上 訴 人 永慶國際企業股份有限公司
上 訴 人 黃O騰
上 訴 人 徐O立
被 上訴 人 李O琪 徐O輝
被 上訴 人 黃O芳 李O如
上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國108年12月31日臺灣高等法院第二審判決（106年度重勞上字第9號），各自提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於㈠命上訴人徐O立、黃O騰給付；㈡駁回上訴人徐O立對於第一審命其給付新臺幣壹佰陸拾壹萬壹仟零捌拾陸元本息之上訴，暨各該訴訟費用部分廢棄，發回臺灣高等法院。
上訴人永慶國際企業股份有限公司之上訴、上訴人徐O立之其他上訴駁回。
第三審訴訟費用關於駁回上訴人永慶國際企業股份有限公司之上訴、駁回上訴人徐O立之其他上訴部分，由該上訴人各自負擔。
上訴人永慶國際企業股份有限公司之上訴、上訴人徐O立之其他上訴駁回。
第三審訴訟費用關於駁回上訴人永慶國際企業股份有限公司之上訴、駁回上訴人徐O立之其他上訴部分，由該上訴人各自負擔。
理 由
一、本件上訴人永慶國際企業股份有限公司（下稱永慶公司）主張：
伊分別於民國97年4月30日、100年4月6日與上訴人徐O立、黃O騰（下稱徐O立等2人）訂立勞動契約書（下稱系爭勞動契約），惟性質屬於委任契約，其等分別擔任伊公司建設事業處規劃設計部之協理及經理，被上訴人李O琪、徐O輝擔任徐O立之連帶保證人，被上訴人黃O芳、李O如則擔任黃俊騰之連帶保證人。
徐O立嗣於98年6月間取得建築師執照，於100年8月1日與伊訂立合作協議書（下稱系爭合作協議），性質屬於委任契約，兩造合作成立徐O立建築師事務所（下稱徐O立事務所），將建設事業處規劃設計部擴張整合為事務所，約定合作期間為6年，由伊提供場所、設備及人力薪資，徐O立提供規劃、設計、監造及簽證等專業服務（下稱內案），徐O立另得以該事務所名義對外承接業務（下稱外案），伊並指派黃O騰至徐O立事務所工作。
依系爭合作協議約定，外案所得報酬應先歸入徐O立事務所帳戶內，由永慶公司財務部門統籌計算後，依系爭合作協議約定分配其中35%之合作酬金予徐O立，其餘65%歸伊所有。
惟徐O立事務所長期處於虧損狀態，徐O立等2人竟於103年9月29日申請離職，伊遂與徐O立於同年10月1日終止系爭合作協議。惟伊於事後發現徐O立於訂立系爭合作協議前、後，與黃O騰共同私接外案、侵吞外案酬金，致伊受有如原判決附表（下稱附表）一A欄編號1、2所示共新臺幣（下同）5820萬1761元所示之損害，伊得依如附表一A欄編號1、2、5所示請求權基礎，一部請求徐O立等2人連帶給付5000萬元，並請求徐O立等2人分別給付如同附表A欄編號3、6所示之懲罰性違約金。
又徐O立等2人另於103年9月15日、29日、30日大量移出伊所有資料庫檔案後並刪除，於任職期間故意竊取、毀損、隱匿電腦內業務機密與重要客戶資料及書面資料，依附表一A欄編號4、7所示請求權基礎，一部請求徐O立等2人各給付懲罰性違約金500萬元（就附表一A欄編號1至7之請求，於原審追加同附表B欄所示之訴訟標的）；並得依附表一A欄編號8所示請求權，請求李O琪、徐O輝就徐O立之上開責任連帶負保證責任，黃O芳、李O如就黃O騰之上開責任連帶負保證責任等情。
