音樂法(著作權 音樂註冊) 被告美華影音公司有自香港商百代公司台灣分公司處取得將「男人KTV」詞曲重製在伴唱機的授權，不構成侵害著作權。

智慧財產法院107年度刑智上訴字第22號刑事判決（2018.10.9）

上 訴 人 瑞影企業股份有限公司即 
被 告 美華影音科技股份有限公司

主 文上訴駁回。
理 由
...
（一）被告美華公司於104 年6 月間發行「男人KTV 」伴唱歌曲，並將「男人KTV 」歌曲灌錄於伴唱機前，是否取得香港商百代公司台灣分公司之非專屬授權一事，此據原審先後發函香港商百代公司台灣分公司查詢「男人KTV」歌曲授權予被告美華公司等細節，嗣經香港商百代公司台灣分公司函覆原審略謂：被告美華公司與香港商百代公司台灣分公司於97年12月30日簽訂「音樂詞曲著作授權合約書」，香港商百代公司台灣分公司將「男人KTV」歌曲之重製權、出租權非專屬授權予被告美華公司，雙方未約定授權期限，又因香港商百代公司於98年5 月20日前已將「男人KTV 」歌曲專屬授權予自訴人，故約定於98年5 月21日授權始能生效，雙方並未約定被告美華公司使用上開歌曲前須先行書面或電話確定，依授權合約只須被告美華公司有依約支付授權金，授權即生效，而被告美華公司於99年間後確有支付含上開歌曲在內多首歌曲之授權金予香港商百代公司台灣分公司等情，此有香港商百代公司台灣分公司106 年1 月4 日回函（見原審卷2 第47-48 頁）、106 年2 月3 日回函（見原審卷2 第76頁）、106 年6 月13日回函（見原審卷2 第120-121 頁）、106 年7 月18日回函暨附件（見原審卷2第185-187 頁）、106 年8 月9 日回函（見原審卷2 第193-194 頁）、被告美華公司開立支票影本（見原審卷2第101 頁）、統一發票影本（見原審卷2 第102 頁），且有「音樂詞曲著作授權合約書（MIDI）」影本（見原審卷1 第40-41 頁背面；原審卷2 第49-52 頁）等件在卷可稽，是被告林O愷前揭供稱被告美華公司於98年5月21日已自香港商百代公司台灣分公司取得「男人KTV歌曲中「詞」、「曲」之重製權、出租權等語，即非無據。

（二）自訴人主張：
香港商百代公司台灣分公司與自訴人於97年11月1 日就「男人KTV 」詞曲訂有專屬授權契約，專屬授權期間自97年11月21日至98年5 月20日，香港商百代公司台灣分公司係規模頗大之版權代理公司，不可能於專屬授權期間之97年12月30日，另與被告美華公司簽訂上開「音樂詞曲著作授權合約書」，又98年5 月20日後「男人KTV 」歌曲版權轉由金牌大風公司所有，香港商百代公司台灣分公司無權利對被告美華公司預作授權，再者，被告美華公司係於104 年6 月始發行「男人KTV」伴唱產品，倘被告美華公司於97年12月30日即已取得「男人KTV 」歌曲之授權，豈會遲至8 年後始以「新歌」發行，上開授權合約書顯係被告美華公司臨訟虛偽製作云云。然查：

1.按著作權法第37條第1 項前段規定，著作財產權人得授權他人利用著作。著作財產權之授權利用，有專屬授權與非專屬授權之分。非專屬授權，著作財產權人就同一內容之著作財產權得授權多人，不受限制，並不禁止授權人本身或再授權第三人利用同一權利；專屬授權，則係獨佔之許諾，著作財產權人不得再就同一權利內容更授權第三人使用，甚至授權人自己亦不得使用該權利，被授權人依契約之約定，取得行使該著作財產權之獨占權利（最高法院106 年度台上字第31號判決意旨參照）。

2.自訴人主張其與香港商百代公司台灣分公司於97年11月1 日簽訂同意書（授權伴唱類），香港商百代公司台灣分公司將「男人KTV 」詞曲專屬授權予自訴人，專屬授權期間為97年11月21日起至98年5 月20日止一事，固有前揭同意書（授權伴唱類）1 份在卷可參（見原審卷1 第93-94 頁），惟被告美華公司與香港商百代公司台灣分公司於97年12月30日簽訂「音樂詞曲著作授權合約書（MIDI）」，並於該授權合約書附件一「授權美華伴唱機自用歌曲明細（編號12歌曲）」、「授權轉存重製於『金嗓、點唱家、音圓、大唐之各家電腦伴唱機台』中之授權歌曲明細（編號10歌曲）」中，均載明「男人KTV 」歌曲，並均註明：「歌曲〝男人KTV 〞甲方（即香港商百代公司台灣分公司）同意先行授權，惟乙方（即被告美華公司）對外正式使用需至民國98年5 月21日以後」等語，亦有前揭「音樂詞曲著作授權合約書（MIDI）」影本1 份在卷可憑，可知，自訴人自香港商百代公司台灣分公司取得「男人KTV 」歌曲之專屬授權期間為97年11月21日起至98年5 月20日止，而被告美華公司自香港商百代公司台灣分公司取得「男人KTV 」歌曲之非專屬授權期間，其效力發生日為自98年5 月21日以後，亦即，香港商百代公司台灣分公司於「男人KTV 」歌曲專屬授權予自訴人期間（97年11月21日起至98年5 月20日止），雖另於97年12月30日與被告美華公司簽訂「音樂詞曲著作授權合約書（MIDI）」，然業已註明「男人KTV 」歌曲之非專屬授權期間，其效力發生日為自98年5 月21日以後，可見，被告美華公司係於自訴人之專屬被授權期間屆至（98年5 月20日）後，自98年5 月21日起始取得「男人KTV 」歌曲之非專屬授權，易言之，自訴人取得「男人KTV 」歌曲之專屬被授權期間內（97年11月21日起至98年5 月20日止），香港商百代公司台灣分公司並無再就同一權利內容更授權第三人即被告美華公司使用，揆諸前揭判決意旨，被告林嘉愷代表被告美華公司與香港商百代公司台灣分公司於97年12月30日簽訂「音樂詞曲著作授權合約書（MIDI）」，其效力發生日既為自訴人之專屬被授權期間屆滿後，則香港商百代公司台灣分公司自得依其原有權利狀態而再為授權第三人之權利行使，並無違反權利人於專屬授權期間之權利限制規定；佐以，證人即「男人KTV 」歌曲「詞」著作人林文炫於原審審理時證稱：「男人KTV 」關於「詞」部分音樂著作於97年、98年授權香港商百代公司、金牌大風公司狀況，要看授權書，授權書上有伊簽名就有……是否有授權金牌大風公司，因為沒有授權書，所以我不清楚等語，是依證人林文炫上開證述內容，尚無從認定金牌大風公司自98年5 月21日取得「男人KTV 」之著作財產權，香港商百代公司台灣分公司所為將「男人KTV 」歌曲中之「詞」音樂著作授權予被告美華公司，不生授權之效力，且自訴人迄至本案審理終結，均未提出舉證證明香港商百代公司台灣分公司於98年5 月21日起確無取得「男人KTV 」歌曲中「詞」之著作財產權，尚難認香港商百代公司台灣分公司就「男人KTV 」歌曲預為授權予被告美華公司之行為係屬無效，自無法遽認被告美華公司未自香港商百代公司台灣分公司取得「男人KTV 」歌曲中「詞」之著作財產權授權，而有侵害自訴人著作權之情事。此外，依上開「音樂詞曲著作授權合約書（MIDI）」內容，香港商百代公司台灣分公司就「男人KTV 」歌曲預作授權一節，亦經香港商百代公司台灣分公司前開回函確認在卷，自訴人迄未能證明香港商百代公司台灣分公司與被告美華公司並未簽訂上開授權合約書，亦未能證明香港商百代公司台灣分公司關於本案之上開回函內容係虛假，其空言主張被告美華公司與香港商百代公司台灣分公司於97年12月30日簽訂「音樂詞曲著作授權合約書（MIDI）」為臨訟虛偽製作云云，即無可採。

3.被告美華公司先後於99年3 月25日、99年5 月25日開立票號AA0000000 、AA0000000 ，票據金額各新臺幣（下同）310,800 元之支票各1 張支付授權費，並經香港商百代公司台灣分公司提示兌現後，各於99年4月6 日、99年5 月31日開立金額各310,800 元發票（品名：版權收入）各1 張供被告美華公司收執一事，此有上開支票、統一發票影本各2 紙在卷可憑，且上情亦經香港商百代公司台灣分公司於106 年6 月13日函覆原審稱：「香港商百代音樂股份有限公司台灣分公司（本公司）有收受美華影音科技股份有限公司（美華公司）開立票號AA0000000、AA0000000 之支票2 張，該2 張支票並已兌現，從該2 張支票加總之金額，可對應到本公司在97年12月30日開具給美華公司之授權合約（97年底美華授權合約），在106 年1 月4 日本公司回覆給鈞院的函件中曾提到" 沒有找到相對應的付款憑證、票據" 等語，現本公司因鈞院之本次來函，才得以比對到可相對應的票據。」等語，互核相符，倘如自訴人所指被告美華公司與香港商百代公司台灣分公司於97年12月30日簽訂「音樂詞曲著作授權合約書（MIDI）」係臨訟製作云云，則被告美華公司豈有可能於未取得包含「男人KTV 」等歌曲之授權下，仍於99年3 月25日、99年5 月25日開立前開支票支付授權費予香港商百代公司台灣分公司之可能，佐以，被告美華公司於99年3 月25日、99年5 月25日開立前開支票時，自訴人尚未對被告2 人主張「男人KTV」歌曲之權利，自難想像被告2 人於本案被訴數年前即已設想日後將遭受訴追，而預先開立上開2 紙支票虛假支付授權費企以脫免刑責之可能，此適可證被告美華公司依97年12月30日簽訂「音樂詞曲著作授權合約書（MIDI）」，自香港商百代公司台灣分公司就「男人KTV 」歌曲取得授權而得使用甚明，至於被告美華公司於98年5 月21日起取得「男人KTV 」歌曲之非專屬授權後，基於上開「音樂詞曲著作授權合約書（MIDI）」並無期限約定，則被告美華公司何時發行「男人KTV 」之伴唱歌曲，乃屬其業務經營考量，自訴人徒稱被告美華公司於104 年6 月始發行「男人KTV」伴唱產品，而質疑上開授權合約書係被告美華公司臨訟虛偽製作云云，要屬無據。

