智慧財產法院104年度民商上字第9號民事判決（2016.6.23）
智慧財產法院認為不構成商標侵害（沒有商標使用、沒有混淆誤認之虞、適用權利耗盡原則、不適用商標法第36條第2項但書），
但構成不公平競爭行為(違反公平交易法第21,25條，構成不實廣告及欺罔或顯失公平行為)。
個人覺得權利人主張商標法第36條第2項但書，不是沒有空間。
判決主文：
原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分及訴訟費用之裁判廢
棄。
上開廢棄部分，被上訴人不得將相同或近似於「2014年度（包括
以後）最大鱷魚原廠廠拍」之字樣使用於其服飾廠拍標示或其他
商業文書或廣告。
被上訴人使用「Crocodile 」、「鱷魚」字樣於服飾廠拍標示或
其他商業文書或廣告時，應以同一比例於同一版面加註「本產品
為民國89年已製造完成之庫存品」字樣，並應於使用「Crocodil
e 」字樣時加註「本產品與新加坡商鱷魚國際私人有限公司註冊
第1186787 號『Crocodile 』商標無任何關係」之字樣。
被上訴人不得利用如附圖1 所示之「Crocodile 」服飾商品為廣
告、推介之行為。並應除去及銷毀含有相同或近似於附圖1 標示
之招牌、廣告、網頁或其他行銷物品。
「 (五)上訴人主張被上訴人莊振坪侵害其商標權，係以清水及溪湖
糖廠兩次廠拍廣告上標示「2013年度最大鱷魚原廠廠拍」、
「2014新款服飾」及註明「原廠」字樣等情，並提出廠拍地
點之廣告旗幟、海報或報紙之照片為據（原審卷第14至18
頁、第159 至163 頁），被上訴人莊振坪雖不否認所為兩次
廠拍廣告上有前揭標示，然否認有侵害上訴人商標權行為並
以前揭情詞置辯。觀諸上開廣告照片上雖有「2013年度最大
Crocodile 鱷魚原廠廠拍」、「鱷魚廠拍Crocodile 」、「
2013溪湖糖廠鱷魚廠拍」、「2014Crocodile 鱷魚廠拍會」
、「新款服飾」等文字，惟被上訴人莊振坪所販售之系爭服
飾商品不論其品質良窳，均係經上訴人合法授權生產銷售之
商品，前揭廣告上之「Crocodile 」字樣僅為鱷魚之英文單
字組合，且廣告照片中或有其他品牌、或以服飾及模特兒搭
配、或有「庫存出清」文字（原審卷第14頁、第16頁、第18
頁、第159 頁、第160 至163 頁），其意表示被上訴人莊振
坪於清水及溪湖糖廠兩次廠拍地點有販售「鱷魚」「Crocod
ile 」或其他品牌之服飾商品，廣告上標示之「Crocodile
」應屬被上訴人莊振坪就其銷售上訴人商標商品之說明或指
示，而非作為商標使用，被上訴人莊振坪前揭所辯尚非無據
，應屬可採，是依商標法第36條第1 項第1 款規定，不受上
訴人商標權之效力所拘束。且被上訴人莊振坪既係販售經上
訴人合法授權生產銷售之系爭服飾商品，基於銷售業者身分
，於廣告標示「Crocodile 」、「原廠」，使消費者辨識其
所銷售鱷魚品牌的服飾，確係鱷魚品牌之商品，縱廣告上標
示之「Crocodile 」字樣與系爭商標字樣相似，亦不致破壞
系爭商標指示商品或服務來源之功能，亦即尚不至於有致減
損系爭商標之識別性或信譽之虞者，且系爭服飾商品上商標
為經上訴人同意使用，被上訴人莊振坪廣告上標示之「鱷魚
」、「Crocodile 」應屬被上訴人莊振坪就其銷售上訴人商
標商品之說明或指示，且均指向上訴人，並不會造成相關消
費者混淆誤認之虞。職是，上訴人主張被上訴人莊振坪之廠
拍行為違反商標法第68條第1 款、第70條第1 項第1 款規定
，尚非有理由，故上訴人依同法第69條第1 項、第2 項規定
，請求判准如上訴聲明第2 項所示之防止侵害、排除侵害及
銷毀，為無理由，不應准許。
(六)再按「附有註冊商標之商品，由商標權人或經其同意之人於
國內外市場上交易流通，商標權人不得就該商品主張商標權
。但為防止商品流通於市場後，發生變質、受損，或有其他
正當事由者，不在此限」，商標法第36條第2 項定有明文。
上訴人固主張依旨揭條文意旨，有適當限制被上訴人行銷方
式之必要，惟就系爭服飾商品流通於市場後，有何發生變質
、受損之情形並未舉證以實其說，亦未說明有何商標法第36
條第2 項規定之其他正當事由，況且被上訴人莊振坪之銷售
行為不致破壞系爭商標指示商品或服務來源之功能，亦即尚
不至於有致減損系爭商標之識別性或信譽之虞者，且並不會
造成相關消費者混淆誤認之虞，已如前述，故上訴人此部分
之主張尚非有理由。」
「 (七)復按「（第1 項）事業不得在商品或廣告上，或以其他使公
眾得知之方法，對於與商品相關而足以影響交易決定之事項
，為虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵。（第2 項）前項所
