原 告 臺灣光榮特庫摩股份有限公司
被 告 真好玩娛樂科技股份有限公司兼法定代理人 周O昆
上列當事人間因侵害商標權有關財產權爭議等事件，本院於民國107年8月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告真好玩娛樂科技股份有限公司、周O昆應連帶給付原告新臺幣440 萬元。
事實及理由
...
壹、兩造不爭執事項：
一、日商光榮公司為系爭註冊第01037069、01041479、00184303號「三國志」之系爭商標權人，系爭商標註冊第01037069、01041479號商標專用期限至112 年3 月15日止、註冊第00184303號商標專用期限為至112 年11月30日止。
二、被告公司曾使用「三國志一統天下」作為遊戲軟體名稱。
丁、本院得心證之理由
...
貳、原告主張著作權法部分
一、「系爭美術著作」確為著作權法保護之美術著作：
（一）原告主張：其受損之著作權為105 年6 月20日書狀附表所列44個人物圖像之系爭「美術著作」等語。
（二）按「依著作權法第5 條第1 項各款著作內容例示規定，『美術著作』包括繪畫、版畫、漫畫、連環圖（卡通）、素描、法書（書法）、字型繪畫、雕塑、美術工藝品及其他之美術著作。又『美術著作』係指以描繪、著色、書寫、雕刻、塑形等平面或立體之美術技巧表達線條、明暗或形狀等，以美感為特徵而表現思想感情之創作」（最高法院96年度臺上字第2554號民事判決意旨參照）。次按：「著作權法所保障之著作，係指屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍之創作，著作權法第3 條第1 項第1 款定有明文。著作須符合『原創性』及『創作性』，所謂『原創性』，係指為著作人自己之創作，而非抄襲他人者；至所謂『創作性』，則指作品須符合一定之『創作高度』，經濟部智慧財產局認為應採最低創作性、最起碼創作（minimalrequirement of creativity ）之創意高度（或稱美學不歧視原則），並於個案中認定之。內政部則認『美術著作』係以描繪、著色、書寫、雕刻、塑型等平面或立體之美術技巧表達線條、明暗或形狀等，以美感為特徵而表現思想感情之創作。作品是否為美術著作（包括美術工藝品）須以是否具備美術技巧之表現為要件，如作品非以美術技巧表現思想或感情者，亦即未能表現創作之美術技巧者，尚難認係美術著作。至完全以模具或機械製造之作品緣（應為「原」字之誤）非具備美術技巧之表現，自不屬美術著作。著作人是否自始即以大量生產為目的並非著作權法保護之準據，且與該作品是否屬美術工藝品無關。又所謂思想與表達合併原則，係指思想與概念如僅有一種或有限之表達方式，此時因其他著作人無他種方式，或僅可以極有限方式表達該思想，如著作權法限制該等有限表達方式之使用，將使思想為原著作人所壟斷，該有限之表達即因與思想、概念合併而非著作權保護之標的。惟倘創作者源於相同之觀念，各自使用不同之表達方式，其表達方式並非唯一或極少數，並無有限性表達之情形，在無重製或改作他人著作之情形下，得各自享有原創性及著作權」（最高法院103 年度臺上字第1544號民事判決意旨參照）。
（三）關於系爭44個人物圖像之整體外觀，不論其所表達之風格、姿勢、穿戴之配件、服飾、臉部之表情神韻、肌肉線條、光暗、顏色之組合配對等，其表達方式並非唯一或極少數，並無有限性表達之情形，創作者自得源於相同之觀念，各自使用不同之表達方式。而系爭44個人物圖像之整體外觀，不僅對系爭每個人物圖像所表達之風格、姿勢、穿戴之配件、服飾、臉部之表情神韻、肌肉線條、光暗、顏色之組合配對有相當細膩且傳神之描繪，且亦融入一些突破古代服飾之誇張穿著、配件造型（如孫尚香、典韋、董卓），或獨特、誇大之動作、表情、手勢（如袁紹、何進、關羽、管亥、姜維、紀靈、公孫瓚、黃忠、周倉、曹植、曹真、曹操、孫權、孫策、張昭、張飛、張遼、馬超、呂布），表達其現代時尚之美感、思想，具有一定之創作高度，並以該獨特之創作風格、思想，吸引、迎合崇尚風靡三國志遊戲之時下年輕玩家。
（四）被告主張：茲整理系爭44個三國人物之中國歷史名著，如三國志、三國演義，橫山光輝創作圖像，三國歷史電視劇如83年中國中央電視臺電視劇三國演義、99年中國將江蘇衛視等電視臺聯播之三國，寫實畫風漫畫，如陳某著作火鳳燎原等，可清楚明瞭坊間三國人物之創作，均不脫沿襲自「歷史或小說之形象特徵」與「習知圖樣」，故原告主張之44張人物圖像並非獨立創作，不具原創性云云。
惟查：被告所提出之被附表3 之人物表情呆版、被附表7 則為黑白顏色之美術著作，以整體觀念及感覺觀之，較之本件系爭美術著作均有顯著之差異，且亦突顯被附表3 、7 之人物圖像欠缺現代時尚感，尚難據為證明原告之系爭美術著作不具原創性之證據。
（五）又被告於民事答辯七狀第1 頁自承：本件被告之44個人物改版後圖像（被附表6 ）已和改版前全然不同，若原告主張被告之「一統天下」改版前之44個人物圖像與系爭美術著作雷同，被告之「一統天下」改版後之44個人物圖像，應毫無雷同之處云云。
查被告所提出被附表6 三國志人物圖像，用以證明其與系爭美術著作已無雷同，加以被告前開所提出之前述被附表3 、7 之三國志人物圖像，益徵三國時代人物圖像之美術創作，尚非僅有一種或有限之表達方式，創作者得各自使用不同之表達方式，其表達方式並非唯一或極少數，並無有限性表達之情形。