（三）自訴人又主張：縱認被告美華公司與香港商百代公司台灣分公司於97年12月30日簽訂「音樂詞曲著作授權合約書（MIDI）」為真，然合約書第1 條載明「甲方（即香港商百代公司）依本合約授權予乙方（即本案被告美華公司）利用之音樂著作，其著作名稱、著作人姓名、著作權比例雙方標示於附件確認之。爾後乙方欲使用甲方所代理之歌曲，將由乙方以書面向甲方申請，待甲方書面回復確認後，乙方始得付費利用。」、第4 條第5 項載明：「上述授權費用每首本合約著作（100%）以新臺幣（下同）陸萬元（未稅）計價，總價陸拾貳萬壹仟陸佰元整（稅後）。乙方應依每次申請並經甲方確認之歌曲數以前揭金額計算，並於收受甲方發票後開立90天內之期票給付予甲方，但若支票未按時付款兌現時，則該部分申請之歌曲不生授權效力。」，是依上開契約文字，被告美華公司於使用「男人KTV 」歌曲時應先以書面確認後並付費使用，然被告美華公司於104 年6 月間發行「男人KTV 」，並未事先以書面向香港商百代公司台灣分公司申請，更遑論有何香港商百代公司台灣分公司之覆函確認，復無付費之證據，故被告美華公司並未具備「男人KTV 」歌曲之合法使用授權，此外，被告美華公司遲至99年3 月25日、99年5 月23日才支付授權費用，且遲至104 年5 月29日才發行「男人KTV 」伴唱歌曲，顯與常理有違云云。惟查，民法第98條規定：「意思表示之解釋應探求當事人真意，不得拘泥於所用辭句。」，上開「音樂詞曲著作授權合約書（MIDI）」關於「男人KTV 」歌曲之授權，香港商百代公司台灣分公司於回函已明確表示：上開合約書第1 條前段明定同意授權之音樂係附件所列歌曲，同條後段係指後續有其他歌曲有使用需求時，須另行提出申請確認，始得付費利用，並非指授權合約書附件之歌曲須以書面申請；而依契約文字，客戶有依約支付權利金，該授權案即生效，就『男人KTV 』歌曲之授權並未要求被告美華公司須先行書面或電話確定，另被告美華公司於99年3 月25日、99年5 月25日已以支票2紙支付上開授權合約書之權利金，是『男人KTV 』歌曲授權已生效等語」，有前揭香港商百代公司台灣分公司
106 年6 月13日、同年8 月9 日回函各1 件在卷可按，是自訴人上開空言指述，亦無從以此推認被告美華公司未取得「男人KTV 」歌曲「詞」音樂著作之授權。

（四）自訴人再主張：「音樂詞曲著作授權合約書（MIDI）」附件編號12歌曲名稱「男人KTV 」作者欄並未載明詞作者林文炫，故被告美華公司僅取得「曲」之授權，並未取得「詞」之授權云云。惟查，被告美華公司與香港商百代公司台灣分公司於97年12月30日簽訂「音樂詞曲著作授權合約書（MIDI）」第7 條明定：「甲方（即香港商百代公司台灣分公司）保證對乙方（即被告美華公司）就本合約著作，確實擁有原著作權人之授權，且對乙方之授權係在各原著作權人之授權範圍內為之，特此聲明。若有第三者就本合約著作對乙方主張權利、提出異議或提起訴訟時，甲方應提供乙方必要之協助與證明並甲方須負一切完全責任並有協助處理解決之義務。」，又依附件一所示「授權美華伴唱機自用歌曲明細」、「授權轉存重製於『金嗓、點唱家、音圓、大唐之各家電腦伴唱機台』中之授權歌曲明細」中，關於各首歌曲之授權之擁有比例分別記載「50% 」或「100%」（見原審卷2 第44頁背面），而香港商百代公司台灣分公司為規模頗大之版權代理公司，此亦據自訴人前揭陳稱明確，可見，其對於歌曲之授權範圍當屬知之甚稔，如其僅授權「男人KTV 」歌曲中之「曲」部分，而未授權「詞」部分之權利，應會於上開合約書明訂以防爭議才是，然觀之附件一所示「授權美華伴唱機自用歌曲明細（編號12）」、「授權轉存重製於『金嗓、點唱家、音圓、大唐之各家電腦伴唱機台』中之授權歌曲明細（編號10）」所示之「男人KTV 」歌曲，均記載其擁有比例「100%」，則被告林嘉愷、被告美華公司客觀上應可相信香港商百代公司台灣分公司對於「男人KTV 」歌曲係擁有詞曲之100%權利。再者，證人即代表被告美華公司與香港商百代公司洽談授權事宜人員陳○○於原審審理時亦明確證稱：授權合約書及附件均係香港商百代公司台灣分公司所擬，附件那些歌是被告美華公司決定要買的歌曲，香港商百代公司台灣分公司確定自己權利比例後列出來，依據附件內容，「男人KTV 」這首歌比例係100%，表示「詞」、「曲」都有授權，若是只授權「曲」，授權會註明50% ；伊當時不知詞著作人係林文炫，合約書僅列胡彥斌，又寫權利比例100%……伊跟香港商百代公司台灣分公司接洽談買賣之歌曲、金額後，香港商百代公司台灣分公司出具授權合約書，雙方未約定期限，經公司法務主管、老闆看過後，才在授權合約書上用印，用完印後，寄回香港商百代公司用印完後再寄回……伊當初詢問是否有「男人KTV 」歌曲代理權，香港商百代公司台灣分公司答覆有100%，沒有提到「詞」「曲」著作人為何人，一般業界講100%就是詞曲著作權都有，若是只有詞就會講50% ，香港商百代公司是國際大公司，表示98年5 月21日授權生效，伊相信香港商百代公司台灣分公司有權利授權，後來被告美華公司就授權合約書有支付權利金，也有陸續發行附件所列歌曲等語。準此，被告美華公司與香港商百代公司台灣分公司於97年12月30日簽訂「音樂詞曲著作授權合約書（MIDI）」時，香港商百代公司台灣分公司於附件所示授權歌曲中，就「男人KTV 」歌曲之權利比例既記載100%，姑不論香港商百代公司台灣分公司於「男人KTV 」歌曲之權利範圍如何，然綜合上開「音樂詞曲著作授權合約書（MIDI）」第7條約定內容，且依業界慣常簽約授權模式本無須就版權公司權利來源進行查核，則被告林嘉愷供稱其主觀上因信賴香港商百代公司台灣分公司出具擁有比例100%之授權範圍，因而認知被告美華公司已取得「男人KTV 」詞曲之100%授權，而得行使重製權及出租權且無期限，尚非無據，自難認其有侵害自訴人於「男人KTV 」歌曲中「詞」音樂著作權之主觀犯意。

（五）自訴人另主張：被告林O愷於智慧局著作權審議及調解委員會103 年9 月25日第5 次會議表示「男人KTV 」因仍在自訴人專屬授權期間內，被告美華公司無法取得授權，顯見被告林O愷明知未取得授權，則被告美華公司99年間開予香港商百代公司台灣分公司之2 張支票顯非「男人KTV 」歌曲之授權金云云。惟查，依卷附智慧局著作權審議及調解委員會103 年9 月25日第5 次會議記錄所示，被告林O愷於會議上發言略稱：「美華從81、82年成立至今二十幾年……但從6 、7 年前我們已無法輕易的大量購買歌曲，是因為有一些伴唱機影音業者長時間將熱門歌曲以專屬授權的方式控制，讓其他業者無法取得授權與其競爭。誠如剛才MPA 的發言，專屬授權理論上係6個月，再延長最多再6 個月，但是後來，專屬授權的期限變成是一直延續下去。以『男人KTV 』一曲為例，其於96年11月發行，但至今（103 年）仍在專屬授權的期限內，如果說這僅是市場機制或私權的運作，那問題如何解決呢？有關買歌，其實合法業者都有買，但是熱門的歌都買不到，如果再買不熱門的歌只會加重成本負擔……整個市場機制應該回歸到『只要願意付費就買得到歌曲』的狀態；歌曲應該讓普羅大眾都可以聽到。」等語，是依被告林O愷上開發言內容，其意在表達對於專屬授權期間持續延長結果，一些伴唱機業者長期將熱門歌曲以專屬授權的方式，欲取得市場上的控制地位，以「男人KTV 」歌曲為例，仍有特定業者在首次發行後7 、8 年的時間，仍以「專屬授權」取得權利，造成業界不公平競爭之情形，此與被告美華公司是否自香港商百代公司台灣分公司取得「男人KTV」歌曲之非專屬永久授權之使用權利，核屬二事，自訴人執此指稱被告林O愷明知被告美華公司未取得授權云云，亦屬無據。」

智慧財產法院第三庭
審判長法 官 汪漢卿
法 官 魏玉英
法 官 張銘晃

時尚法(商標 廣告標語)「鑽石恒久遠 一顆永留傳 DE BEERS」商標 in「鑽石」類別，經長期使用及大量廣告行銷，具有「後天識別性」，得予註冊。

#鑽石恒久遠一顆永留傳
#DEBEERS
#商標 #廣告標語 #後天識別性

商標法實在是太有趣了。
讓我們來看看很久以前的一個案例。

「鑽石恒久遠 一顆永留傳」是一句很有記憶點的廣告台詞，的確是會讓人想起來應該是某一間賣鑽石的公司的廣告台詞。

但具體是哪一間公司？則是因為年紀大而想不起來。
ps.如果有人送我的話，應該就不會忘記XD

原來這個中文的廣告台詞是從「A Diamond is Forever」的英文商標翻譯過來的。不得不說中文的翻譯真的很好。
ps.Rimowa在台灣應該要改申請註冊 #傳奇永不止步 啊！
＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿

本案的事實是：

「鑽石恒久遠 一顆永留傳 DEBEERS」商標在台灣從1990年之後廣告打很大，因此智慧財產局在1998年以該商標具備 #後天識別性 而核准註冊商標。

而臺北縣金銀珠寶商業同業公會、台灣金銀珠寶同業協會、台北市銀樓業職業工會、台北市金銀珠寶商業同業公會對此商標提出異議，認為不應該予以註冊。

不過，最後最高行政法院還是認同智慧財產局的核准處分。

「查依據參加人於申請註冊時所提出之外文「A DIAMOND IS FOREVER DEBEERS」商標於南非、愛爾蘭、英國、加拿大、日本等國獲准註冊之國外註冊證影本暨行政院新聞局發給之（自79年10月12日起）電視廣告准播證明中文「鑽石恒久遠一顆永留傳」字幕等情以觀，參加人主張系爭聯合商標係源自外文「ADIAMOND IS FOREVER DE BEERS」商標，且經參加人之前手南非商狄必斯公司早自79年10月起即以中文「鑽石恒久遠一顆永留傳」一詞作為廣告用語，於我國電視媒體上廣告宣傳該公司所產製之鑽石商品之事實，堪屬採信。

