上 訴 人 臺灣高等檢察署智慧財產檢察分署
被 告 王O遠
上列上訴人因被告違反著作權法案件，不服智慧財產及商業法院中華民國111年6月29日第二審更審判決(110年度刑智上更(一)字第6號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署107年度偵字第27541號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於有罪部分撤銷，發回智慧財產及商業法院。
理 由
一、本件原判決撤銷第一審科刑之判決，改判仍依想像競合犯，從一重論處被告王志遠共同意圖銷售而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權罪刑並諭知附條件緩刑及沒收、追徵。固非無見。
一、本件原判決撤銷第一審科刑之判決，改判仍依想像競合犯，從一重論處被告王志遠共同意圖銷售而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權罪刑並諭知附條件緩刑及沒收、追徵。固非無見。
二、宣告緩刑與否，固屬實體法上賦予法院得為自由裁量之事項
，惟法院行使此項職權時，除應審查被告是否符合緩刑之法定要件外，仍應就被告有以暫不執行刑罰為適當之情形，亦即應就被告犯罪狀況、有無再犯之虞，及能否由於刑罰之宣告而策其自新等情，加以審酌；
法院行使此項裁量職權時，應受一般法律原則之拘束，即必須符合所適用法律授權之目的，並受法律秩序之理念、法律感情及慣例等所規範，若違反比例原則、平等原則時，得認係濫用裁量權而為違法。
又行為人犯後悔悟之程度，是否與被害人(告訴人)達成和解，以彌補被害人(告訴人)之損害，均攸關法院諭知緩刑與否之審酌，且基於「修復式司法」理念，國家亦有責權衡被告接受國家刑罰權執行之法益與確保被害人(告訴人)損害彌補之法益，使二者間在法理上力求衡平。
而審酌行為人有無盡力賠償被害人（告訴人）之損害，固非僅以是否與被害人(告訴人)達成民事和解之約定為唯一依據，但仍應綜合考量其與被害人(告訴人)溝通之過程、約定之賠償方案及實際履行之狀況。
原判決以被告犯罪後始終坦承犯行，雖因故未能與所載告訴人(即聯利媒體股份有限公司等11家公司)達成和解，然被告仍於民國109年12月30日主動於聯合報頭版刊登道歉啟事向告訴人致歉等為由，憑為宣告緩刑之裁量依據，並命被告於判決確定起2年內，各向告訴人賠償新臺幣(下同)50萬元。但原判決同時說明被
告貪圖一己私利，未思及告訴人製播節目須投入大量金錢及人力進行創作，以所載方式侵害其等著作財產權，侵害之數量眾多，期間長達3年，所生危害甚大，對著作權人之經濟利益侵害甚鉅，並影響我國保護智慧財產權之國際聲譽及相關產業之發展，且其犯罪所得達632萬1,892元，另被告因本案遭臺灣新北地方法院以108年度智重附民字第2號判決判處應給付告訴人、香港商福斯傳媒有限公司臺灣分公司、美商國家地理頻道有限公司臺灣分公司各100萬元及法定遲延利息，經原審法院以109年度重附民上字第8號判決駁回上訴確定，然被告迄本案原審審理程序仍未履行等旨。
倘若無訛，被告參與本案之犯罪情節不輕，所生危害重大，犯罪所得非少，迄今似分文未賠償告訴人，宣告被告緩刑究否已達事理之平，單憑其犯後坦承犯行、主動登報道歉，是否堪認已真心悔悟，能否因宣告緩刑而策其自新，而無再犯之虞，即非無疑。
又原判決固記明被告於第一審及上訴審多次積極向告訴人洽商和解，但倘於更一審審理期間，告訴人請求被告損害賠償之民事判決即已確定，被告何以遲未履行，其就該判決所命賠償金額，有無與告訴人協商給付期限及方式，攸關被告有無盡力彌補告訴人損害之誠意，自應調查釐清。
乃原判決於裁量被告是否適宜宣告緩刑時，未就前揭情狀詳加剖析論敘明白，逕以上旨對被告諭知緩刑之宣告，難謂無調查職責未盡及理由不備之違誤。
再者，原判決固依刑法第74條第2項第3款規定，命被告於所示期間內各向告訴人支付如其附表甲所示之損害賠償(50萬元)，但該金額似僅為前揭民事判決諭知損害賠償金額(100萬元)之半數，未見原判決說明予以折半之理由，致檢察官上訴意旨執以指摘，難昭折服，同有理由欠備之違法。
三、依上所述，檢察官上訴意旨指摘原判決有罪部分不當，非無
理由，而上述違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以
為裁判，應認該部分仍有撤銷發回更審之原因。
又原判決認有想像競合犯關係之著作權法第92條擅自以公開傳輸之方式侵害著作財產權罪，及被訴同法第93條第4款對公眾提供可公開傳輸或重製著作之電腦程式罪不另為無罪諭知部分，既經檢察官提起上訴，基於審判不可分原則，應併予發回。至原判決關於不另為不受理諭知部分，因未據上訴，業已確定，非本院審理範圍，附此敘明。
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