最高行政法院109年度上字第581號判決(2021.7.22)
上 訴 人 台灣微脂體股份有限公司被 上訴 人 經濟部智慧財產局
上列當事人間商標註冊事件，上訴人對於中華民國109年3月19日智慧財產法院108年度行商訴字第137號行政判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、事實概要：
上訴人前於民國107年8月6日以「Delivering Hope for Life」商標（下稱系爭商標），指定使用於被上訴人所公告商品及服務分類表第5類「止痛劑；抗生素；類固醇；抗組織胺藥劑；抗癌劑；人體用藥品；西藥；西藥之原料藥；人體用藥品藥劑；醫療用生物製劑；醫療用化學製劑；醫療用生物鹼；醫療用油脂；人體用消毒劑；化學藥物製劑；醫療用微生物製劑；醫療用化學試藥；醫藥用化學製劑；藥品；藥劑」商品，嗣將指定使用「人體用藥品藥劑」修正為「人體用藥劑」；暨第42類「提供研究和開發；為他人研究和開發新產品；物理學研究；化學研究；化粧品研究；生物學研究；細菌學研究；醫學試藥試劑臨床實驗；臨床試驗；醫學試藥試劑研究分析；技術性研究；科學實驗室服務；科學研究；產品品質檢驗測試；品質管控；食品品質檢驗」服務，向被上訴人申請註冊。案經被上訴人審查，認系爭商標有商標法第29條第1項第3款規定不得註冊之情形，以108年5月20日商標核駁第397259號審定書為核駁之處分（下稱原處分）。上訴人循序提起行政訴訟，訴請撤銷訴願決定及原處分、被上訴人應就系爭商標為准予註冊之處分。經原審法院(110年7月1日更名為智慧財產及商業法院)108年度行商訴字第137號行政判決（下稱原判決）駁回其訴後，提起本件上訴。
四、本院按：
四、本院按：
㈠商標法第18條規定：「（第1項）商標，指任何具有識別性之標識，得以文字、圖形、記號、顏色、立體形狀、動態、全像圖、聲音等，或其聯合式所組成。（第2項）前項所稱識別性，指足以使商品或服務之相關消費者認識為指示商品或服務來源，並得與他人之商品或服務相區別者。」第29條第1項規定：「商標有下列不具識別性情形之一，不得註冊：一、僅由描述所指定商品或服務之品質、用途、原料、產地或相關特性之說明所構成者。二、僅由所指定商品或服務之通用標章或名稱所構成者。三、僅由其他不具識別性之標識所構成者。」商標的主要功能在於識別商品或服務來源，而此一商標識別功能的發揮，更是維護現代自由競爭市場正常運作不可或缺的機制。若一標識無法指示及區別商品或服務的來源，而不具有識別性，即不具商標功能，自不得核准註冊。又標語是用來宣傳服務或商品的詞句，通常簡短、精練、容易記憶，常用以表達業者的經營理念或商品、服務的特色，業者也常藉創意的標語吸引消費者的注意，建立產品形象。關於識別性之判斷，必須以商標與指定商品或服務間之關係為依據，不能脫離商品或服務單獨為之，故實務上判斷商標是否具備識別性，應考量個案之情況，就商標與指定使用商品或服務的關係、競爭同業使用情形、申請人使用方式與實際交易情況等客觀參酌因素，綜合判斷之。
㈡經查，系爭商標指定使用於被上訴人所公告商品及服務分類表第5類「止痛劑；抗生素；類固醇；抗組織胺藥劑；抗癌劑；人體用藥品；西藥；西藥之原料藥；人體用藥品藥劑；醫療用生物製劑；醫療用化學製劑；醫療用生物鹼；醫療用油脂；人體用消毒劑；化學藥物製劑；醫療用微生物製劑；醫療用化學試藥；醫藥用化學製劑；藥品；藥劑」商品，嗣將指定使用「人體用藥品藥劑」修正為「人體用藥劑」。暨第42類「提供研究和開發；為他人研究和開發新產品；物理學研究；化學研究；化粧品研究；生物學研究；細菌學研究；醫學試藥試劑臨床實驗；臨床試驗；醫學試藥試劑研究分析；技術性研究；科學實驗室服務；科學研究；產品品質檢驗測試；品質管控；食品品質檢驗」服務。系爭商標圖樣為「Delivering Hope for Life」等，為原審依法確定之事實，核與卷內證據資料相符，自得為本院判決之基礎。