再依參加人提出之台灣地區之廣告支出統計表，西元1993、1994、1995年之部分廣告及統計資料、部分報紙之廣告資料、部分雜誌之廣告資料、部分宣傳手冊及單頁廣告、部分電視廣告准播證明、西元1996年3月4日出版美國時代周刊封面故事「世界鑽石爭霸戰」影本及中譯文、台灣地區鑽石商廣告正本、廣告座版、宣傳資料、中國大陸地區宣傳資料、東南亞各國發行之「鑽石通訊」雜誌等證據影本及西元1982年至1996年在台灣地區支出之廣告費用簡表、部分平面媒體之廣告分配明細、部分平面媒體之廣告觀之，參加人主張其係持續使用系爭聯合商標且投入大量廣告費用等情，亦堪信為真實。

從而被上訴人認系爭聯合商標已合於商標法第5條第2項「#經申請人使用且在交易上已成為申請人營業上商品之識別標識者」之要件。」

最高行政法院96年度判字第00753號判決（2007.4.30）https://ipcase.blogspot.com/2019/10/in.html

#恒達法律事務所
#商標申請
#智慧財產權訴訟
#林佳瑩律師

＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿

最高行政法院96年度判字第00753號判決（2007.4.30）

上 訴 人 臺北縣金銀珠寶商業同業公會
被 上訴 人 經濟部智慧財產局 
參 加 人 英商戴比爾斯無體有限公司 

主 文
上訴駁回。

理 由

四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：
查依據參加人於申請註冊時所提出之外文「A DIAMOND IS FOREVER DEBEERS」商標於南非、愛爾蘭、英國、加拿大、日本等國獲准註冊之國外註冊證影本暨行政院新聞局發給之（自79年10月12日起）電視廣告准播證明中文「鑽石恒久遠一顆永留傳」字幕等情以觀，參加人主張系爭聯合商標係源自外文「ADIAMOND IS FOREVER DE BEERS」商標，且經參加人之前手南非商狄必斯公司早自79年10月起即以中文「鑽石恒久遠一顆永留傳」一詞作為廣告用語，於我國電視媒體上廣告宣傳該公司所產製之鑽石商品之事實，堪屬採信。

再依參加人提出之台灣地區之廣告支出統計表，西元1993、1994、1995年之部分廣告及統計資料、部分報紙之廣告資料、部分雜誌之廣告資料、部分宣傳手冊及單頁廣告、部分電視廣告准播證明、西元1996年3月4日出版美國時代周刊封面故事「世界鑽石爭霸戰」影本及中譯文、台灣地區鑽石商廣告正本、廣告座版、宣傳資料、中國大陸地區宣傳資料、東南亞各國發行之「鑽石通訊」雜誌等證據影本及西元1982年至1996年在台灣地區支出之廣告費用簡表、部分平面媒體之廣告分配明細、部分平面媒體之廣告觀之，參加人主張其係持續使用系爭聯合商標且投入大量廣告費用等情，亦堪信為真實。從而被上訴人認系爭聯合商標已合於商標法第5條第2項「經申請人使用且在交易上已成為申請人營業上商品之識別標識者」之要件。

至上訴人固提出之我國珠寶同業以前揭廣告用語刊登於79年第1期、80年第3、4、5期、81年第7、8、9期、82年第10、11、13期「台灣珠寶」雜誌及82年12月號「財訊」雜誌等為證，然查該刊登之廣告之嘉寶銀樓珠寶有限公司等即為係參加人之珠寶經銷廠商或參加人授權以「鑽石恒久遠一顆永留傳DE BEERS」商標代銷珠寶之公司，此有參加人於異議答辯時所提出之相關廣告資料可證。

此外，再依參加人於訴訟中提出之西元1993年3月台灣珠寶雜誌之報導，其所設立之鑽石推廣中心（De Beers）於西元1992年舉辦鑽戒櫥窗設計比賽，參加人之珠寶經銷廠商及代銷珠寶公司多有參展，其中大禮珠寶公司、金瑩珠寶公司及嘉寶珠寶公司亦分別獲獎等情，益證參加人主張為可信。綜上所述，原處分認系爭聯合商標未違反商標法第37條第10款及第5條之情事，而就上訴人異議之申請為不成立之審定，認事用法，均無違誤，訴願決定遞予維持，亦無不合。因而為上訴人敗訴之判決。

五、本院按商標法第5條規定：「（第1項）商標所用之文字、圖形、記號、顏色組合或其聯合式，應足以使一般商品購買人認識其為表彰商品之標識，並得藉以與他人之商品相區別。（第2項）不符前項規定之圖樣，如經申請人使用且在交易上已成為申請人營業上商品之識別標識者，視為已符合前項規定。」第37條第10款規定：「商標圖樣有左列情形之一者，不得申請註冊：一○、凡文字、圖形、記號、顏色組合或其聯合式，係表示申請註冊商標所使用商品之形狀、品質、功用、通用名稱或其他說明者。但有第5條第2項規定之情事而非通用名稱者，不在此限。」

本件參加人之前手南非商狄必斯聯合礦業有限公司（De Beers Consolidated MinesLimited）前於民國87年3月13日以「鑽石恒久遠一顆永留傳DE BEERS」商標，作為其註冊第184199號「DE BEERS」商標之聯合商標，指定使用於修正前商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第14類之鑽石、寶石、裝鑲鑽石之鐘錶及計時儀、計時器等商品，向被上訴人申請註冊，經被上訴人核准列為審定第958155號聯合商標。嗣上訴人與台灣金銀珠寶同業協會、台北市銀樓業職業工會、台北市金銀珠寶商業同業公會等，於90年8月29日以系爭聯合商標有違異議審定時商標法第5條及第37條第10款之規定，對之提起異議。嗣參加人前手南非商狄必斯聯合礦業有限公司經申准將系爭聯合商標之申請人變更為參加人。案經被上訴人審查，以92年10月24日中台異字第G00000000號商標異議審定書為異議不成立之處分。上訴人不服，循序提起本件行政訴訟。

查系爭「鑽石恒久遠一顆永留傳DE BEERS」聯合商標之中文「鑽石恒久遠一顆永留傳」源自參加人於南非、愛爾蘭等國註冊之外文「A DIAMOND IS FORENVER DE BEERS」商標，次查參加人之前手南非商狄必斯公司早自79年10月起即以中文「鑽石恒久遠一顆永留傳」一詞作為廣告用語，於我國電視媒體上廣告宣傳該公司所產製之鑽石商品，是系爭聯合商標之中文「鑽石恒久遠一顆永留傳」與外文「DE BEERS」，經參加人持續合併使用廣泛推展，應已足使一般商品購買人認識其為表彰被異議人商品之標識，並得藉以與他人之商品相區別，被上訴人認系爭聯合商標未違反審定時商標法第37條第10款及第5條之規定，而就上訴人之異議為異議不成立之審定處分，訴願決定予以維持，均無不合，原審併予維持，並駁回上訴人在原審之訴，經核於法尚無違誤。

上訴意旨略以：「鑽石恒久遠一顆永留傳」，於系爭商標87年3月13日申請註冊前，早於79年起臺灣地區珠寶同業已將其當作一廣告語使用，如准系爭商標註冊消費者當然會有混淆誤認之虞，又參加人所檢附之「A DIAMOND IS FOREVER DE BEERS」商標固然於南非、愛爾蘭等國獲准註冊，但中文翻譯並非等於「鑽石恒久遠一顆永留傳」之意，而此一廣告語經過國內珠寶業者廣為宣傳、廣告後，僅由參加人坐享其成，自不合理云云，惟查原審依全案卷證並經當事人辯論後，認系爭聯合商標源自外文「A DIAMOND IS FOREVER DE BEERS」商標，經參加人之前手南非商狄必斯公司早自79年10月起即以中文「鑽石恒久遠一顆永留傳」一詞作為廣告用語，並與外文「DE BEERS」合併使用廣泛推展，應已足使一般商品購買人認識其為表彰被異議人商品之標識，因而維持原處分及訴願決定，並駁回上訴人在原審之訴，經核原判決於法既無違誤，上訴意旨僅就原審採證認事之職權行使指摘原判決不當，自無可採，其據聲明廢棄原判決為無理由，應予駁回。

時尚法(不公平競爭 著名表徵 設計)Rimowa行李箱v. 外埔公司：原告Rimowa公司行李箱的「溝槽式設計」是著名表徵。相關事業或消費者選購原告行李箱，就外觀部分其注意力會著重於「溝槽式設計」主要部分之寓目印象。

#Rimowa #行李箱外觀設計 #是著名表徵

來看看我們Rimowa的經典訴訟二則。
一則是一審判決，一則是二審判決。

智慧財產法院105年度民公訴字第3號民事判決（2018.9.21）
https://ipcase.blogspot.com/2019/10/rimowa-v-aourimowa.html

智慧財產法院107年度民公上字第6號民事判決（2019.10.3）
https://ipcase.blogspot.com/2019/10/rimowarimowa.html
Rimowa行李箱應該大家都知道（如果有朋友是貴婦的話就會知道XD），看到它外觀的線條設計，大概就可以知道是Rimowa。

由判決附表可以知道，這個案子Rimowa公司非常辛苦，告了2間公司。一審的時候，每個被告分別有17個行李箱要判斷是否侵權。二審的時候，被告的行李箱被重新編號，大概有22個行李箱要判斷是否侵權。

最後得到的損害賠償額是4萬和29萬。一定不夠付律師費。

如果說Rimowa公司從提起本案訴訟得到什麼？

大概就是 #被認證是著名表徵，
接下來 #應該要向智慧局重新提出立體商標的申請。

先前2014年的立體商標申請案因為有核駁先行通知自請撤回，但經過智慧財產法院數度認為是著名表徵之後，要取得立體商標註冊的可能性大為提高。
＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿

產品外觀設計通常被認為是裝飾用途，
不具有指示或區辨來源的功能，
因此先天上會欠缺識別性，不能成為商標或表徵。

BUT在大量的行銷廣告銷售之後，
當消費者以這個產品外觀設計作為指示辨別來源的時候，
設計本身取得了成為商標和表徵的「#識別性」，
更具有「#著名性」。

以Rimowa的行李箱為例，2015年在台灣的銷售額是9億（@@怎麼有那麼多貴婦啊！），更不用提現在是2019年，因此Rimowa的行李箱外觀設計也該被認為是著名商標或表徵了。
＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿

