娛樂法(著作權 音樂 雲端串流點歌) 揚聲多媒體公司 v. 金巴黎(美華伴唱機承租業者)雲端串流點歌服務：被告提供伴唱機供消費者利用網路串流方式(可能類似過往單純提供超連結的方式)點歌。法院認為，原告派員蒐證，係經過原告授權的行為，且原告並未舉證被告有「公開上映」或「重製」或「公開傳輸」行為。因串流技術的暫時性重製並非「重製」，提供超連結也並非「公開傳輸」。被告並非提供或有能力修改伴唱機之人，原告警告信函過於簡略，而被告信賴美華公司擔保聯網雲端串流點歌服務取得授權，主觀上並無「明知」侵害他人著作權。

#雲端串流點歌 #揚聲多媒體 #美華伴唱機 #金巴黎

#對公眾提供可公開傳輸或重製侵權著作之電腦程式

#明知為侵權著作而提供公眾使用匯集該等著作網路位址之電腦程式

本案涉及的是 #視為侵害著作權 的規定

著作權法87.1.7

著作權法87.1.8

美華伴唱機裡面提供了一個「雲端串流點歌服務」。

👉有沒有違反著作權法87.1.7？

Q1.客觀上有無供公眾可「重製」著作的電腦程式？法院說：#雲端串流 只是 #暫時性重製，並非供公眾「重製」。

Q2.客觀上有無供公眾可「公開傳輸」著作的電腦程式？法院說：#提供超連結，並 #非公開傳輸。

👉有沒有違法著作權法87.1.8？

Q.主觀上有沒有「明知」他人公開傳輸的著作侵害著作權？

法院說：原告警告信函過於簡略，被告信賴美華公司擔保聯網雲端串流點歌服務取得授權，主觀上並無「明知」侵害他人著作權。

最後認定承租美華伴唱機的被告不構成侵權。

有一個有趣的問題是：我印象中類似的案件有好幾件，但為什麼被告不是美華公司？

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智慧財產法院110年度民著訴字第28號民事判決(2021.05.07)

原 告 揚聲多媒體科技股份有限公司

被 告 謝O利即金巴黎視廳

上列當事人間侵害著作權有關財產權爭議等事件，本院於110 年4月20日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原告之訴駁回。
 
事實及理由
 
貳、實體部分

一、原告公司起訴主張：

㈠原告公司就附表一所示4 首歌曲之視聽著作（下合稱系爭視聽著作，如本判決附表一所示，本院卷一第271 頁）取得訴外人杰威爾音樂有限公司（下稱杰威爾公司）、愛貝克思股份有限公司（下稱愛貝克思公司）（杰威爾公司與愛貝克思公司下合稱系爭唱片公司）之重製、公開上映、公開傳輸等專屬授權，故原告公司為系爭視聽著作之「被專屬授權人」，得以自己名義提起本件訴訟，並為訴訟上之行為。原告公司更為註冊第01059457號商標（下稱系爭商標，如本判決附圖一所示）之商標權人。

㈡被告係「金巴黎視廳」之負責人，曾租用原告公司伴唱設備，其明知原告公司取得多家知名唱片公司於中華民國地區之專屬授權，竟為節省授權成本，自109 年8 月1 日迄今在「金巴黎視廳」，擺放訴外人美華影音科技股份有限公司（下稱美華公司）之伴唱設備（下稱系爭伴唱機），並基於營利之目的，透過該利用內建可匯集未經授權著作之電腦程式之伴唱設備提供客人點播歡唱，致使原告公司之市場調查人員於109 年11月13日下午8 時許，前往金門縣○○鎮○○里○○○路○段000 號之「金巴黎視廳」消費蒐證，發現該店內包廂所陳設之系爭伴唱機中載有系爭4 首視聽著作，其中「如果還有明天」該首歌曲之現場蒐證畫面，下方更見有系爭商標，侵害原告公司之重製權、公開上映權、公開傳輸權及系爭商標權。爰依著作權法第88條第1 項、第84條後段、商標法第69條第3 項等規定提起本件訴訟。...

四、得心證之理由：...

本件原告公司主張被告於「金巴黎視廳」擺放系爭伴唱機，未經原告公司同意竟然播放原告公司享有重製權、公開上映權、公開傳輸權之系爭視聽著作，侵害原告公司就系爭視聽著作之重製權、公開上映權、公開傳輸權及系爭商標權，被告應負損害賠償責任及防止侵害，為被告所否認，並以前詞置辯...

次按著作權法第3條第1項第5款規定「重製：指以印刷、複印、錄音、錄影、攝影、筆錄或其他方法直接、間接、永久或暫時之重複製作。於劇本、音樂著作或其他類似著作演出或播送時予以錄音或錄影；或依建築設計圖或建築模型建造建築物者，亦屬之。」、

同法第22條規定：「著作人除本法另有規定外，專有重製其著作之權利。表演人專有以錄音、錄影或攝影重製其表演之權利。前二項規定，於專為網路合法中繼性傳輸，或合法使用著作，屬技術操作過程中必要之過渡性、附帶性而不具獨立經濟意義之暫時性重製，不適用之。但電腦程式著作，不在此限。前項網路合法中繼性傳輸之暫時性重製情形，包括網路瀏覽、快速存取或其他為達成傳輸功能之電腦或機械本身技術上所不可避免之現象。」

此規定於92年7月9日修正之立法理由：「....二增訂第三項及第四項有關「暫時性重製」權利排除之情形，說明如下：㈠配合本法於第三條第一項第五款明確定義『暫時性重製』為『重製』，參照歐盟二○○一年著作權指令第五條第一項，就應特別排除而不屬於重製權範圍之『暫時性重製』情形，於第三項明定。㈡第三項第一款所稱之『屬技術操作過程中必要之過渡性、附帶性而不具獨立經濟意義之暫時性重製』，雖合於第三條第一項第五款『重製』之定義，但因其係電腦或機械基於自身之功能所產生者，無行為人行為之涉入，並非合理使用，參考歐盟二○○一年著作權指令第五條第一項規定，排除於重製權之外。㈢由於數位化之技術，各類著作均得被重製於數位化媒介物，而此等媒介物之讀取，往往發生暫時性重製，第三項第二款爰原則規定合法使用著作之情形，排除不賦予重製權。惟合法使用電腦程式著作過程中所為之暫時性重製，參考歐盟一九九一年電腦程式指令第五條第一項規定係屬合理使用，故該項暫時性重製仍屬重製權之範圍，爰於同款增訂但書排除之。」；

於93年09月01日修正之立法理由：「..四、又本條第三項及第四項係重製權之排除規定，既屬排除，其適用範圍自不宜過廣。故修正將網路中繼性傳輸之情形限定以「合法中繼性傳輸」為限。至於非「合法中繼性傳輸」所發生之暫時性重製，參考香港著作權法(第二十三條第六項)、新加坡著作權法(第十五條1 (a))、澳洲著作權法(第四十三條、第一一一條A項)，回歸合理使用予以判斷。」

再按「八、公開上映：指以單一或多數視聽機或其他傳送影像之方法於同一時間向現場或現場以外一定場所之公眾傳達著作內容。. . 十、公開傳輸：指以有線電、無線電之網路或其他通訊方法，藉聲音或影像向公眾提供或傳達著作內容，包括使公眾得於其各自選定之時間或地點，以上述方法接收著作內容。」亦為著作權法第3條第8 款、第10款所明定。

⒊查被告雖不否認在「金巴黎視廳」擺放系爭伴唱機，然除原告公司派員於109 年11月13日派員至包廂點播附表一所列視聽著作外，並未有證據顯示另有他人點播附表一所列視聽著作，而原告公司既主張受有系爭視聽著作之公開上映權之專屬授權，更派員前往點播而向現場之人傳達系爭視聽著作之內容，則該次系爭視聽著作之公開上映，係經原告公司授權所為，被告於前開期間擺放上開伴唱機臺，尚難評價為侵害系爭視聽著作之公開上映權。

⒋原告公司主張：無論係暫時性或永久性之重製行為，均應取得原告公司重製權之授權，系爭伴唱機縱以串流方式點播，亦係透過播放程式解壓縮開始播放，用戶可以一邊下載、一邊觀看，係屬網路中繼性傳輸的暫時性重製，被告提供消費者接觸系爭視聽著作既未取得原告公司授權，即屬「非法」網路中繼性傳輸的暫時性重製，自應評價為侵害「重製」之行為云云。

被告否認上情，並抗辯：僅為伴唱機臺承租業者，並未提供電腦程式，也無能力進行任何電腦程式之修改等語，故原告應先就其主張事實盡舉證之責。

查系爭伴唱機於點播系爭視聽著作之過程，在系爭視聽著作之曲名旁會出現「雲朵結合往下箭頭」之符號，業經被告不爭在卷，然被告否認此符號係為「下載」符號。

而串流（Streaming）是指將一連串的影像壓縮後，經過網際網路分段傳送資料，在網路上即時傳輸影音的一種技術，並不將多媒體資料實際拷貝一份存放在本機，而是利用客戶端緩衝記憶體（Buffer）的概念，將資料不經實體儲存而直接由緩衝記憶體讀取播放後丟棄，故若系爭視聽著作播放係經由上開「串流」技術，自有可能並未重製在系爭伴唱機。

而播放系爭視聽著作所運用之技術，屬於原告公司應舉證之事實，雖被告實際上持有系爭伴唱機，但被告僅為系爭伴唱機之承租人，並非製造、銷售、出租等知悉或具有創建更動系爭視聽著作播放技術能力之人，難認有舉證責任分配之調整規定適用。

而由本件原告公司提出之證據以觀，尚難認系爭視聽著作曲名旁之「雲朵結合往下箭頭」之符號，足以證明系爭視聽著作重製在系爭伴唱機。

再者，原告公司主張系爭視聽著作之播放縱係利用串流技術，然系爭視聽著作之播放未經原告同意或授權，屬於「非法」網路中繼性傳輸，仍應評價為侵害重製權云云，然串流技術既係將一連串的影像壓縮後，經過網際網路分段傳送資料，在網路上即時傳輸影音的一種技術，則須先有傳輸需求之啟動，即須先有點選曲目之作為，然除原告公司派員蒐證而點播系爭視聽著作之外，並無證據顯示於被告擺放系爭伴唱機期間，系爭視聽著作曾遭點播，而原告公司派員蒐證點播，並非未經原告公司授權之舉，除此之外，並無證據證明確有系爭視聽著作透過串流技術而經由系爭伴唱機讀取播放，自難認有因「非法」網路中繼性傳輸而侵害系爭視聽著作之重製權。

⒌又原告公司主張：系爭伴唱機係連結到「特定且封閉」之雲端平台，於網路上無法透過任意搜尋或連接至該雲端平台。縱然系爭伴唱機所利用技術與超連結有關，本件亦符合歐盟法院就歐盟2001年著作權指令第3 條（1 ）所提出之有「傳輸行為」及傳輸於「新公眾」二要件。蓋被告提供網路，且提供超連結程式予使用者直接接觸系爭視聽著作，被告行為已符合「傳輸行為」云云。

以本件原告公司所提證據尚無法證明系爭視聽著作重製在系爭伴唱機，業如前述，自難認系爭伴唱機具有下載、存取系爭視聽著作之作用。而經點播系爭視聽著作之背後實際運作之技術內涵，未經原告公司舉證，而以被告身為伴唱機承租者之身分，尚難認有舉證責任調整規定之適用，亦如前述，則原告公司既主張存有系爭視聽著作公開傳輸權遭侵害之情事，自應由原告公司負舉證之責。

又系爭視聽著作係利用網路串流方式點播，為被告所陳在卷，而系爭視聽著作呈現在點播畫面僅有曲名及演唱歌手，則於消費者點選曲名後，其背後技術運作如何連結一事，實無可知，然若係以過往熟悉之「超連結」方式運作，則是使用者藉由點選連結路徑開啟、新增外部網站，將使用者帶至該經連結之網頁為瀏覽，故超連結之技術手段只是「提供」外部原始已經存在足以供不特定大眾瀏覽、播放各該著作之「路徑」，事實上向公眾提供或傳達著作內容者為將影片上傳之外部影音平台之人，而不是提供超連結之人，因此，單純提供超連結，不應認為是我國著作權法第3 條第1 項第10款「公開傳輸」行為。

因此，縱然認為系爭伴唱機點播畫面呈現之曲名，係以「超連結」方式進行運作，則單純提供該等超連結，亦不遭評價為「公開傳輸」行為。則被告擺放系爭伴唱機、提供網路之舉，以原告公司所提證據，自更難認為係我國著作權法規範之「公開傳輸」行為。

又系爭伴唱機縱然如原告公司主張係連結至特定封閉平臺，但點選曲名後之播放運作模式，於技術領域有數種可能性，所謂特定封閉平臺之建置及各該視聽著作之連結，亦有多種技術可為，然原告公司就此全無舉證，僅以被告擺放系爭伴唱機、提供網路即主張應評價為公開傳輸，自難認有據。