定與商品相關而足以影響交易決定之事項，包括商品之價格
、數量、品質、內容、製造方法、製造日期、有效期限、使
用方法、用途、原產地、製造者、製造地、加工者、加工地
，及其他具有招徠效果之相關事項」、「除本法另有規定者
外，事業亦不得為其他足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平
之行為」，公平交易法第21條第1 、2 、3 項、第24條（現
行法第25條）定有明文。
(八)又按「廣告之名稱及內容與實際上之活動內容如有不符，即
足以生引人錯誤之結果，有無前開不符之情形，主要以閱讀
廣告者是否已能自廣告之名稱及內容認識廣告主所要從事或
實際從事之事業活動為斷」，行政院公平交易委員會（下稱
公平會）於其(81)公處字第001 號處分書對於公平交易法第
21條之適用闡釋甚明。公平會於前開案例內並具體揭示：該
案被處分人於松山機場展覽館展以「"92超級汽、機車暨摩
登用品展」作為廣告名稱，其展覽本應以展示西元1992年超
級汽、機車暨摩登用品為主，惟其展覽實際內容，汽、機車
展示僅占展覽場地約三分之一，其餘為一般商品之展售，且
大部分屬一般日常用品，且其展售之物品種類，亦未適當記
載於廣告（海報）中，係屬虛偽不實及引人錯誤之表示，而
對廣告主予以處分，有公平會處分書1 份附卷足稽（本院卷
一第388 頁）。又公平會(81)公處字第002 號處分書亦揭示
：該案被處分人主辦之「西安秦始皇兵馬俑世界巡迴展」，
其文字表現之意義易使一般消費者認係「西安秦始皇兵馬俑
」之「世界巡迴展」。而實際上，其所展兵馬俑為縮小仿製
品，中國古青銅器系列文物為現代科技產品，並非真品「西
安秦始皇兵馬俑」；至「世界巡迴展」乙節，依被處分人之
若干DM資料及刊於若干報紙之標題「秦俑世界」來看，其意
係在於強調「秦俑之世界」，故如其未另有舉辦「世界巡迴
展」之具體計劃或行動，則其名稱「西安秦始皇兵馬俑世界
巡迴展」則有引人錯誤之嫌。一般消費者未能從其廣告名稱
及內容中獲得真實認識，即有公平交易法第21條之違反，亦
有處分書1 份存卷可參（本院卷一第389 頁）。
(九)上訴人主張觀諸被上訴人之布簾、海報以及DM等廣告係專以
上訴人最新設計之註冊第1186787 號「Crocodile 」商標、
上訴人經銷商新款服飾、上訴人著名鱷魚商標為廣告，用以
招徠消費者目光進而進行選購行為，業據其提出上證3號：
102年間臺中廠拍廣告、上證4-1號：102年間被上訴人彰化
廠拍廣告、證5 號：103 年間彰化廠拍廣告、上證6 號：10
4 年6 月23日臺中台糖月眉觀光糖廠調查報告、上證7 號：
104 年6 月23日彰化溪湖糖廠調查報告附卷足憑（本院卷一
第50至51頁、第61至113 頁），惟查被上訴人實際銷售商品
並未如廣告圖片所宣稱者係銷售年度最大宗之「鱷魚」品牌
服飾原廠商品，實際上九成是在銷售其他不特定品牌甚或無
品牌之商品，且其展售1%之「鱷魚」品牌庫存品亦非如廣告
所宣稱係西元2013年或者西元2014年當年度最新款服飾，被
上訴人之商品廣告與銷售實物之間存有明顯之差距，且並未
適當將銷售商品之實況據實表達，亦即未將該1%之庫存品為
89年間產製之庫存品記載於廣告海報中，一般消費者並無法
自其廣告名稱及內容對於實際銷售之商品獲得真實之認識，
或者有誤認被上訴人銷售之商品均為與著名之「鱷魚」品牌
服飾具有同等級品質之商品之虞，揆諸前引公平會相關處分
理由，被上訴人之海報等廣告顯屬虛偽不實及引人錯誤之表
示，違反前揭公平交易法第21條之規定。
(十)消費者實際上亦因被上訴人之不實廣告而誤認被上訴人所販
售之商品均為鱷魚品牌商品：
上訴人主張其從與兩造無關之消費者網站之文章以及彩色照
片發現，被上訴人以斗大醒目之「鱷魚廠拍會」為唯一廠拍
標題標示於拍賣會會場入口處，進入廠拍會場後並仍懸掛以
「鱷魚廠拍2014 Crocodile」鮮黃色特別標示之海報，有誤
導消費者以為相關廠拍均為「鱷魚／Crocodile 」品牌商品
，導致消費者產生誤認，而著文以「台中鱷魚廠拍會」為標
題，大篇幅報導相關商品，前述消費者照片整體寓目印象與
京華商信事業有限公司實際調查被上訴人於臺中以及彰化賣
場之照片整體寓目印象相同，業據其提出上證14號第2 頁、
第3 頁、第4 頁及第31頁之彩色照片、上證6 號：104 年6
月23日臺中台糖月眉觀光糖廠調查報告及上證7 號：104 年
6 月23日彰化溪湖糖廠調查報告在卷足參（本院卷一第285
至287 頁、第62至88頁、第89至113 頁），本院就上開證據
相互勾稽，認為足以證明被上訴人確係刻意以不實標示誤導
消費者，且消費者實際上亦因被上訴人之不實廣告而誤認被
上訴人所販售之商品均為鱷魚品牌商品。
(十一)被上訴人辯稱其廠拍貨架上確實有鋪排「鱷魚」品牌服飾云