一審判決當中提到消費者越來越重視產品的 #設計，而非產品的原始實用功能，值得設計圈的朋友注意：

「相關事業或消費者購買行李箱時所施於之注意力，首係行李箱本身俱來應有之功能，例如耐重抗壓，隨著流行文化盛行，#時尚美感設計亦吸引消費者之注意力，故相關事業或消費者選購行李箱時注意力會傾注於行李箱之品質、功能、設計、外觀等，而相關事業或消費者選購原告行李箱，就外觀部分其注意力會著重於「#溝槽式設計」#主要部分之寓目印象。」

而二審判決雖然也承認Rimowa的行李箱外觀設計是著名表徵，但也提到 #著名表徵的保護範圍必須限縮在高度近似的抄襲：

「考量表徵之保護係主要追求市場上企業之公平競爭秩序維護，須衡量市場上相關消費者對於該表徵之認知程度，因此 #表徵之保護範圍具有動態性，#倘著名表徵係採用一般簡單之線條或符號等日常生活常用之設計，因權利人未能即時或適時維護該著名表徵，致市場上已出現多數近似之設計，此時 #著名表徵之保護範圍應受到限縮，亦即 #必須近似程度甚高，始能認侵害其著名表徵，以免損及市場上的合理競爭。」

由於二審對於近似的標準比一審嚴格，因此，二審法院將被告的行李箱設計區分為7種類型，並認定只有其中2種類型（密集波浪紋設計、密集鋸齒創設計）構成近似，其餘都不具備Rimowa「長溝槽設計的寬度一致」的設計元素而不近似。這也是為什麼二審的損害賠償金額比一審更低的主要原因。

＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿

另外一個值得注意的點是，
被告的密集波浪紋設計和密集鋸齒形設計都有拿到 #設計專利。但被告有專利，不代表就不會侵權，因為這個設計專利可能一開始就不應該給。

因此，這個案例可以說是跨 #商標、#設計專利、#公平交易法（不公平競爭/著名表徵）各智慧財產權領域的經典案例，未來必須要收錄到我的小書們當中！

#恒達法律事務所
#智慧財產權
#林佳瑩律師
#設計產品的智慧財產權保護
#商標訴訟贏的策略

#不公平競爭訴訟贏的策略＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿

智慧財產法院105年度民公訴字第3號民事判決（2018.9.21）

原 告 德國商里莫華有限公司 RIMOWA GmbH

被 告 外埔有限公司
兼法定代理人 林O隆
被 告 愛貝斯貿易有限公司
兼法定代理人 林O隆 

主 文
被告外埔有限公司、被告愛貝斯貿易有限公司均不得將相同或近似於附表1 所示「溝槽式設計」著名表徵，使用於各式手提箱、化妝箱、皮箱、旅行箱、手提旅行箱、行李箱商品上。
被告外埔有限公司、被告愛貝斯貿易有限公司不得將使用相同或近似於附表1 所示「溝槽式設計」著名表徵之各式手提箱、化妝箱、皮箱、旅行箱、手提旅行箱、行李箱商品，予以販賣、運送、輸出或輸入。
被告外埔有限公司、林O隆應連帶給付原告新臺幣44萬1841元。
被告愛貝斯貿易有限公司、林O隆應連帶給付原告新臺幣72萬4765元。

事實及理由

查本件原告...於107 年3 月12日變更聲明為：「被告外埔公司及被告林O隆應連帶給付原1,412,535 元，暨自本件起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。」、「被告愛貝斯公司及被告林O隆應連帶給付原告1,689,805 元，暨自本件起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。」...

三、不爭執事項：
（一）原告於其所產銷之行李箱商品採用如附表1 所示「溝槽式設計」商品外觀之事實。
（二）被告等進口輸入或行銷或販賣下列之行李箱商品：
1.被告外埔公司於Yahoo 奇摩購物中心站販賣AOU 品牌行李箱。
2.被告愛貝斯公司進口、輸入並於FUNBAG樂包網站販賣AOU 品牌行李箱（參原證15-5）。

四、本件經依民事訴訟法第271 條之1 準用同法第270 條之1第1 項第3 款、第3 項規定，整理並協議簡化爭點如下（：
（一）原告於銷售行李箱上使用附表1 所示「溝槽式設計」外觀，是否為公平交易法第22條第1 項第1 款規定之著名商品表徵？
（二）被告行銷行李箱商品之交易行為，是否違反公平交易法第22條第1 項第1 款或第25條規定？
（三）原告可否依公平交易法第29條規定為排除侵害及防止侵害之請求？
（四）原告可否依公平交易法第30條、公司法第23條規定，分別請求被告負連帶賠償責任？

五、得心證之理由：
（一）原告於銷售行李箱上使用附表1 所示「溝槽式設計」外觀，為公平交易法第22條第1 項第1 款規定之著名商品表徵：
1.按公平交易法第22條第1 項第1 款規定，事業就其營業所提供之商品或服務，不得有下列行為：一、以著名之他人姓名、商號或公司名稱、商標、商品容器、包裝、外觀或其他顯示他人商品之表徵，於同一或類似之商品，為相同或近似之使用，致與他人商品混淆，或販賣、運送、輸出或輸入使用該項表徵之商品者。本條款相當於104 年2 月4 日修正公布前之公平交易法第20條第1 項第1 款，而本條款所謂「表徵」，公平會於本法修正前「公平交易委員會對於公平交易法第二十條案件之處理原則」固曾加以界定，惟上開處理原則業經公平會於104 年3 月18日以公競字第1041460218號令廢止，經參諸公平交易法第22條修正前之同法第20條之立法理由說明，姓名、商號或公司名稱屬「標示」之一種，商品容器、包裝、外觀非屬「標示」或「商標」，遂以「表徵」二字為包括標示、商標或其他表示商品特徵之泛稱。又公平法第1 條揭櫫為維護交易秩序與消費者利益，確保公平競爭之立法目的，其立法說明並謂同法第三章「不公平競爭」旨在消弭不公平競爭行為，促進事業之公平競爭。
基此，因著名表徵須經相當期間之投資與使用，始能於交易市場具有識別性或商譽，進而為相關事業或消費者作為識別特定商品或服務來源之用，為避免相關事業或消費者於商品或服務選購時發生混淆誤認，基於促進事業公平競爭並保護相關事業及消費者之信賴利益，爰有保護著名表徵之必要。是以，著名表徵既須相當期間使用以建立其識別性，達成辨識特定商品來源之效能方受公平法保護，是公平交易法所稱之著名表徵，係指他人姓名、商號或公司名稱、商標、商品容器、包裝、外觀或其他顯示他人商品之表徵，經相當時間之使用，為相關事業或消費者所普遍認知，而具有區別商品或服務來源之功能者而言。

2.原告主張其行李箱外觀具有附表1 編號1 至8 之特徵：
(1)行李箱上有寬約1 吋相互平行的長溝槽設計，溝槽間以折紋彼此區隔；
(2)長溝槽沿著行李箱最長邊延伸；
(3)長溝槽設計的寬度一致；
(4)相互平行的折紋以立體的形式在行李箱外側表面延伸；
(5)平行長溝槽設計包含複數在折紋間延伸的平面長溝槽；
(6)箱子的外側表面形塑了有折紋延伸的複數平面；
(7)立體延伸的折紋規律地分布在外部平面上；
(8)折紋會在其邊緣形成暗與亮不同的反光，且此反光與平面的亮度不同，業據原告陳明在卷。
原告主張之附表1 「溝槽式設計」，係分別以文字及圖式具體呈現其內涵，足以明確界定其「著名商品表徵」之範圍。

3.原告主觀上以「溝槽式設計」」作為行李箱商品之表徵：
(1)原告係德國公司，西元1950年即以「溝槽式設計」作為行李箱外觀，有1950年之小人舉起行李箱海報在卷可參。原告並以附表1 「溝槽式設計」在德國、歐盟、美國註冊商標，有相關註冊資料附卷可參。
(2)原告推出系列行李箱之外觀皆有「溝槽式設計」，有原告行李箱系列商品目錄、行銷廣告附卷可稽。
(3)原告在國內專賣店〈台北敦南專賣店、台中專賣店〉、直營門市店〈台北仁愛店、台北中山老爺店、台北天母店、文華精品店〉、百貨專櫃〈台北Taipei 101店、新光三越信義A9店、台北SOGO百貨忠孝店、板橋大遠百店、台中新光三越店、台中大遠百店、台南新光三越店、高雄漢神百貨店、漢神巨蛋專賣店〉等銷售據點，均以附表1 之溝槽式設計作為店面外觀，有上開各店之外觀照片在卷可按。
(4)原告於相關網頁資料或型錄均強調「溝槽式設計」係其經典設計，有相關網頁資料附卷可查。
(5)綜上，堪認原告有意以「溝槽式設計」，作為其行李箱外觀之表徵。

4.附表1 「溝槽式設計」」之行李箱外觀係著名表徵：
按著名表徵係指表徵所表彰之識別性與信譽為相關事業或消費者所普遍熟知，足為區別商品或服務來源之標識而言。其相關事業或消費者之範圍，包含：商品或服務表徵之實際或可能消費者；涉及使用表徵之商品或服務之經銷管道者；經營使用表徵之商品或服務之相關業者。

