智慧財產法院108年度行商訴字第128號行政判決(2020.03.12)
原告 美商艾歐互聯有限公司（I/O INTERCONNECT）
被告 經濟部智慧財產局
上列當事人間因商標註冊事件，原告不服經濟部中華民國108 年9 月3 日經訴字第10806310160 號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。（ I/O INTERCONNEC T 不得註冊）
事實及理由
一、事實概要：原告前於民國107 年1 月9 日以「I/O INTERCONNECT」商標，指定使用於當時商標法施行細則第19條所定商品及服務分類表第9 類之「資料傳輸線；安卓AV接埠；無線顯示轉接器；筆記型電腦用高速USB 連結基座；視訊轉接器；讀卡機；攜型電腦站；USB 連接埠；行動硬碟；筆記型電腦；手機；智慧型手機；平板電腦；用於筆記型電腦之USB 適配器；讀卡機、行動硬碟、傳輸線、筆記型電腦用高速USB 連結基座軟體與韌體；攜型電腦站、筆記型電腦、平板電腦、平板電腦用軟體與韌體；手機、智慧型手機軟體與韌體；用於筆記型電腦之USB 適配器、USB 連接埠、安卓AV接埠、無線顯示轉接器、視訊轉接器軟體與韌體」商品，向被告申請註冊，並於107 年8 月1 日及同年10月17日將前揭指定使用商品中之「用於筆記型電腦之USB 適配器」修正為「用於筆記型電腦之USB 適配器（無限網路轉接器）」、「攜型電腦站」修正為「硬碟外接座」、「安卓AV接埠」修正為「AV訊號轉接盒」、「攜型電腦站、筆記型電腦、平板電腦、平板電腦用軟體與韌體」修正為「硬碟外接座、筆記型電腦、平板電腦、平板電腦用軟體與韌體」、「用於筆記型電腦之USB 適配器、USB 連接埠、安卓AV接埠、無線顯示轉接器、視訊轉接器軟體與韌體」修正為「用於筆記型電腦之USB 適配器、USB 連接埠、AV訊號轉接盒、無線顯示轉接器、視訊轉接器軟體與韌體」（下稱系爭申請商標，如附圖一所示）。案經被告審查，認有商標法第30條第1 項第10款規定之情形，應不准註冊，以108 年4 月22日商標核駁第396482號審定書為核駁之處分（下稱原處分）。原告不服，提起訴願，經經濟部108 年9 月3 日經訴字第10806310160 號決定駁回，原告仍不服，遂向本院提起行政訴訟。...
四、本院得心證之理由： ...
1.商標是否近似暨其近似之程度：
(1)系爭申請商標「I/O INTERCONNECT」（見附圖一）是由未經設計之外文及符號「I/ O」、「INTERCONNECT」並列所組成，其中外文「INTERCONNECT」為既有字彙，乃「互連」之意，因系爭申請商標為外文字母組合之文字商標，而拼音性外文之起首字母常有帶動整體識別作用，且系爭申請商標起首之「I/O 」有加註「/ 」特別符號，外觀上更加深消費者之印象，因此消費者見系爭申請商標整體，事後在腦海中會對於有特殊符號的「I/O 」留下較深的印象，因此在商標近似判斷時，應賦予比重較重之考量。
(2)據以核駁註冊第01756757號「I/OSpreader 」商標（見附圖二），是由單純且未經設計之外文及符號「I/OSpreader 」並列所組成，雖其字母及符號間並無空隙，然外文「Spreader」有「散布者」之意，為習見之既有字詞，相關消費者容易將之認知為「I/O 」及「Spreader」之組合，而拼音性外文的起首字母給予消費者有重要之影響，且據以核駁商標之起首字「I/O 」有加註「/ 」特別符號，在外觀上給予消費者之印象有醒目之作用，因此在商標近似判斷時，亦應賦予比重較重之考量。