云，並提出其自行拍攝之被上證3 照片為證（見本院卷二第
3 至8 ），惟查姑不論被上訴人自行拍攝之照片相較於前述
消費者以及調查公司拍攝之照片而言更趨主觀，且觀諸被上
證3 第1 頁上半部照片顯示僅有1 台花車的商品與「Crocod
ile 」品牌有關，第1 頁下半部照片顯示僅有第1 件衣服與
當年授權商標有關，第2 件以後衣服之模糊標示可見均非與
「Crocodile 」有關之品牌，甚至照片之最末2 頁顯示為整
排紙箱內裝盛的衣服照片，並非一般賣場對外展示供消費者
選購之商品之形態，不足以認定被上訴人所辯為真實。
(十二)被上訴人復辯稱其廣告有標示其他品牌之商品，並無不實廣
告行為云云，並提出其104 年之宣傳廣告2 份為證（本院卷
二第9 、10頁）。惟由被上訴人自行提出之廣告的標題、廠
拍地點地圖標示可知，被上訴人係以較大且特別明顯之字體
或者紅色等特別鮮艷之彩色外框標示「鱷魚廠拍」、「鱷魚
原廠廠拍」或「鱷魚廠拍會場」字樣，至於其他之品牌則以
較小之字樣標示於廣告內容，意圖誤導消費者產生「鱷魚品
牌」之服飾為該廠拍之主要銷售商品，或者其他未標示品牌
之商品均為「鱷魚品牌」之印象，同時構成公平交易法第21
條規範之不實廣告及同法第25條攀附商譽之違法行為，故被
上訴人所辯即非可採。
(十三)被上訴人另辯稱上訴人目前之經銷商係於104 年12月30日始
開始為廠拍銷售，但上訴人於原審係起訴主張被上訴人於10
2 年11月以前即有廠拍銷售行為之侵害，在目前經銷商開始
廠拍行為以前，上訴人自無商標被侵害或者因不實廣告而被
影響商譽之情形云云。但查：
1.在上訴人目前之經銷商尚未有廠拍行為之前，被上訴人多年
來持續以「鱷魚／Crocodile 原廠廠拍」為廣告吸引消費者
選購之行為，已有導致消費者誤認被上訴人之廠拍行為以及
所銷售之所有商品內容係上訴人經銷商正常銷售活動具有關
聯性、關係企業或者加盟店等混淆誤認之虞。在上訴人目前
之經銷商有廠拍行為（詳如後述）之後，被上訴人繼續以「
鱷魚／Crocodile 原廠廠拍」為廣告吸引消費者選購之行為
，更加有導致消費者誤認被上訴人之廠拍行為以及所銷售之
所有商品內容，與上訴人目前經銷商之正常銷售活動具有關
聯性、關係企業或者加盟店等混淆誤認之虞。
2.上訴人之經銷商近年來亦持續在臺中以及彰化進行「鱷魚廠
拍」活動，以下為目前蒐集可在網路上查詢取得之上訴人經
銷商按年度相關廠拍活動資料：
(1)經本院105 年2 月22日當庭勘驗上證23-1光碟（筆錄及光
碟分別見本院卷二第15至16頁、第61頁）可知：
101 年12月21日臺中廠拍臺台中電視新聞（CTNN）「品
牌服飾原廠拍賣會下殺一折起、當季款式對折吸引民眾
搶便宜」新聞畫面，有上證23-1號：光碟內容第4 段影
音檔可證（本院卷二第15至16頁、第61頁），該新聞報
導內容雖未標註報導時間，惟網站上標示公開上傳前段
新聞畫面之日期為101 年12月21日，顯示該新聞報導至
遲係101 年12月21日之資料。
102 年12月31日彰化廠拍當地三大1 台電視報導「名牌
服飾年度廠拍數十萬件搶便宜」新聞畫面資料，被採訪
對象為上訴人目前經銷商勁越公司總經理○○○，○○
○並於受訪時表示當時最熱銷的羽絨衣等商品都有提供
，有上證23-1號：光碟內容第1 段影音檔可證（本院卷
二第15頁、第61頁）。
103 年12月30日彰化廠拍當地三大1 台電視報導「知名
服飾年度廠拍便宜又抽獎」之新聞畫面，畫面看板標示
「鱷魚原廠廠拍」字樣，有上證23-1號：光碟內容第2
段影音檔可證（本院卷二第15頁、第61頁）。
103 年12月31日彰化廠拍當地三大1 台電視報導「知名
服飾工廠廠拍一元衣服民眾搶」新聞畫面，畫面有「鱷
魚原廠廠拍」之布幕有上證23-1號：光碟內容第3 段影
音檔可證（本院卷二第15頁、第61頁）。
(2)103 年12月30日臺灣好新聞報報導之廠拍資訊，有上證23
-2號網頁可證（本院卷二第62頁）。
(3)103 年12月28日中廣新聞網報導之上訴人經銷商廠拍並贊
助公益宣傳活動，轉載於網路奇摩新聞資料，有上證23-3
號可證（本院卷二第63頁）。
(4)103 年12月31日中時電子報報導之上訴人經銷商廠拍活動
，轉載於網路奇摩新聞資料，有上證23-4號可證（本院卷
二第64頁）。
(5)104 年1 月1 日中廣新聞網報導之上訴人經銷商元旦連續
假期廠拍活動，轉載於網路奇摩新聞資料，有上證23-5號
可證（本院卷二第65頁）
承上，可知上訴人經銷商歷年均用心並斥資規劃行「鱷魚廠
拍」活動，經媒體廣為報導，且造成消費大眾搶購熱潮，比
對被上訴人僅於廠拍地點銷售1%之16年前庫存品之系爭服飾
商品，屢屢以「年度最大」「鱷魚原廠廠拍」為名義作為登