⒍按著作權法第87條第1 項第7 款「有下列情形之一者，除本法另有規定外，視為侵害著作權或製版權：七、未經著作財產權人同意或授權，意圖供公眾透過網路公開傳輸或重製他人著作，侵害著作財產權，對公眾提供可公開傳輸或重製著作之電腦程式或其他技術，而受有利益者」，本款是在96年6 月14日修正通過，其立法理由謂「一、部分不肖網路平台業者，以免費提供電腦下載程式為號召，並藉口收取手續與網路維修費等營利行為，在網路上直接媒合下載與上傳著作權人之文字與影音著作，卻不願支付權利金給著作權人，嚴重侵害著作權人之合法權益，及故意陷付費良善下載者於民、刑法之追訴恐懼中，上述行為至為不當，有必要明確修法來規範不肖平台業者的行為。」

該款構成要件有三：1 、未經著作財產權人同意或授權；2 、意圖供公眾透過網路公開傳輸或重製他人著作，侵害著作財產權；3 、對公眾提供可公開傳輸或重製著作之電腦程式或其他技術，而受有利益。

因此，該款所稱「對公眾提供可公開傳輸或重製著作之電腦程式或其他技術」，依上開立法理由可知，並不限於點對點（Peer to Peer）技術，隨著科技進步，任何可公開傳輸或重製著作之電腦程式或其他技術，均應包含在第7 款範圍內。

首先，被告雖擺放系爭伴唱機在「金巴黎視廳」，但其係伴唱機之承租者，並非建構維護系爭伴唱機運作技術之人，本件原告公司並未舉證系爭視聽著作於畫面點選後之連結技術運作，均如前述，而若參照過往為人所熟之超連結方式而讓使用者可以連結至外部網站觀看系爭視聽著作，此提供超連結之行為並不構成「公開傳輸」，且消費者點選曲目連結後僅單純觀看影片，消費者並沒有就該影片為「公開傳輸」之行為，因此，單純提供超連結之行為，並不符合本款「意圖供公眾透過網路『公開傳輸』他人著作…對公眾提供『可公開傳輸』之電腦程式或其他技術」之要件。

再者，消費者點選曲目超連結後，僅會連結到外部特定平台觀看影片，而未「重製」該著作，又串流伺服器雖然會將壓縮之影音資料封包後經由網路傳輸到消費者的裝置螢幕，但是這種暫存封包屬技術操作過程中必要之過渡性、附帶性而不具獨立經濟意義之暫時性重製，依著作權法第22條第3 項規定，不屬於非法重製，因此，若單純提供超連結之行為，亦不符合該款「意圖供公眾透過網路『重製』他人著作…對公眾提供『可重製』著作之電腦程式或其他技術」之要件，故本件原告公司主張被告在「金巴黎視廳」擺放系爭伴唱機之行為，應評價符合著作權法第87條第1項第7 款之要件，自不可採。

⒎另於108 年4 月16日修正通過、同年5 月1 日施行之著作權法第87條第1 項第8 款規定：「明知他人公開播送或公開傳輸之著作侵害著作財產權，意圖供公眾透過網路接觸該等著作，有下列情形之一而受有利益者：㈠提供公眾使用匯集該等著作網路位址之電腦程式。㈡指導、協助或預設路徑供公眾使用前目之電腦程式。㈢製造、輸入或銷售載有第一目之電腦程式之設備或器材。」

本件被告付費向訴外人美華公司承租系爭伴唱機，訴外人美華公司保證伴唱機使用聯網雲端串流點歌服務暨歌曲，視聽著作、公開演出、公開上映等，均已取得合法使用授權，有版權證明書在卷可參，則被告主張其僅單純承租伴唱機，信賴訴外人美華公司之上開擔保，尚非不可採信。

原告公司雖主張其曾寄發存證信函與被告、被告曾向其承租伴唱機，故被告自當知悉原告公司為受有系爭視聽著作專屬授權之人，顯然符合上開規定之「明知」。

查系爭視聽著作僅為4首，相較伴唱設備多達數千首、上萬首之曲庫而言，所佔比例極微，要難以系爭視聽著作可透過系爭伴唱機串流連結，遽以推論被告即知悉此情；況且以所佔比例以觀，更見被告未即時發現系爭視聽著作可藉由系爭伴唱機運作而串流連結，尚符常情。

又原告公司雖於109 年9 月9 日寄發存證信函與被告，然該存證信函記載其為包括訴外人杰威爾公司、愛貝克思公司在內之數家唱片公司在台澎金馬地區專屬獨家之伴唱代理商，原告公司及各著作財產權人未授權任何網路雲端伴唱系統業者得於台澎金馬地區利用原告公司被專屬授權之視聽著作為營業伴唱使用等，有存證信函在卷可參，故縱然被告曾收受原告公司寄發之上開存證信函，然此存證信函僅係原告公司自稱受有多家唱片公司之台澎金馬地區專屬獨家之伴唱代理商，然究竟是哪些曲目、何等內容之著作財產權之專屬授權等，於存證信函中全然未見，被告身為營業場所之伴唱機承租者，對於承租機臺之合法性雖應負有較一般家用伴唱機使用者更高之查明義務，然我國目前並無視聽著作、音樂著作等專屬授權之查詢管道或途徑，原告公司所發之存證信函內容如此簡略，而訴外人美華公司更提出前開擔保，則被告因此信賴訴外人美華公司出租之伴唱機所使用聯網雲端串流點歌服務暨歌曲，視聽著作、公開演出、公開上映等，均已取得合法使用授權，尚符常情。

況且，原告公司寄發存證信函係於本件派員蒐證之前所為，則原告公司若未經派員蒐證而實際點選，也不清楚系爭伴唱機所連結曲目究竟是否有無原告公司所得據以主張權利之視聽著作，此更可見於本件原告公司蒐證起訴前，被告於訴外人美華公司擔保之下，於茫茫曲庫當中，應未查知系爭伴唱機可串流連接系爭視聽著作，及他人公開傳輸之系爭視聽著作侵害著作財產權，應不該當著作權法第87條第1 項第8 款規定。

況被告係承租訴外人美華公司提供之系爭伴唱機，並非提供或有能力修改伴唱機內部串流曲庫連結技術之人，對於伴唱機內部串流曲庫所運用之連結技術更不知悉，原告公司對於上情知之甚詳，卻執意以曾寄發上開存證信函、被告曾承租原告公司之伴唱機等情，主張被告該當第87條第1 項第8 款「明知」之規定，自難認有據。

⒏另按「在著作之原件或其已發行之重製物上，或將著作公開發表時，以通常之方法表示著作人之本名或眾所周知之別名者，推定為該著作之著作人。」「出資聘請他人完成之著作，除前條情形外，以該受聘人為著作人。但契約約定以出資人為著作人者，從其約定。依前項規定，以受聘人為著作人者，其著作財產權依契約約定歸受聘人或出資人享有。未約定著作財產權之歸屬者，其著作財產權歸受聘人享有。依前項規定著作財產權歸受聘人享有者，出資人得利用該著作。」著作權法第13條第1 項、第12條分別定有明文。

查系爭唱片公司出具之專屬授權證明書記載：. . 原聲原影視聽著作於台、澎、金、馬地區之重製權、公開上映權、公開傳輸權專屬授權原告公司等語，有專屬授權證明書在卷可參，被告至本件言詞辯論終結均未對上開文書之形式真正有所爭執，故可認定系爭唱片公司確實各將系爭視聽著作在台、澎、金、馬地區之重製權、公開上映權、公開傳輸權專屬授權原告公司。

而原告公司主張派員蒐證攝得之系爭視聽著作均為各該歌曲之原聲原影MV，被告就此並未否認或有所爭執，且蒐證攝得系爭視聽著作之部分畫面與各該歌曲原聲原影MV之部分畫面相同，有對照列表在卷可參，故可認原告公司派員蒐證攝得之系爭視聽著作應是各該歌曲之原聲原影MV。

而原聲原影MV係唱片公司發行唱片時，會挑選其中主打歌曲，根據歌曲意境聘請導演拍攝傳達一定意涵之影片，多於發行唱片時併同推出於市，並於MV顯示唱片公司名稱，而系爭視聽著作均有於MV左上角呈現系爭唱片公司名稱，故原告公司依著作權法第13條規定，主張推定訴外人杰威爾公司、愛貝克思公司為著作人，洵屬有據，被告僅空言否認訴外人杰威爾公司、愛貝克思公司為前開視聽著作之著作人，並未提出反證，被告此等抗辯，難認有據。

被告雖抗辯各該唱片公司為法人，無法自行創作，必須聘請導演拍攝系爭視聽著作，而原告公司未提出唱片公司與導演之間之約定，由著作權法第12條規定，唱片公司僅取得利用權，自無從專屬授權與原告公司云云，就系爭視聽著作依著作權法第13條規定推定訴外人杰威爾公司、愛貝克思公司為著作人，業如上述，此時應由被告負反證舉證之責，被告僅空言提出上開抗辯，自無從予以推翻，原告公司自無庸提出唱片公司與導演間之約定以求符合著作權法第12條規定。

⒐另著作權法第87條係就若干本身未構成侵害著作權或製版權之行為，為加強保護著作權或製版權，以擬制之立法體例，明定視為侵害，以資保護權利人，此有上開規定81年6 月10日之立法理由可參。

而本件原告公司係系爭視聽著作之特定部分著作財產權之專屬被授權人，並非系爭視聽著作之著作權人或取得完整著作財產權之專屬被授權人，則是否能執此等擬制視為侵害著作權之規定，主張侵害其所受專屬授權之特定著作財產權，並因此受有損害而請求賠償，亦非無疑，附此敘明。

⒑按「商標之使用，指為行銷之目的，而有下列情形之一，並足以使相關消費者認識其為商標：一、將商標用於商品或其包裝容器。二、持有、陳列、販賣、輸出或輸入前款之商品。三、將商標用於與提供服務有關之物品。四、將商標用於與商品或服務有關之商業文書或廣告。前項各款情形，以數位影音、電子媒體、網路或其他媒介物方式為之者，亦同。」商標法第5 條亦有規定，因此商標之使用，應具備：①使用人須有表彰自己之商品或服務來源之意思；②使用人需有行銷商品或服務之目的；③需有標示商標之積極行為；④所標示者需足以使相關消費者認識其為商標。而判斷是否作為商標使用，應綜合審酌其平面圖像、數位影音或電子媒體等版（畫）面之前後配置、字體字型、字樣大小、顏色及設計有無特別顯著性，並考量其使用性質是否足使消費者藉以區別所表彰之商品或服務來源，暨其使用目的是否有攀附商標權人商譽之意圖等客觀證據綜合判斷，尚非一經標示於產品包裝或出現於產品廣告、說明書內之文字、圖樣，即當然構成商標之使用。

查系爭視聽著作當中「如果還有明天」畫面有系爭商標，然系爭商標係原聲原影MV播放過程中出現，被告所為係在「金巴黎視廳」擺放伴唱機，未重製系爭視聽著作、未公開傳輸系爭視聽著作，則系爭商標於原聲原影MV播放過程中出現，並非被告所為，被告並未有標示商標之行為，自無所謂商標使用可言，被告既無使用系爭商標，則原告公司主張被告該當商標法第68條第2 款侵害商標權之規定云云，自無所據。

智慧財產法院第三庭 

法官何若薇

(商標 原廠 代理商 非善意先使用)呂O本(「AUTEL」商標權人) v. 雷龍公司：原告為原廠道通公司的舊代理商，因為原告擁有註冊商標，可以排除原廠的新代理商使用「AUTEL」商標。

智慧財產法院109年度民商上字第21號民事判決(2021.5.6)

上 訴 人 雷龍國際興業有限公司兼法定代理人 林O諺即振通行(被告)(原廠後經銷商，2019.4.1~)

被上訴人 呂O本(原告)(「AUTEL」商標權人，2014.2.16~)(原廠原代理商，2016.1.1-2017.12.31)

上列當事人間排除侵害商標權行為等事件，上訴人對於中華民國109 年7 月24日本院108 年度民商訴字第55號第一審判決提起上訴，本院於110 年4 月15日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回(原告勝訴)
 
事實及理由

一、被上訴人(原告)主張：

㈠被上訴人為我國註冊第01627142號「AUTEL 」商標（即據爭商標）之商標權人（原證一），惟上訴人雷龍公司、上訴人振通行未經被上訴人同意，在社群網站、實體店鋪使用「AUTEL 」商標（即系爭商標）銷售綜合型商用車診斷儀等商品（下稱系爭商品，原證三），如原證三臉書網頁截圖所示，「振通行RHK 」為上訴人振通行所使用之帳號，其於108 年5 月9 日貼文所示照片即原證三中「新一代在線編程綜合診斷儀MS908SPRO 」及「全新升級款汽車診斷儀MS906BT 」等商品，均為第三人深圳市道通公司所製造之商品，且前開商品上亦有「AUTEL 」之文字標示，並有上訴人振通行之臉書截圖在卷可稽，其中第1 至11圖、第12至13圖、第14至17圖分別為108 年12月9 日、同年10月20日、同年4 月25日所拍攝之商品展示照片，由第2 、5 、7 、9 至11、13、15至17圖清楚可見該商品及其外包裝盒上標示有系爭商標；系爭商標與據爭商標均使用相同之英文字母，其大小寫及排列均相同，僅書寫字體略有差異，但不影響其給予消費者之整體印象，故二者應構成相同或高度近似，又系爭商標係使用於與據爭商標所指定商品同一類別之商品上，並於社群網站上陳列、販賣，有致相關消費者混淆誤認之虞，構成商標法第68條之侵害商標權行為，爰依同法第69條第1 、2 項規定，請求上訴人等排除其侵害等語。