(3)經整體觀察兩商標，因為兩商標之起首部分均有使消費者印象深刻的「I/O 」，雖然兩商標其後接續不同之英文字「INTERCONNECT」及「Spreader」，但該等英文字均未經設計，且為既有字彙，接在引人注目的「I/O 」之後，實無法在各自的商標整體觀察中使消費者產生印象而發揮區辨商品服務來源之作用，而無法構成觀察的重點，是系爭申請商標與據以核駁商標仍各自以其起首字「I/O 」作為最終影響消費者整體印象及識別商品服務來源的主要標示。因此兩商標整體的外觀、讀音相近，以具有普通知識經驗之消費者，於異時異地隔離觀察或實際交易連貫唱呼之際，實不易區辨，故二者應屬構成近似之商標，且近似程度不低。
(4)原告雖稱：「I/O INTERCONNECT」與「I/OSpreader 」各自並未特別凸顯任一部分，不應割裂觀察，若認為兩商標因為字首均有「I/O 」而構成近似，顯然違反商標整體比對原則云云。
惟按判斷商標近似，係以商標圖樣整體為觀察，而在整體觀察原則上另有所謂「主要部分」方法，係因為商標雖然係以整體圖樣呈現，但是商品或服務之消費者所關注寓目印象或者事後留存其印象者，應是其中較為顯著部分，此一顯著部分即屬主要部分，主要部分方法與整體觀察並非牴觸對立，主要部分最終仍是影響商標給予商品或服務之消費者的整體印象，兩者對判斷商標近似係屬相輔相成，是殊不得執在判斷商標近似上以主要部分觀察方法之說明，質疑其非以商標圖樣整體為觀察，亦不得無由任擇商標圖樣之部分，主張違反主要部分方法或整體觀察原則（最高行政法院105年度判字第704 號判決參照）。
本件系爭申請商標與據以核駁商標在整體觀察原則下，均係以起首「I/O 」作為最終影響消費者整體印象者，已如前述，此判斷方式是以整體觀察原則輔以主要部分觀察方法所得之結論，原告稱這樣的比對方式違反整體觀察原則云云，揆諸前開最高行政法院105 年度判字第704 號判決意旨，原告所稱自不可採。
再者，兩商標均由未經設計、由左至右書寫的外文及符號所組成，並無任何特殊的圖案設計供消費者區辨其不同，加以我國並非以英文作為母語，我國消費者見外文拼音字串作為商標圖樣時，本來就會以字首作為主要印象，而且本件兩商標的字首不僅相同，又有特殊的「/ 」符號，我國消費者見系爭申請商標及據以核駁商標，當然都會以「I/ O」作為最終留在腦海中的主要印象，當消費者於異時異地選購商品時，會以字首的「I/O 」最為區辨商品服務來源的標示，而不會再去細究該商品的商標在「I/O 」後面接的是「INTERCONNECT」還是「Spreader」，既然將商標整體觀察後，「INTERCONNECT」及「Spreader」不會成為消費者觀察區辨商標之重點，則兩商標因為字首均使用相同的、引人注目的「I/O 」，兩商標當然構成近似。
原告將兩商標並列，主張兩商標整體比較差異甚大云云，不僅違反異時異地隔離觀察原則，且顯然刻意忽略兩商標中的「I/O 」會在消費者腦海中留下深刻印象，其主張自不足採。