爰求為命徐O立等2人、被上訴人為給付如附表二編號1至6所示之判決。就徐O立提起之反訴，則以：該反訴違反誠信原則，且未證明其所受損害及相當因果關係。伊未與徐O立約定內案酬金之給付與比例，須依實際內案情形個別決定，且其所主張之內案均尚未成案。徐O立所提供內案規劃設計服務之對價，已包含於薪資與證照加給，並於103年10月1日以切結書表示對外已無應收帳款，其已拋棄應收帳款所屬複委託費用請求權。徐O立係自請離職，系爭合作協議遂於其離職時一併終止，伊並未違法解僱徐O立等語，資為抗辯。
二、上訴人徐O立以：
伊與永慶公司訂立系爭勞動契約，其性質確為僱傭關係，並非委任關係。系爭合作協議為無名契約，應類推適用民法關於委任契約之規定。伊已依系爭合作協議結算外案酬金並給付永慶公司。永慶公司所主張之外案酬金多為合約磋商階段之報價單、會議紀錄或未經契約當事人用印之委任契約草稿，不能證明伊已收受酬金。永慶公司藉詞逼迫伊離職，惡意終止系爭合作協議，伊被迫簽訂離職申請單，致未能與永慶公司結算帳務，並非故意隱匿或侵吞外案報酬。徐O立事務所之各該設計圖檔等檔案，皆為伊創作而有智慧財產權，並無惡意竊取及刪除機密檔案之行為。另就永慶公司應給付之複委託費用58萬3530元、內案酬金3080萬5543元，以其中1531萬7032元、因永慶公司違法終止契約應賠償如附表三編號2所示2373萬6000元、同附表編號3所示之非財產上之損害200萬元為抵銷等語，資為抗辯。並提起反訴，主張：伊就內案部分與永慶公司另成立委任契約關係，以建築師資格進行細部規劃、設計及簽證業務，永慶公司應給付酬金3080萬5543元、扣除上述抵銷金額外，永慶公司尚應給付餘額1548萬8511元等情，求為命永慶公司如數給付本息之判決（於原審追加附表三B欄所示之訴訟標的）。
三、上訴人黃O騰以：
永慶公司與伊就內案部分係成立僱傭契約，系爭勞動契約並未規定伊不得兼職，且徐兆立同意伊得繼續以自己名義對外承接案件，故伊並未與徐兆立共同私接外案。伊受訴外人宏將建設股份有限公司（下稱宏將公司）委任辦理「花蓮市建國路集合住宅新建工程」規劃設計監造案，屬伊兼職之範疇，並無違反系爭勞動契約之約定。伊自永慶公司離職後，始受鋐霖建設股份有限公司（下稱鋐霖公司）委任辦理工程規劃設計監造服務工作，與永慶公司無關，並無違反競業禁止義務或忠實義務。永慶公司與徐O立間就外案之糾紛與伊無關。伊依徐O立之指示，就徐O立事務所相關電腦檔案作例行性拷貝或必要刪除，該等著作權及所有權非屬於永慶公司，伊並無不當刪除電腦檔案之行為，未違反勞動契約第8條第2項、第10條及第11條約定，永慶公司無由請求伊給付懲罰性違約金等語，資為抗辯。並提起反訴，主張：伊為非自願離職，永慶公司應給付預告期間工資10萬3200元、資遣費17萬9740元、103年9月之薪資9萬9760元，求為命永慶公司給付如附表九所示之判決。...