表徵是否著名，宜依個案並參酌下列因素判斷：
(1)原告行李箱外觀「溝槽式設計」之概念強度：
原告行李箱「溝槽式設計」之外觀，係原告創辦人Paul Morszeck 的兒子Richard Morszeck以航空旅程為靈感，於1950年運用飛機鋁材設計出溝槽式設計之行李箱，有網路資料在卷可稽，其特徵俱如前述。惟近似「溝槽式設計」特徵之其他物品不少，是「溝槽式設計」之外觀，其本身識別性之概念強度不高。
(2)原告行李箱商品始終如一地傳達「溝槽式設計」之概念：
原告自西元1950年即強調以「溝槽式設計」作為行李箱外觀之表徵，有型錄、網路資料、店面裝潢可稽，業如前述，其所推出之行李箱商品，無論行李箱材質、顏色、圖案如何更動，其行李箱外觀之「溝槽式設計」表徵始終不變，是原告從一而終傳達行李箱商品「溝槽式設計」之概念。92年原告進入國內市場，仍一本初衷於行李箱外觀使用「溝槽式設計」，有相關之網路資料、店面設計可考，明確建立原告行李箱「溝槽式設計」之外觀表徵。
(3)對行李箱外觀「溝槽式設計」之廣告行銷：
原告除建立行李箱外觀「溝槽式設計」之表徵外，並以「溝槽式設計」作為店面設計元素，復自西元2010年起，於各大主要新聞媒體、報章雜誌、網路廣告，強調行李箱「溝槽式設計」之表徵，廣告費用由2010年之3,186,000 元，成長至2015年之21,747,297 元，有代理商聲明書、及0000-0000 年行銷費用表在卷可憑。此外，原告亦透過電影及電視劇場置入性行銷具有「溝槽式設計」之行李箱，例如在台灣上映或播放之知名影片「MIB 星際戰警3 」、「不可能的任務：鬼影行動」、「變形金剛3 」、「CSI 犯罪現場」等，有相關影片置入性行銷之畫面附卷可參。是由店面設計、新聞媒體、網路、影片廣告不斷傳達「溝槽式設計」係原告行李箱之經典款式之概念。
(4)原告「溝槽式設計」之行李箱之營業狀況與品牌形象：
原告販售具有「溝槽式設計」之行李箱，在台灣設有旗艦店、百貨公司專櫃、直營店等銷售據點，有各該銷售店面照片在卷可考，自西元2003年起至2015年之總營業額快速成長，分別為742,850 元、17,327,927元、28,632,800元、43,833,994元、107,836,898 元、144,393,405 元、189,727,468 元、290,675,626 元、457,571,627 元、581,032,593 元、712,702,400 元、894,634,669 元、934,317,555 元，有原告提出之銷售額資料附卷可查。又2013年「商務人士理想品牌大調查」關於行李箱類別，第1 名至第5 名，依序係HERMES（15.7% ）、第2 名RIMOWA（14.9% ）、LOUIS VUITTON （13.9%）、新秀麗Samsonite （13.7% ）、美國旅行者American Tourister（10.7% ）、對品牌沒概念（15.9% ），原告RIMOWA品牌行李箱排行位居第2 名，有2013年第883 期今週刊報導附卷可查，是由原告「溝槽式設計」之行李箱在國內銷售額之大幅成長與品牌形象排名，可知原告「溝槽式設計」之行李箱為相關事業與消費者所知悉。
(5)媒體之廣泛報導：
原告行銷「溝槽式設計」之行李箱為王菲、黃曉明、張曼玉、大S 、仔仔、孫芸芸、Ella、Hebe、李心潔、梁詠琪、隋棠、許瑋甯、楊千樺、林俊傑等名人喜愛，有相關報導及照片可參；媒體亦知悉附表1 「溝槽式設計」係原告「RIMOWA」品牌之表徵，有相關報導可查，例如「東森新聞雲」2013年11月8 日之報導指出「…RIMOWA是德國百年品牌，以飛機鋁材為發想，行李箱表面也『完整呈現機身溝槽』，後來拜材料科技進步之賜，才改為聚碳酸酯材料，不過『溝槽的百褶設計』卻沒有改變，也成了品牌的最大特色。…」、2013年第883 期今週刊報導提及「擁有『百褶行李箱』象徵圖騰的RIMOWA…」，又美國權威旅遊雜誌「TRAVEL & LEISURE」將使用原告所有如附表1 之「溝槽式設計」之「RIMOWASalsa Deluxe」系列行李箱，評選為「2010年度最佳旅行箱獎」、「Salsa Air 」系列行李箱評選為「2010年度旅行箱創新獎」乙事，亦經蘋果日報於2010年5 月9 日報導，足以證明原告所有附表1 「溝槽式設計」行李箱商品，深受各大知名演藝人員喜愛及推薦，並經傳媒廣泛報導給閱聽大眾，職是，附表1 「溝槽式設計」係原告行銷行李箱之表徵，而為相關事業、消費者知悉。
(6)綜上，原告行銷行李箱之「溝槽式設計」表徵概念強度雖不強，惟原告自始即有意以「溝槽式設計」作為行李箱之表徵，且相關行李箱商品外觀全部使用「溝槽式設計」，並長期忠實地傳達其行李箱具有「溝槽式設計」之概念，廣告行銷或媒體報導亦廣泛正確地傳達「溝槽式設計」係原告行李箱之經典表徵。此外，原告營業額大幅成長，暨品牌形象深入相關事業及消費者等各情，堪認原告行李箱外觀「溝槽式設計」之表徵具有高度市場強度，而為相關事業、消費者所普遍認知，並與原告之行李箱商品連結。職是，堪認原告行李箱外觀「溝槽式設計」具有區別商品來源之功能，且已為著名表徵。

（二）被告外埔公司、被告愛貝斯公司行銷行李箱商品之交易行為，違反公平交易法第22條第1 項第1 款（即修正前公平交易法第20條第1 項第1 款）：
1.按事業就其營業所提供之商品或服務，不得有下列行為：以著名之他人姓名、商號或公司名稱、商標、商品容器、包裝、外觀或其他顯示他人商品之表徵，於同一或類似之商品，為相同或近似之使用，致與他人商品混淆，或販賣、運送、輸出或輸入使用該項表徵之商品者，公平交易法第22條第1 項第1 款定有明文。又「公平交易法第20條第1 項第1 款所保護之商品容器、包裝、外觀，僅限於經長期使用而達到相關大眾所共知，交易相對人以之作為區別商品來源之認定對象。即廠商用以區別商品來源之特徵，須有顯著性、獨特性或辨識性，經該廠商長期使用於其商品上，使一般人一見該表徵即知該產品為某特定廠商所產製，亦即商品之表徵須具有表彰商品來源之功能，始足當之」（最高法院87年度臺上字第744 號民事判決意旨參照）。可知「商標」與「商品表徵」兩者在制度上之設計雖屬不同，然其設計之目的均係透過顯著識別性，作為表彰商品或服務之來源，藉此區別不同之商品或服務，避免惡意攀附之不公平競爭，並維護商標權人或商品表徵設計者所有之智慧財產權。

2.原告於本院審理期間，依據財政部關務署函覆之被告愛貝斯公司、被告外埔公司104 年1 月1 日至105 年12月31日進口申報資料，透過網路搜尋進口申報資料中貨物名稱，比對出與「溝槽式設計」近似之各項「侵權貨物名稱」及其「網路上售價〈市價〉」，進而主張被告愛貝斯公司涉及侵權之商品共計17款行李箱，獲利可達1,689,805 元（參附表2 ），被告外埔公司涉及侵權之商品共計17款行李箱，獲利可達1,412,535 元，，合先敘明。

3.被告愛貝斯公司於附表4 所示之行李箱商品就「溝槽式設計」為近似之使用：
(1)原告雖主張被告愛貝斯公司侵權之行李箱計17款，然被告愛貝斯公司抗辯：其中編號7、9 、10、11、13係被告愛貝斯公司銷售之包包類產品，並非旅行箱等語，而原告並未舉證提出上揭編號屬被告愛貝斯公司銷售之行李箱產品事證，自應將前揭編號由侵權產品名單中排除。
(2)被告愛貝斯公司並不爭執原告行銷行李箱產品之「溝槽式設計」屬著名表徵，惟抗辯不能單憑行李箱正面寓目之平行等距長溝槽設計，而須搭配其他7項特徵，始滿足原告所主張之「著名表徵」之特徵云云。是以，以下就編號1 、2 、3 、4 、5 、6 、8 、12、14、15、16、17行李箱，審酌是否與「溝槽式設計」構成近似。
(3)編號17之行李箱，其行李箱具有把手之側面雖有部分折紋作為裝飾，但該折紋較行李箱之高度為短，並未延伸至行李箱之上側表面，顯與原告之「溝槽式設計」中「箱子的外側表面形塑了有折紋延伸的複數平面」之特徵，係正面折紋與側面折紋均延伸至上側表面，並不相符，則故編號17之行李箱外觀，尚難認與「溝槽式設計」著名表徵構成近似。
(4)被告愛貝斯公司進口之編號1 、2 、3 、4 、5 、6 、8 、12、14、15、16之行李箱，均有相互平行的長溝槽設計，溝槽間以折紋彼此區隔，長溝槽沿行李箱之長邊延伸，並且長溝槽設計的寬度一致，並於行李箱兩側之中間形成凸狀稜線，之後折紋規律地由行李箱中間凸部稜線向兩側平行展開分布在行李箱箱面，外觀形成有複數折紋及延伸之複數溝槽，且此折紋會在其邊緣形成暗與亮不同的反光。核與原告附表1 「溝槽式設計」為近似之使用。

4.被告外埔公司於附表5 所示之行李箱商品就「溝槽式設計」為近似之使用：
(1)原告雖主張被告外埔公司侵權之行李箱計17款，然被告外埔公司抗辯：其中編號1 、2、3 、4 、5 、7 係被告外埔公司銷售之包包類產品，並非旅行箱等語，雖被告外埔公司未抗辯編號6 屬包包類產品，惟附表3 編號6 之圖片及貨物名稱（8063）均與前述附表2 編號11之圖片及貨物名稱相同，而被告愛貝斯公司前已就附表2 編號11抗辯此為包包類產品，本於二商品同一性之共同答辯，亦應認附表3 編號6 實際上為包包類產品，而原告亦未提出上揭編號商品屬行李箱之事證，自應將上揭編號由侵權產品名單中排除。
(2)被告外埔公司並不爭執「溝槽式設計」屬著名表徵，惟抗辯不能單憑行李箱正面寓目之平行等距長溝槽設計，而須搭配其他7 項特徵，始滿足原告所主張之「著名表徵」之特徵云云。是以，以下就編號8 、9 、10、11、12、13、14、15、16、17行李箱，審酌是否與原告「溝槽式設計」構成近似。
(3)編號13和編號14之行李箱之正面，係以中間較寬之折紋搭配兩側較窄之折紋，呈現對稱之裝飾，惟與原告之「溝槽式設計」中「長溝槽設計的寬度一致」之特徵，並不相符，故編號13和編號14之行李箱尚難認與「溝槽式設計」著名表徵，構成近似。
(4)編號17之行李箱，其行李箱具有把手之側面雖有部分折紋作為裝飾，但該折紋較行李箱之高度為短，並未延伸至行李箱之上側表面，顯與原告之「溝槽式設計」中「箱子的外側表面形塑了有折紋延伸的複數平面」之特徵，係正面折紋與側面折紋均延伸至上側表面，並不相符，故編號17之行李箱亦難認與「溝槽式設計」著名表徵構成近似。
(5)被告愛貝斯公司進口之編號8 、9 、10、11、12、15、16（如附表5 所示）之行李箱，均有相互平行的長溝槽設計，溝槽間以折紋彼此區隔，長溝槽沿行李箱之長邊延伸，並且長溝槽設計的寬度一致，並於行李箱兩側之中間形成凸狀稜線，之後折紋規律地由行李箱中間凸部稜線向兩側平行展開分布在行李箱箱面，外觀形成有複數折紋及延伸之複數溝槽，且此折紋會在其邊緣形成暗與亮不同的反光，應認與附表1 「溝槽式設計」為近似之使用。