（六）據上，系爭美術著作因具美術技巧之表現，故屬著作權法保護之美術著作無訛。
二、原告就系爭美術著作遭被告侵權之後述22位人物圖像，為被專屬授權人：
（一）按：「在著作之原件或其已發行之重製物上，或將著作公開發表時，以通常之方法表示著作人之本名或眾所周知之別名者，推定為該著作之著作人（第1 項）。前項規定，於著作發行日期、地點及著作財產權人之推定，準用之（第2 項）」，著作權法第13條定有明文，而該條所稱之「著作財產權」，應包括著作財產之準物權及債權，因而包括固有之著作財產權，以及經授權行使之著作財產權。
（二）次按：「民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求」，最高法院著有17年上字第917 號民事判例，可資參照，此於被告負舉證責任時，亦同。再按：「倘在著作之原件或其已發行之重製物上印有著作人之本名或眾所周知之別名者，即推定其為著作人，與之發生爭議之相對人欲為與該等表示內容不同之主張時，自應負舉證責任。此與著作權登記或註冊不具有推定之效果者迥不相同。查本件販售十二生肖紙牌之包裝盒上雖標示載明『新樂園』、『新樂園行企業公司』…；而就該包裝盒面所記載之整體內容以觀，一般人均會以為『新樂園行企業公司』始為『新樂園十二生肖』紙牌之著作權人。亦即僅能推定新樂園行企業公司為著作權人，無從推定告訴人為著作權人」（最高法院99年度臺上字第50號刑事判決意旨參照），故一般係以外觀或包裝所標示者，推定為著作人或著作財產權人。
（六）據上，系爭美術著作因具美術技巧之表現，故屬著作權法保護之美術著作無訛。
二、原告就系爭美術著作遭被告侵權之後述22位人物圖像，為被專屬授權人：
（一）按：「在著作之原件或其已發行之重製物上，或將著作公開發表時，以通常之方法表示著作人之本名或眾所周知之別名者，推定為該著作之著作人（第1 項）。前項規定，於著作發行日期、地點及著作財產權人之推定，準用之（第2 項）」，著作權法第13條定有明文，而該條所稱之「著作財產權」，應包括著作財產之準物權及債權，因而包括固有之著作財產權，以及經授權行使之著作財產權。
（二）次按：「民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求」，最高法院著有17年上字第917 號民事判例，可資參照，此於被告負舉證責任時，亦同。再按：「倘在著作之原件或其已發行之重製物上印有著作人之本名或眾所周知之別名者，即推定其為著作人，與之發生爭議之相對人欲為與該等表示內容不同之主張時，自應負舉證責任。此與著作權登記或註冊不具有推定之效果者迥不相同。查本件販售十二生肖紙牌之包裝盒上雖標示載明『新樂園』、『新樂園行企業公司』…；而就該包裝盒面所記載之整體內容以觀，一般人均會以為『新樂園行企業公司』始為『新樂園十二生肖』紙牌之著作權人。亦即僅能推定新樂園行企業公司為著作權人，無從推定告訴人為著作權人」（最高法院99年度臺上字第50號刑事判決意旨參照），故一般係以外觀或包裝所標示者，推定為著作人或著作財產權人。
又「All rights reserved 」（所有權利保留）係源於西元1910年之「布宜諾斯艾利斯公約」（Buenos Aires Convention ），依該公約第3 條規定，任何簽署國登記之作品，只要作品內標註「權利」之「保留」，即授予其在所有簽署國之著作權，此為國際通用且常見之著作權人標示方式，而為著作權法第13條第1 項所稱之「以通常之方法表示」。
查原告於系爭美術著作下方，均標示「All rights reserved 」字樣，此為國際間之「著作權法定形式」（Copyright Formalities ），即係於已發行之重製物上，以通常之方法表示著作人或著作財產權人之名稱，故應推定原告為有權主張系爭美術著作權利之人。
被告抗辯：原告不得主張系爭美術著作之權利等語，自應負舉證責任，然被告並未提出反證以實其說，僅爭執原告所提證據之形式及內容，故關於原告就系爭美術著作得主張著作財產權之後述所列舉證或其他舉證，縱有何疵累，依上述說明，被告此部分抗辯仍無理由。
（三）原告係以市場上一般商品之通常標示方法表示其為著作財產權人，被告遊戲亦以類似方式標示：「真好玩娛樂科技版權所有Ⓒ9SPlay Entertainment Technology Co . Ltd. All Rights」，所使用「Ⓒ」即為「Copyright 著作權」之意義，有時簡稱為「Copr .」，而市場上之一般電腦軟體商品或其他商品，亦無法就所包含之每項智慧財產權逐一標示，故尚難因原告並未於產品逐一標示各項智慧財產權，即斷認其未以通常方法表示著作財產權人之名稱。