報等廣告內容，足以認定被上訴人確有不實廣告、搭便車之
行為。
3.被上訴人固辯稱上訴人提起本件訴訟強令被上訴人於廣告之
中表達區隔其商品之產製來源，侵害其不表達意見之言論自
由云云。惟查憲法第23條明文揭櫫自由權利，於防止妨礙他
人自由、維持社會秩序或增進公共利益所必要時，得以法律
限制之。本件被上訴人長年持續且故意以不實資訊吸引消費
者選購獲利、造成上訴人著名鱷魚商標淡化之結果並侵害上
訴人商譽，此等違法之搭便車行為既係公平交易法所明文禁
止之影響公平交易秩序之行為，被上訴人臨訟以其有不表達
意見之言論自由意圖卸責，所辯即不足採。
(十四)被上訴人有攀附上訴人商譽藉以增加自身其他商品交易機會
並獲取利益之不正競爭行為，亦違反公平交易法第25條：
1.按「除本法另有規定者外，事業亦不得為其他足以影響交易
秩序之欺罔或顯失公平之行為」，公平交易法第25條亦定有
明文。事業以積極行為高度抄襲，或故意引人誤認所銷售商
品與被攀附者間有某種關係，而有欺罔或顯失公平之情事，
即有公平交易法第24條（按即現行法第25條）規定之適用。
又按，公平交易法第25條（即修正前第24條）規定，「除本
法另有規定者外，事業亦不得為其他足以影響交易秩序之欺
罔或顯失公平之行為」，其範圍包括限制競爭行為與不公平
競爭行為。自市場上效能競爭之觀點而言，事業從事競爭或
商業交易行為，以提供不實資訊或榨取他人努力成果等違反
效能競爭本旨之手段，妨礙公平競爭或使交易相對人不能為
正確之交易決定之情形，均屬欺罔或顯失公平之類型（最高
行政法院94年度判字第1454 號 、95年度判字第444 號判決
意旨參照）。鑒於公平交易法第25條為一概括性規定，為使
其適用具體化、明確化，中央主管機關公平交易委員會爰訂
定「公平交易委員會對於公平交易法第25條案件之處理原則
」，其相關規定如下：
(1)第五點規定，公平交易法第25條所稱交易秩序係指符合善
良風俗之社會倫理及效能競爭之商業競爭倫理之交易行為
，其具體內涵則為符合社會倫理及自由、公平競爭精神賴
以維繫之交易秩序。判斷「足以影響交易秩序」時，應考
量是否足以影響整體交易秩序，諸如：受害人數之多寡、
造成損害之量及程度、是否會對其他事業產生警惕效果及
是否為針對特定團體或組群所為之欺罔或顯失公平行為等
事項或有影響將來潛在多數受害人效果之案件，且不以其
對交易秩序已實際產生影響者為限，始有本條之適用。
(2)第七點規定，公平交易法第25條所稱「顯失公平」：係指
「以顯失公平之方法從事競爭或商業交易」者。其常見之
具體內涵主要可分為三種類型，其中類型(一)不符合商業競
爭倫理之不公平競爭行為：包括「榨取他人努力成果」。
判斷是否違法原則上應考量：遭攀附或高度抄襲之標的
，應係該事業已投入相當程度之努力，於市場上擁有一定
之經濟利益，而已被系爭行為所榨取；其攀附或抄襲之
結果，應有使交易相對人誤以為兩者屬同一來源、同系列
產品或關係企業之效果等。惟倘其所採行手段可非難性甚
高者，例如完全一致之抄襲，縱非屬前述二因素之情形，
仍有違法之虞，應依個案實際情形，綜合判斷之。其常見
行為態樣有：
攀附他人商譽：
判斷是否為本條所保護之商譽，應考量該品牌是否於市
場上具有相當之知名度，且市場上之相關業者或消費者
會產生一定品質之聯想。
高度抄襲：
判斷高度抄襲，應綜合考量(甲)該項抄襲是否達「完全一
致」或「高度近似」之程度；(乙)抄襲人所付出之努力成
本與因而取得之競爭優勢或利益之關聯性及相當性；及
(丙)遭抄襲之標的於市場競爭上之獨特性及占有狀態。
利用他人努力，推展自己商品或服務之行為。
2.次按廠商利用著名商標作為「關鍵字」廣告吸引消費者選購
自己其他商品，確涉有攀附他人商譽及榨取他人努力成果之
情形，而有公平交易法第25條之違反。
3.經查，被上訴人違反公平交易法第25條之相關事證如下：
(1)上訴人之「鱷魚」、「Crocodile 」品牌經多年努力及斥
資推廣行銷，不僅早已在國內外成為不限於服飾之跨領域
高度著名商標，已如前述，且被上訴人身為服飾銷售同業
，對於上訴人著名之「鱷魚」以及「Crocodile 」商標等
之商譽更無不知之理。惟被上訴人多年來竟持續利用「鱷
魚」以及「Crocodile 」作為廣告唯一且主要之標題，並
搭配使用被上訴人經銷商特別推廣宣傳之新品照片，有上
證4-1 號：102 年間被上訴人在彰化之廠拍廣告、上證4-
2 號：上訴人經銷商產品照片及96年間之布料訂購單、上
證4-3 號：上訴人經銷商97年度春夏季彩色型錄影本第6
頁右下角附卷足稽（本院卷一第51至60頁），意圖使消費
者混淆誤認被上訴人廣告中所展示之其他服飾商品均為鱷
魚品牌，以吸引消費者至廠拍展場選購99% 非「鱷魚」或
者「Crocodile 」品牌之各類商品，亦有原審證物四、證