(5)原告又稱：參加人將「I/OSpreader 」作為技術名稱，故據以核駁商標無從割裂，且據以核駁商標文字中間無空隔，也可能拆成「I/OS」、「preader 」，故不應認為據以核駁商標之主要識別部分為「I/O 」等語。然查，原告所提參加人網頁雖記載：「I/OSpreader 可應用在各方面領域，簡化內部線路排列，減少電纜所需空間、設計時間及成本…」、「本公司獨創的新頁面技術『I/OSpreader 』…」，然參加人是使用「I/OSpreader 」對其技術產品為命名，此與一般商標權人常會以商標指稱其商品或服務並無不同，原告既無法證明「I/OSpreader 」已成為一個技術的通用名稱，且無法證明相關領域的消費者一見「I/OSpreader 」會認知到它是指技術名稱而非商標，那麼原告主張消費者會以「I/OSpreader 」整體作為據以核駁商標主要識別部分之主張，即不可採。
再者，「I/OSpreader 」中間雖無空格，但據以核駁商標指定使用在電線、電纜、配電用控制用機械器具上，而「Spreader」本身有「塗抹用具；散佈機；塗佈機；傳播者；支桿、撐檔、擴張器（電力）」等意涵，佐以外文中並無「preader」，故相關領域消費者見「I/OSpreader 」，自然會認知是由「I/O 」、「Spreader」兩部分所構成，而不會認知成外文所無的「perder」，原告稱消費者會認知為「I/OS」、「preader 」云云，顯不足採。
至於原告對於被告稱「Spreader為擴張器的意思，是描述用語沒有識別性，因此據以核駁商標是以『I/O 』為主要識別部分」之答辯，回應稱：「電腦相關領域中擴張器是Expender而不是Spreader」云云，但商標圖樣中即使有聲明不專用或不具識別性部分，亦屬整體構圖之一部，仍應納入商標圖樣中進行整體比對，而本院經整體比對後認為兩商標構成近似之理由已詳如前述，至於電腦相關領域中擴張器究竟是Expender或Spreader，並不影響本院前開商標近似之判斷，是兩造此部分之爭執即無庸審論。
(6)另最高行政法院105 年度判字第703 號、704 號判決意旨謂：「本件在審查混淆誤認之虞之識別性強弱因素時，應就系爭商標…及據以異議商標之整體審查其識別性，再予以比對觀察識別性強弱（或兩商標同具識別性亦可），而進一步論斷兩商標是否混淆誤認之虞即可。雖兩商標均有『MOD 』文字、圖形，但無必要區隔或割裂商標圖樣之『MOD 』部分商標圖案文字贅予論述其識別性，則原判決區隔或割裂系爭商標『MOD 』文字，贅論係通用名稱不具識別性云云，自屬不合，亦不符判斷混淆誤認之虞步驟…」等語，顯見上開判決是在指摘該案原審判決於審查混淆誤認之虞的「識別性強弱」因素時，判斷方式有違誤，並非認為該案原審判決在審酌「商標是否構成近似」因素時判斷方式有違誤，相反的，上開最高行政法院判決已重申「主要部分方法與整體觀察並非牴觸對立，主要部分最終仍是影響商標給予商品或服務之消費者的整體印象，兩者對判斷商標近似係屬相輔相成。是殊不得執在判斷商標近似上以主要部分觀察方法之說明，質疑其非以商標圖樣整體為觀察，亦不得無由任擇商標圖樣之部分，主張違反主要部分方法或整體觀察原則。」因此原告曲解上開最高行政法院判決意旨，擷取前開「雖兩商標均有『MOD 』文字、圖形，但無必要區隔或割裂商標圖樣之『MOD』部分商標圖案文字贅予論述其識別性…」之片段內容，指摘原處分及訴願決定進行「商標近似」之比對時違反最高行政法院所揭櫫的整體觀察原則云云，容有誤解，自不足採。...