（四）依著作權法第10條規定，著作人於著作完成時享有著作權，「又我國著作權法係採創作主義，著作人於著作完成時即享有著作權」（最高法院103 年度臺上字第1839號民事判決意旨參照），而與該著作何時公開無關。又按：「依條約、協定或其本國法令、慣例、中華民國人之著作得在該國享有著作權者、外國人之著作得依本法享有著作權」，著作權法第4 條第2 款定有明文。又我國自91年1 月1日正式加入世界貿易組織，依據世界貿易組織協定所含之與貿易有關之智慧財產權協定第9 條第1 項、伯恩公約第3 條之規定，我國對於同屬世界貿易組織會員國國民之著作，應加以保護。日本及大陸地區均為世界貿易組織之會員國，揆諸前揭說明，其等國民之著作財產權存續期間內，自應受我國著作權法之保護。查原告主張受侵害並經系爭鑑定報告比對之系爭美術著作來源為：「真˙三國無雙6with 猛將傳」、「真˙三國無雙7with 猛將傳」、「三國志11」、「三國志12with威力加強版」、「三國志X with威力加強版」。
（五）原證29之80年、82年間「畫面圖像作成契約書」第6 條規定：「包含甲方作成之圖像，關於圖像之權利全部由乙方保有，甲方不得為除經個別協議決定之圖像之作成以外之一切行為（複製、販賣、租借、改變等）」，且依各該契約書第7 條約定自動更新，此種約定方式，並不一一數算並特定所有約定之圖像，約定簡潔而避免煩冗，乃符合業界一般約定之方式，尤其係在契約雙方當事人具關係企業之關係時，故北京光榮及天津光榮，自已將相關美術著作概括授權日商光榮，而日本光榮自已取得系爭美術著作權。
（六）被告公司引用原證19之「製造販賣暨授權契約書」之內容而為答辯，然該契約第二條，係約定相關著作權若為第三人所有，日本光榮需取得原著作權人許可後授權原告，並非謂必然有何第三人著作權之存在，且縱屬存在，亦經該第三人許可，足證日本光榮依該契約專屬授權原告，應無疑義。又被告並未舉證證明該契約係於境外所締結，則被告陳稱：該等文書應經認證等語，並無理由。另該契約書係原告公司更名前所締結者，此有原告所提公司變更登記表附卷可稽。
而該契約第2 條明定：「在下列明定之許可區域內，乙方（日商光榮公司）將其持有著作權或製造販賣權之商品中，其個人電腦用商品、家用電視遊戲機用商品，以及與這些商品相關之書籍之製造販賣權利授與甲方（原告）。如該著作之著作財產權為乙方所有，乙方並同意於本契約所定地域、時間、內容『專屬授權』甲方利用之。許可區域：臺灣等」（見本案卷二第23頁背面），第7 條第1 項：「許可商品及說明書之商標權、著作權為乙方（日商光榮）所有、並由乙方依本契約之規定專屬授權甲方（原告）利用」（見本案卷二第23頁背面），其於101 年4 月1 日簽約之備忘錄附件記載商品名稱，包括：「真˙三國無雙6Empires」、「真˙三國無雙7 」、「三國志11特優版」、「三國志12」（見本案卷二第28頁背面、第29頁背面），依系爭鑑定意見第84、101 頁，已然包括系爭美術著作遭被告侵害之後述22位人物圖像。前述契約既已明定：「如該著作之著作財產權為乙方所有，乙方並同意於本契約所定地域、時間、內容『專屬授權』甲方利用之。許可區域：臺灣等」，故原告為系爭美術著作於臺灣地區之被專屬授權人，依著作權法第37條第4 項規定，自得提起本件訴訟。
（七）按「著作財產權人在專屬授權範圍內，不得行使權利」，著作權法第37條第4 項後段固有明文，而著作財產權人於第一次專屬授權後，如嗣後再授權他人，至多僅為該再授權他人是否有效之問題，並不能以該再授權反推斷認該授權人必然並無第一次專屬授權，是原告經原證19之「製造販賣暨授權契約書」被專屬授權後，授權人嗣後倘再授權他人而違反著作權法第37條第4 項後段規定，仍不得因此斷認原告必然並未經授權人之專屬授權。
（八）據上，原告就系爭美術著作遭被告侵權之後述22位人物圖像，為被專屬授權人，自得行使權利並提起訴訟無誤。
三、被告遊戲中22位人物圖像與系爭美術著作中之22位人物圖像高度實質近似：
（一）按「法院於認定有無侵害著作權之事實時，應審酌一切相關情狀，就認定著作權侵害的二個要件，即所謂接觸及實質相似為審慎調查審酌。接觸分為直接接觸與間接接觸兩者態樣，間接接觸係指於合理之情況下，行為人具有合理機會接觸著作物，均屬間接接觸之範疇。諸如著作物已行銷於市面或公眾得於販賣同種類之商店買得該著作，被告得以輕易取得；或著作物有相當程度之廣告或知名度等情事。實質相似者，其包含量之相似與質之相似，此為客觀要件。…查兩類產品屬同種類飲品，具有競爭關係，系爭產品一、二上市時必會先就市場相同產品進行市場調查，是上訴人自有合理機會接觸系爭著作一、二，依社會一般通念，上訴人實無可能從未接觸系爭著作一、二，亦不因上訴人係委託第三人設計，即有所影響，上訴人已成立間接接觸」（最高法院103 年度臺上字第1544號民事判決意旨參照），是若兩同類商品具競爭關係，且均於公開市場流通，依一般社會通念，實無可能從未接觸請求權人之系爭著作者，至少應有間接接觸。