㈡上訴人所提事證，所提影片之觀看次數無從證明為被上訴人102 年3 月8 日提出申請據爭商標前所累積，亦無從證明系爭商標於102 年3 月8 日前已屬著名商標。

㈢被上訴人早於98年即開始使用據爭商標，然因時間過久，並未留存相關使用資料，據爭商標之構思係基於automatic 及tel 之結合，表達儀器使用像打電話一樣方便之意，乃取automatic 之字頭au與tel 結合成一個單字，嗣後被上訴人偶然發現大陸地區有類似商標存在，慮及可能衍生商標使用爭議，才與道通公司接洽經銷事宜，而非因業務往來關係知悉系爭商標而惡意搶註，如被上訴人係因業務往來才知悉而惡意搶註，則更不可能早於接觸經銷前即已先向經濟部智慧財產局（下稱智慧局）申請註冊據爭商標，此為被上訴人非惡意搶註之明證。況據爭商標自103 年2 月16日註冊公告迄今已逾5 年，上訴人依商標法第58條第1 項規定已不得提請評定，更無從援引為本件之抗辯。

㈣又商標法第36條第1 項第3 款屬商標權效力之例外規定，而同法第30條第1 項第11款則屬不得註冊之事由，兩者屬不同範疇之規定，未必須為相同之解釋。故商標法第36條第1 項第3 款之善意先使用地區，不包括國外先使用之情形（本院103 年度民商上字第14號判決要旨參照）。是以，系爭商標縱於國外有先使用之情形，然基於商標權之效力範圍有屬地主義之適用，就商標法第36條第1 項第3 款屬商標權效力之例外規定，並不包括國外先使用之商標。縱認系爭商標有先使用之情形，然基於善意先使用規定者，僅為不侵權之抗辯事由，並非是一項權利，而不得單獨被讓與，亦非屬可獨立授權之標的，上訴人既非系爭商標之所有權人，亦非善意先使用人，僅屬被授權使用，基於前開理由，自不得主張商標法第36條第1 項第3 款善意先使用之抗辯。

二、上訴人(被告)抗辯則以：

㈠據爭商標有商標法第30條第1 項第11款情形而應撤銷商標註冊：

⒈道通公司主要研發、生產、銷售之商品為「汽車電腦診斷儀器」（On-Board Diagnostics，縮寫為OBD ），系爭商標於102 年3 月8 日前，即經道通公司長期經營、廣泛行銷，於國際上受到眾多相關事業肯定，廣為消費者所知悉。若於目前全球最大的網際網路線上零售商之一「亞馬遜Amazon」以「OBD Scanner 」為關鍵字搜尋，可看到諸多「Autel 」商品，其中更有標識「暢銷商品」之「Autel AL319 Obd2 Code Reader obd2 Scanner Engine Code Scanner 掃描器，紅色」。並在國際市場上同Bosch 、Snap-on 、Spx 等行業巨頭同台競技，獲得全球多項指標性獎項，系爭商標販售之商品並已銷售全球，為著名商標，佐以現今兩岸人民經貿旅遊往來頻繁，語言、文字極為相近，互動頻繁，其著名程度已達臺灣。

⒉被上訴人自101 年1 月2 日起即與道通公司聯繫往來，被上訴人為訴外人岑美國際有限公司（下稱岑美公司）之法定代理人（被證4 ），道通公司於101 年10月17日授權岑美公司為Autel 全線診斷儀產品在臺灣之經銷商，被上訴人在據爭商標申請日即102 年3 月8 日之前，已因業務往來而知悉道通公司使用系爭商標。據爭商標與道通公司「AUTEL 」商標相同且兩造商標指定使用之商品類似程度之高，被上訴人明知其並非系爭商標之真正權利人，仍於103 年2 月16日註冊取得據爭商標，顯見被上訴人惡意搶註。道通公司於知悉系爭商標遭被上訴人惡意搶先註冊，並立即提起評定申請。

⒊被證17及原證18電子郵件之內容中，被上訴人頻頻詢問道通公司銷售助理○○○○關於產品操作與使用之問題及下單購買，被上訴人於101 年2 月與道通公司通信時，係有意爭取成為道通公司在台灣營銷之總代理，而非為維權而蒐證之用。且101 年2 月間兩造電子郵件之往返時，被上訴人並未有任何申請該據爭商標之行為，顯然無權利受侵害之可能，卻仍稱其係為維權而有蒐證之必要，更能證明被上訴人係為惡意搶註據爭商標而與道通公司自101 年2 月始密切聯繫。況被上訴人自103 年經核准註冊商標以來均未將該商標用於被上訴人自身所產之商品，僅於106 年導入道通公司之產品始使用該商標，並以道通公司台灣總代理之地位自居（上證7），被上訴人自始即欲爭取為道通公司之台灣代理商，而非將商品用於自身之產品。被上訴人所稱其與道通公司密切聯繫為維權之用云云，實屬臨訟杜撰之詞，顯不足採。

⒋道通公司早在98年6 月3 日起，便於網站架設YOUTUBE2官方頻道，並陸續於98年6 月3 日、100 年12月14日、100 年12月15日、100 年12月22日、101 年1 月5 日、101 年4 月22日、101 年9 月10日使用系爭商標上傳多達七個行銷廣告影片（參被證32，下稱系爭行銷廣告影片），並於系爭行銷廣告影片中大量使用系爭商標，以宣傳道通公司之產品，系爭行銷廣告影片於臺灣地區之觀看次數高達69,279次（參被證32，100 年12月14日影片截圖），相關消費者足以知悉道通公司為系爭商標之權利人。道通公司並於社群媒體Facebook架設歐洲及美國之官方帳號（參被證33），在美國舉辦之展示會亦吸引群眾聚集（被證34），系爭商標係屬商標權法第30條第11款之著名商標。

㈡道通公司為系爭商標之商標權人，前已敘明。道通公司於108 年4 月1 日與上訴人簽立經銷商協議，其授權上訴人等為在臺灣之經銷商，上訴人等使用系爭商標在臺灣廣告、銷售道通公司授權販售之商品係屬有理。況且，上訴人雷龍公司於銷售道通公司之車輛電腦診斷儀器設備時，並未在產品上註明上訴人雷龍公司之標籤或字樣，換言之，上訴人雷龍公司僅係單純銷售有道通公司「AUTEL 」商標之車輛電腦診斷儀器設備，並無任何不正競爭目的在內，上訴人雷龍公司基於善意而銷售道通公司之車輛電腦診斷儀器設備，應不受據爭商標權之限制。是以，上訴人雷龍公司、振通行應得依商標法第36條第1 項第3 款規定，主張基於善意而銷售道通公司之車輛電腦診斷儀器，不應受據爭商標之限制。

㈢被上訴人自101 年1 月2 日起即與道通公司聯繫往來，道通公司亦於101 年10月17日授權岑美公司為Autel 全線診斷儀產品在臺灣之經銷商，被上訴人因業務往來即已知悉道通公司使用系爭商標，卻利用道通公司尚未在臺灣申請系爭商標之際，惡意搶先在臺灣註冊，已如前所述。是被上訴人明知其並非為系爭商標之真正權利人，其仍以惡意搶註之行為獲取據爭商標以圖利自己，顯然係以不正當之方法取得權利。況且，其明知上訴人已獲得道通公司之經銷授權，基於善意而銷售道通公司之車輛電腦診斷儀器設備，仍執意對上訴人提起排除侵害商標訴訟，顯然係以非公平正義之方式實現其權利，可見被上訴人未依誠實信用原則行使其權利，顯有權利濫用之情。...

㈠本件不爭執事項：

⒈被上訴人於102 年3 月8 日申請註冊「AUTEL 」商標，並於103 年2 月16日經核准註冊公告第01627142號商標（即據爭商標），權利期間（原審載為「專用期間」）自103 年2 月16日起至113 年2 月15日止。

⒉據爭商標指定使用於第9 類「汽車電腦檢測儀器、汽車四輪定位儀、汽車廢氣分析儀、汽車引擎性能分析儀、電瓶測試儀、噴油嘴清洗檢測儀、輪胎平衡機、汽車胎壓檢測儀、燃油壓力系統檢測儀、汽車測滑測試台、汽車制動測試台、汽車懸吊震動測試台、汽車視波器、胎壓表、車輛輪胎校正器、汽車電路偵測器、修車廠測試台、引擎轉速針、振動水平測量器、車速測量器」之商品或服務。

⒊上訴人雷龍公司於原證三之廣告使用「AUTEL 」商標（即系爭商標）於綜合型商用車診斷儀商品（即系爭商品）。

⒋被上訴人為岑美公司之法定代理人（被證4 ），岑美公司之網頁記載其電子郵件為「autoboss .taiwan@gmail . com」（被證15第9 頁右下角），被上訴人自101 年2 月起即使用該電子郵件與道通公司聯繫往來（本院卷第246 頁）。

㈡本件爭點：

⒈上訴人雷龍公司、振通行是否使用與據爭商標相同或近似之商標？

⒉被上訴人依商標法第69條第1 、2 項之規定請求排除上訴人雷龍公司、振通行使用系爭商標是否有理由？

⒊據爭商標是否有商標法第30條第1 項第11款情形而應撤銷商標註冊？

⒋上訴人雷龍公司、振通行是否得依商標法第36條第1 項第3款規定，主張其等基於善意而銷售道通公司之車輛電腦診斷儀器，不應受據爭商標之限制？若得依該條款主張，上訴人主張是否有理由？

五、本院得心證之理由：

㈠上訴人雷龍公司、振通行使用系爭商標，有致相關消費者與據爭商標產生混淆誤認之虞：

⒈按「商標之使用，指為行銷之目的，而有下列情形之一，並足以使相關消費者認識其為商標：一、將商標用於商品或其包裝容器。二、持有、陳列、販賣、輸出或輸入前款之商品。三、將商標用於與提供服務有關之物品。四、將商標用於與商品或服務有關之商業文書或廣告；以數位影音、電子媒體、網路或其他媒介物方式為之者，亦同」、「未經商標權人同意，為行銷目的而有下列情形之一，為侵害商標權：一、於同一商品或服務，使用相同於註冊商標之商標者。二、於類似之商品或服務，使用相同於註冊商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。三、於同一或類似之商品或服務，使用近似於註冊商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者」，商標法第5 條、第68條分別定有明文。

⒉經查，上訴人雷龍公司使用系爭商標於綜合型商用車診斷儀商品之廣告，有廣告單在卷可稽（原審卷㈠第27頁）；另上訴人振通行於車用診斷儀商品包裝盒使用系爭商標，有其臉書截圖在卷可按（原審卷㈠第381 至397 頁），上訴人振通行就此亦不爭執（原審卷㈠第406 頁），堪認上訴人雷龍公司、振通行有於車用診斷儀商品之廣告或商品包裝使用系爭商標之行為。據爭商標與系爭商標均係使用相同之「AUTEL」，僅系爭商標於字型略作設計，惟二者所傳達之讀音、觀念均相同，堪認二者為高度近似之商標；又據爭商標指定使用於附圖所示之汽車檢測相關儀器商品，與上訴人雷龍公司、振通行使用系爭商標於車用診斷儀商品之包裝或廣告，二者商標是使用於同一或高度類似之商品；又據爭商標「AUTE
L 」並非習用既有之單字，具有高度識別性，是綜上各情，上訴人雷龍公司、振通行於車用診斷儀商品之廣告或包裝上使用系爭商標，有致相關消費者與據爭商標產生混淆誤認之虞。

㈡據爭商標是否有商標法第30條第1 項第11款情形而應撤銷商標註冊：

⒈按當事人主張或抗辯智慧財產權有應撤銷、廢止之原因者，法院應就其主張或抗辯有無理由自為判斷，不適用相關法律有關停止訴訟程序之規定，智慧財產案件審理法第16條第1項固定有明文。

然其立法理由已載明：惟訴訟當事人就權利有效性之爭點，得於民事訴訟主張或抗辯之事由，應以依法律規定，其得循相關法定程序請求救濟者為限，故如依法不得於行政爭訟程序中主張之事由，例如同一事實及證據業經行政爭訟程序認定其舉發或評定不成立確定，或已逾申請評定之法定期限等情形，實體法既已規定不得再行舉發或申請評定，則於民事訴訟中，其亦不得復以該事由爭執權利之有效性等語。

準此，倘商標法已規定不得再行申請異議或評定者，當事人不得於侵害商標權有關財產權爭議之民事訴訟事件，復以該異議或評定事由，爭執商標之有效性，否則將發生商標權人之商標權已無法經他人藉由行政訴訟程序予以廢止或撤銷，然該商標權卻無法在民事訴訟程序中行使權利之情形，導致商標權人之商標權形同無實質效力之現象，並不合理。

⒉次按，商標法第58條規定：「商標之註冊違反第29條第1 項第1 款、第3 款、第30條第1 項第9 款至第15款或第65條第3 項規定之情形，自註冊公告日後滿5 年者，不得申請或提請評定。商標之註冊違反第30條第1 項第9 款、第11款規定之情形，係屬惡意者，不受前項期間之限制」，