5.被告抗辯：AOU 品牌行李箱中央有寬約4.5 公分呈Λ形之凸狀稜線，兩邊採用對稱式斜面沿行李箱長邊延伸，呈現疊層之斜瓦坡面形狀，中軸片左方之斜面為左低右高、右方為右低左高之設計；另由箱體窄面兩側起彎處觀之，被告產品明顯為由中央向兩側延伸之斜面，在光線照射下，被告產品上之斜瓦坡面設計，使順向面較亮，逆向面較暗，足證二造產品整體外觀、表徵設計確有諸多相異之處云云。惟查，原告行李箱外觀之「溝槽式設計」，雖係附表1 所描述之各個特徵之整體呈現，惟給予消費者之寓目印象應係沿著行李箱表面延伸複數相互平行之等寬長溝槽與區隔長溝槽之複數個平行折紋，及折紋與溝槽平面明暗反光之不同亮度之溝槽式設計，至於長溝槽之實際寬度、長溝槽之平面在箱體表面係以平面或斜面呈現、折紋係立體或單斜面等細節，則非普通知識經驗之相關事業或消費者施以普通注意即能留存印象，是沿著行李箱表面延伸複數相互平行之等寬長溝槽與長溝槽間之複數個平行折紋，及折紋與溝槽平面明暗反光之不同亮度係原告行李箱「溝槽式設計」之主要部分。準此，以通體觀察及比較主要部分原則，附表4 、5 所示侵權商品，外觀亦呈現行李箱表面最長邊延伸複數相互平行之等寬約1 吋長溝槽與長溝槽間之複數個平行折紋，及折紋與溝槽平面明暗反光之不同亮度之寓目印象，適與相關事業或消費者對原告行李箱溝槽式設計表徵之主要部分印象相似，隔時異地觀察兩造之行李箱，主要部分印象相似，足使一般相關事業或消費者產生混淆誤認之虞。

6.被告愛貝斯公司、被告外埔公司銷售之行李箱商品（參附表4 、5 ）有致與原告行李箱商品混淆：
按公平交易法第22條第1 項第1 款所謂之混淆，係指對商品或服務來源有誤認或誤信而言，在概念上，除仿冒商品表徵致消費者誤認外，尚應包含消費者誤認仿冒與被仿冒之商品表徵間有某種加盟、關聯或贊助關係之混淆情形；且所稱之混淆，不以仿冒行為已實際產生混淆為必要，只要有引起混淆之可能性即可，本院審酌下列事項，認被告愛貝斯公司、被告外埔公司銷售之之行李箱商品（參附表4 、5 ）有致與原告行銷「溝槽式設計」著名表徵之行李箱商品混淆：
(1)由相關事業或消費者之注意力觀之：
相關事業或消費者購買行李箱時所施於之注意力，首係行李箱本身俱來應有之功能，例如耐重抗壓，隨著流行文化盛行，時尚美感、設計亦吸引消費者之注意力，故相關事業或消費者選購行李箱時注意力會傾注於行李箱之品質、功能、設計、外觀等，而相關事業或消費者選購原告行李箱，就外觀部分其注意力會著重於「溝槽式設計」主要部分之寓目印象。

(2)由商品之類別與表徵近似程度觀之：
被告外埔公司、被告愛貝斯公司進口輸入、販賣及行銷之侵權商品與原告「溝槽式設計」行李箱係同一行李箱商品，且被告等進口輸入、販賣及行銷之侵權商品所呈現之寓目印象與相關事業或消費者對原告「溝槽式設計」行李箱表徵所存留之主要印象相似，是相關事業或消費者選購時就外觀有誤認被告等系爭商品係原告行李箱之虞。

(3)由商品之特性、價格、販賣管道觀之：
被告抗辯：被告之行李箱產品均在網路上銷售，以價廉物美低平民價格優質商品，做為產品訴求，不同於原告產品訴求在奢華時尚，故銷售點為百貨公司或其直營店面，兩造產品之銷售通路及對消費者之訴求均完全不同，且被告多數行李箱價格在5000元上下，而原告之商品俱屬高單價精品，動輒均要數萬元，消費組群明顯區隔云云。惟查，兩造之商品均係行李箱，為符合消費者相同需求之同一商品，又原告行李箱販售之場所，縱係在百貨公司或特設之店面，其購買之場所固與一般行李箱相區隔，惟以目前電視或網路購物興起，消費者對購物場所不限於實體店面概念，且行銷管道是經營策略，可因地、因時制宜，是相關事業或消費者亦不易由銷售管道判別兩造行李箱之來源。況且，被告自承其產品係在網路上行銷，惟原告「溝槽式設計」行李箱亦透過網路行銷，即可認本件以販賣管道之行銷內容觀之，亦有重疊之情形。再查，被告將著名「溝槽式設計」表徵用於較低劣材質之廉價行李箱上，將進而降低著名「溝槽式設計」表徵行李箱之商譽，更將會降低著名「溝槽式設計」表徵之識別性及減損經濟價值。職是，由價格觀之難以有效考量兩造商品之差別，更會因被告低價行李箱造成原告之著名「溝槽式設計」表徵之行李箱之價值減損及降低，而使原告需要投入更多成本區別兩造商品。

(4)由商品表徵之知名度與企業之關聯性：
原告行李箱之「溝槽式設計」係著名表徵，原告長期忠實地傳達該溝槽式設計係其行李箱之經典表徵，其品牌形象深入相關事業及消費者等各情，已如前述，是該具高度市場強度之溝槽式設計表徵亦與原告產生關聯，具有表彰商品來源之功能。雖被告辯稱兩造之產品可在調查消費者十大行李箱好評中併列，顯然消費者在選購行李箱時，足以辨識兩造產品之不同云云（見本院卷10第52、53頁）。然查，被告愛貝斯公司、被告外埔公司行銷之侵權商品，與原告附表1 溝槽式設計行李箱之外觀著名表徵近似，業如前述，而現今廠商之行銷策略，除行銷著名品牌商品外，亦推出副牌商品者所在多有，是以當兩造行李箱外觀近似情況下，不排除消費者將認為上開侵權商品與原告行銷之附表1 溝槽式設計行李箱具有同一商品來源等關連性。

(5)綜上，相關事業或消費者選購時就行李箱之外觀會
施予注意，而被告愛貝斯公司、被告外埔公司行銷之侵權商品（如附表4 、5 所示）與原告行李箱「溝槽式設計」著名表徵為近似之使用，相關事業或消費者選購時就外觀有誤認上開侵權商品係原告行李箱之虞或認二者具關連，加以兩造商品具有同質性，相關事業或消費者亦不易由銷售管道判別兩造行李箱之來源，堪認被告愛貝斯公司、被告外埔公司銷售、進口之侵權商品與原告行李箱商品有混淆誤認之虞，而有侵害原告附表1 溝槽式設計表徵之情事。

（三）公平交易法第25條規定之部分：
按除本法另有規定者外，事業亦不得為其他足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平之行為，公平交易法第25條定有明文。其範圍包括限制競爭行為與不公平競爭行為。
就市場上效能競爭之觀點而言，事業從事競爭或商業交易行為，以提供不實資訊或榨取他人努力成果等違反效能競爭本旨之手段，妨礙公平競爭或使交易相對人物無法為正確之交易決定之情形，均屬欺罔或顯失公平之類型（最高行政法院94年度判字第1454號、95年度判字第444 號判決意旨參照）。職是，本條之成立要件有二：(1)欺罔或顯失公平行為；(2)足以影響交易秩序。而所謂欺罔或顯失公平，係指以欺罔或其他顯失公平之方法從事競爭或商業交易，而榨取他人努力成果，包含攀附他人商譽、高度抄襲或利用他人努力推展自己商品或服務之行為。惟公平交易法第25條係補遺性質之概括條款，蓋事業競爭行為之態樣繁多，公平交易法無法一一列舉，為避免有所遺漏或不足，故以本條補充適用之。是以，本條除得作為公平交易法其他條文既有違法行為類型之補充規定外，對於與既有違法行為類型無直接關聯之新型行為，亦應依據公平交易法之立法目的及本條之規範意旨，判斷有無本條補充適用之餘地（即「創造性補充適用」）。準此，本件既已認定被告外埔公司、被告愛貝斯公司販賣或輸入侵權商品，係使用相同或近似於原告所有附表1 溝槽式設計，而有公平法第22條第1 項第1 款侵害商品「表徵」情事，即無再審酌渠等販賣或輸入侵權商品，是否因使用相同或近似於原告所有附表1 溝槽式設計，而有公平交易法第25條之足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平之行為，附此敘明。

（四）原告得依公平交易法第29條規定請求排除侵害及防止侵害：
按事業違反本法之規定，致侵害他人權益者，被害人得請求除去之；有侵害之虞者，並得請求防止之，公平交易法第29條定有明文。承前所述，本件既然已認定被告外埔公司、被告愛貝斯公司販賣或輸入侵權商品，近似於原告所有附表1 溝槽式設計，而具有公平法第22條第
1 項第1 款侵害原告附表1 溝槽式設計表徵之情事，則原告依公平交易法第29條規定，請求被告外埔公司、被告愛貝斯公司不得將相同或近似如附表1 溝槽式設計使用於各式行李箱商品上，及不得將使用相同或近似如附表1 溝槽式設計之各式行李箱商品予以販賣、運送、輸出或輸入，為有理由，應予准許。

