智慧財產法院109年度行商訴字第41號行政判決(2020.10.28)
原 告 章隆工業股份有限公司
被 告 經濟部智慧財產局
上列當事人間因商標註冊事件，原告不服經濟部中華民國109 年3 月12日經訴字第10906301540 號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下︰
主 文
原告之訴駁回。
事實及理由
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五、爭點系爭商標是否有商標法第29條第1 項第3 款規定不具識別性之情形，而應依商標法第31條第1項規定不准註冊？
六、本院之判斷
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⒉系爭商標之整體圖樣，係在扳手套孔內非金屬環片之特定位置施以紅色而呈現「紅色○型字樣」，其中以「虛線部分表示扳手形狀」業經原告聲明不在專用之列，原告於提起本件訴訟時亦一再陳明系爭商標係屬「位置商標」，有註冊申請書、申覆書、行政訴訟起訴狀在卷可證，而原告復於本案言詞辯論時陳明本案只有針對紅色內環標章之位置商標申請註冊，可知本件申請案之系爭商標應為「位置商標」，原告所申請之權利範圍僅限於將「紅色」施用於扳手套孔內之特定位置，先予說明。
㈡系爭商標不具有先天識別性
⒈按「商標，指任何具有識別性之標識，得以文字、圖形、記號、顏色、立體形狀、動態、全像圖、聲音等，或其聯合式所組成。所謂識別性者，係指足以使商品或服務之相關消費者認識為指示商品或服務來源，並得與他人之商品或服務相區別者」、「商標僅由其他不具識別性之標識所構成者，不得註冊」，商標法第18條、第29條第1 項第3 款分別定有明文。商標的主要功能在於識別商品或服務來源，若一標識無法指示及區別商品或服務的來源，而不具有識別性，即不具商標功能，自不得核准註冊。商標識別性有先天與後天之分，前者指商標本身所固有，無須經由使用取得的識別能力；後天識別性則指標識原不具有識別性，但經由在市場上之使用，其結果使相關消費者得以認識其為商品或服務來源的標識，即具有商標識別性。就先天識別性商標而言，標識用於特定商品或服務被認為具有先天識別性，是因為對消費者而言，該標識具有指示商品或服務來源的功能，而非傳達商品或服務本身或其內容的相關資訊。具有先天識別性的商標，依其識別性之強弱，可分為獨創性、任意性及暗示性商標。至於表示商品或服務相關說明的描述性標識、指定商品或服務的通用標章或名稱，以及其他無法指示及區別來源的標識，均屬不具先天識別性的標識。其中圖形為常見的商標態樣，通常具有識別性，但簡單的線條、基本幾何圖形或裝飾性圖案使用於商品或服務，通常難以引起消費者注意，而且即使消費者注意到，一般不會認為它是指示及區別商品或服務來源的標識，原則上不具識別性。又識別性之判斷，必須以商標與指定商品或服務間之關係為依據，不能脫離商品或服務單獨為之，故實務上判斷商標是否具備識別性，應考量個案之情況，就商標與指定使用商品或服務的關係、競爭同業使用情形、申請人使用方式與實際交易情況等客觀參酌因素，綜合判斷之（最高行政法院104 年度判字第31號判決意旨參照）。
⒉觀諸被告所提彩色扳手之Google搜尋資料，可知市場上多有在扳手本體、握把上施以色彩之扳手商品，甚且在原告所稱扳手套孔內之特定位置亦有見施以灰色或黑色設計之扳手商品，並非全無其他競爭同業使用此等相類似之設計。是以，此種在扳手套孔內施以色彩，為習見之裝飾，非具有特殊創意性之設計。因此，縱系爭商標係以在扳手套孔內非金屬環片之特定位置施以紅色，然依一般社會通念，該等設計本身普遍予人認知印象，亦僅為一般扳手套孔內之色彩圖形裝飾，乃業者用以增加扳手視覺美學之裝飾使用，不足以使商品之相關消費者認識其為表彰商品或指示商品來源之標識，並得藉以與他人之商品相區別，難認系爭商標圖樣本身固有指示商品服務來源之功能，自不具先天識別性。是原告主張此一設計已成為原告獨特之商業識別標誌，應具有先天識別性等語，尚無足採。