五、原審以下述理由，廢棄第一審所為駁回永慶公司請求徐O立給付334萬9326元本息、黃O騰給付622萬9743元本息部分之判決，改判命徐兆立等2人如數給付；維持第一審所為㈠本訴命徐O立給付永慶公司877萬5885元本息，㈡反訴命永慶公司給付黃O騰38萬2700元本息，㈢駁回永慶公司對於徐O立等2人及被上訴人超過上開應准許部分之請求，㈣駁回徐O立反訴之判決，駁回永慶公司其餘上訴、追加之訴，與徐O立之上訴及追加之訴；並命徐O立另給付永慶公司24萬9480元本息：
㈠永慶公司於97年 4月30日與徐O立訂立系爭勞動契約、「使用
資訊設備保護智慧財產切結書」，徐O立並於97年12月15日簽立「交易安全、資訊安全規範切結書」（下稱安全規範切結書）、「使用資訊設備保護智慧財產暨營業秘密切結書」（下稱使用資訊設備規範切結書）。嗣於100年8月1日訂立系爭合作協議。永慶公司於同年4月6日與黃O騰訂立系爭勞動契約，黃O騰並簽立安全規範切結書、使用資訊設備規範切結書。
㈡永慶公司請求徐O立給付部分：
徐O立與永慶公司於97年4月30日訂立系爭勞動契約，彼此間有人格上從屬性、經濟上從屬性，又其任職之設計規劃部，嗣後擴充為徐O立事務所，有組織上從屬性，是兩造係成立勞動契約，性質非為委任契約。徐O立雖嗣於100年8月1日與永慶公司簽訂系爭合作協議，惟雙方均無終止勞動契約之意思，則系爭勞動契約自97年4月30日起至103年9月29日止均屬有效存在。茲就永慶公司之各項請求，說明如下：
1.附表一編號1.訂立系爭合作協議前之外案酬金及違約金：
按勞工非經雇主同意，不得兼職。徐O立未經永慶公司同意，於98年12月24日與鋐霖公司訂立委任契約，並未將其受領之報酬共計24萬9480元繳交予永慶公司，永慶公司得依安全規範切結書第1條第4項之約定，請求徐兆立給付上開24萬9480元，如附表一編號1.B欄㈠所示。另永慶公司得依安全規範切結書第3條第2項第1款：「違反本切結書第1條及第2條第2項至第6項等規定時，本人同意對此違規行為給付公司新臺幣500萬元的懲罰性違約金，並賠償公司因此所受損失，絕無異議。」之約定，請求徐O立給付懲罰性違約金。惟徐O立若能如期履行債務，永慶公司所得享受之利益僅為24萬9480元，則永慶公司請求徐兆立給付懲罰性違約金200萬元，顯屬過高，應酌減為一倍即24萬9480元始為適當。
2.訂立系爭協議書後之外案酬金：
⑴徐O立於100年8月1日與永慶公司訂立系爭合作協議，約定由永慶公司提供場所、設備及人力，徐O立提供專業設計規劃並負責設計及監造、簽證等業務，再由徐O立以徐O立事務所名義對外承接業務（即外案），並由徐O立事務所複委任第三人處理機電、結構設計及特殊技術，且由永慶公司給付複委託費用予該等第三人，而徐O立向業主所收受之酬金均應交由永慶公司統籌處理，再由永慶公司將該等酬金之35%給付徐O立，永慶公司並非委任徐O立對外承接業務，系爭合作協議非委任契約，屬無名契約。
⑵依系爭合作協議第2條第3項之約定，徐O立至遲應於業主酬金入帳後1個月內，匯款至永慶公司所管理之徐O立事務所帳戶。徐O立於103年10月1日與永慶公司合意終止系爭合作協議後，應自翌日起之相當期限內，與永慶公司為清算，並給付予永慶公司。
⑶附表一之一編號1.至編號9、編號11、12「本院判准金額」欄所示共計749萬8849元部分：
永慶公司業已提出對帳單、收據、契約、協議書、公司函文、支出收取證明書為證，或為徐兆立所不爭，或徐O立不能證明其已與永慶公司結算給付，洵堪認定。同表編號6.「黎和段都更案」，未據永慶公司主張具體酬金數額，應無可採。同表編號9.所示第二期酬金60萬元部分，因系爭合作協議於該案建造執照於103年10月9日完成掛號時業已終止，永慶公司無從依約請求徐O立給付。同表編號10部分，黃O騰雖未申報與宏將公司於100年6月10日訂立之契約，惟此非徐O立所承接之外案，永慶公司並未舉證證明徐O立與黃O騰間就該案有何行為分擔，則永慶公司請求徐O立就此部分連帶負責云云，亦無可採。