而本件據爭商標於103 年2 月16日註冊公告，至今已逾5 年法定除斥期間，迄至第三人道通公司於108 年8 月2 日對之提起評定時，亦已逾5 年，有評定申請書、智慧局商標註冊簿在卷可稽，則上訴人等於本件民事訴訟中主張據爭商標有商標法第30條第1 項第11款應撤銷之原因存在，須先證明據爭商標之申請有「惡意」之情形，始得排除5 年除斥期間規定之適用，此外，必須證明系爭商標於據爭商標申請時已達到「著名」的程度。經查：

⑴被上訴人申請註冊據爭商標時確有惡意：

①被上訴人為岑美公司之法定代理人，有經濟部商工登記公示資料查詢服務在卷可稽，岑美公司之網頁記載其電子郵件為「autoboss .taiwan@gmail . com」，有公證書影本附卷可參，被上訴人自101 年2 月起即使用上開電子郵件與道通公司聯繫往來，有道通公司向被上訴人說明「Autel-DS708 」商品操作方式之往來電子郵件在卷可稽，嗣雙方進行協議，道通公司於同年3 月16日開立「Autel-DS708 」之形式發票予被上訴人，有被上訴人與道通公司往來電子郵件及發票影本附卷可參；迄同年10月17日道通公司授權岑美公司為Autel 全線診斷儀產品在臺灣之經銷商，有電子郵件之會議紀要在卷可稽。被上訴人雖承認其確曾於101 年2 月使用autoboss .taiwan@gmail .coｍ電子郵件與道通公司聯繫，然當時被上訴人係因偶然發現道通公司於大陸地區有使用類似商標銷售汽車電腦檢測儀器等商品，似有侵害被上訴人權利之情形，才開始以電子郵件與道通公司聯繫，欲進一步蒐證以確認道通公司是否有侵權之情形，

基此，被上訴人(原告)雖主張開始與道通公司聯繫係為維權而蒐證，縱使非屬業務往來，亦為商標法第30條第1 項第12款所稱之「其他關係」而知悉系爭商標之存在，堪認被上訴人(原告)在據爭商標申請日即102 年3 月8 日之前，已因「其他關係」而知悉道通公司使用系爭商標，仍申請註冊近似之據爭商標，應屬惡意。

②被上訴人雖辯稱其在98年已先使用據爭商標云云，惟其未提出自98年起即使用據爭商標之證據，且被上訴人(原告)於103 年2 月16日註冊取得據爭商標後，其所經營之岑美公司，仍於西元2016年1 月1 日至2017年12月31日間經道通公司授權為「AUTEL 」產品經銷商，有「道通經銷商證書」在卷可按，而上開「道通經銷商證書」上已清楚標示系爭商標；被上訴人另於所使用岑美公司總經理之名片上亦標示「AUTEL Ⓡ道通台灣總代理」，而如果被上訴人早於98年即使用據爭商標，並於103 年註冊取得據爭商標，何以之後仍稱其所經營之岑美公司為道通公司「AUTEL 」產品之代理商，顯違情理，不足採信。

③再者，道通公司申請評定商標之案件，業經智慧局以109 年12月31日發文字號109 智商40268 字第109807804470號商標評定書駁回，職是，在據爭商標尚屬有效存在之前提下，被上訴人於本件仍得合法行使據爭商標權利，道通公司尚不得主張有權使用系爭商標，遑論上訴人。惟承前所述，本件被上訴人申請註冊據爭商標時確有惡意，既不會因超過5 年變成非惡意，真正權利人得如何維護權利，乃屬另案爭議，非此際本院所得審酌範圍。

⑵上訴人等未能證明系爭商標於據爭商標申請時已為著名：

①按商標法施行細則第31條規定，本法所稱著名，指有客觀證據足以認定已廣為相關事業或消費者所普遍認知者。亦即該著名商標指定使用之商品或服務為其相關消費者所普遍認知者，實務從未限縮或擴張現行商標法第30條第1 項第11款前段所規定著名商標相關消費者之範圍。所稱相關事業或消費者，係以商標所使用商品或服務之交易範圍為準，包括但不限於：商標所使用商品或服務之實際或可能消費者；涉及商標所使用商品或服務經銷管道之人；經營商標所使用商品或服務之相關業者，只要為上述其中之一所普遍認知者，即應認定為著名之商標。又關於商標之使用證據，雖不以國內為限，但國外之證據資料，仍須以國內相關事業或消費者得予知悉，始屬相當。商標縱使未在我國使用或在我國實際使用情形並不廣泛，但有客觀證據顯示，該商標於國外廣泛使用所建立之知名度已到達我國者，仍可認定該商標為著名。而商標之知名度是否已到達我國，可考量該商標使用之地域範圍是否與我國有密切關係，例如經貿、旅遊是否往來頻繁或文化、語言是否相近、該商標在中文網路上是否被廣泛、頻繁地討論等因素加以綜合判斷（商標法第30條第1 項第11款著名商標保護審查基準2.1.1 至2.1.2 、最高行政法院107 年度判字第446 號判決參照）。又商標法第30條第2 項規定「前項第9 款及第11款至第14款所規定之地理標示、著名及先使用之認定，以申請時為準」，是本件系爭商標是否著名，應以據爭商標102 年3 月8 日申請註冊時為準。

②第三人道通公司設立於2004年，為汽車診斷方案之供應商，於美國、加拿大、巴西、德國、法國、丹麥、荷蘭、波蘭、瑞士、俄羅斯、土耳其…等多國註冊系爭商標，並於多國設立銷售點，固有道通公司之系爭商標註冊資料及銷售網路圖附卷可按，惟上開道通公司於各國註冊系爭商標，均係在據爭商標申請註冊日之後。

又依上訴人提出道通公司使用系爭商標之中文繁體廣告1 紙，其日期不詳，無法證明係在據爭商標申請日前，無法作為據爭商標申請日前使用系爭商標之證據；另道通公司提出使用系爭商標之簡體中文廣告資料，其中僅2 份廣告標示在100 年或101 年間使用，其餘則使用日期不詳，且資料數量不多，並無法證明亦在臺灣地區行銷使用；而道通公司雖於98年6 月3 日起在Youtube4網站架設官方頻道，並於同年6 月3 日、100 年12月14日、15日、101 年1 月5 日、同年4 月22日、同年9 月10日上傳使用系爭商標之廣告影片，惟其中100 年12月14日、15日、101 年1 月5 日均是就同一「MaxiDAS-DS708 」商品之介紹影片，而觀看次數最高之100 年12月14日之影片亦僅為69,279次，且縱累積各影片之觀覽人次，亦未逾20萬人次；

復查，道通公司雖稱使用系爭商標在社群媒體Facebook網站架設歐洲及美國之官方帳號頁面，然該等網頁建置時間及按「讚」、「追蹤」人次均不詳，無從判斷在網頁上使用系爭商標之效果，是由道通公司上開各種行銷資料，尚難據以認定於據爭商標申請日前，國內相關事業或消費者均知悉系爭商標，而認系爭商標已達著名程度。

末查，上訴人提出道通公司獲頒2014年VISION最佳新產品獎、2017紅點設計大獎之資料、2019年各大汽車電腦檢測儀器商品評論網站有關系爭商標商品之評論、2019年8 月29日於線上購物平台「Amazon」搜尋車上診斷系統有關於使用系爭商標商品、108 年8 月MSN 之life style 版塊有關系爭商標商品評價統計及2019年11月20日在美國舉辦展示會等資料，均是據爭商標申請日之後之使用資料，無法作為系爭商標於據爭商標申請日前已是著名商標之證據。職是，上訴人等未能證明系爭商標於據爭商標申請時已為著名。

⑶綜上各情，尚難認系爭商標於據爭商標申請時是著名商標，與商標法第30條第1 項第11款所規定商標不得註冊之要件不符，被上訴人申請據爭商標註冊縱有惡意，亦屬日後倘道通公司可以證明被上訴人之主觀惡意而不受5 年除斥期間限制，是否得以成功撤銷據爭商標，乃另一問題，承上，上訴人等辯稱據爭商標有商標法第30條第1 項第11款應撤銷註冊之事由，尚非可採。

㈢按「商標權人對於侵害其商標權者，得請求除去之；有侵害之虞者，得請求防止之」、「商標權人依前項規定為請求時，得請求銷毀侵害商標權之物品及從事侵害行為之原料或器具。但法院審酌侵害之程度及第三人利益後，得為其他必要之處置」，商標法第69條第1 項、第2 項分別定有明文。上開規定之適用，以客觀上有侵害事實或侵害之虞為已足，不以侵權人主觀上有故意、過失為必要。本件上訴人雷龍公司、振通行於車輛診斷儀商品之廣告或商品包裝上使用系爭商標，有致相關消費者與據爭商標混淆誤認之虞，且據爭商標無應撤銷之原因，俱如前述，則是被上訴人依商標法第69條第1 項、第2 項之規定，請求防止、排除侵害，洵屬有據。

㈣上訴人主張商標法第36條第1 項第3 款善意先使用，亦無可採：

⒈按商標法第36條第1 項第3 款係商標權效力之例外規定，而商標權之效力範圍有屬地主義之適用，故商標權效力之例外規定，亦有屬地主義之適用，倘任何在國外善意先使用之商標，均可至臺灣地區主張善意先使用，不僅使在我國未註冊而未受保護之商標，可受我國商標法之保護，亦使在國內註冊之商標權人權益受限。國外先使用之商標權人為避免搶註之情事，除可主張優先權至我國註冊外，亦得依同法第30條第1 項第12款，對商標權人提起異議或評定，撤銷其商標權，自無須賦予主張善意先使用之保護。簡言之，商標法第36條第1 項第3 款屬商標權效力之例外規定，而同法第30條第1 項第11款則屬不得註冊之事由，兩者屬不同範疇之規定，未必須為相同之解釋。故商標法第36條第1 項第3 款之善意先使用地區，不包括國外先使用之情形。是以，系爭商標縱於國外有先使用之情形，然基於商標權之效力範圍有屬地主義之適用，就商標法第36條第1 項第3 款屬商標權效力之例外規定，並不包括國外先使用之商標。

⒉次按，依商標法第2 條規定：「欲取得商標權、證明標章權、團體標章權或團體商標權者，應依本法申請註冊。」此為我國商標法採取「註冊保護原則」之具體明文。商標或標章申請註冊之目的係為了取得專屬及排他權之效力，而在無侵害已註冊商標權或標章權之前提下，任何人可於交易市場自由使用其商標或標章，並不以就該商標或標章取得註冊為必要。

換言之，一旦經他人選擇特定標識，作為商標指定使用於特定商品或服務範圍，經申請核准註冊後，即產生專屬及排他的權利。因此，商標法中例外允許先使用商標繼續使用，不受商標權效力所拘束之規定，係為避免申請註冊之商標（或標章）與先使用於市場的商標（或標章）產生衝突，以尊重市場上已有先使用商標之事實，作為採行註冊保護原則之衡平措施。善意先使用相同或近似之商標於同一或類似之商品或服務者，之所以得於他人取得註冊商標後繼續使用該商標，係考量善意先使用人基於不知他人申請商標註冊之故，即已於市場有持續使用之事實，縱在他人註冊取得商標權後，善意先使用者的利益，仍應受到保障。

惟自商標法第36條第1 項本文及同條項第3 款規定之內容以觀，商標使用行為符合善意先使用之要件者，其法律效果為不受他人商標權之效力所拘束。換言之，他人的商標權依然存在，善意先使用人僅係得以其在先實際使用商標之事實作為抗辯，且該抗辯係依附於善意先使用人始於他人商標註冊申請日前善意且持續使用之事實而存在，該先使用事實與其原事業之經營不可分離，自非屬可獨立授權之標的。參照最高法院97年度台上字第2731號民事判決之意旨，商標圖樣之使用具有商業上價值，應認屬資產之部分。而商標善意先使用之事實，具有得對抗商標權人之法律利益，具有財產上之價值，應認為商標善意先使用之事實，屬於得為後手繼受之法律上利益。

惟商標善意先使用之事實，具有得對抗商標權人之法律利益及財產價值，屬得為後手繼受之法律上利益，並僅能透過附隨營業讓與之方式為之，而未肯認該法律上利益能夠單獨被讓與甚為明確。

符合善意先使用規定者，僅為不侵權之抗辯事由，並非是一項權利，若謂符合善意先使用規定者於第三人依法取得商標註冊後，仍能透過授權方式讓他人亦得享有善意先使用之法律上利益，顯與商標法第36條第1 項第3 款規定之對象「在他人商標註冊申請日前，善意使用相同或近似之商標於同一或類似之商品或服務者」彼此扞格，逾越了立法原意僅係為維護先使用行為既有的事實狀態或商標秩序之旨。又容許善意先使用人可以透過加盟授權方式，讓任何人均可任意使用與註冊商標相同或近似之商標，無疑是創造另一與註冊商標相抗衡的商標權利，並不符合文義解釋與目的論解釋等法律解釋方法，且超過該規定保護先使用行為所形成之事實狀態或社會關係之本旨（司法院106 年度「智慧財產法律座談會」「民事訴訟類相關議題」提案及研討結果第4 號要旨參照）。