㈢系爭商標未取得後天識別性
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⒉依原告所提之70年至72年經濟日報、99年至109 年3 月營業額之證據，雖可證明原告之產能及年營業額最高曾達9.4 億元之事實，然其產能與其他廠商有何差異、市場占有率、銷售區域、市場分佈等，均未見原告提出證據佐證其實際使用狀況；再觀諸紅環扳手商品99年至108 年銷售金額及所佔年營業額比例，可知原告申請系爭商標之紅環扳手商品，僅佔其年營業額之4.58％至23.29 ％不等，若以原告於104 年間申請系爭商標至本案言詞辯論終結時最近一年108 年之統計數據觀之，亦僅佔年營業額之4.58％至10.43 ％不等，所佔原告總營業額之比例非重。則系爭商標是否業經原告長期廣泛使用，在交易上已成為原告商品識別標識而已取得後天識別性，即不無疑問。
⒊又原告所提之中經社期刊及官方網站、標竿公司出版之雜誌上所刊登之廣告，均為國外期刊、雜誌或官方網站，且所使用者均為外文，難認該等資料或廣告中已為國內相關消費者甚或貿易商所熟知。另由上開廣告、相關報章報導、原告之官方網站、商品型錄及客戶訂購單，可知原告之扳手商品，除於扳手套孔內非金屬環片之特定位置施以紅色外，尚有在該特定位置施以黑、灰、藍、黃、橘、綠、紫、咖啡、深藍等多種色彩之扳手商品，且原告於廣告行銷時，係特別強調「消費者應認明紅/ 藍/ 黃/ 橙色環形商標」之字樣；而客戶之訂購單除有「red ring」、「red color ring」、「with red ring」、「壓環顏色：紅壓」外，亦有「orange ring 」、「yellow ring 」、「blue ring 」、「壓環顏色：綠、橘、紫、藍、黑、天空藍、深藍、深綠、咖啡」等，顯見原告非僅有製造、販賣單一種紅環扳手，尚有其他多種色彩之扳手，相關消費者、貿易商所認知者亦為如此。
參諸市場上其他業者之扳手商品，亦有在原告所稱扳手套孔內之特定位置施以灰色或黑色設計，業如前述，此亦呈現相同之顏色○型字樣，故相關消費者、貿易商如何能單以此一紅色（顏色）○型字樣區辨係屬原告之扳手商品或是其他同業之扳手商品？
佐以，由原告所提之上開部分資料搭配有外文「ColorRing Ⓡ」、「ProRatchetⓇ」、「Chang Loon」併同使用，紅環扳手本體上亦印有「ProRatchet」、「Chang Loon」之字樣，更可以證明國內相關消費者甚或貿易商實不足以單由「紅色○型字樣」即作為辨別商品來源之標識。
而原告雖主張實務上常見權利人併同使用位置商標及文字商標之情形，此種情形不僅不會使位置商標喪失識別性，反而能加強文字、圖案與位置商標彼此間與商品來源之連結性等語，而商標法並無規定不得併行使用數種商標，然此情自與單獨使用系爭商標不盡相同，即消費者可能係藉由上開文字而非系爭商標來區辨商品之來源，自難以此認定相關消費者對於系爭商標之熟悉程度。是以，原告主張系爭商標業經原告長期廣泛使用，在交易上已成為原告商品識別標識而已取得後天識別性等語，尚不足採。
⒋至原告雖提出客戶或同業出具之聲明書以證明市場上僅有原告於扳手套孔處之特定位置使用具有顏色設計之色環，因此，當視及扳手商品套孔顏色環片此一特徵時，即知道是由原告所製造等語，然市場上多有在扳手本體、握把上施以色彩之扳手商品，甚且在原告所稱之特定位置，亦有見施以灰色或黑色設計之扳手商品，業如前述。況且，依原告所稱該等手工具產業競爭激烈，僅原告提出之少數幾家特定廠商及同業出具之聲明書何以即能代表國內大多數相關消費者或貿易商，故此聲明書自不足為有利於原告之認定。
⒌從而，依原告所提之現有證據，尚難證明系爭商標經原告長期廣泛使用，在交易上已成為原告商品識別標識而取得後天識別性，自無商標法第29條第2 項規定之適用。
智慧財產法院第三庭
審判長法 官 蔡惠如
法 官 陳端宜
法 官 林怡伸
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