（二）次按：「所謂『獨立創作』乃指著作人為創作時，未接觸參考他人先前之著作；凡經由接觸並進而抄襲他人著作而完成之作品即非屬原創性之著作，並非著作權法上所定之著作（最高法院97年度臺上字第1587號刑事判決意旨參照）。實質相似之二著作，雖非無可能係個別獨立之創作，然依社會通常情況，如其相似之程度越高，侵權人曾接觸著作人創作之可能性越高，是以在『接觸』要件之判斷上，須與二著作『相似』之程度綜合觀之，如相似程度不高，則公訴人應負較高之關於『接觸可能』之證明，但如相似程度甚高時，僅需證明至依社會通常情況，有合理接觸之機會或可能即可，除非相似程度甚低，始有證明『確實接觸』之必要」（本院103 年度刑智上訴字第54號刑事判決意旨參照，最高法院104 年度臺上字第1575號刑事判決駁回上訴確定），「按所謂『獨立創作』乃指著作人為創作時，未接觸參考他人先前之著作；凡經由接觸並進而抄襲他人著作而完成之作品即非屬原創性之著作，並非著作權法上所定之著作（最高法院97年度臺上字第1587號刑事判決意旨參照）。實質相似之二著作，雖非無可能係個別獨立之創作，然如其相似之程度過高，則實無從想像『若非接觸，何以致之』。被告辯稱於刑事之判斷上，基於無罪推定原則，檢察官應舉證至確實有接觸，始構成侵害等語云云。惟按於著作是否非法重製之判斷上，之所以會有『接觸』之要件，主要即係因著作權人與侵權人通常並不相識，於舉證責任之分配上，在二著作已近似之情形下，如何要求著作權人證明侵權人侵權，因此須配合有無『合理接觸』之可能，作為判斷之標準。故在『接觸』要件之判斷上，須與二著作『相似』之程度綜合觀之，如相似程度不高，則著作權人或公訴人應負較高之關於『接觸可能』之證明，但如相似程度甚高時，僅需證明至依社會通常情況，有合理接觸之機會或可能即可。故除非相似程度甚低，始有證明『確實接觸』之必要」（本院100 年度刑智上訴字第39號刑事確定判決意旨參照），「接觸者，除直接實際閱讀外，亦包含依據社會通常情況，行為人應有合理之機會或合理之可能性閱讀或聽聞著作人之著作，且分為直接接觸與間接接觸兩者態樣。前者，係指行為人接觸著作物。諸如行為人參與著作物之創作過程；行為人有取得著作物；或行為人有閱覽著作物等情事。後者，係指於合理之情況下，行為人具有合理機會接觸著作物，均屬間接接觸之範疇。諸如著作物已行銷於市面或公眾得於販賣同種類之商店買得該著作，行為人得以輕易取得；或著作物有相當程度之廣告或知名度等情事；倘若行為人著作與著作人著作極度相似（striking similarity ）到難以想像行為人未接觸著作人著作時，則可推定行為人曾接觸著作人著作，換言之，在接觸之判斷上，須與二著作相似之程度綜合觀之，如相似程度不高，公訴人始應負較高關於『接觸可能』之證明（本院102 年度刑智上易字第35號刑事確定判決意旨參照）。著作權法之刑事處罰有罪門檻不應低於民事侵權行為之成立門檻，則著作權民事侵權行為之成立，更應據此判斷。
（三）由系爭鑑定報告於著作物人物圖樣抓取過程可知：著作物的人物圖樣取得，甚至不需進行遊戲，直接可於著作物之軟體所建資料庫中取得，此更增加取得著作物之容易性。
（四）系爭鑑定報告略以：人物創作風格、胖瘦高矮的身形、服裝種類及基礎型態、長相的基礎型態等，可以有千萬種變化，但本案待鑑定物對應著作物相同或近似之比例如此之高，遠超出創作可能近似之或然率，反應待鑑定物必定有抄襲著作物，畢竟縱使同一位創作人，相隔一段時間後，在不抄襲前著作之條件下，要達到如此高比例之相同或近似，機率都幾乎是微乎其微，更何況是不同的創作人。而「抄襲」包含有「思想的抄襲」及「表達的抄襲」；而由各人物的鑑定結果可見，待鑑定物或更改了一些人物長相中之成分，或更改了服飾、配件、姿勢等，當更改幅度達一定程度以上，在表面的表現上已經使人感知為另一位人物，則此種只有「思想的抄襲」者，不能認定為實質相似，本案許多人物雖最終鑑定為實質不相似，但幾乎都屬此種情形；反之，最終鑑定為實質相似者，則包含有相同或近似之量大且質的成分亦被反應者，如孫尚香；亦包含有相同或近似之量不大但質的成分被反應者，如典韋。依據前篇之鑑定分析結果，可得本案最終鑑定結論如下：構成改作條件之表達抄襲者：（各人物姓名後之括號內數字，係本院所提供附件之各人物編號）：于吉( 1)、袁紹( 3)、夏侯惇( 6)、何進( 7)、關羽( 8)、管亥( 9)、姜維(10) 、黃蓋( 12) 、司馬懿( 15) 、周倉( 16) 、諸葛亮( 18) 、徐庶( 19) 、孫權( 23) 、孫策( 24) 、孫尚香( 25) 、趙雲( 28) 、張飛( 31) 、典韋( 36，含三種型態) 、馬超( 38) 、麋竺( 40) 、劉備( 42) 、呂布( 43) 等22位人物。
（五）本院囑託鑑定函中明示為「就附件1 所附5 套電腦遊戲軟體與附件2 手機實物內所附之遊戲軟體內人物圖像，並參酌附件4 所示之44張人物圖像電子檔光碟」，因此臺經院自行於該等遊戲中抓取附件4 所示44個人物圖像，符合囑託鑑定範圍。再者，系爭鑑定報告於各人物之鑑定分析表中，分別列示出前述附件4 所示之44張人物圖像及臺經院自行於該等遊戲中所抓取之人物圖像，二者間幾乎並無本質上之差異，亦即縱使依附件4 所示之44張人物圖像而為鑑定，鑑定結果應為相同。
（六）正常型態的人都具有髮、眉、眼、鼻、口、耳，有的男性則有鬍鬚，在此等限制條件下，仍有著相當大的創作空間，甚至對著同一人進行寫生畫作，不同創作人仍有著細部表現上的差異，此等細部表現之差異即為創作表達之特徵，而非一定要如何與眾不同；前述構成改作條件之表達抄襲之22位人物圖像，無論臉型輪廓、眉、眼、鼻、口、耳或鬍鬚之表現或對應與配置、搭配的冠（盔）、服（甲）、配件等，在「質」與「量」的綜合考量下，確係足以反應了表達之抄襲，亦即縱將所有史料或先前技藝給予二個以上之人，在彼此互不抄襲的條件下，能創作出一組人物如此相近似之機率已經是微乎其微，但若22組均如此相似近，不抄襲的機率幾乎是零。
