(著作權 專屬授權)日商公司在台灣的被授權人要提起著作權訴訟，在授權契約當中必須要清楚的定義被授權的性質以及範圍。日本實務上的「獨占的利用許諾」，與台灣「專屬授權」不同。

因為各國的法制不同，跨國性的授權契約必須要注意不同國家的差異。由這樣的訴訟當中，可以知道授權契約審議的重要性。 

智慧財產法院103年度刑智上易字第39號刑事判決(2014.8.29) 
日商公司在台灣的被授權人要提起著作權訴訟，在授權契約當中必須要清楚的定義被授權的性質以及範圍。

「日本著作權法就著作權授權，並未區分專屬授權與非專屬授權，僅於該國著作權法第63條第1 項規定，著作權人得對他人為利用之許諾等。

所謂許諾係指他人利用著作權人自己之著作物為正當化之意思表示，得到許諾之人可利用著作物，相當於債權人地位；本項許諾如同英美法之non exclusive license ，為非排他性的許諾（即非專屬授權），在此規定意旨之下，如著作權人將著作物利用許諾A 得以利用，著作權人亦可將同一著作物以同樣權利許諾B 利用。

至相當於英美法的exclusive license ，即具有排他性之利用許諾（即專屬授權），與日本著作權法第63條第1 項規定之許諾不同。

英美法系之排他性許諾指得到著作人利用著作物之同意，第三人利用著作物之行為，實質上與著作權人具有相同的權能與行使地位，此相當於日本專利法（第77條）、意匠法之專用實施權（即專屬授權）。

另日本實務上之著作物之「獨占的利用許諾」，須有著作權人獨占的利用許諾之意思且有此必要，「獨占的利用許諾」與排他性許諾不同，其只是向A 授權而不向B 授權的債權債務關係（參「加戶守行」著，著作權法逐條釋義）。是故日本之「獨占的利用許諾」用語，雖譯為「獨家授權」，亦與我國著作權法第37條第4 項所定之專屬授權意義不同。...

本案「神薙」 Angel Beasts！」，均為株式會社Anil-pex 所發行，先後於西元2009年5 月1 日、9 月1日授權告訴人普○○公司，雙方以日文簽訂授權書，所約定之授權文字應自日本著作權法之文義解釋，雙方所約定內容為：「株式會社Aniplex 將該公司擁有海外節目販售權之『神薙』（或Angel Beasts！）的台灣電視播放權..錄影帶發行權..網路播放權..商品權，以下列內容『獨家授權』予普○○國際股份有限公司（日文原文：..下記內容獨占的普○○國際有限公司許諾）..若在台灣發現擅自製造與出租之盜版DVD/VC D/ Blue-ray Disc 等數位影帶，以及透過寬頻或無線方式於網際網路進行網路違法傳輸...等擅自發布或其他侵犯著作權之行為，將由普○○國際股份有限公司負責，根據台灣法律對該等著作權侵犯行為進行取 締與告發。」等語，

是授權書僅載明「獨家授權」，並未記載如我國著作權法之專屬授權文字，此由告訴人普○○公司另提出之如後述之「涼宮春日的憂鬱」、「H2O 赤砂印記」「K-ON！輕音部」，在授權書所載之日文為「（..普○○許諾獨占的權利全『專屬授權』証明..）」，所使用的獨家權利（獨占的權利）並特別記明為「專屬授權」亦可對照得知，告訴人普○○公司未提出進一步之權利證明文件，亦未排除著作財產權人於授權範圍內自行以公開傳輸方式利用之意思。

故告訴人普○○公司取得「神薙」、「Angel Beasts！」著作以公開傳輸方式利用之授權，雖使用日文之「獨占的利用許諾」文字，惟依日本著作權法解釋，其意義並非我國著作權法之專屬授權，尚不能以譯文之「獨家授權」認為係專屬授權。...