（五）原告得依公平交易法第30條、公司法第23條規定請求損害賠償：
1.按事業違反本法之規定，致侵害他人權益者，應負損害賠償責任。侵害人如因侵害行為受有利益者，被害人得請求專依該項利益計算損害額。公平交易法第30條、第31條第2 項規定定有明文。查被告愛貝斯公司、外埔公司進口、販售如附表4 、5 型號之行李箱，近似於原告附表1 「溝槽式設計」著名商品表徵，而構成公平交易法第22條第1 項第1 款之侵害情事，業如前述，故原告即受有「溝槽式設計」著名商品表徵被侵害之損害，是原告依公平交易法第30條規定請求被告外埔公司、被告愛貝斯公司損害賠償，應有理由。
2.原告固主張以被告愛貝斯公司及被告外埔公司104 年1 月1 日至105 年12月進口申報資料之數量乘以市價乘以同業利潤標準8%計算被告之不法獲利（參附表2、3 ），惟查，其所援引之市價資料核為網路上所標示之價格，原告並未證明該等價格即為被告愛貝斯公司、被告外埔公司銷售行李箱之價格出售，自難以此認定被告愛貝斯公司、被告外埔公司之獲利。
3.被告愛貝斯公司與被告外埔公司確有進口前揭侵害「溝槽式設計」之行李箱，此有被告愛貝斯公司及被告外埔公司104 年1 月1 日至105 年12月之進口申報資料，在卷可稽。衡諸交易常情，尚難想像被告愛貝斯公司、被告外埔公司進口行李箱產品後不為銷售、或以低於成本價之價格銷售，是以，本院僅得依進口申報資料所示價格據為銷售價格，並依行李箱批發業者之同業利潤標準淨利率8%，認定賠償金額如下：
(1)被告愛貝斯公司部分：
針對被告愛貝斯公司侵害原告「溝槽式設計」著名表徵之編號1 、2 、3 、4 、5 、6 、8 、12、14、15、16行李箱產品。經核對被告愛貝斯公司104 、105 年之進口申報資料（如附表4 所示），其中，原告雖就編號1 ，型號「#013」之行李箱，主張進口數量為811 個，然依卷內資料，尚無從認定已達此一數量，應屬誤載。又編號5 「SZ002 LUGGAGE 」行李箱，可得核實之進口數量，然原告既僅為一部主張，本院自僅依原告主張部分計算。
編號14部分，原告雖主張進口總價為11,598元（計算式：1933×6=11,598），惟此係原告誤將進口申報資料中所列之單價（美金181.2 元者4 件、205.36元者2 件），再次除以數量（以美金兌換新台幣匯率30元計算，計算式：（181.2+205.36）/ 6 ×30= 1933），以致進口平均單價有誤，此部分之進口總價（成本）應為：34,066元（計算式：181.2 ×4 ×30+205.36 ×2 ×30=34,066 ）。又部分進口數量單位並非單以件數（PCE ）而包含其他單位，如組（SET ）、箱（CTN ）等（見編號1 、編號3、編號4 、編號12、編號15），此部分原告主張之數量與本院計算之數量並不相同，惟因本院係以進口申報資料中記載之數量乘以申報資料中所載之單價乘以匯率計算進口成本，故單位是否有異，並不影響計算之結果，併此敘明。
原告雖主張依進口申報資料計算出之金額僅為104 年1 月1 日至105 年間最保守之獲利估算，尚不包含被告愛貝斯公司自106 年1 月1 日迄今持續侵權所獲之不法利益云云，然被告愛貝斯公司辯稱：「106 年進口的數量會少於104 、105 年，因為持續在研發，研發的款式會分攤進的數量。」等語，本院衡酌原告上開主張並未舉證以實其說，且依104 年、105 年間之進口申報資料，亦無從推論被告愛貝斯公司自106年至今之銷售獲利，故本件被告愛貝斯公司之不法獲利，依卷內事證，僅得為104 、105 年之進口申報資料計算。
綜上，被告愛貝斯公司進口、銷售附表4 行李箱侵害原告「溝槽式設計」著名商品表徵之行李箱，依進口數量乘以進口單價乘以匯率（以30計算）再乘以同業利潤標準8%後，堪認被告愛貝斯公司之獲利合計約為724,765 元（計算式：（923,274+358,67 0+1,267 ,781+563,537+2, 555+1,488,448+852, 570+2,007, 864+34,067+343,214+1, 217,584 ）×30×0 .08=724,765 ）。
(2)被告外埔公司部分：
被告外埔公司侵害原告「溝槽式設計」著名表徵之編號8 、9 、10、11、12、15、16行李箱產品，經核對被告外埔公司104 、105 年之進口申報資料（如附表5 所示），又部分進口數量單位並非單以件數（PCE ）而包含其他單位，如組（SET ）、箱（CTN ）等（見編號9 、編號16），致原告主張之數量與本院計算之數量並不相同，惟並不影響計算之結果。再者，原告並未提出被告外埔公司於106 年、107 年之行銷資料，故本院無從逕依被告外埔公司104 、105 年度之進口申報資料認定被告外埔公司106 年度、107 年度因侵權商品之獲利，併此敘明。
被告外埔公司侵害原告「溝槽式設計」著名商品表徵之行李箱（參附表5 ），依進口數量乘以進口單價乘以匯率（以30計算）再乘以同業利潤標準8%後，堪認被告外埔公司之獲利合計約為441,
841 元（計算式：（2,887,498+ 621,820+117,750+ 30,420+516,780+83,829+1,264,917 ）×30×0.08= 441,841 ）。

智慧財產法院第三庭
法 官 張銘晃 

時尚法(商標 仿冒 行使偽造變造文書)被告仿冒Bioderma商標、偽造變造原產地證明、裝箱單、提單、等文件，在工廠內裝填不明原料液體製成保養品，以「法國原裝進口」名義出售予消費者，構成侵害商標和偽造文書的行為。

智慧財產法院108年度刑智上訴字第27號刑事判決（2019.10.3）

主 文 
林O廷犯行使變造準公文書罪，處有期徒刑1年2月。

事 實

一、林O廷（原名林O宇，於民國106 年8 月21日改名）係尚鼎實業股份有限公司（址設高雄市○○區○○路00○00號，下稱尚鼎公司，登記負責人為○○○）、威格國際貿易有限公司（址設高雄市○○區○○○路000 ○0 號，即「IS艾絲香水、保養品、髮品專賣店」，下稱艾絲門市）之董事，為實際負責人，薛O妃原為林星廷配偶（嗣於106 年5 月31日離婚），擔任艾絲門市店長，並擔任尚鼎公司副理及監察人，林O廷負責經營化妝品製造及批發，薛O妃則經營化妝品零售，並兼任尚鼎公司之會計，同時處理尚鼎公司工廠事務。林O廷及薛O妃均明知如附表一所示之「BIODERMA」商標圖樣（下稱系爭商標），為法商拜歐德瑪實驗室簡易股份有限公司（下稱拜歐德瑪公司）前向經濟部智慧財產局申請註冊並取得商標權，嗣移轉登記予法商納奧斯合股公司（下稱納奧斯公司），指定使用於附表一所示包含化妝水、卸妝水等製劑之商品，未經商標權人同意，不得為行銷目的，於同一商品使用相同之商標。

二、林O廷前於105 年3 月7 日透過其友人○○○（NicholasKuan）以20,000歐元之代價，向自稱「法國HMT COSMETICS公司」（下稱法國HMT 公司）訂購5,000 瓶貝德瑪化妝水，「法國HMT 公司」並以Email 附件檔寄送如附表二之一所示偽造之準私文書電磁紀錄，而轉由林O廷取得。詎林O廷繳納60% 之貨款後，因「法國HMT 公司」遲未出貨，○○○遂代為向英國警方為詐欺通報，是斯時林O廷已知悉「法國HMT公司」為騙局，且附表二之一所示資料為偽造，竟仍基於行使變造準私文書、準公文書之犯意，及與薛O妃共同意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財、於同一商品使用相同商標之犯意聯絡，由林O廷先於105 年4 月12日前某日起，陸續將附表二之一所示偽造之電磁紀錄加以變造為如附表二之二編號1 至3 所示之電磁紀錄，及於不詳時間將105 年4 月28日之海關進口快遞貨物稅費繳納證明以電腦變造日期及貨物數量為附表二之二編號4 所示之電磁紀錄，再將上開資料列印為紙本，以黑筆遮掩部分內容翻拍為相片檔案，自105年4 月12日起至105 年8 月30日，接續以通訊軟體LINE，傳送給丹比絲蔻美容美髮有限公司負責人○○○及鎰鑫永業有限公司○○○而行使之，足以生損害於○○○、簡O韋，及海關製發貨物稅費繳納證明之正確性，被告林O廷並分別向其等宣稱有管道可自法國輸入原裝之貝德瑪化妝水，使○○○、○○○均陷於錯誤，分別於附表三所示時間，與林O廷所代表的尚鼎公司簽訂買賣合約書，購買如附表三所示價格、數量之貝德瑪化妝水商品，並均將貨款匯至薛O妃設於臺灣銀行苓雅分行帳號000000000000之帳戶。薛O妃明知其所填充之貝德瑪化妝水並非「法國原裝進口商品」，竟與林O廷共同意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財、於同一商品使用相同商標之犯意聯絡，由林O廷自105 年7 月某日起，指示不知情之尚鼎公司時薪人員，由薛O妃自105 年9 月起，指示至尚鼎公司進行建教合作之育英醫護管理專科學校不知情之學生○○○、○○○、○○○、○○○、○○○等人，在尚鼎公司工廠內，將自不詳來源處取得之不明原料液體，裝填至500ML 空瓶內，並壓蓋、貼上標籤紙及打印產品批號，使用系爭商標，而填充完成貼有「BIODERMA CrealineH2O 」字樣標籤紙之仿冒貝德瑪化妝水商品，並陸續於105年8 月29日起至105 年9 月底間，由薛O妃在尚鼎公司處理交貨事宜，或載運至指定地點，而將上開仿冒貝德瑪化妝水接續交付予○○○及○○○，○○○及○○○再輾轉將前揭仿冒之貝德瑪化妝水轉售予如附表三備註欄所示之子婕國際股份有限公司（下稱子婕公司）、豪鼎國際貿易有限公司（下稱豪鼎公司）及下游廠商香港客戶。另薛O妃亦將上開仿冒之貝德瑪化妝水商品拿至艾絲門市販售，而於105 年10月11日至105 年10月30日間以每瓶新臺幣（下同）349 元之價格，共賣出9 瓶予不詳消費者。

三、嗣因下游廠商香港客戶輾轉購得前述尚鼎公司售出之仿冒貝德瑪化妝水，察覺有異而退貨，嗣於105 年10月18日經財政部關務署高雄關（下稱高雄關）扣得如附表四編號1 所示之仿冒貝德瑪化妝水；再經警於105 年11月22日持原審核發之105 年聲搜字1816號搜索票，前往尚鼎公司高雄市○○區○○路00○00號、艾絲門市○○市○○區○○○路000 ○0 號及林星廷與薛婷妃高雄市○○區○○○路0 ○0 號住所執行搜索，扣得如附表四編號3 以下之物。及經子婕公司於106年1 月23日提出如附表四編號2 所示之物扣案，始知上情。...
  