（七）整體人物風格中，可以某種程度的反應抄襲與否，畢竟任一位鑑定標的人物存在於當時都有數年或數十年之久，且每位人物可能之衣著，亦有相當多樣的變化與搭配，如不是在抄襲之下，怎會如此巧合有著相同或近似型態的冠（盔）、臉部表現出之年齡、神情及五官表現、是否有肩巾（或毛披肩）、衣著（鎧甲）等。甚至部分人物，系爭美術著作使用相對於史料或先前技藝之誇張表現，被告遊戲圖像依然抄襲這些誇張表現，例如人物孫尚香，其實不叫孫尚香，其名字並沒有流傳下來，「三國演義」中她叫孫仁，戲曲裡叫孫尚香；其並非如鑑定標的人物中表現的靈巧狀，而是自嫁與劉備後，一直都把自己當成是娘家人，依仗自己兄長而驕矜傲慢；其亦不會武藝，更不會是如被告遊戲內所表現出之弓箭手，其常以侍婢百餘人持刀護衛，以致劉備每次與之相會時，常惴惴不安，恐遭遇不測；再者，被告遊戲表現出之服飾，尚非當代，更不會是戰鬥時能保護自身應有者，如此悖離史實或常理之表現，被告遊戲竟完全與系爭美術著作相同。又如人物「典韋」，系爭美術著作在不同遊戲中，典韋之造型分別有光頭及有頭髮二種，長相各自有別，但被告遊戲內之圖像，兩者卻同時出現；史料中，典韋並非光頭，被告遊戲內所示之光頭典韋造型，均表現有髮根而非光頭，並剪理如現在三分頭，與史料不符，史料中典韋多著盔甲，甚至在其著名且因而官拜都尉濮陽之戰中，更身著兩重鎧甲，但被告遊戲均反應出奇裝異服，這種服飾為當時所無，亦無保護作用，被告遊戲卻如此巧合地與系爭美術著作呈現相同風格；在有頭髮之人物典韋造型中，被告遊戲內之圖像，均身材略胖，面有贅肉，此與典韋在史料中被記載形貌魁梧表現大有不同，被告遊戲仍如此巧合地呈現相同風格。縱部分人物（如關羽）之型態已被定型，但各家表現仍有所差異，此得以利用重疊比對方式進一步驗證，當有些人物經重疊後，臉部表現上幾乎疊合。
（八）由上述可知：即使史料或戲劇，對於系爭美術著作遭被告侵害之前述22位人物性格之一部或全部有所描述，但對於其圖像之繪製或設計，仍有無數種表達方式，因創作人個性、技法、能力之不同，而呈現不同之人物圖像造型、表情、服飾、姿態、兵器，其表達方式尚非唯一或有限者，然被告遊戲中前述22位人物圖像，與系爭美術著作中之前述22位人物圖像，竟高度實質近似，故極不可能為巧合，若非故意抄襲，何以致之？故依上述說明，原告無需證明被告遊戲之製作人有何實質接觸系爭美術著作，即得認定其為故意抄襲侵權無誤。
（九）原告系爭美術著作於公開市場流通，被告公司同為電腦遊戲行業，即使僅為代理商，於販賣被告遊戲前，應盡合理查證義務，而非僅相信委託銷售人片面所為無侵權之保證，蓋因依社會常情，不可能有任何委託銷售人會自承有侵權，以被告公司之資產及銷售規模，對於同為電腦遊戲市場之其他遊戲，尤其遊戲場景、時代、人物、玩法甚為相似之系爭美術著作，無論為手機遊戲或電腦遊戲，理應有相當資力及人員進行合理查證，卻應為而未為，貿然輸入、公開傳輸被告遊戲，故被告公司至少具過失無誤。
（十）據上，原告依前述著作權法規定，就前述22位人物圖像部分請求損害賠償，為有理由，應予准許，系爭美術著作之其餘人物圖像部分（原告係主張44位人物圖像之美術著作權，見本案卷三第294 頁正面、背面），原告並未舉證被告遊戲有何抄襲或侵權，以實其說，故此部分原告之訴為無理由，而應予駁回。
四、損害賠償：
（一）原告主張被告侵害系爭美術著作權，惟系爭美術著作之前述22位人物圖像，僅係被告遊戲中之部分人物圖像，並非全部人物圖像，而被告遊戲除圖像外，容有其他美術內容場景，且被告遊戲除美術內容場景外，尚有原始碼等之電腦程式著作等，因此，被告並非以被告遊戲之全部，而係以該遊戲之一部侵害系爭美術著作權之前述22位人物圖像，從而原告請求以被告遊戲或原告公司電腦軟體遊戲整體之售價、銷售額、淨利或授權金之全部為損害賠償額，恐有誤會，原告實未就被告遊戲其中侵害系爭美術著作權之前述22位人物圖像美術著作權部分，對於原告有何損害或其授權金，舉證以實其說，然此部分確屬不易證明。
（二）按當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額，民事訴訟法第222 條第2 項定有明文。爰審酌兩造之經濟能力、社會地位、侵害情節、同業利潤標準、原證26所示電腦遊戲整體之授權金、被告遊戲利益計算表、會計師查核報告、被告公司僅經銷而原告並未證明被告公司生產製造被告遊戲、被告等至少具過失、系爭美術著作創作之複雜程度等因素一切情狀，依所得心證定其數額，認系爭美術著作權之前述22位人物圖像，每位圖像之損害賠償額為20萬元為適當，從而原告訴之聲明第1 項，在440 萬元範圍內為有理由，應予准許，逾此範圍為無理由，應予駁回。
智慧財產法院第三庭
法 官 伍偉華
（三）原告係以市場上一般商品之通常標示方法表示其為著作財產權人，被告遊戲亦以類似方式標示：「真好玩娛樂科技版權所有Ⓒ9SPlay Entertainment Technology Co . Ltd. All Rights」，所使用「Ⓒ」即為「Copyright 著作權」之意義，有時簡稱為「Copr .」，而市場上之一般電腦軟體商品或其他商品，亦無法就所包含之每項智慧財產權逐一標示，故尚難因原告並未於產品逐一標示各項智慧財產權，即斷認其未以通常方法表示著作財產權人之名稱。