「CODE GEASS反叛的魯路修」之授權書約定：

「株式會社SUNRISE 將該公司擁有海外節目販售權之『Code Geass反叛的魯路修』..的台灣地區無線電視播放權、有線電視播放權、衛星電視播放權、VCD 發行權、DVD 發行權，以下列內容獨家授權予普○○國際股份有限公司，若在台灣發現使用MPEG等方式之壓縮技術擅自製造與出租之盜版DVD/VCD/VHS 等數位影帶等擅自發布或其他侵犯著作權之行為，將由普○○國際股份有限公司負責，根據台灣法律對該著作權侵犯行為進行取締與告發。」等語。…依上述授權書及權利證明書對上開著作之「網路公開傳輸」之利用無任何著作權授權文字記載。

又本案被告被訴之網路公開傳輸方式，為以網際網路連線之方式，將侵害著作權之檔案上傳至網路虛擬空間，供不特定人連接網際網路下載該檔案，與上述授權書中所記載之MPEG針對動態視訊的壓縮系統、IPTV（Internet Protocal Television）為業者利用寬頻網路以MPEG-2等壓縮影音串流提供在電視上使用的互動式多媒體服務、IPTV-VOD係由閱聽人選擇其所要求之節目或點歌系統等之方式不同。

因之，本案被告被訴之網路公開傳輸方式並未於「CODE GEASS反叛的魯路修」、「跳躍吧！時空少女」、「涼宮春日的憂鬱」、「H2O 赤砂印記」、「K-ON！輕音部」等視聽著作之網路播放權獨家播放被授權範圍之內。」
 

(著作權)公司委託他人設計網站，應查證圖片有無取得合法授權，以免侵害他人著作權。

公司委託他人設計網站，通常會信賴對方不會作違法的事情。但事實上，此種委託他人設計網站，卻使得業主捲入著作權訴訟當中的案件，層出不窮。這也告訴我們，公司在委託他人設計網站時，應以適當的契約條款保護自己的權益。

智慧財產法院103年度民著訴字第7號民事判決（103.6.10）
原告富ＯＯ數位影像股份有限公司對被告ＯＯ生物科技股份有限公司提起侵害著作權之民事訴訟。原告主張被告公司網站上所使用的圖片侵害著作權。被告表示網站是委託設計公司製作，其信賴設計公司不會違法侵害他人著作權。法院認為，被告公司委託他人設計網頁，應查證圖片有無取得合法授權，否則即屬侵害他人著作權。

「被告網站使用 之系爭圖片，既非被告所提供，被告自可預見使用該圖可能涉及著作權之問題，被告對於系爭圖片究為訴外人米 ＯＯ公司自行製作，抑為利用他人創作之圖片，有無取得 合法授權等情事，應予以適當查證，或就所涉著作權之問題課予訴外人米ＯＯ公司契約上之注意義務，以避免侵害他人之著作財產權，始得謂已盡交易上具有通常知識經驗之人所應負之善良管理人之注意義務。惟被告並未提出該公司與訴外人米ＯＯ公司間之委託建置網站契約，無從認定被告已就著作權問題為相當之注意，且依被告公司提出之統一發票，被告支付予訴外人米利安公司之網站建置費 用僅為25,952元，以一般行情而言，已屬偏低，如訴外人 米ＯＯ公司尚須自行製作網站使用之圖片，或須付費向圖 片著作權人取得授權，恐不足支付訴外人米ＯＯ公司建置網站之成本及合理利潤，則訴外人米ＯＯ公司提供之圖片 是否具有合法權源，非無疑義。故本院認為被告提出之統一發票僅能證明其支付費用委請訴外人米ＯＯ公司建置網站之事實，無法證明被告對於使用系爭圖片有無合法權源，已為適當之查證，被告徒以其係委託訴外人米ＯＯ公司 建置網站，對網站內容有無侵權，均無預見亦無法查證，係合理善意確信訴外人米ＯＯ公司依法建置相關網頁云云，尚非可採，被告對於本件侵害著作權之行為，縱無故意 ，亦具有過失甚明。」