是以，縱認系爭商標有先使用之情形，然基於善意先使用規定者，僅為不侵權之抗辯事由，並非是一項權利，而不得單獨被讓與，亦非屬可獨立授權之標的，上訴人既非系爭商標之所有權人，亦非善意先使用人，僅屬被授權使用，基於前開理由，自不得主張商標法第36條第1 項第3 款善意先使用之抗辯。

六、綜上所述，被上訴人依商標法第69條第1 項、第2 項規定，請求上訴人雷龍公司、振通行不得使用相同或近似於據爭商標之文字或圖樣於同一或類似於附圖1 所示據爭商標之指定商品或服務，並應將使用相同或近似於據爭商標之商品、廣告、招牌、宣傳品銷毀或刪除，為有理由，應予准許，上訴人所辯為不足採。是以，原判決為上訴人敗訴之判決，經核於法並無不合。上訴論旨求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

 
智慧財產法院第二庭
審判長法 官 汪漢卿
法 官 彭洪英

法 官 曾啓謀 
 

時尚法(不公平競爭 高度抄襲 名牌包 包款設計)Celine luggage冏包、Givenchy Pandora、Givenchy Antigona：被告二阿公司高度抄襲原告的包款設計，是違反公平交易法第25條的不公平競爭行為，應賠償600萬元，並登報道歉。

#Celine #luggage冏包

#Givenchy #Pandora
#Givenchy #Antigona
#著作權 #不公平競爭 #名牌包 #包款設計

本案事實很簡單：
被告賣的包包跟名牌包長的相差無幾。
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一審法院認為：名牌包是受到著作權法保護的美術著作，被告侵害著作權。

「Celine Luggage 包款設計：其把手與包包正面連結處，呈現兩隻眼睛造型，兩側車縫Ｓ狀皮革，形成卡通人臉形象；把手下方之收納夾層，係以一字形拉鍊形成人嘴造型；把手上方則以車縫橫式長方形皮革，形成頭髮造型；包包兩側縱深之皮革，均可向外拉出，形成該人臉之耳朵造型，整體表達卡通人物之人頭造型，其整體造型、顏色、形象、佈局，可令人感知創作者意欲表達該包款輕鬆幽默之美感，以及提用該提包所傾向之輕鬆休閒用途。」
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二審法院認為： 原告名牌包沒有著作權，但被告高度抄襲，違反公平交易法。

1.【著作權法】❌
名牌包的造型只是一個 #實用功能性的設計，#沒有原創性，非美術著作，不受著作權法保護。

「其整體造型與設計之主要目的，在於易於攜帶與有效發揮包款裝置物品之功能，並非以美術技巧表現思想或感情，並非美術著作。」

2.【公平交易法22】❌

名牌包並不是公平交易法22的著名表徵。

3.【公平交易法25】✅
因為被告高度抄襲，所以可以適用公平法第25條，是顯失公平影響交易秩序的行為。

__________________________________________

三審判決：駁回被告的上訴。

結論是：

#高度抄襲名牌包是違反公平交易法的不公平競爭行為，被告應賠償原告600萬元，並登報道歉。

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👉一審判決
智慧財產法院106年度民著訴字第68號民事判決(2018.08.21)
https://ipcase.blogspot.com/…/celine-luggagegivenchy-pandor…

👉二審判決
智慧財產法院107年度民著上字第15號民事判決(2019.10.17)
https://ipcase.blogspot.com/2019/12/celine25.html

👉三審判決

最高法院民事109年度台上字第3129號裁定(2021.4.7)

https://ipcase.blogspot.com/2021/06/celine-luggagegivenchy-pandoragivenchy.html

#恒達法律事務所
#智慧財產權
#時尚法

#林佳瑩律師

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最高法院民事109年度台上字第3129號裁定(2021.4.7)

上 訴 人 二阿國際股份有限公司（下稱二阿公司）兼法定代理人 李O烽

被 上 訴 人 法國商‧賽玲有限公司（Celine Societe Anonyme，下稱賽玲公司）

被 上 訴 人 法國商‧紀梵希有限公司（Givenchy Societe Anonyme，下稱紀梵希公司）

上列當事人間請求排除侵害著作權行為等事件，上訴人對於中華民國108年10月17日智慧財產法院第二審判決（107年度民著上字第15號），提起上訴，本院裁定如下：

主 文

上訴駁回。
 
...本件上訴人對原判決關於其敗訴部分提起上訴，雖以該部分判決違背法令為由，惟核其上訴理由狀所載內容，均係就原審取捨證據、認定事實、適用法律之職權行使，所論斷：

原判決附表（下稱附表） 1所示包款外觀設計，均係被上訴人長期努力推廣經營，投入鉅額行銷費用，成為國際知名人士及相關消費者喜愛之提包商品，並在精品市場建立相當商譽，二阿公司產銷推廣附表2 所示產品，除商標部分存有些微差異外，高度抄襲附表1 包款設計之外觀表徵，在主觀上有可歸責事由，其利用網路平台行銷，使相關消費者誤認兩者屬同一來源或有一定關係，提高二阿公司交易機會，實為攀附被上訴人商譽，嚴重影響符合社會倫理及自由、公平競爭精神賴以維繫之交易秩序，屬於具有商業倫理非難性之顯失公平行為，已構成公平交易法（下稱公平法）第25條規定之禁止行為，依公平法第29條規定，二阿公司不得製造、販賣、陳列或散布使用附表1、2所示產品。

其次，衡諸仿襲他人商品外觀表徵，不易計算損害數額，被上訴人雖已證明其等權益受有侵害，但不能證明具體損害數額或證明顯有重大困難，依民事訴訟法第 222條第2 項規定，審酌二阿公司之侵害期間、程度、範圍及態樣，及前因侵害同一集團公司之商標，而受法院判決確定後，仍再以違反公平法規定之方式，侵害被上訴人產銷之商品等情，認二阿公司就附表1包款，應分別賠償賽玲公司新臺幣（下同）200萬元本息、紀梵希公司400 萬元本息為適當。...

再者，二阿公司攀附被上訴人市場知名度，高度抄襲附表1 所示商品之行為，足以侵害被上訴人商譽。被上訴人依民法第195條第1項後段規定，請求上訴人連帶負擔費用，將原判決附件所示道歉啟事，依其聲明之格式、報紙、刊登版面及期間，以資作為回復名譽之適當處分，為有理由。

最高法院民事第四庭
 

(商標 非借名登記) 「四海遊龍」：原告李O長將「四海遊龍」註冊商標移轉予強鮮公司後，並沒有自己管理使用處分，雙方間應該沒有成立借名登記關係。

最高法院109年度台上字第1524號民事判決(2021.4.28)

上 訴 人 四海遊龍食品股份有限公司(被告)

被 上訴 人 李幸長(原告)

上列當事人間請求商標權移轉登記等事件，上訴人對於中華民國107年11月29日智慧財產法院第二審判決（107年度民商上字第 4號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決廢棄，發回智慧財產法院。

理 由 

...
次查被上訴人(原告)主張：

伊原係原判決附表（下稱附表）所示商標權（下稱系爭商標權）之所有權人，並自100年1月起擔任強鮮股份有限公司（下稱強鮮公司）負責人，嗣因同年5 月間投身總統大選連署，為避免自身參與連署而影響強鮮公司之經營，乃於同年5月8、9 日分別簽署商標申請案申請權移轉同意書、商標權移轉同意書，將系爭商標權借名登記於當時由伊擔任負責人之強鮮公司名下，詎強鮮公司嗣竟決議由訴外人陳O貂擔任董事長，徹底將伊排除於經營團隊之外，伊遂向強鮮公司表示終止該借名登記契約，請求強鮮公司將系爭商標權返還登記予伊，強鮮公司未予置理，嗣強鮮公司於104年1月21日與上訴人合併後消滅，上訴人為存續公司等情。爰依民法第767條第1項前段、第179 條規定，求為命上訴人將系爭商標權移轉登記予伊之判決。

上訴人(被告)則以：

被上訴人(原告)於100年5月9 日簽署商標權移轉同意書，將系爭附表編號1 至14、16、17商標權移轉至強鮮公司名下，並非基於借名登記契約，也從未向強鮮公司監察人吳Ｏ娜表示係借名登記，兩造間自未成立借名登記關係。

附表編號15商標權，非被上訴人(原告)向經濟部智慧財產局（下稱智慧局）所申請，其從未取得該商標權，自無從將之借名登記予強鮮公司等語，資為抗辯。

原審廢棄第一審所為駁回被上訴人請求移轉附表編號15商標權部分之判決，改判如其聲明，及維持第一審所為命上訴人移轉附表編號1 至14、16、17商標權予被上訴人部分之判決，駁回上訴人之上訴，係以：

附表編號1 至11、14商標權，係龍茂股份有限公司（下稱龍茂公司）向智慧局申請，經核准註冊公告，嗣均於99年3月間移轉予強鮮公司，繼於100年1 月間移轉予被上訴人，又於同年7、8月間移轉予強鮮公司，再於104年8月間移轉予上訴人；

附表編號12、13商標權，係陳Ｏ貂向智慧局申請，經核准註冊公告，嗣先後於89年、92年間移轉予龍茂公司，繼均於99年3 月間移轉予強鮮公司，復於100年1月間移轉予被上訴人，又於同年7月間移轉予強鮮公司，再於104年8 月間移轉予上訴人；

附表編號15商標權，係龍茂公司向智慧局申請，嗣龍茂公司將該商標申請權移轉予強鮮公司，於100年11月1日經核准註冊公告，嗣於104年8月間移轉予上訴人；

附表編號16、17商標權，係被上訴人向智慧局申請，經核准註冊公告，嗣於100年7月間移轉予強鮮公司，再於104年8月間移轉予上訴人；

強鮮公司於104年1月21日與上訴人合併後消滅，上訴人為存續公司等情，為兩造所不爭，並有系爭商標權申請及歷次移轉之登記紀錄、公司登記變更表可稽，應堪信實。

本件被上訴人(原告)於事實審主張：100年7、8 月間上開商標權均係因伊為參與總統大選連署，而借名登記移轉予強鮮公司等情，為上訴人所否認。

查系爭商標權均使用於被上訴人擔任董事長時之強鮮公司所營事業，倘因被上訴人於100年7月間參與總統大選連署致負債遭追償，有可能發生強鮮公司所營事業不能使用之風險，參酌被上訴人前妻陳O蓉證稱：伊曾聽被上訴人提及參加總統大選連署，要與公司切割，陳O貂當時要求被上訴人將商標借給公司，比較好使用等語，證人陳O劭亦證稱：伊曾耳聞被上訴人參與總統大選連署前要與公司切割等語，且系爭商標權之借名登記轉讓，其讓與人即為受讓人之法定代理人，無須外顯之讓與行為，僅須意思表示合致即生效力，又系爭商標權屬國內知名連鎖食品店之商標，應具有相當價值，然依兩造所提證據資料，均無被上訴人移轉商標權予強鮮公司之對價關係，再觀諸被上訴人於100年5月間先將系爭商標權辦畢借名登記於強鮮公司名下，嗣即於同年7 月投入大選連署工作，彼此時間相近，被上訴人上開主張，應堪採信。

復查附表編號15商標申請權，係97年12月19日被上訴人擔任龍茂公司代表人時委託專利商標代理人向智慧局申請註冊，有該商標註冊申請書可稽，堪信附表編號15商標確實為被上訴人自行研發設計並據以申請。是被上訴人於100 年5月8日移轉該商標申請權予強鮮公司時，既已在商標申請之後階段，主管機關智慧局並未要求被上訴人進行補證或評議之答辯，已可高度期待智慧局之核准審定，該申請權應得成為讓與、移轉之標的，自不得以被上訴人於斯時尚未取得該商標權，否定被上訴人與強鮮公司間就該商標間之借名登記關係。

又查強鮮公司現已與上訴人合併後消滅，上訴人為存續公司，依公司法第319 條準用同法第75條規定，上訴人自應承受強鮮公司之權利義務，而兩造間借名登記關係業經被上訴人以起訴狀繕本送達為終止之意思表示，上訴人取得附表商標權即屬無法律上原因受有利益致被上訴人受有損害。故被上訴人依民法第179 條規定、借名登記法律關係，請求上訴人將附表所示商標權移轉予被上訴人，為有理由，應予准許等詞，為其判斷之基礎。

按借名登記契約，係當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約，須雙方當事人就一方將自己財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記，互相意思表示合致，契約始克成立。

查附表編號1 至11、14所示商標權，係龍茂公司向智慧局申請，經核准註冊公告，嗣於99年3 月間移轉予強鮮公司，於100年1月間移轉予被上訴人，於同年7、8月間移轉予強鮮公司；

附表編號12、13商標權，係陳O貂向智慧局申請，經核准註冊公告，嗣先後於89年、92年間移轉予龍茂公司，於99年3月間移轉予強鮮公司，又於100年1 月間移轉予被上訴人，再於同年7 月間移轉予強鮮公司；

附表編號16、17商標權，係被上訴人向智慧局申請，經核准註冊公告，於100年7月間移轉予強鮮公司等情，為原審認定之事實。

關於被上訴人(原告李O長)於100年7、8 月間移轉上開商標權予強鮮公司部分，係由強鮮公司監察人吳O娜與被上訴人於100年5月9 日簽訂商標權移轉同意書而為移轉，吳O娜於原審證稱：因該商標權本屬強鮮公司所有，所以要將商標權由被上訴人過戶給強鮮公司，伊有將上開意思明確表達給被上訴人等語。