（四）依著作權法第10條規定，著作人於著作完成時享有著作權，「又我國著作權法係採創作主義，著作人於著作完成時即享有著作權」（最高法院103 年度臺上字第1839號民事判決意旨參照），而與該著作何時公開無關。又按：「依條約、協定或其本國法令、慣例、中華民國人之著作得在該國享有著作權者、外國人之著作得依本法享有著作權」，著作權法第4 條第2 款定有明文。又我國自91年1 月1日正式加入世界貿易組織，依據世界貿易組織協定所含之與貿易有關之智慧財產權協定第9 條第1 項、伯恩公約第3 條之規定，我國對於同屬世界貿易組織會員國國民之著作，應加以保護。日本及大陸地區均為世界貿易組織之會員國，揆諸前揭說明，其等國民之著作財產權存續期間內，自應受我國著作權法之保護。查原告主張受侵害並經系爭鑑定報告比對之系爭美術著作來源為：「真˙三國無雙6with 猛將傳」、「真˙三國無雙7with 猛將傳」、「三國志11」、「三國志12with威力加強版」、「三國志X with威力加強版」。
（五）原證29之80年、82年間「畫面圖像作成契約書」第6 條規定：「包含甲方作成之圖像，關於圖像之權利全部由乙方保有，甲方不得為除經個別協議決定之圖像之作成以外之一切行為（複製、販賣、租借、改變等）」，且依各該契約書第7 條約定自動更新，此種約定方式，並不一一數算並特定所有約定之圖像，約定簡潔而避免煩冗，乃符合業界一般約定之方式，尤其係在契約雙方當事人具關係企業之關係時，故北京光榮及天津光榮，自已將相關美術著作概括授權日商光榮，而日本光榮自已取得系爭美術著作權。
（六）被告公司引用原證19之「製造販賣暨授權契約書」之內容而為答辯，然該契約第二條，係約定相關著作權若為第三人所有，日本光榮需取得原著作權人許可後授權原告，並非謂必然有何第三人著作權之存在，且縱屬存在，亦經該第三人許可，足證日本光榮依該契約專屬授權原告，應無疑義。又被告並未舉證證明該契約係於境外所締結，則被告陳稱：該等文書應經認證等語，並無理由。另該契約書係原告公司更名前所締結者，此有原告所提公司變更登記表附卷可稽。
而該契約第2 條明定：「在下列明定之許可區域內，乙方（日商光榮公司）將其持有著作權或製造販賣權之商品中，其個人電腦用商品、家用電視遊戲機用商品，以及與這些商品相關之書籍之製造販賣權利授與甲方（原告）。如該著作之著作財產權為乙方所有，乙方並同意於本契約所定地域、時間、內容『專屬授權』甲方利用之。許可區域：臺灣等」（見本案卷二第23頁背面），第7 條第1 項：「許可商品及說明書之商標權、著作權為乙方（日商光榮）所有、並由乙方依本契約之規定專屬授權甲方（原告）利用」（見本案卷二第23頁背面），其於101 年4 月1 日簽約之備忘錄附件記載商品名稱，包括：「真˙三國無雙6Empires」、「真˙三國無雙7 」、「三國志11特優版」、「三國志12」（見本案卷二第28頁背面、第29頁背面），依系爭鑑定意見第84、101 頁，已然包括系爭美術著作遭被告侵害之後述22位人物圖像。前述契約既已明定：「如該著作之著作財產權為乙方所有，乙方並同意於本契約所定地域、時間、內容『專屬授權』甲方利用之。許可區域：臺灣等」，故原告為系爭美術著作於臺灣地區之被專屬授權人，依著作權法第37條第4 項規定，自得提起本件訴訟。
（七）按「著作財產權人在專屬授權範圍內，不得行使權利」，著作權法第37條第4 項後段固有明文，而著作財產權人於第一次專屬授權後，如嗣後再授權他人，至多僅為該再授權他人是否有效之問題，並不能以該再授權反推斷認該授權人必然並無第一次專屬授權，是原告經原證19之「製造販賣暨授權契約書」被專屬授權後，授權人嗣後倘再授權他人而違反著作權法第37條第4 項後段規定，仍不得因此斷認原告必然並未經授權人之專屬授權。
（八）據上，原告就系爭美術著作遭被告侵權之後述22位人物圖像，為被專屬授權人，自得行使權利並提起訴訟無誤。
三、被告遊戲中22位人物圖像與系爭美術著作中之22位人物圖像高度實質近似：
（一）按「法院於認定有無侵害著作權之事實時，應審酌一切相關情狀，就認定著作權侵害的二個要件，即所謂接觸及實質相似為審慎調查審酌。接觸分為直接接觸與間接接觸兩者態樣，間接接觸係指於合理之情況下，行為人具有合理機會接觸著作物，均屬間接接觸之範疇。諸如著作物已行銷於市面或公眾得於販賣同種類之商店買得該著作，被告得以輕易取得；或著作物有相當程度之廣告或知名度等情事。實質相似者，其包含量之相似與質之相似，此為客觀要件。…查兩類產品屬同種類飲品，具有競爭關係，系爭產品一、二上市時必會先就市場相同產品進行市場調查，是上訴人自有合理機會接觸系爭著作一、二，依社會一般通念，上訴人實無可能從未接觸系爭著作一、二，亦不因上訴人係委託第三人設計，即有所影響，上訴人已成立間接接觸」（最高法院103 年度臺上字第1544號民事判決意旨參照），是若兩同類商品具競爭關係，且均於公開市場流通，依一般社會通念，實無可能從未接觸請求權人之系爭著作者，至少應有間接接觸。