手作課程的法律問題（畫畫課篇）

本文的完成感謝朋友熱心提供法律問題，我只是簡要地進行回答。在此要引用智慧財產局常見的標準回覆：如果遇有實際爭議的話，還是要由司法機關在具體個案中調查事實認定。 

一、我將上畫畫課時所習得的作品發表在自己的部落格或粉絲頁中，這樣可以嗎？ 
（一）著作權法保護具有「原創性」的作品，只要是1.沒有抄襲別人2.又能表達出個性思想的作品，就會受到著作權的保護。畫畫課老師的作品，如果沒有抄襲別人又能表達出個性思想，就屬於「美術著作」而享有著作權，可以禁止別人就他的畫作進行「重製」或「改作」（另為創作）。
（二）學生接受老師的指導、模仿老師的畫作，因為並不是自己原創，所以在這樣的情形下，學生的作品不會有著作權。學生模仿老師的畫作，甚至有可能構成對於老師作品的「重製」或「改作」，而這正是擁有著作權的老師可以禁止他人進行的行為。
（三）然而，以現在幾乎每個人都有部落格或臉書可以發表照片，學生將作品貼在網路上某種程度也是在幫老師做宣傳，所以解釋上應該可以認為老師已經同意學生可以在網路上進行發表，除非老師有禁止學生發表。（四）學生將模仿老師的畫作貼在自己的部落格或臉書上，可能也會構成供個人非營利之目的的「合理使用」，但記得此時必須標明出處。
（五）因此，將上畫畫課時所習得的作品發表在自己的部落格或粉絲頁中，原則上是沒有問題的，但如果老師有明確禁止學生將模仿老師的作品發表在網路上時，學生就不應該進行發表。
（六）參考法條：
1.著作權法第五條第一項各款著作內容例示規定，所謂的「美術著作」係指「包括繪畫、版畫、漫畫、連環畫（卡通）、素描、書法、字形繪畫、雕塑、美術工藝品及其他之美術著作。」
2.著作權法第3條第5款定義了著作權人的「重製權」：「重製：指以印刷、複印、錄音、錄影、攝影、筆錄或其他方法直接、間接、永久或暫時之重複製作。」
3.著作權法第3條第11款定義了著作權人的「改作權」：「改作：指以翻譯、編曲、改寫、拍攝影片或其他方法就原著作另為創作。」
4.著作權法第65條是關於主張合理使用的規定：「著作之合理使用，不構成著作財產權之侵害。著作之利用是否合於第四十四條至第六十三條所定之合理範圍或其他合理使用之情形，應審酌一切情狀，尤應注意下列事項，以為判斷之基準：一、利用之目的及性質，包括係為商業目的或非營利教育目的。二、著作之性質。所利用之質量及其在整個著作所占之比例。四、利用結果對著作潛在市場與現在價值之影響。」
5.著作權法第64條是關於主張合理使用時有註明出處義務的規定：「依第四十四條至第四十七條、第四十八條之一至第五十條、第五十二條、第五十三條、第五十五條、第五十七條、第五十八條、第六十條至第六十三條規定利用他人著作者，應明示其出處。前項明示出處，就著作人之姓名或名稱，除不具名著作或著作人不明者外，應以合理之方式為之。 