物五之廠拍地點廣告及報紙廣告，附圖1 、上證6 號：10
4 年6 月23日臺中臺糖月眉觀光糖廠調查報告、上證7號
：104 年6 月23日彰化溪湖糖廠調查報告存卷可證（原審
卷第14至18頁、本院卷一第14頁、第62至113 頁），並造
成消費者實際上混淆誤認之結果，有上證14號：105 年1
月6 日http://blog.udn.com/mobile/viki021013/000000
00網頁內容公證書正本資料可證（本院卷一第283 至320
頁）。承上，足認被上訴人利用上訴人著名「鱷魚／Croc
odile 」商標作為新聞以及招牌廣告吸引消費者進入廠拍
會場選購，以增加其他商品交易機會之行為，顯係攀附上
訴人長久以來努力經營之「鱷魚／Crocodile 」商標知名
度，榨取上訴人長期以來努力之成果，而不利於上訴人之
欺罔、顯失公平行為，揆諸前引公平會案件之處理原則，
亦足以認定被上訴人之廣告行為構成公平交易法第25條之
違反。
(2)被上訴人利用攀附上訴人商譽且亦步亦趨抄襲上訴人經銷
模式之方式持續推廣販售99% 與上訴人無涉商品之行為已
有數年之久，且於本件訴訟中仍持續進行：
由上訴人之經銷商於103 年12月之廠拍廣告可知，其係
以彩色照片標示近年冬季熱銷之彩色羽絨外套、防潑水
外套服飾商品、「鱷魚」牌著名之皮帶及公事包等商品
，此有上證21-1號：上訴人經銷商103 年廠拍廣告附卷
可稽（本院卷二第56頁），且消費者對於上開廠拍廣告
反應熱烈，並於廠拍當地產生搶購熱潮等情，亦有上證
21-2號：廠拍現場排隊照片可憑（本院卷二第57至59頁
）。
被上訴人乃於本件訴訟進行中，即105 年1 月18日於自
由時報B2版以「鱷魚廠拍」為標題，特別推銷宣傳與系
爭89年庫存品完全無涉之「冬季全系列羽絨外套、防風
防潑水機能衣、當季牛仔褲、真皮公事包、皮帶及激瘦
款窄管褲」等商品，有上證22號：105 年1 月18日自由
時報B2版影本附卷可證（本院卷二第60頁），上開廣告
推銷之商品內容，不僅與被上訴人所辯稱為合法購得之
系爭89年庫存品完全無涉，因89年間上訴人之前被授權
人亞鱷公司根本未被授權銷售近年熱賣之羽絨衣或者公
事包、皮帶等商品，且顯然故意以上訴人經銷商目前熱
銷之鱷魚原廠廠牌商品為賣點，吸引消費者上門選購。
被上訴人更於登報後未經上訴人同意或授權，隨即擅自
重製上訴人經銷商特別設計之最新廠拍廣告，以及廠拍
現場照片作為其廣告文宣，有上證26號：被上訴人廠拍
海報抄襲重製圖解說明存卷足稽（本院卷二第270 至27
3 頁）：
(甲)被上訴人之上證26號廠拍海報第4 、5 頁是由兩部分
所構成：
(I)粉紅色為整體海報底色、海報上半部為白色的鱷
魚商標圖樣及黑字白框與白字黑框之「鱷魚廠拍
」粗體文字搭配醒目的金黃色字黑框之「原廠」
字樣製作；
(II)海報下半部為廠拍現場照片，照片內容包含鱷魚
廠拍海報以及販售之鱷魚商品實物。
(乙)前述第(I) 點部分實係重製抄襲上訴人經銷商所特殊
設計之宣傳稿件之標題、版面配置、設色，此有上證
21-1號：廣告文宣、上證21-3號：上訴人之經銷商所
設計行銷之報紙宣傳稿件、VIP 卡片、廣告看板可證
（本院卷二第56頁、第252 至253 頁），前述第(II)
點部分則是以剪貼方式直接將上訴人經銷商最新廠拍
現場照片重製於其廣告。
(3)從被上訴人自行提出之部落客廠拍照片顯示，被上訴人未
經上訴人同意或授權即擅自利用相同或高度近似於上訴人
經銷商102 年最新款服飾作為廣告內容：
上訴人之經銷商勁越公司於102 年間將其當季新品黑白
粗條紋的女士POLO衫納入勁越公司102年底廠拍活動商
品，並以大篇幅之新聞廣告及彩色文宣進行宣傳，以吸
引更多消費者至廠拍活動處選購，有上證30-1號：102
年12月21日聯合報廣告節錄彩色影本、廠拍彩色文宣、
模特兒穿著攝影照、102 年當季新款黑白粗條紋的女士
POLO衫彩色照片2 幀可證（本院卷二第305至309頁）。
前述102 年當季新款黑白粗條紋的女士POLO衫，並特別
被從眾多商品中選出由模特兒穿著，代表接受102年12
月31日彰化當地電視台新聞採訪，見上證30-2號：102
年12月31日新聞報導節錄影像（本院卷二第310 頁），
其完整的新聞報導影像內容如前揭上證23-1號光碟第1
段內容所示。
被上訴人嗣竟利用前述102 年當季新款服飾作為廣告海
報內容，有上證30-3號：被上訴人之廠拍外牆海報照片
標示處可證（本院卷二第311 頁），相同之照片亦見於
被上證7 第2 頁、被上證8 第3 頁及被上證9 第3 頁網
頁照片（本院卷一第163 頁反面、第125 頁、第215 頁
）。
被上訴人之訴訟代理人雖於105 年3 月28日當庭辯稱無