（二）次按：「所謂『獨立創作』乃指著作人為創作時，未接觸參考他人先前之著作；凡經由接觸並進而抄襲他人著作而完成之作品即非屬原創性之著作，並非著作權法上所定之著作（最高法院97年度臺上字第1587號刑事判決意旨參照）。實質相似之二著作，雖非無可能係個別獨立之創作，然依社會通常情況，如其相似之程度越高，侵權人曾接觸著作人創作之可能性越高，是以在『接觸』要件之判斷上，須與二著作『相似』之程度綜合觀之，如相似程度不高，則公訴人應負較高之關於『接觸可能』之證明，但如相似程度甚高時，僅需證明至依社會通常情況，有合理接觸之機會或可能即可，除非相似程度甚低，始有證明『確實接觸』之必要」（本院103 年度刑智上訴字第54號刑事判決意旨參照，最高法院104 年度臺上字第1575號刑事判決駁回上訴確定），「按所謂『獨立創作』乃指著作人為創作時，未接觸參考他人先前之著作；凡經由接觸並進而抄襲他人著作而完成之作品即非屬原創性之著作，並非著作權法上所定之著作（最高法院97年度臺上字第1587號刑事判決意旨參照）。實質相似之二著作，雖非無可能係個別獨立之創作，然如其相似之程度過高，則實無從想像『若非接觸，何以致之』。被告辯稱於刑事之判斷上，基於無罪推定原則，檢察官應舉證至確實有接觸，始構成侵害等語云云。惟按於著作是否非法重製之判斷上，之所以會有『接觸』之要件，主要即係因著作權人與侵權人通常並不相識，於舉證責任之分配上，在二著作已近似之情形下，如何要求著作權人證明侵權人侵權，因此須配合有無『合理接觸』之可能，作為判斷之標準。故在『接觸』要件之判斷上，須與二著作『相似』之程度綜合觀之，如相似程度不高，則著作權人或公訴人應負較高之關於『接觸可能』之證明，但如相似程度甚高時，僅需證明至依社會通常情況，有合理接觸之機會或可能即可。故除非相似程度甚低，始有證明『確實接觸』之必要」（本院100 年度刑智上訴字第39號刑事確定判決意旨參照），「接觸者，除直接實際閱讀外，亦包含依據社會通常情況，行為人應有合理之機會或合理之可能性閱讀或聽聞著作人之著作，且分為直接接觸與間接接觸兩者態樣。前者，係指行為人接觸著作物。諸如行為人參與著作物之創作過程；行為人有取得著作物；或行為人有閱覽著作物等情事。後者，係指於合理之情況下，行為人具有合理機會接觸著作物，均屬間接接觸之範疇。諸如著作物已行銷於市面或公眾得於販賣同種類之商店買得該著作，行為人得以輕易取得；或著作物有相當程度之廣告或知名度等情事；倘若行為人著作與著作人著作極度相似（striking similarity ）到難以想像行為人未接觸著作人著作時，則可推定行為人曾接觸著作人著作，換言之，在接觸之判斷上，須與二著作相似之程度綜合觀之，如相似程度不高，公訴人始應負較高關於『接觸可能』之證明（本院102 年度刑智上易字第35號刑事確定判決意旨參照）。著作權法之刑事處罰有罪門檻不應低於民事侵權行為之成立門檻，則著作權民事侵權行為之成立，更應據此判斷。
（三）由系爭鑑定報告於著作物人物圖樣抓取過程可知：著作物的人物圖樣取得，甚至不需進行遊戲，直接可於著作物之軟體所建資料庫中取得，此更增加取得著作物之容易性。
（四）系爭鑑定報告略以：人物創作風格、胖瘦高矮的身形、服裝種類及基礎型態、長相的基礎型態等，可以有千萬種變化，但本案待鑑定物對應著作物相同或近似之比例如此之高，遠超出創作可能近似之或然率，反應待鑑定物必定有抄襲著作物，畢竟縱使同一位創作人，相隔一段時間後，在不抄襲前著作之條件下，要達到如此高比例之相同或近似，機率都幾乎是微乎其微，更何況是不同的創作人。而「抄襲」包含有「思想的抄襲」及「表達的抄襲」；而由各人物的鑑定結果可見，待鑑定物或更改了一些人物長相中之成分，或更改了服飾、配件、姿勢等，當更改幅度達一定程度以上，在表面的表現上已經使人感知為另一位人物，則此種只有「思想的抄襲」者，不能認定為實質相似，本案許多人物雖最終鑑定為實質不相似，但幾乎都屬此種情形；反之，最終鑑定為實質相似者，則包含有相同或近似之量大且質的成分亦被反應者，如孫尚香；亦包含有相同或近似之量不大但質的成分被反應者，如典韋。依據前篇之鑑定分析結果，可得本案最終鑑定結論如下：構成改作條件之表達抄襲者：（各人物姓名後之括號內數字，係本院所提供附件之各人物編號）：于吉( 1)、袁紹( 3)、夏侯惇( 6)、何進( 7)、關羽( 8)、管亥( 9)、姜維(10) 、黃蓋( 12) 、司馬懿( 15) 、周倉( 16) 、諸葛亮( 18) 、徐庶( 19) 、孫權( 23) 、孫策( 24) 、孫尚香( 25) 、趙雲( 28) 、張飛( 31) 、典韋( 36，含三種型態) 、馬超( 38) 、麋竺( 40) 、劉備( 42) 、呂布( 43) 等22位人物。
（五）本院囑託鑑定函中明示為「就附件1 所附5 套電腦遊戲軟體與附件2 手機實物內所附之遊戲軟體內人物圖像，並參酌附件4 所示之44張人物圖像電子檔光碟」，因此臺經院自行於該等遊戲中抓取附件4 所示44個人物圖像，符合囑託鑑定範圍。再者，系爭鑑定報告於各人物之鑑定分析表中，分別列示出前述附件4 所示之44張人物圖像及臺經院自行於該等遊戲中所抓取之人物圖像，二者間幾乎並無本質上之差異，亦即縱使依附件4 所示之44張人物圖像而為鑑定，鑑定結果應為相同。