二、我付錢上畫畫課，上課拿到的教案，我可以臨摹過後（完全照著教案畫，跟教案相似度很高）作為自己的作品發表嗎？或是拿去販售？ 

（一）畫畫課老師的原創教案，如果有文字部分，可能構成「語文著作」，如果有圖案部分，可能構成「美術著作」，如果有照片部分，可能構成「攝影著作」，基本上都會有著作權。
（二）老師就他的教案擁有「著作財產權」，可以禁止別人「重製」或「改作」；也擁有「著作人格權」，可以要求「表示姓名」。
（三）學生加以臨摹，完全照著教案畫、跟教案相似度很高，因為並不是原創，所以學生的作品不會有著作權，甚至有可能侵害老師的「著作財產權」（包括「重製權」和「改作權」）。
（四）因此，如果學生臨摹之後，用自己的名義發表，造成別人誤認畫作是學生原創的，那麼有可能就會侵害老師的「著作人格權」（姓名表示權）。如果學生進一步拿去販售，有可能侵害老師的著作財產權。
（五）參考法條與判決：
1.著作權法第16條第1項：「著作人於著作之原件或其重製物上或於著作公開發表時，有表示其本名、別名或不具名之權利。著作人就其著作所生之衍生著作，亦有相同之權利。」 
2.智慧財產法院101年度民著上字第21號民事判決（102.8.15）（靜脈曲張自我檢查）：「本件被上訴人李○○使用上訴人系爭著作，未表示該著作係由上訴人創作，致他人因不知系爭著作為何人所有，而可能產生係由被上訴人李○○創作之誤認，自應認被上訴人李○○已侵害上訴人之姓名表示權。」 

三、我付錢上畫畫課，可以拿這個老師的教案去另外開畫畫課嗎？ 
（一）老師的教案具有著作權。如果是直接使用老師上課所發的教案，另外開畫畫課，可能會侵害老師的著作權。
（二）然而，著作權法保護的是「表達」，而不是「觀念、方法」。老師所製作出來的教案，是一種「表達」，所以教案本身是受到著作權法保護的，但老師的畫畫方法，是一種觀念、方法，是不受著作權法保護的。因此，學生付錢上畫畫課，學習到畫畫的技巧，如果是自己另外撰寫教案，縱使畫畫的技巧可能相同，不會被認為侵害著作權。

（三）參考法條：
著作權法第10條之1的規定：「依本法取得之著作權，其保護僅及於該著作之表達，而不及於其所表達之思想、程序、製程、系統、操作方法、概念、原理、發現。」 

四、我向上課老師習得了某項技巧，例如水彩的渲染，自己回家畫了不一樣的圖案，但是用了該項技巧，並且把圖案拿去印刷販售，這樣是可以的嗎？ 

（一）著作權法保護的是「表達」，而不是「觀念、方法」。老師的畫畫方法，是一種觀念、方法，不受著作權法保護。
（二）因此，學生向上課老師習得了某項技巧，例如水彩的渲染，自己回家畫了不一樣的圖案，但是用了該項技巧，並且把圖案拿去印刷販售，不會有侵害著作權的疑慮。
（三）參考法條：
著作權法第10條之1的規定：「依本法取得之著作權，其保護僅及於該著作之表達，而不及於其所表達之思想、程序、製程、系統、操作方法、概念、原理、發現。」 

五、上了刺繡課，老師教了兩種方法，學會後自己設計東西販售或是開課（兩者作品皆同樣是花，但是並不相似），是否涉及侵權？ 

（一）著作權法保護的是「表達」，而不是「觀念、方法」。老師的刺繡方法，是一種觀念、方法，不受著作權法保護。
（二）因此，學生學會了刺繡方法後，自己另行設計東西販售，或是另行設計開課，不會涉及侵權。
（三）參考法條：
著作權法第10條之1的規定：「依本法取得之著作權，其保護僅及於該著作之表達，而不及於其所表達之思想、程序、製程、系統、操作方法、概念、原理、發現。」 