(2)再者，「法國HMT 公司」傳送給被告林O廷之資料，經駐法國代表處經濟組以105 年12月16日法經字第10500005100 號函文說明：「二經查法國商業法庭公司登記資料，查無有任何本案法國出口商HMT COSMETICS 之公司登記資料。再查該出口商提單文件上地址資料，得知登記於該地址者為EURL BRUNO HEMERY 公司，係木材商，亦非化妝品業者。三法國主管商務之部會為法國財經部，其法文名稱為MINISTRE DE L`ECONOMIE ET DES FINANCES，法國不存在任何部會，名稱為本案附件產地證明文件上書寫之商務部（MINISTERE DU COMMERCE ）。法國核發原產地之商會名稱為CCI ，亦非CHAMBRE DU COMMERCE 。其提單上之印花稅寫法亦有誤，明顯為偽造之提單及原產地證明。」（警一卷第88至90頁）足見前述附表二之一資料，均為「法國HMT 公司」偽造之文件。又被告林星廷自承僅向「法國HMT 公司」訂貨一次，數量為1,500 瓶、1,500 瓶及2,000 瓶，總共5,000 瓶之妝水，因此「法國HMT 公司」所提供的產地證明、裝箱單、提單應僅有一份，且「法國HMT 公司」並未出貨予尚鼎公司，自更不可能會有上開商品之海關進口快遞貨物稅費繳納證明。然於尚鼎公司電腦內扣得之電腦檔案，光就產地證明，即有數份之多，且日期包括105 年3 月17日2 份（見警一卷第66及68頁，但此2 份所示貨物數量不同）、105 年4 月7 日1 份（警一卷第70頁）、105 年7 月27日1 份（警一卷第75頁）及105年9 月13日1 份（警一卷第81頁）；另就裝箱單部分，亦有105 年3 月17日及105 年6 月27日（核對「產地證明」及「提單」，應為7 月27日即27 JUL，誤繕為27 JUN）（警一卷第67頁、第78頁）；提單亦然，日期各為105 年3 月17日、105 年4 月7 日、105 年7 月27日（警一卷第69頁、第74頁、第76至77頁），以及105 年4 月28日及105 年8 月24日海關進口快遞貨物稅費繳納證明各1 份（警一卷第71至72頁）。然而觀諸上開文件，其中105 年4 月28日海關進口快遞貨物稅費繳納證明，應係由○○○（NICHOLAS KUAN ）自英國寄送三款貝德瑪化妝水各4 瓶、6 瓶、6 瓶（共計16瓶）給被告林星廷，被告林星廷因而繳納7,358 元之稅費，有財政部關務署臺北關105 年12月28日函所檢附之進口快遞貨物簡易申報單、TATA GLOBAL BEVERA GES及105 年4 月28日海關進口快遞貨物稅費繳納證明可稽（警一卷第86至第87頁），是此份文件為真正，然附表二之二編號4 之105 年8 月24日海關進口快遞貨物稅費繳納證明，其除日期及貨物數量外，其餘均與上開105 年4 月28日海關進口快遞貨物稅費繳納證明相同，顯見是被告林O廷自105 年4 月28日海關進口快遞貨物稅費繳納證明變造而來；另被告林O廷向「法國HMT 公司」訂購之數量為5,000 瓶，與警一卷第66頁之105 年3 月17日產地證明（即附表二之一編號2 ）數量相符，是此份文件應為「法國HMT 公司」所提供，然警一卷第68頁之105 年3 月17日產地證明（即附表二之二編號1 ），數量竟為195,
000 瓶，顯係自附表二之一編號2 之產地證明變造而來，另附表二之二其餘產地證明、裝箱單、提單等文件，經與附表二之一比對後，除日期、數量、單號不同外，其餘簽名、格式均與附表二之一文件相同，顯見均是被告林星廷自附表二之一文件變造而來。...

有關被告在工廠填充化妝水之原因，被告林星廷先於105 年11月22日警詢時供稱：其係透過微信通訊軟體聯繫，受「鑫淨公司」的「晴子小姐」委託，做貝德瑪化妝水之代工填充，其徵得「晴子小姐」同意後將化妝水賣給○○○、○○○，「鑫淨公司」都是寄送200 公斤裝的法國貝德瑪護膚液原料及瓶器標籤箱子來，「鑫淨公司」宣稱有取得貝德瑪之授權，且迄今未支付每瓶5 元之代工費用等語（警二卷第59至及60頁）等語；於同日檢察官訊問時則供稱：其找到「法國HMT 公司」有賣貝德瑪化妝水，就進貨1 萬多瓶，但船班還沒到，其就在微信上面找到「鑫淨公司」，「鑫淨公司」稱有得到系爭商標權人授權，請其代工填充，貨是105 年7 月一次到貨，共65桶等語（偵一卷第30至32頁），由被告林星廷上開陳述可知，其當時並未提到任何「HMT 香港分公司○○」之人。嗣於106 年1 月13日答辯狀，被告林星廷始提到「○○」之人（見偵一卷第95至96頁），106 年2 月6 日偵查中並改稱：「法國HMT 公司」4 月貨沒有來，其有報案，5 月份「○○」就來臺灣與其接觸，「○○」說他們有被授權，要把東西送過來給其工廠填充，其可以賺中間差價等語（偵一卷第148 至149 頁）等語；於106 年3 月22日偵查中稱：「○○」在5 月初與其接觸，總共押了3 次貨到尚鼎公司工廠，第一次是交付12,000瓶的成品，其共給付「○○」1,100 、1,200 萬元左右，都是給現金（偵一卷第175 至176 頁）等語；於107 年6 月14日原審準備程序中先供稱：
105 年5 月間自稱「○○」之人主動與其連絡，其跟「○○」要資料，「○○」陸續從網路上直接下載提單、授權、產地證明等等到其電腦中，後又改稱：「○○」在105 年8 月29日先帶一千箱的貨過來，「○○」沒有提供進口資料給其，其沒有印象哪些東西等語（見原審卷一第46、47頁）。由上可知，被告林O廷自警詢、偵查至原審準備程序，就其究竟是受委託代工填充賺取代工費，抑或經授權得以填充後販售，以及所填充之化妝水或來源究竟是「法國HMT 公司」、「HMT 香港分公司」抑或「鑫淨公司」，聯繫對象為「晴子小姐」或是「○○」，「○○」究竟有無提供文件、是哪些文件等與本件待證事實有關之重要事項，其供詞先後數變，且互相矛盾，復與前述卷內證據多有不符，實難以採信。

再者，被告否認犯罪構成要件該當時，對有利於己之積極抗辯事由存在，負有提出證據之責任，此與刑事訴訟法第161條之1 規定「被告得就被訴事實指出有利之證明方法。」同旨趣，此係賦予被告主動實施防禦之權利，以貫徹當事人對等原則。是被告若提出「幽靈抗辯」，對於該積極主張之事實，即應由被告負「提出證據責任」，若在被告證明至有合理懷疑之前，檢察官無庸對該抗辯事項不存在負舉證責任，法院可視被告之抗辯為幽靈抗辯、無效抗辯，而就該爭點應逕為不利於被告之認定。被告林星廷抗辯附表二之二所示文件，及其所填充之化妝水原料等相關物品，均為「○○」提供云云，但對此有利於被告之陳述，其僅提出影印之「○○」名片1 紙，及自述經「○○」簽名之對帳單影本（審智訴卷第240 至242 頁），然上開文件為被告單方面所提出，真實性有疑，遑論其證明力薄弱，而被告對此有利於己之事項，不僅無法提出「○○」之個人資料供本院查證，對於與「○○」間之付款、收貨之相關資料、買賣契約、聯繫對話等任何證據，均無法提出，又檢察官依被告林O廷所述「○○」可能的入出境期間，向內政部移民署函詢名為「○○」之人的入境人像資料供被告林星廷比對，然被告林星廷稱所調來的人像資料均非其所認識的「○○」（偵一卷第171 至173 頁、第176 頁），而對於1 千多萬元貨款給付方式，被告林O廷稱是以「之前就放在家中」、「沒有提款紀錄」的「現金」來加以支付，此不僅與常情有違，且由被告林O廷前與○○○之LINE對話「郭：客人問要匯款給他還是要拿現金給他呢？林：匯款啊…沒事先說，誰身上帶個幾十萬」（原審卷二第90頁背面），益見被告林O廷並無其所辯稱之「沒事家裡放了上千萬元」的習慣，而被告林O廷交付高達1 千多萬元之「現金」給「○○」，卻僅取得2 張「○○」簽收之「對帳單影本」，以被告林O廷曾遭「法國HMT 公司」詐騙損失慘重，若嗣後又有自稱與「法國HMT 公司」有關之人來接洽，被告林O廷理應更加警覺、小心謹慎才是，然而，觀諸被告林O廷所自述與「○○」之交易方式與交易過程，被告林O廷不但沒有簽訂任何合約，也沒取得所謂商標權人「授權書」文件，對於「○○」之人是否確實為「法國HMT公司」之一員、「法國HMT 公司」是否確實存在，也沒有進行任何查證，而身為「香港人」的「○○」，竟然是用「親自押貨」之方式送交第一批貨，沒有任何稅單、報關、貨運資料，更是無稽。凡此種種，均超出正常人能理解之範圍，亦與社會一般交易常情有極大之差異，而本院綜觀卷內資料，亦無其他證據足以證明確有「○○」之人存在，依前揭判決意旨，被告就「『○○』確實存在」乙節，顯未能證明至有合理懷疑程度，且檢察官並無責任證明該抗辯事實不存在，故本院即應就此為不利被告之認定，亦即應認定並無「○○」存在之事實，是被告林O廷憑此而主張自己受「○○」所騙、其也是本事件的受害人云云，自不足信。

智慧財產法院第一庭
審判長法 官 李維心
法 官 陳忠行
法 官 蔡如琪 

商標法第95條
未得商標權人或團體商標權人同意，為行銷目的而有下列情形之一，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣二十萬元以下罰金：
一、於同一商品或服務，使用相同於註冊商標或團體商標之商標者。
二、於類似之商品或服務，使用相同於註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。
三、於同一或類似之商品或服務，使用近似於註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。

刑法第210條
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑。

刑法第211條
偽造、變造公文書，足以生損害於公眾或他人者，處一年以上七年以下有期徒刑。

刑法第216條
行使第二百一十條至第二百一十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。

刑法第220條
在紙上或物品上之文字、符號、圖畫、照像，依習慣或特約，足以為表示其用意之證明者，關於本章及本章以外各罪，以文書論。
錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，亦同。

刑法第339條
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。