（六）正常型態的人都具有髮、眉、眼、鼻、口、耳，有的男性則有鬍鬚，在此等限制條件下，仍有著相當大的創作空間，甚至對著同一人進行寫生畫作，不同創作人仍有著細部表現上的差異，此等細部表現之差異即為創作表達之特徵，而非一定要如何與眾不同；前述構成改作條件之表達抄襲之22位人物圖像，無論臉型輪廓、眉、眼、鼻、口、耳或鬍鬚之表現或對應與配置、搭配的冠（盔）、服（甲）、配件等，在「質」與「量」的綜合考量下，確係足以反應了表達之抄襲，亦即縱將所有史料或先前技藝給予二個以上之人，在彼此互不抄襲的條件下，能創作出一組人物如此相近似之機率已經是微乎其微，但若22組均如此相似近，不抄襲的機率幾乎是零。
（七）整體人物風格中，可以某種程度的反應抄襲與否，畢竟任一位鑑定標的人物存在於當時都有數年或數十年之久，且每位人物可能之衣著，亦有相當多樣的變化與搭配，如不是在抄襲之下，怎會如此巧合有著相同或近似型態的冠（盔）、臉部表現出之年齡、神情及五官表現、是否有肩巾（或毛披肩）、衣著（鎧甲）等。甚至部分人物，系爭美術著作使用相對於史料或先前技藝之誇張表現，被告遊戲圖像依然抄襲這些誇張表現，例如人物孫尚香，其實不叫孫尚香，其名字並沒有流傳下來，「三國演義」中她叫孫仁，戲曲裡叫孫尚香；其並非如鑑定標的人物中表現的靈巧狀，而是自嫁與劉備後，一直都把自己當成是娘家人，依仗自己兄長而驕矜傲慢；其亦不會武藝，更不會是如被告遊戲內所表現出之弓箭手，其常以侍婢百餘人持刀護衛，以致劉備每次與之相會時，常惴惴不安，恐遭遇不測；再者，被告遊戲表現出之服飾，尚非當代，更不會是戰鬥時能保護自身應有者，如此悖離史實或常理之表現，被告遊戲竟完全與系爭美術著作相同。又如人物「典韋」，系爭美術著作在不同遊戲中，典韋之造型分別有光頭及有頭髮二種，長相各自有別，但被告遊戲內之圖像，兩者卻同時出現；史料中，典韋並非光頭，被告遊戲內所示之光頭典韋造型，均表現有髮根而非光頭，並剪理如現在三分頭，與史料不符，史料中典韋多著盔甲，甚至在其著名且因而官拜都尉濮陽之戰中，更身著兩重鎧甲，但被告遊戲均反應出奇裝異服，這種服飾為當時所無，亦無保護作用，被告遊戲卻如此巧合地與系爭美術著作呈現相同風格；在有頭髮之人物典韋造型中，被告遊戲內之圖像，均身材略胖，面有贅肉，此與典韋在史料中被記載形貌魁梧表現大有不同，被告遊戲仍如此巧合地呈現相同風格。縱部分人物（如關羽）之型態已被定型，但各家表現仍有所差異，此得以利用重疊比對方式進一步驗證，當有些人物經重疊後，臉部表現上幾乎疊合。
（八）由上述可知：即使史料或戲劇，對於系爭美術著作遭被告侵害之前述22位人物性格之一部或全部有所描述，但對於其圖像之繪製或設計，仍有無數種表達方式，因創作人個性、技法、能力之不同，而呈現不同之人物圖像造型、表情、服飾、姿態、兵器，其表達方式尚非唯一或有限者，然被告遊戲中前述22位人物圖像，與系爭美術著作中之前述22位人物圖像，竟高度實質近似，故極不可能為巧合，若非故意抄襲，何以致之？故依上述說明，原告無需證明被告遊戲之製作人有何實質接觸系爭美術著作，即得認定其為故意抄襲侵權無誤。
（九）原告系爭美術著作於公開市場流通，被告公司同為電腦遊戲行業，即使僅為代理商，於販賣被告遊戲前，應盡合理查證義務，而非僅相信委託銷售人片面所為無侵權之保證，蓋因依社會常情，不可能有任何委託銷售人會自承有侵權，以被告公司之資產及銷售規模，對於同為電腦遊戲市場之其他遊戲，尤其遊戲場景、時代、人物、玩法甚為相似之系爭美術著作，無論為手機遊戲或電腦遊戲，理應有相當資力及人員進行合理查證，卻應為而未為，貿然輸入、公開傳輸被告遊戲，故被告公司至少具過失無誤。
（十）據上，原告依前述著作權法規定，就前述22位人物圖像部分請求損害賠償，為有理由，應予准許，系爭美術著作之其餘人物圖像部分（原告係主張44位人物圖像之美術著作權，見本案卷三第294 頁正面、背面），原告並未舉證被告遊戲有何抄襲或侵權，以實其說，故此部分原告之訴為無理由，而應予駁回。
四、損害賠償：
（一）原告主張被告侵害系爭美術著作權，惟系爭美術著作之前述22位人物圖像，僅係被告遊戲中之部分人物圖像，並非全部人物圖像，而被告遊戲除圖像外，容有其他美術內容場景，且被告遊戲除美術內容場景外，尚有原始碼等之電腦程式著作等，因此，被告並非以被告遊戲之全部，而係以該遊戲之一部侵害系爭美術著作權之前述22位人物圖像，從而原告請求以被告遊戲或原告公司電腦軟體遊戲整體之售價、銷售額、淨利或授權金之全部為損害賠償額，恐有誤會，原告實未就被告遊戲其中侵害系爭美術著作權之前述22位人物圖像美術著作權部分，對於原告有何損害或其授權金，舉證以實其說，然此部分確屬不易證明。
（二）按當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額，民事訴訟法第222 條第2 項定有明文。爰審酌兩造之經濟能力、社會地位、侵害情節、同業利潤標準、原證26所示電腦遊戲整體之授權金、被告遊戲利益計算表、會計師查核報告、被告公司僅經銷而原告並未證明被告公司生產製造被告遊戲、被告等至少具過失、系爭美術著作創作之複雜程度等因素一切情狀，依所得心證定其數額，認系爭美術著作權之前述22位人物圖像，每位圖像之損害賠償額為20萬元為適當，從而原告訴之聲明第1 項，在440 萬元範圍內為有理由，應予准許，逾此範圍為無理由，應予駁回。
智慧財產法院第三庭
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