六、怎麼樣算是構成侵害別人的著作權？ 

（一）我國法院認為「抄襲」就會侵害別人的著作權。但這裡所謂的法律意義上的「抄襲」，必須符合「實質近似」和「接觸」兩大要件。
（二）第一，必須原被告的作品「實質近似」。至於要相似到什麼樣子的程度，是由法院在個案當中進行判斷。法院的標準是以一般人的角度來看，二者之間在「整體觀念感覺」上是否相同，而不是將兩個作品切分成好幾個細節進行比較。換句話說，無意義的枝微末節的細節，並不是法院判斷是否構成近似的重點。因此，如果是去上畫畫課之後，臨摹老師的畫作而且相似度很高的時候，會構成實質近似。
（三）第二，必須被告有「接觸」過原告的作品，這包括有「實際接觸」以及「有合理的機會接觸」這兩種情形。如果是去上畫畫課之後，臨摹老師的畫作而且相似度很高，因為有實際上過課，也屬接觸過老師的作品，相當容易構成著作權的侵害。
（四）參考判決：
1.臺灣臺北地方法院101年度智訴字第28號刑事判決（103.7.21）（拉鍊方包）法院認為判斷美術著作是否『實質近似」，採取「整體觀念及感覺法」方法：「實質相似不僅指量之相似，亦兼指質之相似。在判斷圖形、攝影、美術、視聽等具有藝術性或美感性之著作是否抄襲時，如使用與文字著作相同之分析解構方法為細節比對，往往有其困難度或可能失其公平，因此在為質之考量時，尤應特加注意著作間之『整體觀念與感覺』（最高法院97年度台上字第6499號刑事判決參照）。而所謂之『整體觀念與感覺』，應以一般理性閱聽大眾之反應或印象為判定基準。且既稱『整體感覺』，即不應對二著作以『過度挑剔』或『吹毛求疵』之態度，抽離解構各細節詳予比對。」

2.智慧財產法院100年刑智上訴字第 39 號刑事判決（100.11.10）：「在接觸要件之判斷上，須與二著作相似之程度綜合觀之，如相似程度不高，則著作權人或公訴人應負較高之關於接觸可能之證明，但如相似程度甚高時，僅需證明至依社會通常情況，有合理接觸之機會或可能即可。故除非相似程度甚低，始有證明確實接觸之必要。 

七、學生決定要自己開設畫畫課程，要如何避免侵害老師的著作權？

 （一）要避免侵害老師的著作權，就必須不依據老師的教案重新設計課程內容。學生可以利用學習到的畫畫方法進行創作，但是不能使用相同或近似老師的教案另行開設畫畫課程。特別是另行開課涉及營利，也較不容易主張合理使用。
（二）另外，除了著作權法以外，其他像是民法和公平交易法，也禁止違反商業競爭倫理的不公平競爭行為。
（三）當心中產生「是不是有可能侵害著作權？」的疑慮，或者是「如果別人對我做同樣的事情的話，我會很生氣」的感覺的時候，這時候可能就要擔心是不是會有侵害老師權益的情形產生（如前面所說，有可能不止是違反著作權法而已）。
（四）由於法律向來只是做人處事的「最低道德標準」，所以我們必須對於別人辛苦完成的創作有多一點的「尊重」，在強調原創的手作環境當中，「將心比心」會是最好的解答。
（五）參考法條與判決： 
1.民法第184條：「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。但能證明其行為無過失者，不在此限。」
2.智慧財產法院102年度民著上字第18號民事判決（103.7.31）（賴和手稿影像集案）法院認為是否構成侵害著作權雖然有爭議，但是被告直接重製他人書籍，構成民法上的侵權行為：「系爭電子資料庫既係直接自系爭叢書之手稿集部分原版掃描錄入予以重製，並自98年4 月開始對外銷售或公開傳輸供會員及一般消費者以購買點數方式重製下載，有違國民之道德觀念、交易習慣及商業倫理，且已侵害賴和基金會等3 人之利益，自屬以違背善良風俗之方法加損害於他人…縱系爭叢書手稿集是否為著作權法保護之編輯著作抑或享有製版權有所爭議，然其行為仍明顯有違國民之道德觀念、交易習慣及商業倫理，且重製數量龐大，並非小量使用，縱然對於可能構成侵權之事實，尚非明知並有意使其發生，但仍屬預見其發生而其發生並不違背其本意，自有可歸責之故意存在。」