⑷永慶公司雖主張如附表一之二所示2378萬5001元（總金額為2378萬5000元，原判決似有誤載），均為徐O立受領之外案酬金云云。惟A部分編號4至6所示匯款，與附表一之一編號4所示匯款應屬同一，且徐O立已與永慶公司就前揭匯款結算完畢。A部分其餘項目及B部分即臺北市建築師公會匯款至徐O立帳戶1196萬1906元，未經永慶公司舉證證明為徐O立私接之外案，自無從依系爭合作協議約定，請求徐O立給付該外案酬金。C部分為黃O騰收受臺北市建築師公會代收轉付設計費159萬6277元（附表一之二C部分載為159萬6276元），非徐O立所收受，永慶公司復未舉證證明其二人有何行為分擔，則其請求徐O立就此部分連帶負責，亦屬無據。
⑸賠償100年8月1日訂立系爭合作協議後之事務所虧損（即附表一編號2.B欄所示）部分：
永慶公司與徐O立合意提前終止系爭合作協議時，未依系爭合作協議第9條之約定協議分擔虧損或分擔虧損之比例方式，且系爭合作協議性質為合資契約，並非合夥經營建築師事務所，永慶公司無從請求就徐O立事務所之損益進行結算分配，徐O立依約給付永慶公司酬金為已足。又依系爭合作協議第1條 、第4條第2項約定，永慶公司應提供場所、設備及人力，並負擔徐O立、黃O騰等員工之薪資等費用，而其所提出之不動產租賃契約書，當事人係訴外人永慶房屋仲介股份有限公司（下稱永慶房仲公司）；所提出之租金分攤明細表、統一發票、傳票作業維護資料及中鼎大樓費用分攤表、請款單、中興保全門禁明細等，均為永慶房仲公司之消費單據，不足以證明為永慶公司所受虧損。是永慶公司此部分請求，應屬無據。
3.私接外案之懲罰性違約金（即附表一編號3.）：
徐O立未依系爭合作協議約定將外案酬金給付予永慶公司，永慶公司依安全規範切結書第3條第2項第1款：「違反本切結書第1條及第2條第2項至第6項等規定時，本人同意對此違規行為給付公司新臺幣500萬元的懲罰性違約金，並賠償公司因此所受損失，絕無異議。」之約定，請求徐兆立給付懲罰性違約金496萬412元，即屬有據。
4.賠償刪除檔案、取走文件之懲罰性違約金：
永慶公司並未證明其所主張徐O立刪除之檔案或取走之文件，屬該公司之營業秘密，且依系爭合作協議第7條「設計成果及著作權歸屬」之約定，外案之設計圖說及相關資料之著作權為徐O立，並非永慶公司，永慶公司僅得無償使用該等著作，徐O立刪除自己所有之設計圖等資料，即無違反系爭勞動契約之保密義務。永慶公司雖又主張：徐O立故意自該公司所有之電腦共用資料夾中，將該公司之「內案」之都更建案設計檔案資料刪除、移出，因此延宕都市更新期程，錯失鉅額獲利機會云云，惟未舉證以實其說，自不足採。
5.依民法第184條第1項、第2項、第185條第1項前段規定，請求徐O立等2人負連帶賠償責任：
永慶公司未舉證證明徐兆立等2人就私接外案之行為有行為分擔，自無從請求其二人負連帶責任。
㈢徐O立請求永慶公司給付及為抵銷抗辯部分：
1.內案酬金（即附表三編號1.㈠ ）：
依系爭合作協議第2條第5項之約定，內案酬金係依據個案性質與規模大小另行約定，且系爭合作協議所謂「合作設計酬金」，僅限於徐O立對外以徐O立事務所名義承接案件（即外案）之酬金，並不包括永慶公司所屬集團案件（即內案）之酬金。又系爭勞動契約至103年9月29日徐O立離職日止，始告終止，永慶公司主張徐O立為該公司之in house建築師，徐O立所提供內案規劃設計等服務之對價已包含在薪資與證照加給中等語，應屬可採。故徐O立依附表三編號1.㈠所示請求權基礎，反訴請求永慶公司給付內案酬金3080萬5543元中之1548萬8511元本息，並以其中1531萬7032元為抵銷，均為無理由。