被上訴人(原告李O長)於事實審亦陳稱：伊投身總統大選連署，為免影響強鮮公司經營，乃移轉上開商標權予強鮮公司，以利強鮮公司日常業務之運作等語，似見其(原告李O長)將上開商標權移轉予強鮮公司後，並未自己管理、使用、處分上開商標權。依此情形，能否謂被上訴人與強鮮公司就上開商標權之移轉成立借名登記契約？尚非無疑。

原審見未及此，遽謂被上訴人與強鮮公司就上開商標權移轉成立借名登記契約，進而為上訴人不利之判決，已有未合。

次按商標自註冊公告當日起，由權利人取得商標權，101年7月1日修正施行前之商標法第27條第1項定有明文。又公司人格與自然人之人格各別，不容混淆。查附表編號15所示商標權，係由龍茂公司於97年12月19日向智慧局申請，被上訴人(原告李O長)僅係申請時龍茂公司之法定代理人，嗣98年11月30日龍茂公司將該商標申請權移轉予強鮮公司，於100年11月1日經核准註冊公告等情，有該商標權申請註冊移轉登記資料可稽。被上訴人似非該商標權之申請權利人，乃原審竟謂被上訴人係自行申請該商標權，嗣因參加總統大選連署，暫時同意將該商標申請權改以強鮮公司名義申請，並借名登記在強鮮公司名下，進而為不利於上訴人之判斷，並有可議。上訴論旨，指摘原判決違背法令，求予廢棄，非無理由。

據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第477條第1項、第478條第2項，判決如主文。
 
最高法院民事第六庭

審判長法官 鄭 雅 萍

法官 陳 玉 完

法官 周 玫 芳

法官 王 本 源

法官 王 金 龍 

(商標 輸出)被告在台灣使用原告的「紐力活」商標製成營養補充品「輸出」中國，並非OEM代工廠受託指示使用委託人的外國商標(非回銷行為)。被告侵害原告的商標權。

最高法院110年度台上字第100號民事裁定(2021.5.6)

上 訴 人 統芳生物科技股份有限公司(被告)

被 上訴 人 台灣衍比斯股份有限公司(原告)(「紐力活」台灣註冊商標)

上列當事人間請求排除侵害商標權行為等事件，上訴人對於中華民國109年4月16日智慧財產法院第二審判決（108 年度民商上字第14號），提起上訴，本院裁定如下：

主 文

上訴駁回。
 
理 由 

本件上訴人對於原判決提起上訴，雖以該判決違背法令為由，惟核其上訴理由狀所載內容，係就原審取捨證據、認定事實之職權行使所論斷：

被上訴人(原告)先後於民國98至99年間在我國註冊取得「紐力活」商標（下稱系爭商標）之專用權，經指定使用於營養補充品、汽水等商品，

嗣上訴人(被告)於大陸地區註冊取得「紐力活」商標之專用權，兩造均為製造銷售健康食品業者，屬競爭同業。

乃上訴人(被告)未經被上訴人同意，在我國使用與系爭商標高度近似之商標於其製造之「紐力活砂仁綜合蔬果酵素飲品」等產品（下稱系爭產品），輸出至大陸地區予訴外人大陸南京新成養生生物科技有限公司、鄭州文苑堂生物科技有限公司（以下合稱系爭公司）銷售，自屬侵害被上訴人商標權之行為。

上訴人雖辯稱其行為屬OEM 代工，不構成侵害商標云云，惟上訴人與被上訴人屬競爭同業，其知悉無法在臺灣取得與系爭商標相同或近似之商標註冊，乃以迂迴方式將其商標授權系爭公司使用，再受系爭公司委託生產系爭產品，與一般OEM 代工廠商並未註冊取得商標權，僅單純依委託人指示使用該委託人在外國之商標不同，所辯尚無可採等情，或原審贅述而與上開認定無關部分，指摘其為不當；並就原審已論斷者，泛言未論斷，而非表明該判決所違背之法令及其具體內容，暨依訴訟資料合於該違背法令之具體事實，並具體敘述為從事法之續造、確保裁判之一致性或其他所涉及之法律見解具有原則上重要性之理由，難認其已合法表明上訴理由。依首揭說明，應認其上訴為不合法。又原審已說明其認上訴人所為，與一般國際貿易單純之OEM 代工不同之理由，自無違背法令可言，附此敘明。

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(商標 最高法院)被告於網路銷售仿冒包包並於網路公開表示「保證真品」，構成加重詐欺(未遂)罪。如僅於私訊中「保證真品」，則屬一般普通詐欺罪。

最高法院110年度台上字第2797號刑事判決(2021.5.6)

上 訴 人 吳O澔

上列上訴人因加重詐欺等罪案件，不服智慧財產法院中華民國109年7月29日第二審判決（109年度刑智上訴字第6號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署108年度偵字第9609號、第11783號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

甲、關於原判決事實欄二所示加重詐欺取財未遂等部分：

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，且必須依據卷內訴訟資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式者，始屬相當。又上訴第三審法院之案件，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查。倘上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所為指摘顯不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件經原審審理結果，認上訴人吳政澔有原判決事實欄二所載以一行為犯商標法第97條後段透過網路非法販賣侵害商標權商品罪及刑法第339條之4第1項第3款及第2 項加重詐欺取財未遂等罪，事證明確，因而撤銷第一審此部分不當之科刑判決，依想像競合之規定，從一較重之加重詐欺取財未遂（累犯）論罪科刑，及為相關沒收、追徵之諭知。已敘述其所憑之證據及認定之理由。

又證據之取捨及證據之證明力如何，由事實審法院自由判斷，此項自由判斷職權之行使，倘係基於日常生活經驗所得之定則者，即屬合於經驗法則。若本於理則上當然之定則所為之論斷，即為合乎論理法則，均不容任意指摘為違法或不當。原判決就上訴人於原審否認犯行之辯解認非可採，予以指駁之論斷，非唯俱有卷證資料可資覆按，抑且就上訴人如事實欄二所示詐欺取財犯行，何以該當刑法第339條之4第1項第3款「以網際網路，對公眾散布而犯之」之構成要件，復依據案內證據資料說明扣案之系爭仿冒錢包其上無產品編號，保卡，產品外盒亦無產品編號，且與真品價差太大，上訴人應明知所購入之錢包係仿冒品，仍在YAHOO 奇摩拍賣網站其所經營之賣場廣告頁面上刊登強調所販賣者為「正品」之標題，參以上訴人於民國105 年間即因販賣仿冒商標商品而犯詐欺取財罪，經臺灣新北地方法院以105年度智簡字第50號刑事判決有期徒刑4月確定，亦足認就販賣仿冒品涉及有詐欺取財之刑責，應有所認識，仍於106 年11月間在上揭賣場內刊登並強調所販賣者為「正品」，顯然有以假作真而伺機招徠不特定人進行詐騙之意思，主觀上自有利用網際網路向公眾詐欺取財之犯意甚明，暨證人林O清為蒐證人員，其關於因價差過大而不致於受標榜正品之廣告影響而信以為真之證言，無礙於上訴人所為具有「以偽作真」之不法所有意圖及該當於加重詐欺取財罪名之認定，至於無人在林O清蒐證購買前受騙，僅屬上訴人以網際網路犯詐欺取財行為是否既遂之問題等語。俱屬綜合證據調查所得，本於合適之推理而為判斷，與經驗法則、論理法則不悖，應為事實審法院採證認事、判斷證據證明力職權之適法行使，自不能任意指摘為違法。

三、上訴意旨置原判決明白之論斷於不顧，猶執上訴人於奇摩拍賣網站上並未刊登商品編號、保卡等足以使人信其為真之訊息，實際交易內容仍須雙方另行磋商約定，並未利用網際網路對不特定公眾刊登不實廣告；又上訴人販售系爭仿冒錢包之價格為新臺幣（下同）2,300元，而真品市價約8,000元，價差甚大，一般智識正常之人均無錯認上訴人所販售之錢包為真品之可能，此有證人林子清證稱：因系爭仿冒錢包與真品差價太大，故不會因上訴人標榜為正品即信以為真等語，可資佐證，原判決遽論以刑法第339條之4第1項第3款之罪，有判決適用法則不當之違法云云，無非執已為原審摒棄不採之辯解，就屬原審採證認事職權之適法行使，持不同見解，再事爭論，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，揆之首揭說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。上開得上訴第三審部分之上訴，既依程序上予以駁回，則與之有想像競合關係，經第一、二審均論罪，而屬刑事訴訟法第376條第1項第1 款不得上訴第三審之透過網際網路方式販賣仿冒商標商品罪之上訴部分，自無從為實體上之審判，應併予駁回。

乙、關於原判決事實欄一所示詐欺取財等部分：

一、按刑事訴訟法第376條第1項各款所列之案件，經第二審判決者，除有同項但書之情形外，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。

二、本件上訴人所犯如原判決事實欄一所示詐欺取財部分，原審係撤銷第一審認係一行為犯商標法第97條非法販賣侵害商標權商品罪及刑法第339條之4第1項第3款加重詐欺罪，從一重之加重詐欺罪處斷之判決，改判以一行為犯商標法第97條後段透過網路非法販賣侵害商標權商品罪及刑法第339條第1項詐欺取財罪，從一較重之詐欺取財論處罪刑，屬刑事訴訟法第376條第1項第4 款之案件，既經第二審判決，又無同項但書規定之情形，自不得上訴於第三審法院。上訴人一併提起上訴，為法所不許，亦應從程序上予以駁回。

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智慧財產法院109年度刑智上訴字第6號刑事判決(2021.7.29)

上 訴 人即 被 告 吳O澔

上列上訴人因詐欺等案件，不服臺灣臺北地方法院民國108 年12月24日108 年度智易字第37號及第38號第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署108 年度偵字第11783 號、108 年度偵字第9609號），提起上訴，本院判決如下：

主 文
一、原判決撤銷。
二、吳O澔犯詐欺取財罪，累犯，處有期徒刑4月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

又犯以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財未遂罪，累犯，處有期徒刑8月。
三、扣案仿冒附表一商標之手提包1個及仿冒附表二商標之錢包1個，均沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟參佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

事 實

...
（二）被告雖否認販賣系爭仿冒手提包時另涉有向被害人林○○為詐欺犯行，然查：

1.被告主觀上明知其所購入系爭仿冒手提包係侵害附表一商標權人商標之仿冒品乙節，此經證人即被告前妻陳O姿於偵查中證述：伊於104 年間與被告還在一起時，被告就在販賣仿冒品，因為伊要幫被告包貨，被告有說這些是假貨，他在做假代購，被告的商品來源是淘寶網等語明確。

參以被告自承系爭仿冒手提包並非自法國購回，而係在蝦皮購物網購入等語，且系爭仿冒手提包之真品零售單價每件約16,800元，此有OO法律事務所函及其提供之鑑定報告可佐，然被告僅售不到上開價格一半之6,760 元，明顯差真品價格甚多，可知被告於販賣系爭仿冒手提包時，即應知悉上開手提包係自大陸淘寶網所購入之仿冒品無誤。

又依證人陳○○提出被告傳送予證人陳○○母親，內容為「媽媽妳幫我勸勸珍把官司抗（應為「扛」）下吧我真的不想跟孩子分離這麼久」之簡訊，足見被告於遭發現販賣仿冒商品後有拜託證人陳○○代為頂罪之舉。倘被告不知系爭仿冒手提包為仿冒品，何須因擔心入獄而拜託證人陳○○代為頂罪，益徵被告主觀上確實知悉其販賣之系爭手提包屬仿冒品。

2.又被告係於104 年11月4 日，以「eric184520」帳號登入蝦皮拍賣網站刊登「法國購回 Longchamp lepliagecuir小羊皮黑色小號」之販賣訊息，此有前揭樂購蝦皮有限公司108 年5 月2 日樂購蝦皮字第0190502021E 號函暨檢附之申登人基本資料可稽。

依上開刊登系爭仿冒手提包之販售訊息內容，雖無具體顯示產品編號、保卡等足以使不特定人信其為真品之訊息，然被告卻於林○○下單詢問是否為真品時，明知系爭仿冒手提包非為真品，竟向其佯稱表示：「正品放心」等語，此有兩人之對話紀錄可參，顯然此時被告即有刻意向林○○施以詐術，且具有不法所有之意圖，堪以認定。是以，被告否認有詐欺犯行，自無可取。