營業祕密保護及訴訟之國際研討會（2014年11月14日）

這次的研討會邀請了日本、德國與美國的專家，台灣智慧財產法律領域重量級學者以及法官也都聯袂出席，是相當重要的國際研討會。以下是參與的簡單心得記錄：原告就營業祕密案件在實務上遇到的困難包括「營業祕密的範圍界定困難」「侵害營業祕密的行為難以蒐證」「損害賠償計算困難」。如何進行蒐證？是最令人頭痛的問題。也因此，關於營業祕密案件的討論，集中在「程序」法面向如何運用修正現有制度。日本法德國法和美國法都有其獨特之處。例如美國的證據開示制度，被不少人推崇備至，但也有學者點出了證據開示制度的缺點，包括資料龐雜以及律師費用高昂等等，是否能夠適用於我國，頗有疑問。或許，如何利用刑事程序，由檢察官發動搜索扣押進行取證，才是突破營業祕密案件困境的方向之一。

設計專利之侵權分析 智慧財產法院判決研究（2014年3月21日免刀膠帶專利案之啟示與借鏡研討會演講）

與「發明」專利和「新型」專利比較起來，深入討論設計專利（特別是侵權）的文獻較少。為了準備這次的演講，特地翻出英國的設計權相關資料研究了一下，才大概掌握住設計專利的基本法律原則。以此為核心來觀察分析智慧財產法院的判決，才逐漸釐清我國法院對於設計專利侵權分析的比較方法趨勢。

智慧財產法院102年度民專上第44號民事判決（2014年1月23日作成）（「飲料容器」設計專利）比較「先前設計」、「原告專利權」、「被告產品」三個面向進行侵權的判斷，此種侵權判斷方式，與英國法上的理論實務發展，有異曲同工之妙，可以說是「英雄所見略同」。

由於設計專利所要保護的「視覺外觀」，與著作權所要保護的「展現」有某程度的類似。設計專利的侵權比對，與其說與「發明」專利和「新型」專利相似，倒不如說與著作權美術著作的侵權比對所採取的「整體外觀與感覺」標準較為類似。

也因此，智慧財產局所公佈，而為法院所採取的「專利侵害鑑定要點」，其中關於設計專利的侵害比對方法，承襲「發明」專利和「新型」專利而來，是不是一個適合的侵權比對方法，似乎值得重新思考研究。

文創商品設計所衍生之法律議題與案例（2014年11月7日國立成功大學演講）

這次的演講偏重在設計商品的著作權法保護。

目前在法院都已經看到判決以「著作權」保護戒指設計、包包設計，許多設計商品也會同時登記「商標」或者是「設計專利」，這些都是設計產品可能受到法律保護的可能選項之一。

而設計商品的著作權究竟由誰擁有，在實務上常常發生爭議。特別在設計工作並不是一個人獨力完成時，可能牽涉到與其他人或者是其他公司產生著作權歸屬上的糾紛，最佳途徑是透過事前的契約安排來減少日後的風險。

最後要談兩個著作權法上的經典案例：「橙果金魚圖喜餅設計」以及「賴和手稿影像集」的著作權爭議。這兩個案件，智慧財產法院分別在第一審和第二審判決當中作出了不同的認定，其間差異的理由，相當值得討論研究。

(商標 商標註冊 先天識別性 後天識別性) Miss Wu擬申請在皮包、衣服類別，欠缺先天識別性與後天識別性，不予註冊。

智慧財產法院101年度行商訴字第115號行政判決(102.1.10)