㈢次查，系爭商標係由單純未經設計之外文「Delivering」、「Hope」及「for Life」所組成，外文「Delivering」有「傳遞」之意、「Hope」有「希望」之意，「for Life」有「為了生命」之意，「Delivering Hope for Life」整體有「為生命帶來希望、傳遞希望給生命」之意。因其指定使用於第5類人體用藥等商品及第42類之研究和開發等服務，該等商品性質、用途、功能或服務提供之內容、目的最終在於減緩疾病疼痛，增進健康進而延續人類生命，並為人類帶來生命之希望，自有使相關消費者認為其乃描述商品之功能、品質之描述性商標或廣告宣傳性之標語或口號，而非區別商品或服務來源之識別標識，不具先天識別性，因認系爭商標有違商標法第29條第1項第3款規定不得註冊之事由，經核原判決所適用之法規與前述該案應適用之法規並無違背，與解釋判例亦無牴觸，並無所謂原判決有違背法令之情形。
㈣上訴意旨雖以：系爭商標之相關消費者為專業藥品購買者或化學、科學研究服務需求者。具體而言包括台灣且不限於歐美、中國大陸、日本及韓國等生技醫藥廠商及醫藥領域開發者。原判決認相關消費者包含一般民眾，忽略上訴人所提供的商品與服務類別之受眾並非一般社會民眾，其論述自我矛盾云云。
惟按商標法所謂消費者，就是在交易過程中之商品或服務需求方，並不以最終消費者為限，交易型態亦不僅只於購買者而已，包含曾購買或已使用指定使用商品之消費者，以及將來可能或意欲購買或使用之潛在消費者而言。再者，識別性之判斷，必須以商標與指定商品或服務間之關係為依據，不能脫離商品或服務單獨為之，業經說明如前。而一般社會大眾可為第5類及第42類之商品或服務之使用者或消費群。原判決已敘明：系爭商標指定商品或服務項目可知，其中有關止痛劑、抗生素、類固醇、抗組織胺藥劑、人體用藥品、西藥、人體用藥品藥劑、人體用消毒劑、藥品、藥劑及人體用藥劑等商品，暨物理學研究、化學研究等服務，相關消費者包含專業人士與社會一般大眾等語，核無判決理由矛盾之違法。
㈤上訴意旨另以：系爭商標為暗示性商標，具有先天識別性，原判決認系爭商標屬描述性文字為標語，欠缺識別性，顯然逸脫商標法第18條所定之識別性認定標準，無限擴張商標法第29條第1項第3款規定，違背論理與經驗法則，法律適用顯有瑕疵，理由前後矛盾云云。惟按「暗示性標識」指以隱含譬喻方式暗示商品或服務品質、功用或其他有關成分、性質等特性，雖較易為消費者所記憶，但並非競爭同業必須或通常用以說明商品或服務的標識。暗示性的描述與商品或服務的直接描述不同，消費者需要運用一定程度的想像、思考、感受或推理，才能領會標識與商品或服務間的關聯性。
查「Delivering Hope for Life」整體有「為生命帶來希望、傳遞希望給生命」之意，已如前述，僅為描述性之形容用語，並非以間接之方式描述商品或服務之特點，使相關消費者經由想像之空間產生商品或服務與商標圖樣之聯想。
原判決因認系爭商標並無創意或變更設計，極易認其為簡易標語，僅為描述性之形容用語，並非以間接之方式描述商品或服務之特點，使相關消費者經由想像之空間產生商品或服務與商標圖樣之聯想。準此，系爭商標整體予相關消費者之觀念印象，係在標榜或傳達上訴人所提供之商品或服務，其廣告標語係為生命傳遞希望者，構成商標圖樣之文字，係直接描述所指定商品或服務之性質或特徵，屬描述性商標之性質，因其欠缺表彰商品或服務來源之識別性，不得作為註冊商標等情，詳述其事實認定之依據及得心證之理由，核與卷內事證並無不符，經核並無違背論理法則或經驗法則，亦無判決適用法規不當或理由矛盾等違背法令情事。
㈥再按行政行為，非有正當理由，不得為差別待遇，行政程序法第6條有明文。行政法上之平等原則，並非指絕對、機械之形式上平等，而係指相同事物性質應為相同之處理，非有正當理由，不得為差別待遇而言；倘事物性質不盡相同而為合理之各別處理，自非法所不許（參照司法院釋字第596號解釋意旨）。商標申請准否，係採商標個案審查原則，在具體個案審究是否合法與適當，商標專責機關應視不同具體個案，正確認定事實與適用法律，不受他案之拘束。此經原判決闡釋在案，核屬的論，玆予援引之。經查，原判決業已對上訴人於原審所主張含有「FOR LIFE」文字獲准註冊於第5類、第42類商品案例等等，如何不可採，詳予說明，經核並無違背論理法則或經驗法則，亦無判決不適用法規或適用不當違背法令情事。上訴意旨略以：上訴人已舉出諸多與系爭商標實質上雷同之核准商標，足證被上訴人所採審查標準自相矛盾，原判決規避審查被上訴人判斷邏輯一致性之職責，有違平等原則及行政程序法第9條有利不利一併注意原則，自有重大違法云云，自非可採。