（三）被告犯罪事實一所為乃普通詐欺犯行，並非加重詐欺：

1.按刑法第339 條之4 第1 項第3 款以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯詐欺取財罪，其立法理由略以：考量現今以電信、網路等傳播方式，同時或長期對社會不特定多數之公眾發送訊息施以詐術，往往造成廣大民眾受騙，此一不特定、多數性詐欺行為類型，其侵害社會程度及影響層面均較普通詐欺行為嚴重，有加重處罰之必要，爰定為第3 款之加重處罰事由。申言之，係因以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之，將導致不特定人或多數人於閱聽見聞後，有受詐騙之虞，可能造成之侵害社會程度及影響層面均較鉅，爰增訂上開加重處罰之詐欺類型犯罪。故倘行為人有以上開傳播工具，對於不特定人或多數人散布不實訊息，以招徠民眾，進而遂行詐欺行為，即已具備該款加重詐欺罪之構成要件。從而，行為人雖利用廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具犯罪，倘未向公眾散布詐欺訊息，而係針對「特定個人」發送詐欺訊息，固僅屬普通詐欺罪範疇。但行為人若係基於詐欺「不特定或多數」民眾之犯意，利用網際網路等傳播工具，刊登虛偽不實之廣告，以招徠民眾，進行詐騙，縱行為人尚須對於受廣告引誘而來之被害人，續行施用詐術，始能使被害人交付財物，仍係以網際網路等傳播工具向公眾散布詐欺訊息，無礙成立加重詐欺罪（最高法院109 年度台上字第605 號判決意旨參照）。

2.查本案被告在網路上刊登之商品訊息，僅記載「法國購回Longchamp lepliage cuir 小羊皮黑色小號」之販賣訊息，其所稱「法國購回」雖有可能讓人誤會為真品，然依其刊載之售價明顯差真品價格甚多，業如前述，應不致於使一般人有所誤會，且該販售訊息亦未明確記載其為真品或有保證為正品等類似用語之不實資訊，是被告於林○○私下詢問時，才趁機對其佯稱「正品放心」等語，故被告應未以網路對不特定公眾散布不實之詐騙訊息，揆諸前開說明，自無成立加重詐欺罪之餘地，而僅成立普通詐欺犯行。從而，辯護意旨以被告縱有於蝦皮拍賣網站上刊登系爭仿冒手提包之販售訊息，然其內容並無產品編號、保卡等足以使人信其為真品之訊息，故縱有詐欺犯行，亦係以私訊對特定之買家林○○施用詐欺，即與刑法第339 條之4 第1 項第3 款加重詐欺之構成要件不符，尚非無據，應屬可採。

（四）至辯護意旨雖認犯罪事實一與臺灣新北地方法院105 年度智簡字第50號刑事判決所載被告販賣仿冒商標商品之行為，為同一案件，因被告係以同一帳號「eric184520」刊登2 個「Longchamp 」品牌商品販賣，雖然被害人購買的時間點不同，但被告刊登的時間均在105 年2 月間，侵害商標相同，兩者時間緊接、侵害法益相同，僅為一個犯罪行為，且業經臺灣新北地方法院105 年度智簡字第50號刑事判決確定，就被告犯罪事實一部分自應為免訴判決等等。

惟查，依該案所載犯罪事實，被告係於105 年2 月間某日在其居所內以「eric184520」帳號刊登販賣仿冒「Longchamp 」手提袋1 個，此經本院調取臺灣新北地方法院105 年度智簡字第50號刑事卷宗核閱無誤，而本案被告雖以同一「eric184520」帳號刊登販賣系爭仿冒手提包之訊息，然刊登時間係於104 年11月4 日，此有樂購蝦皮有限公司108 年5 月2 日樂購蝦皮字第0190502021E 號函暨檢附之申登人基本資料可稽，明顯早於犯罪事實一刊登時間即105 年2 月間甚久，可見被告之刊登時間並非緊接；且該案仿冒之「Longchamp 」手提袋1 個的售出時間為105 年2 月21日，與本案系爭仿冒手提包賣出的時間為105 年2 月27日，已相距6 日，此有樂購蝦皮有限公司109 年4 月20日樂購蝦皮字第0200420001S 號函附銷售明細資料可參，亦難認被告係於密接的時間內販售仿冒商品。

準此，被告既係對不同被害人施以不同之詐術內容，而分別侵害不同被害人之財產法益，亦非在相當密接時間內刊登販賣訊息及售出，顯然係基於不同犯意所為不同之詐欺行為，故辯護意旨以被告刊登販賣仿冒商標商品之時間點及地點均相同，辯稱為同一案件，而為臺灣新北地方法院105 年度智簡字第50號刑事判決確定效力所及，應諭知免訴判決等等，並不可採。

二、犯罪事實二部分：

（一）訊據被告對有於前述時地以「Z0000000000 」帳號登入YAHOO 奇摩拍賣網站，刊登「Vicky Shop專業代購」、「正品MCM BIG BANG韓國LV牛皮基本款小錢包相片格名片夾【a280】」訊息，以2,300 元販賣系爭仿冒錢包予林○○，而有販賣仿冒商品罪乙節已坦承在卷（本院卷第127 頁），核與證人林○○於警詢中之供述（偵9609卷第83至86頁）相符，並有被告經營雅虎拍賣網站截圖（偵9609卷第87至93、117 、125 至128 頁）、商標註冊資料（偵9609卷第73至76頁）、鑑定報告書（偵9609卷第95至107 頁）、侵權市值表（偵9609卷第79、109 頁）、扣案物品照片及勘驗筆錄（偵9609卷第171 至172 頁）、MCM 商標商品網路搜尋資料（偵9609卷第173 至184 頁）、林○○轉帳交易明細表（偵9609卷第94頁）、便利帶有限公司107 年6月22日函暨所附資料（偵9609卷第113 頁）可稽，足認被告此部分之自白供述核與事實相符，可以採信。

（二）被告雖否認有涉犯刑法第339 條之4 第1 項第3 款加重詐欺犯行，辯護意旨雖認被告於拍賣網站上並未刊登產品編號，保卡等足以使人信為真品之訊息，且瀏覽網路販賣資訊之人，亦不會因「正品」兩字即陷於錯誤，此參照除林○○為搜證外，並無人因此陷於錯誤而購買等等。

惟查，扣案之系爭仿冒錢包不僅其上無產品編號，保卡及產品外盒亦無產品編號，此有檢察官勘驗筆錄及照片為證，又依證人林○○於警詢中供述：伊發現奇摩拍賣「Z0000000000 」帳號有標榜「專業代購、正品MCM 」，扣案系爭仿冒錢包倘係真品，市價約8,000 元，仿冒品與真品價差太大等語，以及被告於警詢中自承：伊以2,000 元購入系爭仿冒錢包等語。

是以被告於購入時即已明知系爭仿冒錢包與真品價差甚大，而係仿冒品無誤，惟仍於YAHOO 奇摩拍賣網站其所經營之賣場內刊登強調所販賣者為「正品」之標題，參以被告先前於105 年間即因販賣仿冒商標商品而犯詐欺取財罪，經臺灣新北地方法院以105 年度智簡字第50號刑事判決有期徒刑4 月確定，此經本院調取該刑事卷宗核閱無誤，足認被告早已知悉販賣仿冒品會涉及詐欺問題，卻仍於106 年11月間在上揭賣場內刊登並強調所販賣者為「正品」，則其顯然有以假作真而伺機招徠不特定人進行詐騙之意思，主觀上自有利用網際網路向公眾詐欺取財之犯意自明。

至於證人林○○雖表示：伊不會因被告以前揭帳號標榜為正品即信以為真，因為售價與真品差異太大等語，且證人林○○係基於蒐證目的而購買系爭仿冒錢包，然被告既有以使人相信系爭仿冒錢包為真品之意，而於販賣訊息中特別註明為「正品」，顯有「以偽作真」販賣仿冒品之不法所有意圖，縱尚未有人在林○○蒐證購買前因此受騙，惟此乃被告以網際網路犯詐欺取財之行為是否既遂問題，是以辯護意旨主張證人林○○並未因此受騙，被告即無成立加重詐欺犯行之辯解，即有誤會，並非可採。

三、綜上所述，本案事證已臻明確，被告否認涉犯普通詐欺及加重詐欺未遂犯行，不足採信，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

參、論罪科刑及撤銷改判理由：

一、關於犯罪事實一：

按商標法關於侵害他人商標專用權之處罰，並非當然包括不法得利之意義在內，被告雖為欺騙其他之人而侵害他人商標專用權，然其行為若未具備不法所有意圖之要件時，既非可繩以刑法詐欺之罪，仍僅能依商標法中有關之規定處罰，則其於侵害商標專用權外，若有詐欺之行為者，當應另成立詐欺罪（最高法院80年度台上字第834 號判決意旨參照）。又刑法第339 條第1 項詐欺取財罪之成立，以意圖為自己或第三人不法所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件。所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，倘其所用方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪（最高法院46年台上字第260 號刑事判決先例參照）。申言之，除行為人主觀上有不法所有之意圖、客觀上有施用詐術行為外，亦須被詐欺人係因其詐術陷於錯誤而交付財物，始能成罪。本案關於犯罪事實一部分，被告明知系爭仿冒手提包為仿品，竟在林○○詢問是否為正品時，積極施用詐術向其表示為「正品」，致林○○陷於錯誤而交付財物，依上開說明，被告自該當詐欺取財罪。故核被告所為，係犯商標法第97條後段之透過網路非法販賣侵害商標權商品罪，以及刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪。被告意圖販賣而陳列、持有仿冒商標商品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。公訴意旨認被告所為係犯商標法第97條之明知為仿冒商標商品而販賣罪，以及原審認被告所為詐欺部分係犯刑法第339 條之4 第1 項第3 款加重詐欺罪，均有未洽，業如前述，自應予更正，惟因本院認定罪名與起訴法條相同，故無變更起訴法條之必要。又被告以一販賣行為同時觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之詐欺取財罪論處。

二、關於犯罪事實二：

按購買者係為取得犯罪證據而買受偽藥、仿冒品或盜版光碟，抑為供自己使用而買受上開物品，僅係目的之不同，並不影響買賣之成立，此與警察機關為便於查獲販賣偽藥、仿冒品或盜版光碟之人，而授意原無購買意思之人，向販賣之人購買上開物品，因購買之人自始無買受之真意，不能完成交易，而僅能論販賣之人犯未遂罪之情形，並不相同（最高法院98年度台上字第6477號判決意旨參照）。本案被告在網頁上刊登販賣系爭仿冒錢包之訊息，而為基於蒐證目的之林○○購得，業如前述，依前揭說明，縱林○○係為取得被告犯罪證據之目的，然其非偵查犯罪之司法警察，實不影響雙方買賣之成立，故被告所為販賣系爭仿冒錢包予林○○之行為，仍構成商標法第97條後段之透過網路非法販賣侵害商標權商品罪，並非僅能論以同條之意圖販賣而陳列侵害商標權商品罪。另被告透過網路非法販賣侵害商標權商品之行為，同時係以網際網路犯詐欺取財罪，因林○○購買時並未受騙，應屬未遂。故核被告犯罪事實二所為，係犯商標法第97條後段之透過網路非法販賣侵害商標權商品罪，以及刑法第339條之4 第1 項第3 款及第2 項之加重詐欺未遂罪。被告意圖販賣而陳列、持有仿冒商標商品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告已著手於加重詐欺罪之實行而未得逞，應論以未遂犯。至公訴意旨認被告所為係犯商標法第97條之明知為仿冒商標商品而販賣罪，以及原審認被告所為係犯商標法第97條之意圖販賣而陳列侵害商標權商品罪，均未有洽，應予更正，惟被告所犯法條相同，自無變更法條之必要。又被告以一販賣行為同時觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之刑法第339 條之4 第1 項第3 款、第2 項之加重詐欺未遂罪處斷。至公訴意旨雖未論及被告所為上開加重詐欺未遂罪之部分，然被告所犯加重詐欺未遂罪與商標法第97條之罪，具有想像競合犯之裁判上一罪關係，自為起訴效力所及，本院已告知被告此部分之罪名以保障其訴訟防禦權行使後，自應一併審究。

三、被告犯罪事實一所犯刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪，與犯罪事實二所犯刑法第339 條之4 第1 項第3 款、第2 項之加重詐欺未遂罪，犯意各別，行為不同，應予分論併罰。

四、被告前於103 年間已因違反商標法案件遭臺灣新北地方法院以103 年度智簡字第59號刑事判決處有期徒刑3 月，並已於103 年11月18日易科罰金執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（本院卷第225 頁），被告於有期徒刑執行完畢後5 年內又犯本案上揭二罪，均為累犯，因被告先後所犯者均為販賣仿冒品以假作真詐騙他人，本院審酌被告所為兩案犯罪型態、罪質、侵害法益及社會危害程度均相類似，依司法院釋字第775 號解釋意旨，本案依刑法第47條第1 項規定，就被告所犯上開二罪均加重其刑，核與罪刑相當性原則無違，故本院認應依刑法第47條第1 項均加重其刑，其中就犯罪事實二所犯刑法第339 條之4 第1 項第3 款、第2 項之加重詐欺未遂罪部分，因同時有加重及減輕事由，並應先加重後減輕之。

五、原審以被告罪證明確，予以論罪科刑，固屬卓見。惟查，被告前述犯行，就犯罪事實一係犯商標法第97條後段之透過網路非法販賣侵害商標權商品罪及刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪，並從一重以詐欺取財罪處斷，業如前述，原判決認定被告就犯罪事實一所為，係犯商標法第97條之非法販賣侵害商標權商品罪、刑法第339 條之4 第1 項第3 款之加重詐欺罪，並從一重之加重詐欺罪處斷，尚有未洽；就被告犯罪事實二所為，係犯商標法第97條後段之透過網路非法販賣侵害商標權商品罪以及刑法第339 條之4 第1 項第3 款、第2項之加重詐欺未遂罪，並從一重之加重詐欺未遂罪處斷，已如前述，原判決認定被告就犯罪事實二所為，係犯商標法第97條之意圖販賣而陳列侵害商標權商品罪及與刑法第339 條之4 第1 項第3 款、第2 項之加重詐欺未遂罪之想像競合犯，自有未洽，其法律適用均難認允當。雖被告否認犯罪事實一之詐欺取財罪，以及否認犯罪事實二之加重詐欺取財未遂罪，洵非可取，然原判決既有上開可議之處，上訴意旨就此即非無理由，自應由本院將原判決予以撤銷改判。
 