2.附表三之一編號1.3.5.所示複委託費用58萬3530元，永慶公司應給付予徐O立，不因徐O立負有外案酬金給付義務而異，是徐兆立以此部分為抵銷之抗辯，為有理由，並非權利濫用。
3.附表三編號2.：
徐兆立雖追加主張永慶公司違法終止契約，致業主與伊終止契約，因此喪失預期可得之利益云云，惟徐O立係與永慶公司合意終止系爭勞動契約與合作協議，自無從依民法第226條第1項、第549條第2項、第184條第1項前段及後段規定，請求永慶公司賠償損害2373萬6000元，此部分之抵銷抗辯，亦無可採。
4.附表三編號3.：
徐O立主張永慶公司故意捏造不實債權及伊搬遷逃匿、侵吞酬金及刪除公司營業秘密等惡意行為，嚴重毀損伊之名譽及信用，致使伊受有精神上之痛苦云云，依民法第184條第1項前段、後段及第195條、第227條之1規定，請求永慶公司賠償非財產上損害200萬元。惟徐O立未完全給付外案酬金，永慶公司對業主宣稱徐O立積欠酬金、刪除檔案等語，並非不實，徐O立對永慶公司無上開債權可資抵銷。
㈣永慶公司請求黃O騰給付部分：
1.賠償外案酬金部分：
黃O騰雖經主管徐O立同意得以自己名義對外承接業務，惟永慶公司並未於事前授權徐O立，事後亦未承認徐O立因無權代理所為之法律行為，且未同意黃O騰兼職，黃O騰應繳交所得酬金予永慶公司。又黃O騰受訴外人宏將公司委任辦理「花蓮市建國路集合住宅新建工程」規劃設計監造案時，固然尚未與永慶公司訂立勞動契約，惟黃O騰受僱於永慶公司後，已收受宏將公司給付201萬6366元、以及臺北市建築師公會代收轉付設計費159萬6277元（附表一之二C部分載為159萬6276元），總計361萬2643元，為黃O騰所不爭執，永慶公司得依安全規範切結書第1條第4項約定，請求黃O騰給付上開款項；至其請求徐O立等2人負連帶賠償責任為無理由，已如前述。
2.私接外案之懲罰性違約金：
系爭勞動契約第18條第1項約定「乙方故意違反第8條第2項…甲方得終止本契約，乙方除應負其最近1年年薪資總額（含各類薪資、獎金、紅利）之2倍為懲罰性違約金…」，黃俊騰違反安全規範切結書第1條第4項約定，既未將兼職所得361萬2643元繳交於永慶公司，則永慶公司依上開勞動契約第18條第1項約定，請求黃O騰給付懲罰性違約金即前1年薪資總額2倍即261萬7100元，尚屬適當，並無過高。
3.賠償刪除檔案、取走文件之懲罰性違約金（即附表一編號7.）：
永慶公司不能證明該等檔案或文件屬於該公司之營業秘密，則永慶公司主張黃O騰侵害該公司之營業秘密云云，應無可採。永慶公司雖另主張：黃O騰故意自該公司所有之電腦共用資料夾中，將該公司內案所製作之都更建案設計檔案資料刪除、移出，並將內案文件帶走，導致伊延宕都市更新期程，錯失鉅額獲利機會云云，惟未舉證以實其說，亦無可採。
㈤黃O騰反訴請求永慶公司給付預告期間工資、資遣費、短付薪資：
黃O騰於103年9月29日提出離職申請單，註明自同年9月30日起生效，且並未載明為自願離職，依證人即原規劃設計部門員工李OO、永慶公司總經理葉OO之證詞，永慶公司係以虧損為由，終止與黃O騰間之勞動契約。黃O騰自100年4月6日起受僱於永慶公司，嗣於103年9月30日離職，其工作年資合計為3年以上，則永慶公司終止勞動契約之預告期間應為30日，黃俊騰依勞動基準法第16條第1項、第3項、第17條第1項規定，請求永慶公司給付預告期間工資10萬3200元、資遣費17萬9740元、103年9月份依比例計算之薪資9萬9760元，應屬有據。...