㈦商標法第29條第2項規定：「有前項第1款或第3款規定之情形，如經申請人使用且在交易上已成為申請人商品或服務之識別標識者，不適用之。」是描述性或其他不具先天識別性之標識，如經申請人於市場使用後，相關消費者已經將其視為指示及區別一定來源的標識，則該標識取得後天識別性，而得准予註冊。判斷申請商標是否取得後天識別性，應就申請人提出之證據資料，審查是否作為指示商品或服務來源之使用，並衡酌個案實際交易市場的相關事實綜合審查，是否已使我國消費者將商標與商品或服務產生來源之連結。
經原審審酌上訴人所提出展覽會手冊等證據，固然可見系爭商標「Delivering Hope for Life」文字，然其大多與另一外文「tlc」及二交疊之橢圓圖形合併使用，在藥物相關之國際會議、研討會及相關業者，多會將疾病研究、藥物研究、創新、開發，而與保護、延續生命「Delivering Hope」傳遞希望之社會責任、宗旨產生連結，故以「Delivering Hope for Life」對相關消費者而言，或僅是廣告標語，或僅在於宣揚上訴人之經營理念、對社會之企業責任，期許能為人類生命傳遞希望、為生命帶來希望，整體仍未跳脫予人寓目為標語之印象，相關消費者通常僅將其視為廣告或其經營理念之描述性文字。且該使用證據文字字體較小或占整體版面比例較不明顯，予相關消費者之認知，外文「tlc」及二交疊之橢圓圖形，始為上訴人表彰商品或服務來源之識別標識，相關消費者無法僅以系爭商標文字「Delivering Hope for Life」，即可辨識來自上訴人所產製之商品或提供之服務，不符合複數商標合併使用之要件。
尚難證明系爭商標經上訴人長期反覆使用，且在交易上已成為上訴人商品或服務之識別標識者，使商標圖樣於原本意義外，亦產生表彰商品或服務來源之意義。原審因而綜合觀察上訴人所提所有客觀證據資料始據以論斷，認定系爭商標無商標法第29條第2項規定之適用，其認事用法，自與論理及經驗法則無違，
上訴意旨以：系爭商標使用證據多於「Delivering Hope for Life」右上角註記字體較小之「TM」字樣，以彰顯其係做為商標使用，相關消費者自能清楚認知「Delivering Hope for Life」為上訴人之商標，原判決關於商標併用之論述欠缺法理支持，適用法令錯誤。上訴人已提出眾多長期、廣泛使用事證，足證系爭商標已取得後天識別性，原判決未附理由，遽認相關消費者無法識別系爭商標所表彰之來源，有判決不備理由之違法云云，對原判決所不採之事由再予爭執，核屬法律上見解之歧異，要難謂為原判決有不適用法規或適用不當、不備理由等違背法令情事。
㈧末按本院為法律審，依行政訴訟法第254條第1項規定，應以高等行政法院判決確定之事實為判決基礎，當事人在上訴審不得提出新攻擊防禦方法或新事實、新證據資為上訴之理由，上訴意旨另主張被上訴人於核駁審前未踐行商標法第31條第1項及第2項規定之通知程序，未依法給予減縮商品/服務或分割之機會，原審未予以糾正，適用法規不當乙節，並未經上訴人於原審程序所主張，係其於原審言詞辯論終結後提出之新的攻擊防禦方法，本院無從加以審酌。
最高行政法院第四庭
審判長法 官 陳 國 成
法 官 蕭 惠 芳
法 官 曹 瑞 卿
法 官 高 愈 杰
法 官 林 惠 瑜
審判長法 官 陳 國 成
法 官 蕭 惠 芳
法 官 曹 瑞 卿
法 官 高 愈 杰
法 官 林 惠 瑜
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