法確認前述被上訴人海報廣告之服飾是否即為上訴人經
銷商102 年當季新款服飾，並嗣後具狀否認海報上之服
飾即為「鱷魚」品牌102 年當季新款服飾云云。惟無論
該海報上之服飾是否為「鱷魚」品牌服飾，在上訴人之
經銷商大力推廣商品並提高商品曝光率後，被上訴人旋
即利用相同或者高度近似之新款服飾與海報主要之「鱷
魚」商標相連結，顯然意圖使消費者混淆誤認被上訴人
亦銷售「鱷魚」品牌之當季商品，藉以吸引消費者至廠
拍內選購被上訴人銷售之其他非「鱷魚」品牌商品。職
是，足認被上訴人此等收割他人努力成果之不法行為構
成不實廣告以及攀附上訴人商譽，而有違反公平交易法
第25條之規定。
(十五)末按「事業對於載有前項虛偽不實或引人錯誤表示之商品，
不得販賣」、「事業違反本法之規定，致侵害他人權益者，
被害人得請求除去之，有侵害之虞者，並得請求防止之」，
公平交易法第21條第3 項、第29條明文排除侵害及侵害防止
請求權。上訴人與前被授權人亞鱷公司之授權關係已終止16
年，依常理系爭服飾商品之庫存數量有限，不可能持續販售
於市場長達10年以上，然被上訴人多年來竟持續以曾購買取
得16年前之系爭服飾商品之庫存品為由，對外不斷以「鱷魚
廠拍」為廣告名稱吸引消費者選購其他有品牌或者無品牌之
商品，此種攀附行為，如不予遏止，不僅侵害公平交易秩序
，對於上訴人亦顯有不公，若允其繼續為之，將嚴重破壞市
場秩序及上訴人權益。
(十六)被上訴人辯稱羽絨外套、防風防潑水機能衣等為季節性商品
，既非上訴人所獨家研發銷售，被上訴人以該等項目為廣告
內容，即未涉及攀附上訴人商譽或者抄襲上訴人之經銷模式
，且被上訴人之新聞廣告僅在說明自己亦有販售鱷魚廠牌商
品，並未涉及不實廣告云云，並提出被上證5 為證（本院卷
二第69至87頁）。然查，被上訴人提出之第三人特賣會網站
介紹資料，其特賣會的名稱為「水哥特賣會」，而非如被上
訴人僅以「鱷魚」單一著名品牌作為特賣會的標題，不斷密
集推出廣告或者新聞連結其他根本與「鱷魚牌」庫存品無關
的羽絨外套、防風防潑水機能衣等企圖吸引消費者上門選購
實與本件爭點無涉。職是，被上訴人以其他廠拍廣告作為其
未違法之理由，所辯即非可採。
(十七)被上訴人復辯稱縱使伊確有模仿上訴人經銷商廠拍廣告經銷
模式之行為，然上訴人既然僅為商標授權人，且實際從事廠
拍行為者為上訴人之經銷商，上訴人即非受公平交易法保護
之被害人，不得在本件依公平交易法提出排除或者預防侵害
請求云云。但查公平交易法所保護之標的及於權利及商業利
益，其受害者得依法向侵害者主張不作為請求權或排除侵害
請求權，此等受害者原則上本即應以原商品、服務表徵或商
業行銷模式之權利人為主，此等權利人除包含表徵權利創始
人，其他如批發、經銷附有該商品、服務表徵之營業人，實
務上亦有解釋為得擴大受公平交易法之保護。因此，上訴人
之經銷商在授權契約之規範下經營「鱷魚」品牌商品，其行
銷模式乃基於授權契約之基礎，其獲利奠基於「鱷魚」品牌
固有商譽之宣傳及維持，上訴人復未專屬授權第三人在臺灣
得基於授權人之地位主張任何權利或者商業利益之損害，因
此，因被上訴人之不實廣告以及攀附上訴人商譽行為而直接
受損害者自為原始授權人即上訴人，被上訴人辯稱上訴人並
非不實廣告之被害人，所辯自非可採。
(十八)被上訴人另辯稱上訴人為國際性品牌服飾授權商，而被上訴
人則是品牌服飾批發之零售業者，二者商業行為模式以及市
場均非同一，不存在競爭關係，因此上訴人不得對被上訴人
主張違反公平交易法云云。惟查上訴人並非僅以授權為業，
亦自行出資在臺宣傳行銷著名鱷魚商標以及相關商品，業據
其提出上證30-1號：上訴人被授權人102 年12月21日聯合報
廣告節錄彩色影本、廠拍彩色文宣、模特兒穿著攝影照、10
2 年當季新款黑白粗條紋的女士POLO衫彩色照片2 幀、上證
30-2號：上訴人被授權人102 年12月31日受新聞報導廠拍活
動之節錄影像及上證30-3號被上訴人之廠拍外牆海報照片1
幀（本院卷二第305 至311 頁）為證，堪信為真實。至於上
訴人之被授權人在臺灣市場為「鱷魚」品牌之服飾零售，其
商業經營模式是基於授權關係產生之代理行銷行為，被授權
人並不因代理行銷品牌而在臺灣市場取得排他獨立之品牌行
銷推廣權利，被授權人亦不得以自己名義對於品牌行銷推廣
產生之法律爭議對外提起訴訟，因此「鱷魚」品牌服飾等商
品在臺灣市場為相關商業行銷之風險及法律效果實質上歸屬
於授權人負擔即上訴人，故上訴人具有依公平交易法排除或
者避免侵害之當事人適格。職是，被上訴人所辯，為不足採
。
(十九)被上訴人辯稱廠拍業者本即會將各品牌之商品併同銷售，其
廣告行銷方式符合商業交易習慣云云，並提出其他廠拍業者
經部落客介紹之資料為證。惟查：
1.以上訴人所提出之資料為例，網站http://bow.foxpro.com.
