著作者，係指屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍之創作，著作權法第3 條第1 項第1 款定有明文。故著作為知識文化之創作，至於知識文化創作之品質與美感，非創作性考量之要素，此為美學不歧視原則之涵義。
是縱為色情著作，倘為著作人所原始獨立完成，未接觸或抄襲他人之著作，以表達著作人內心之思想或感情，而具有最低程度之創意，即屬著作權法第3 條第1 項第1 款之著作，而受著作權法之保障，此參司法院大法官會議釋字第617 號「為維持男女生活中之性道德感情與社會風化，立法機關如制定法律加以規範，則釋憲者就立法者關於社會多數共通價值所為之判斷，原則上應予尊重。惟為貫徹憲法第11條保障人民言論及出版自由之本旨，除為維護社會多數共通之性價值秩序所必要而得以法律加以限制者外，仍應對少數性文化族群依其性道德感情與對社會風化之認知而形諸為性言論表現或性資訊流通者，予以保障。」之意旨即明。
又我國為WTO 之會員，依據TRIPS 協定第9 條第1 項規定，應遵從伯恩公約第1 條至第21條及附錄之內容，適用國民待遇原則與最低限度保護原則，而與WTO 之全體會員應適用互惠保護原則，WTO 會員所有之國民之著作均受保護。是對同屬WTO 會員之日本，其具原創性之色情著作，亦應受我國著作權法保護。
而附表一編號1 至8 具下列所述之原創性，其中編號1 、2 、3 、6 光碟且經法院判決認定應受我國著作權法保障，告訴人並提出編號1 至8 之正版光碟在卷為憑，而堪認被告散布附表一盜版視聽著作光碟：
1.編號1 、2 、3 、6 光碟具有最低程度之創意，而享有著作權，其中編號1 、2 、6 光碟經本院（101 刑智上易字第74號）、編號3 則經臺灣士林地方法院（102 年度智訴字第6 號）囑託鑑定，鑑定內容中
①編號1 光碟「由二段情節所構成。描述職業AV女演員造訪非AV男演員家裡，答應後者要幫他實現其與職業AV女演員發生性關係之願望時，所發生的各種情慾行為。」. . . 「從本片之拍攝手法、情節之安排，角色之選擇及女演員各種挑逗、嫵媚的表情，可以窺見本片創意之獨特性，而得認定其具有『足以表現出作者之個性或獨特性而具有最低程度之創意』之創作型要件。」、「從本片拍攝手法、一日情人之想法、角色之選擇、女演員之善盡挑逗能事的表演等來看，當可認定其具備『足以表現出作者之個性或獨特性而具有最低程序之創意』，而為我國著作權法第3 條第1 項第1 款所稱之著作。」）；
②編號2 光碟「以類似紀錄片之拍攝手法，講述製片公司應徵在室男與執業AV女演員發生第一次性行為之破處之旅，全篇共由三位男性之第一次性行為經驗所構成。各段落均由與在室男之對話開始，訪問其應徵參加此活動之理由、過去之女性經驗、現在心境及本次體驗後對於未來性行為之期待。. . . 從本片之拍攝手法、情節設計、參與演出之男性角色選擇、女演員依據各個男性個性不同所發展出不同之互動關係、在室男之期待、害羞及生澀表情等表達，在有關與在室男之情慾行為部分，得知作者傳達之在室男對於性愛行為之期待與情慾想法，可認定其具備足以表現作者之個性或獨特性而具有最低程度之創意，應為我國著作權法第3條第1 項第1 款所稱之著作」；
③編號3 「乃在描述同一女演員先後以劍道少女、巫女、護士、兔女郎、韓國風偶像、玩偶裝睡衣、遊戲人物等不同裝扮登場，從事不同角色之扮演，並由同一女子進行開場之介紹及結尾，先後七段拍攝如下，首先女子扮演劍道少女. . . 。最後，女子化身虛擬遊戲角色，為了守護世界和平，踏上尋找寶物的冒險之路，途中遭遇兩名男子扮演之魔王襲擊，並進入戰鬥狀態，因而帶入性愛行為等情，. . . 於第一、五、七段情節則可肯認為至少已具有少量創意，而足以表現作者個性之創作性」；
④編號6 光碟「係以類似紀錄片之拍攝手法，敘述女演員分四段與五位在室男發生性行為之過程。. . . 於具體進行過程中，有不同之情節發展，使得本片具有其獨特性，而得認定足以表現作者之個性或獨特性而具有最低程度之創意之創作性要件。本片之拍攝手法、情節設計、女演員與各在室男間之互動關係、在室男出現既期待而怕不行等表達，在有關與在室男之情慾行為部分，得以得知作者傳達在室男對於性愛行為之期待與情慾想法，應為我國著作權法第3 條第1 項第1 款所稱之著作。」
智慧財產法院第三庭 審判長法 官 汪漢卿 法 官 張銘晃 法 官 魏玉英
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