智慧財產法院第三庭
審判長法官 蔡惠如
法官 伍偉華

法官 吳俊龍 

娛樂法(商標 委託經營影城服務合約 商標權授權合約)「美麗華影城」：被告美麗華公司委託原告美麗新公司經營美麗華影城，被告曾於2018年間發函三次給原告，表示要終止服務合約，法院認為，被告終止合約不合法。此外，被告曾出具同意書授權原告使用商標，法院認為，被告雖曾發函要終止商標授權，但原告並無違約行為，雙方商標授權關係仍然存在。

一審判決新聞連結：美麗華家族「影城」官司結果出爐　弟弟勝！姐姐敗

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臺灣臺北地方法院民事判決 107年度重訴字第893號(2019.4.30)

原 告 美麗新娛樂股份有限公司

法定代理人 黃O杰

被 告 美麗華娛樂股份有限公司(「美麗華影城」商標權人、影城經營委託人)

被 告 黃O香 

上列當事人間確認服務契約存在等事件，本院於民國108 年4 月3 日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

確認原告與被告美麗華娛樂股份有限公司間民國九十九年十一月一日美麗華威影城股份有限公司服務契約之法律關係於民國一零八年十月三十一日前繼續存在。
確認原告與被告美麗華娛樂股份有限公司間就「美麗華影城」、「MIRAMAR CINEMAS 」商標授權關係繼續存在。
 
事實及理由
 

....四、經查，兩造於99年11月11日簽訂系爭服務契約，因原告具有經營電影院之專業能力，美麗華公司委託原告為美麗華公司提供經營複合式電影院服務，依系爭服務契約第4 條第A 項之約定，系爭契約之服務期間為期3 年，如期滿前，雙方任何一方未以書面提出到期終止之要求，契約服務期限自動延長3 年，系爭服務契約分別於102 年、105 年自動延長3 年，最近一次服務期限係至108 年10月31日；

兩造及華威公司於100 年2 月1 日簽訂系爭同意書，系爭同意書中約定「美麗華影城」、「MIRAMAR CINEMAS 」商標權均為美麗華公司所擁有，商標權在美麗華公司及（或）黃O杰持有原告股權達51％時，美麗華公司同意提供原告及（或）原告服務或管理之其他影城公司無償對外使用。

美麗華公司對原告發出107 年5 月3 日台北北安存證號碼第169 號存證信函，預先於3 個月前為終止系爭服務契約之通知，

並於同日對原告發出107 年5 月3 日台北北安存證號碼170 號存證信函終止「美麗華影城」、「MIRAMAR CINEMAS 」之商標授權，

美麗華公司復對原告發出107 年6 月21日台北松江路存證號碼第1373號存證信函，通知立即終止系爭服務契約，

原告業已收受上開3 份存證信函等節，有系爭服務契約、系爭同意書、107年5 月3 日台北北安存證號碼第169 號存證信函、107 年5月3 日台北北安存證號碼170 號存證信函及107 年6 月21日台北松江路存證號碼第1373號存證信函各1 份在卷可稽，復為兩造所不爭執，應堪信為真實。

五、原告另先位主張兩造間之系爭服務契約於108 年10月31日前繼續存在，系爭同意書之商標授權繼續存在，備位主張美麗華公司及黃秋香應連帶給付874 萬1824元等節，則為美麗華公司、黃秋香所否認，分別以前詞置辯，是本院應審酌者厥為：

㈠原告之先位主張，是否有理由？

㈡原告之備位主張，是否有理由？茲分述如下：

㈠原告之先位主張有理由：

⒈系爭服務契約部分：

⑴經本院質之美麗華公司終止系爭服務契約之契約上或法律上依據，

美麗華公司陳稱：

先依系爭服務契約第5 條第C 項約定、民法第549 條第1 項規定以107 年5 月3 日以台北北安存證號碼第169 號存證信函通知原告系爭服務契約將於3 個月後終止，

但因通知後，原告發生重大違約狀況，另依系爭服務契約第4 條第C 項約定以107 年6 月21日台北松江路存證號碼第1373號存證信函立即終止系爭服務契約，美麗華公司本件並非依系爭服務契約第5 條第A 項約定終止系爭服務契約等語。

因美麗華公司最終係以107 年6 月21日台北松江路存證號碼第1373號存證信函立即終止系爭服務契約，且抗辯係以系爭服務契約第4 條第C 項約定為終止權行使之依據，

是本院首應審酌系爭服務契約第4 條第C 項約定得否為美麗華公司終止權行使之依據。如系爭服務契約第4 條第C 項約定不得為美麗華公司終止權行使之依據，本院應進一步審酌系爭服務契約第5 條第C 項約定及民法第549 條第1 項規定得否為美麗華公司終止權行使之依據。

⑵按解釋契約屬於法院之職權，法院應以探求當事人間訂約之正確內容為目的，不受當事人所陳述意見之拘束，最高法院99年度台上字第172 號民事判決意旨可資參照。

觀之系爭服務契約，條文共6 條，第1 條係約定「服務內容」、第2 條約定「附加約定」、第3 條約定「服務費用」、第4 條約定「契約期間」、第5 條約定「契約終止」、第6 條約定「其他約定」。因此，若依體系解釋，系爭服務契約之終止權應係約定於第5 條項下。

⑶復細繹系爭服務契約中第4 條、第5 條均有關於「終止」之約定內容，

系爭服務契約第4 條約定：

「A . 本契約之服務期間自訂立日起，為期三年。本契約期滿前，如甲乙雙方任何一方未以書面提出契約到期終止之要求，則視同本契約繼續有效，自動延長執行三年，嗣後亦同。

B . 因天災、地變、洪水、戰爭等不可抗力之事件，致本契約無法繼續履行時，一方得通知他方終止本契約。

C . 甲乙雙方應善盡履行本契約之責任，除因本契約之規定或他方重大違約之事由外，未經他方同意，不得終止或解除本契約。」；

系爭服務契約第5 條約定：

「A . 甲乙雙方任一方違反本契約之任何條款，經未違約之一方以書面通知違約之一方並要求於三十日之期間補正，若違約之一方未能遵期補正者，未違約一方得以書面通知違約之一方終止本契約。

B . 本契約因非可歸責於任一方之原因而終止時，任一方對他方均不負損害賠償責任。

C . 本契約生效後，甲乙雙方得於三個月前以書面通知他方終止本契約，但因第五條第A 項規定終止本契約者，不受此一年期間限制」。

將系爭服務契約第4 條第B 項、第C 項、第5 條第A 項、第B 項、第C 項綜合解釋，探求系爭服務契約簽訂當時兩造之真意及系爭服務契約之目的，系爭服務契約第4 條C 項揭櫫系爭服務契約嚴守原則，不得單方片面終止契約，除非係「本契約之規定或他方重大違約之事由」，契約之一方始得單方終止系爭服務契約，否則「未經他方同意，不得終止或解除本契約」。

而所謂「本契約之規定或他方重大違約之事由」，例如系爭服務契約第4 條B 項約定之「天災、地變、洪水、戰爭等不可抗力事件」情形，及系爭服務契約第5 條A 項約定之「甲乙雙方任一方違反本契約之任何條款，經未違約之一方以書面通知違約之一方並要求於三十日之期間補正，若違約之一方未能遵期補正」情形，均屬一方得單方終止系爭服務契約之情形。

而於單方終止契約之場合，依系爭服務契約第5 條第C 項原則上應於3 個月前以書面通知他方終止，但系爭服務契約第5 條A 項之情況，則不受此期限之限制（系爭服務契約第5 條第C 項但書雖約定「1 年」，對照第5 條第C 項本文觀之，應屬筆誤，兩造真意應為「3 個月」，附此敘明）。

⑷美麗華公司抗辯依系爭服務契約第4 條第C 項約定以107 年6 月21日台北松江路存證號碼第1373號存證信函立即終止系爭服務契約云云，然承前所述，系爭服務契約第4 條本身係屬契約期間之約定，雖其中第B 項有不可抗力事件時單方終止權約定，然第C 項係在揭櫫契約嚴守原則，除有例外事由外，不得單方片面終止契約，已如前述，是系爭服務契約第4 條第C 項並不得作為美麗華公司單方行使終止權之契約依據。

⑸美麗華公司雖另抗辯依系爭服務契約第5 條第C 項約定、民法第549 條第1 項規定以107 年5 月3 日以台北北安存證號碼第169 號存證信函通知原告系爭服務契約將於3 個月後終止云云。

系爭服務契約係美麗華公司委託具有經營電影院之專業能力之原告為美麗華公司提供經營複合式電影院服務，已如前述，固具有委任契約之性質，然系爭服務契約第4 條C 項揭櫫之系爭服務契約嚴守原則，除非係「本契約之規定或他方重大違約之事由」，始得單方片面終止契約，因此兩造之真意，應係排除民法第549 條第1 項之任意終止權之適用。

況系爭服務契約第5 條第C 項係旨在約定，單方終止契約時應於3 個月前以書面通知他方，並非單方終止權之契約上依據，美麗華公司以此為單方任意終止權之契約基礎，將與系爭服務契約第4 條C 項約定之契約嚴守原則，未經他方同意不得終止或解除系爭服務契約之意旨相悖。

⑹綜上，系爭服務契約第4 條第C 項約定、第5 條第C 項約定及民法第549 條第1 項規定均不得作為本件美麗華公司行使終止權之契約上或法律上之依據，又美麗華公司自陳並非以系爭服務契約第5 條第A 項約定為終止權行使之契約上依據。因此，美麗華公司終止權之行使欠缺契約上或法律上之依據，該等終止權之行使不生終止系爭服務契約之效力。

⒉系爭同意書部分：

⑴美麗華公司雖抗辯因美麗華公司已合法終止系爭服務契約，系爭同意書失所附麗云云，然就系爭服務契約部分，美麗華公司終止權之行使欠缺契約上或法律上之依據，該等終止權之行使不生終止系爭服務契約之效力，已如前述，美麗華公司此部分之辯解，自無足採。

⑵美麗華公司又抗辯原告另經營有與美麗華大直影城有競爭關係之皇家影城，美麗華公司得類推適用民法第254 條或第256 條之規定，終止系爭同意書云云。

然類推適用民法第254條或第256 條規定行使終止權，係以原告構成不完全給付情事為前提。

觀諸系爭同意書內容為：

「一、『美麗華影城』及『MIRAMAR CINEMAS 』商標權均為甲方（即美麗華公司）所擁有，各無異議。

二、上開商標權在甲方及（或）黃Ｏ杰先生持有乙方（即原告）股權達51％以上時，甲方同意提供乙方及（或）乙方服務或管理之其他影城公司無償對外使用。

三、日後甲方擁有乙方之股權倘出讓黃Ｏ杰先生或再買回，丙方（即華威公司）均放棄優先承購權。」。

由是可知，系爭同意書第一項是兩造及華威公司三方均同意「美麗華影城」及「MIRAMAR CINEMAS 」商標權為美麗華公司所有。第二項係美麗華公司同意提供商標權給原告及（或）原告服務或管理之其他影城公司無償對外使用之條件。第三項係華威公司同意於一定情形放棄優先承購權，系爭同意書中並未約定原告任何給付義務，無原告違背系爭同意書之給付義務，構成不完全給付之可言，自無適用或類推適用不完全給付之法律效果可能，美麗華公司此部分辯解，殊無可採。

㈡原告之備位主張部分，因原告本件係主張先位主張無理由時，始請求法院判斷原告之備位主張，因原告本件先位主張有理由，本於處分權主義，是本院自無庸判斷原告之備位主張，附此敘明。

六、綜上所述，美麗華公司雖執系爭服務契約第4 條第C 項約定、第5 條第C 項約定及民法第549 條第1 項規定作為行使系爭服務契約終止權之契約上或法律上之依據，惟系爭服務契約第4 條第C 項、第5 條第C 項約定均非單方終止權之契約上基礎。另由系爭服務契約第4 條第C 項約定，可推知系爭服務契約，兩造並無單方任意終止權，因此亦不得援引民法第549 條第1 項規定作為行使終止權之依據。是美麗華公司就系爭服務契約終止權之行使，因欠缺契約上或法律上之依據，該等終止權之行使不生終止系爭服務契約之效力，兩造間因系爭服務契約之法律關係未經終止，應依原約定之契約期間，於108 年10月31日始到期。另美麗華公司亦乏終止系爭同意書之契約上或法律上之依據，終止商標權之終止權行使亦不生效力，兩造間因系爭同意書所生商標授權關係自仍存在。從而，原告本件先位請求：確認兩造間系爭服務契約之法律關係於108 年10月31日前繼續存在。確認兩造間「美麗華影城」、「MIRAMAR CINEMAS 」商標授權關係繼續存在，均為有理由，應予准許。