tw/blog.php?lid=2013/09/16_3VQ1ECYBY&sid=2014%2F01%2
F22_3ZC02H5NG 顯示之彙整聯合廠拍資料介紹（本院卷二第
274 至276 頁），廠拍實務上大多數的聯合廠拍都是在相關
的標題標示「特賣會」，並在廣告內容臚列數個主要廠拍的
商標，不會以單一的著名商標作為唯一或者主要招攬、吸引
消費者之廣告內容。再進一步點選前述廠拍資料連結網站，
即可見廠拍業者係以自己之營業名稱作為廣告標題（例如「
水哥特賣會」），且海報內容臚列其主要販賣的數項品牌名
稱，例如上證27-2號：第三人水哥特賣會網站資料第2 頁照
片顯示7 個主要銷售品牌之相關標示、上證27-3號：第三人
運動品牌聯合特賣會顯示FI LA 、HI-TEC、NB、PUMA等8 個
主要銷售品牌之海報及布條（本院卷二第277 頁反面、第27
8 頁）。
2.以被上訴人提出之資料為例，被上證6 部落客網站以「FILA
年終清倉特賣為標題」，網頁開宗明義即揭示「這次主要是
（介紹）FILA的年終清倉特賣」（本院卷二第89頁），該網
站照片顯示第三人的廠拍會也確實陳列大批FILA品牌的運動
鞋，部落客主要介紹之內容與第三人廠拍主要販售之商品內
容相符，然而本件被上訴人廣告所呈現之方式顯與上開網頁
有別。再者，被上證6 網頁照片亦顯示賣場實際上懸掛的廣
告為聯合品牌特賣會，且廠拍賣家並無混淆消費者之廣告（
本院卷二第279頁）。
3.況第三人是否涉及違法乃另案商標權人是否主張商標權或者
公平交易法之問題，且另案實際販售之商品或背景亦與本件
有別，蓋本件係以「鱷魚」為唯一或者主要標示，銷售99%
與「鱷魚」無關之商品，與一般廠拍會廣告之呈現方式並非
相同。職是，被上訴人援引第三人之廠拍資料辯稱其未違反
公平交易法，亦無理由。
(二十)被上訴人辯稱本件相關消費者並無混淆誤認，且被上訴人銷
售之商品並非劣質之瑕疵品云云，並提出被上證7 至被上證
9 之網路部落客網頁為憑（本院卷二第103 至239 頁）。然
查：
1.被上訴人自行提出之部落客拍攝照片顯示被上訴人確實以「
鱷魚廠拍」作為唯一或者主要之廣告訴求，意圖吸引消費者
入內選購，因被上證8 之網頁照片（本院卷二第125 頁、第
126 頁）清楚顯示，被上訴人在整個溪湖糖廠外圍約2/3 之
牆面貼滿以「鱷魚廠拍」為主要標題之海報，連結其他非鱷
魚品牌之新款具有季節性的機能衣、風衣、羽絨外套、當季
牛仔褲、工作褲等文字敘述或者照片，亦有上證28-1號：西
元2016年3 月14日網路部落客照片顯示被上訴人之廠拍外圍
照片附卷可稽（本院卷二第280 頁）。另被上證9 之網頁照
片（本院卷二第215 頁）亦顯示與前述相同之情形，且被上
訴人不僅在整個廠拍外圍貼上以「鱷魚廠拍」為主要標語之
彩色廣告，且在賣場內部亦僅以「鱷魚廠拍」之大型海報宣
傳，亦有上證28-2號：西元2016年3月16日網路部落客照片
顯示被上訴人之廠拍外圍及內部整體照片（本院卷二第281
至283頁）存卷可證。
2.被上訴人之行銷廣告與實際行銷商品確實有明顯不成比例、
攀附上訴人「鱷魚」商譽之情形：
比較前述第(十九)點其他商家之廠拍資料，不管是何種品牌或者
商品，均包含多種主要廠拍商品之品牌，且展場實際主要銷
售的商品亦與廣告內容相符，然被上訴人之賣場雖有上萬件
之商品，無論部落客如何介紹，至多僅見鱷魚品牌之一種背
心商品且版面十分稀少。以被上證7 （本院卷二第103 至12
3 頁）為例，41頁的網頁資料中僅在第16頁介紹「鱷魚」品
牌背心商品，在被上證8 顯示之180 頁網頁資料中僅有4頁
顯示與「鱷魚」品牌有關，且仍然僅介紹「鱷魚」品牌背心
商品（本院卷二第124 至213 頁）。如果廠拍會廠有其他更
具賣相、更吸引消費者之品牌，部落客當極盡所能為之宣傳
，但本件卻未見部落客有任何更進一步的著墨，更足以反證
被上訴人確實有廣告與銷售商品明顯不成比例之問題，應予
規範以免誤導消費大眾，且損及上訴人商譽。