「（三）系爭商標是否有商標法第29條第1 項第3 款所規定之情形

      而不得註冊？即系爭商標是否具先天識別性？
　１、本件原告申請註冊之系爭商標為未經設計之外文「MISS
  　　WU」，其中外文「MISS」由坊間多數英漢字詞典均可查得
    　為女郎、少女、小姐（冠於未婚女子姓名前）或用以稱呼
      陌生的年輕女性之意，而外文「WU」則為國內常見之姓氏
      「吳」之意，整體商標圖樣「MISS WU 」為吳小姐之意，
      係一般國人習用對於未婚或年輕之吳姓女性之英文稱謂，
      為既有常見詞彙，並非新創之詞彙，且整體商標圖樣未經
      任何特殊設計，僅為單純之外文文字「MISS WU 」，以之
      作為商標指定使用於「手提包、肩背包、錢包、衣服、鞋
      子」等商品，尚不足使相關消費者認識為指示商品或服務
      之識別標識，並得藉以與他人商品或服務相區別，自不具
      先天識別性。原告雖主張系爭商標具有女性柔美氣質及貓
      頭鷹叫聲之暗喻，可經過想像及推理領會本案指定產品之
      關聯性，故同時亦屬暗示性商標，自具識別性，且系爭商
      標之「WU」亦非當然即為姓氏「吳」之意而不具識別性等
      語。惟以「MISS WU 」作為商標指定使用於「手提包、肩
      背包、錢包、衣服、鞋子」等商品，消費者由單純之外文
      文字「MISS WU 」，通常僅從其習用之字面意義「吳小姐
      」予以理解與認知，恐無法聯想係以隱含譬喻方式暗示系
      爭商標商品具有女性柔美氣質及貓頭鷹叫聲之暗喻，抑或
      有此印象，亦難以此方式想像記憶系爭商標，更難以「WU
      」認為係中文屋、鎢、烏、圬、巫、吾、無、毋、嗚、污
      、汙、物、蜈、五、武、舞、伍、勿、晤、悟、霧、誤、
      務、午、歍、誣等文字，原告此部分主張，尚無足取。
　２、從而，系爭申請註冊商標「MISS WU 」，為單純外文組合
　　　吳小姐之意，係一般國人習用對於未婚或年輕之吳姓女性
      之英文稱謂，復未經特殊之設計，除能彰顯其文字本身之
      特定意義外，並無法使系爭申請註冊商標指定服務之相關
      消費者，經由想像空間產生服務與商標圖樣之聯想，繼而
      認識其為表彰服務之標識，且得藉以與他人之服務相區別
      ，符合商標法第29條第1 項第3 款所規定之情形，應不具
      先天識別性。
（四）系爭商標有無商標法第29條第2 項所規定之情形，即系爭
      商標業經申請人使用且在交易上已成為申請人商品或服務
      之識別標識，而不適用商標法第29條第1 項第3 款之規定
      ？
  １、按有商標法第29條第1 項第1 款或第3 款規定之情形者，
      倘經申請人使用之，並在交易上已成為申請人商品或服務
      之識別標識者，即取得後天之識別性，商標法第29條第2
      項定有明文。故商標之標識雖未符合第18條第2 項規定之
      識別性，倘經申請人長時間反覆使用，且在交易上已成為
      申請人商品或服務之識別標識者，使該商標圖樣於原本意
      義之外，另產生表彰商品或服務來源之意義，自得視為有
      識別性，此稱為第二意義或次要意義即後天識別性。申言
      之，該商標圖樣之原有意義，雖不具備識別性，然因商標
      申請人之長期繼續使用，使該圖樣於原有意義外，產生表
      彰商品或服務之識別性意義，其商標之識別性非其所固有
      ，係事後所取得。而依商標識別性審查基準所定，包含1.
      商標的使用方式、時間長短及同業使用情形；2.銷售量、
      營業額與市場占有率；3.廣告量、廣告費用、促銷活動的
      資料；4.銷售區域、市場分布、販賣據點或展覽陳列處所
      的範圍；5.各國註冊的證明；6.市場調查報告；7.其他得
      據為認定有後天識別性的證據，均可作為判斷是否具備後
      天識別性之證據。
  ２、原告固主張就系爭商標實際使用之狀況觀之，消費者應認
      識「MISS WU 」為表彰原告所設計之商品，蓋原告乃家喻