六、關於廢棄發回部分（即原審判准永慶公司請求㈠徐O立給付懲罰性違約金496萬412元及追加之24萬9480元；㈡黃O騰給付外案酬金、懲罰性違約金共622萬9743元本息）：
㈠查永慶公司於第一審起訴主張徐O立私接外案應給付懲罰金違約金496萬412元、刪除檔案與取走文件應給付懲罰金違約金500萬元，共996萬412元，一部請求徐O立給付500萬元本息。第一審就私接外案違約金判准10萬元，永慶公司於原審之上訴聲明，係請求將敗訴部分之判決廢棄，改判如附表六編號1.一、㈠6.所示490萬元，並追加訴訟標的法律關係而為請求。乃原審就永慶公司主張徐兆立違約未交付鋐霖公司報酬部分，判命徐O立給付懲罰性違約金24萬9480元本息，再加計系爭合作協議後違約未付外案酬金之懲罰性違約金496萬412元，合計已逾永慶公司上訴聲明請求之金額。原審雖謂鋐霖公司部分之違約金係屬訴之追加云云，惟永慶公司並未擴張其聲明，則原審據以判准超過其聲明請求之金額，於法自有未合。
再者，徐O立於系爭合作協議終止後，應依該合作協議第2條第3項約定，結算外案酬金予永慶公司，而系爭協議第2條第1項所指之合作酬金僅限外案，未包括內案酬金。且徐O立與永慶公司有系爭勞動契約關係存在，對永慶公司有提供建築設計規劃等勞務之義務等情，為原審所確定之事實，則徐O立與永慶公司間就外案與內案之權利義務，似分別由系爭合作協議、系爭勞動契約予以規範；而依安全規範切結書第3條第1項之約定，違反該切結書者視同違反「勞動契約」，是否僅係就勞動契約之違反為規範？果爾，則徐O立未依系爭協議給付外案酬金予永慶公司，違反系爭合作協議之約定，可否逕依安全規範切結書第3條第2項第1款之約定，認定徐兆立有給付懲罰性違約金496萬412元之義務？亦非無疑。原審未遑細究，遽為不利於徐O立之論斷，殊嫌速斷。
又永慶公司於原審所提民事本訴辯論意旨狀主張其得依約請求徐O立給付離職前一年薪資2倍即496萬412元之懲罰性違約金，其一部請求違約金296萬412元，並保留擴張之權利等語，就違約金之請求，其前後陳述似非一致，則其請求徐O立給付之懲罰性違約金究為若干？此部分既經發回，應予以釐清。
㈡安全規範切結書第1條第4項約定：「本人對於客戶、廠商交付的現金及票據，應依規定繳交於公司，不得有擅自挪用或虧空之情事。」黃O騰係永慶公司之勞工，固有忠實義務，惟黃O騰受宏將公司委任辦理「花蓮巿建國路集合住宅新建工程」規劃設計監造案時，尚未與永慶公司成立勞動契約等情，為原審所確定之事實，則黃O騰從事上開業務時，既非永慶公司之受僱人，能否謂黃O騰未經永慶公司之同意而以自己名義對外承接業務？宏將公司是否係永慶公司之客戶？黃O騰於受僱於永慶公司後，始收受宏將公司給付之報酬及臺北巿建築師公會代收轉付之設計費，是否有繳交予永慶公司之義務？原審未詳予研求，以黃O騰於收受上開款項時，為永慶公司之受僱人，即有依上開約定繳交上開款項予永慶公司之義務，而為黃俊騰不利之論斷，判命給付外案酬金361萬2643元及懲罰性違約金261萬7100元，共計622萬9743元本息，尚嫌速斷。
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