3.網誌內容顯示消費者事實上確實受到廣告誤導而入內選購商
品：
從被上訴人自行提出之被上證8 第2 頁（本院卷二第124 頁
反面）顯示，消費者選擇至被上訴人經營之彰化溪湖糖廠廠
拍之原因就是因為受到著名「鱷魚」品牌之標示吸引，此觀
諸被上證8 第2 頁網誌敘述「溪湖糖廠長期舉辦每家品牌廠
拍，只有鱷魚廠拍比較吸引我，昨天和老公到彰化溪湖糖廠
鱷魚廠拍，畢竟鱷魚品牌的衣服材質好又耐穿」等語，足以
證明被上訴人以「鱷魚廠拍」作為主要或者唯一之廠拍廣告
訴求，確實已達成吸引或誤導消費者至廠拍現場參觀選購之
目的。
4.上訴人陳稱其委請調查公司實際調查之經驗，廠拍活動原則
上均禁止外部人員入內拍照，因其所委請之調查公司在月眉
觀光糖廠拍照時即被現場銷售人員制止，例如上證6 號於拍
攝完第18頁及第19頁之照片後，即無法再續行拍攝整體照片
以顯示被上訴人是否有在廠拍場地懸掛其他品牌之相關廣告
（本院卷一第62至87頁），由此可對映目前網路部落客之介
紹諸多實際上是廠商邀稿製作的「置入性行銷廣告」之可信
度，蓋殊難想像一般消費者有暇在日常工作、生活之外，無
償費心為不相干之第三人拍攝詳細的廠拍地圖介紹、並以清
楚的照片說明展場銷售之商品內容。因此，如拍攝取得如被
上訴人所提出之被上證9 之展場內清楚照片之情形（本院卷
二第14至239 頁），足認係廠商邀稿製作之廣告作品。承上
，可見上揭介紹被上訴人廠拍之部落客網站內容均為被上訴
人自行邀稿製作者，由此可見被上訴人係故意以「鱷魚品牌
」作為連同眾多其他品牌商品之主要廣告訴求，意圖誤導吸
引更多消費者選購廠拍會之除以「鱷魚品牌」商品以外之其
他品牌商品，職是，足認被上訴人確有搭便車並刊載不實廣
告之主觀惡意。
5.末查，被上訴人雖辯稱其銷售之少量「鱷魚」品牌服飾並非
瑕疵品云云，並援引第三人部落客之網誌資料為證。然查，
上訴人前曾於與被上訴人之前案訴訟期間針對扣案之被上訴
人銷售商品提出鑑定報告，此有上證29號鑑定報告彩色影本
存卷為證（本院卷二第284 至288 頁），顯示被上訴人販售
之「鱷魚」品牌商品確實有同一個尺碼之服飾實際衣身與袖
長之長短尺寸不一、繡花之位置不正確、商品上之商標標示
非授權使用之商標、變換授權之商標圖案為其他鱷魚圖案、
標示錯誤之英文字母、未註明貨號等明顯瑕疵，該鑑定報告
係由上訴人之前法定代理人林慶文所製作，林慶文為本院10
0 年度刑智上易字第42號刑事案件中檢察官依刑事訴訟法第
198 條規定所選任之鑑定人，且於鑑定前為鑑定人結文之具
結，該鑑定報告已經法院認定具有證據能力，為本院100 年
度刑智上易字第42號刑事判決第五(一)5 點理由所敘明（原審
卷第41頁正面倒數第9 行至反面第26行，該批爭議之系爭服
飾商品之庫存品品質低劣亦經本院103 年度民商訴字第29號
民事判決加以肯認，有上證13號判決書第34頁第2 點足證（
本院卷一第241 頁倒數第5 行至第242 頁第9 行），此外，
上訴人之訴訟代理人亦曾於105 年3 月28日庭提上證6 號、
上證7 號之調查報告製作時所購買之被上訴人販售商品實物
，經本院勘驗確認該等89年間製售之系爭庫存品共4 件（本
院卷二第292 頁），由於是製造日期超過16年並長年囤積於
倉庫，可以看出系爭庫存品顏色花紋已有退色情形、夾克的
拉鍊已經損壞、無吊牌以及背部標籤，實際銷售的商品並未
如被上訴人所稱品質優良。被上訴人提出部落客之網誌資料
表示其販售之商品品質良好云云，不僅該部落客之文章可能
為邀稿文章，其敘述內容只可能片面誇大讚揚邀稿廠商販售
之商品，且從部落客拍攝之清楚整體廠拍內、外照片以及與
廣告不成比例之實際商品內容，更足以反證被上訴人對外以
「2013年度最大CROCODILE 鱷魚原廠廠拍」、「2014新款服
飾」等作為廣告主要宣傳內容，如上證3 號海報以及上訴人
103 年12月9 日民事陳報狀陳報之海報照片（本院卷第50頁
、原審卷第160 頁），顯屬虛偽不實。」