      戶曉之國際級設計大師，其一手創立之姓名品牌JASON WU
      早已聞名於世，而系爭商標為該品牌之副牌，主攻年輕、
      低價之單品服飾與配件，而透過原告以及其知名品牌「
      JASON WU」知名度，消費者亦已對於「MISS WU 」品牌具
      備相當程度之認識。且系爭商標經中文媒體報導次數相當
      可觀，已經由聯合新聞網、中時電子報、yahoo 新聞網等
      各大新聞媒體之報導，復有知名時尚雜誌VOGUE 及柯夢波
      丹雜誌等背書，均足以證明國內消費者確已知悉系爭商標
      乃表彰來自原告所設計和製造之女用皮件和服飾之知名品
      牌等語。惟查：
  （１）原告固為知名之設計師，並因其所設計之服飾經美國總
        統夫人及我國總統夫人於正式典禮穿著而享有聲譽，然
        依原告所提證據資料（原證7 至10、14至16，詳後述）
        多屬原告之介紹報導，故為消費者所熟悉者應為原告本
        人，尚無法以原告本人甚或其「Jason Wu」品牌具後天
        識別性，即當然推論系爭商標亦具後天識別性。
  （２）原告自承系爭商標為其近年始創立之副牌，分別於2012
        年3 月13日及2 月23日取得美國與歐盟之商標註冊，是
        系爭商標使用時間非長，原告固主張其所提原證14（見
        本院卷第171 至245 頁）、原證15（見本院卷第273 頁
        ）、原證16（見本院卷第274 至294 頁）、原證7 至10
        （見本院卷第77至109 頁），均可作為系爭商標具後天
        識別性之證據等語。然細繹原告所提上開證據資料，其
        中原證7 、10、14至16之報導多屬原告之介紹報導，或
        第一夫人穿著原告設計服飾之報導，僅以較小篇幅附帶
        提及「MISS WU 」，並均與原告姓名「吳季剛」、「
        Jason Wu」併列或相連結，而未單獨使用系爭商標「
        MISS WU 」，亦未提及系爭商標商品銷售量、營業額與
        市場占有率；或其銷售區域、市場分布、販賣據點或展
        覽陳列處所，尚難執此遽認系爭商標經原告長時間反覆
        使用，已在交易上成為原告商品或服務之識別標識，為
        國內相關消費者認識為指示商品或服務來源，並得與他
        人之商品或服務相區別者；另原證8 、9 則為國外之報
        導或網站資料，尚非於我國實際使用或營運之證據資料
        ，亦無從認國內相關消費者得以獲知系爭商標國外使用
        情形之有關資訊，並已為國內相關消費者所熟知。
  （３）依商標識別性審查基準所定可作為判斷是否具備後天識
        別性之證據，包含1.商標的使用方式、時間長短及同業
        使用情形；2.銷售量、營業額與市場占有率；3.廣告量
        、廣告費用、促銷活動的資料；4.銷售區域、市場分布
        、販賣據點或展覽陳列處所的範圍；5.各國註冊的證明
        ；6.市場調查報告；7.其他得據為認定有後天識別性的
        證據，固無庸七項均需提出，然依原告所提上開證據資
        料即國內外相關媒體報導及網站資料既無法證明系爭商
        標具有後天識別性，已詳如上述，原告復未提出其他證
        據資料諸如系爭商標商品於我國之銷售量、營業額與市
        場占有率、廣告量、廣告費用、促銷活動的資料、銷售
        區域、市場分布、販賣據點或展覽陳列處所的範圍、市
        場調查報告或其他得據為認定有後天識別性的證據，即
        難謂系爭申請註冊商標業經原告長期在我國國內大量使
        用，其已為國內相關消費者所熟知，在交易上已成為其
        營業上服務之識別標識，足以作為相關消費者辨識其為
        表彰服務來源之標識，並得藉以與他人之服務相區別，
        而具有後天之識別性，即無商標法第29條第2 項所規定 

        之情形，原告此部分主張，亦無可採。」