4.相關消費者對各商標之熟悉程度：
(1)按我國商標法原則上採註冊保護主義，為避免申請在後之商標藉由事後行銷侵奪先註冊商標權人之利益，在「消費者對兩商標熟悉程度」之判斷因素上，系爭申請商標既申請在後，原告若要主張系爭申請商標於申請時消費者對之已有一定程度之認識，且足以區辨其與據以核駁商標不同，自應提出相當之證據證明之，如此始符商標法第30條第1 項第10款規範之意旨。
(2)茲就原告所提之證據審酌如下：
原告所提出之中文公司簡介、各項國際認證、立德國際商品試驗有限公司臺灣分公司商品檢測通過證明書、臺灣德國萊因技術監護顧問股份有限公司商品技術測試認證書、UL認證書、KCC-韓國電器產品EMI 認證、中國商標註冊證明書，僅為系爭申請商標相關產品之試驗認證或註冊證書，非系爭商標實際使用證據；另惠普報價-Switzerland_00000000rev、惠普報價-00000000rev、HP訂購單2019、與微星保密合約等資料，其上記載之日期晚於系爭申請商標申請日（即107 年1 月9 日），故以上證據均無法作為系爭商標於註冊時為相關消費者知悉之事證。
產品DM、產品型錄、ODM 產品DM、英文產品型錄、資料夾外觀影本、L 型資料夾外觀影本、公司官網展示之商品外觀、名片等證據，其上並無日期之記載，無從得知是否在系爭申請商標申請日前，且其僅能證明系爭申請商標有使用之事實，無法證明其使用之數量及情形；附件9 、10之鴻海運貨單0000-0000 、鴻海訂單0000-0000 ，其上記載訂單數量於2003年有3 筆、2007、2008、0000-0000 各年分僅各1 筆，總計僅有8 筆；附件11對惠普開模費報價單-00000000 、附件12對惠普代理報價單201406、附件14惠普報價-Switzerland_00000000 、附件16惠普訂單201511、附件17惠普科技股份有限公司訂單201604、附件18惠普台灣分公司報價-00000000 、附件19惠普台灣分公司報價-00000000 、附件20 HP 訂購單2015，其訂購單數量僅有各1 筆；附件22華碩運貨單0000-0000 有5 筆、附件23華碩帳單與借貨證明共有2 筆、附件25、26日商ShinShin訂單-00000000 、00000000共6 筆，上開鴻海、惠普、HP、華碩、日商ShinShin公司之訂單所顯示的訂購數量不多，且訂單筆數亦少；附件27富士通保密合約僅為原告與富士通公司間保密之事項，無從得知實際行銷數量。
據上，依原告所提系爭申請商標於申請前之實際使用事證，尚無法證明系爭申請商標在我國已因其廣泛使用於所指定之商品，而為相關消費者所熟知，並足以與據以核駁商標相區辨。準此，基於先註冊保護主義之精神，自應認相關消費者對據以核駁商標較為熟悉，而應給予據以核駁商標較大之保護。
5.系爭申請商標之申請人是否為善意：
原告公司之英文名稱為「I/O INTERCONNECT .Ltd . 」，是原告稱系爭申請商標是源自其公司名稱而來，其無攀附據以核駁商標之惡意等語，應堪採信。
6.經衡酌系爭申請商標之申請雖非出於惡意，且兩商標均具識別性，但系爭申請商標與據以核駁商標間近似程度不低，所指定使用之商品服務構成相同或高度類似，相關消費者對據以核駁商標較為熟悉，經綜合審酌後，本院認為以具有普通知識經驗之消費者，於消費時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認二商品來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，應有致相關消費者混淆誤認之虞，自有前揭法條之適用。
(三)至原告雖稱：其係善意申請系爭商標，且本件並無實際混淆誤認情事，故應獲准註冊云云。惟「商標申請人是否善意」及「有無實際混淆誤認情事」均僅為判斷「混淆誤認之虞」之輔助因素之一，主要仍須就商標/ 標章是否近似及商品/服務是否類似為主要審酌因素，再綜合其他輔助因素判斷。本件已符合「商標構成近似且近似程度不低」、「商品構成高度類似」之主要審酌因素，及「相關消費者對據以核駁商標較為熟悉」之輔助因素，經綜合審酌，應認系爭申請商標之註冊會使相關消費者產生混淆誤認之虞，縱使原告係出於善意，且卷內並無證據證明已有實際混淆誤認情事，但為了保護先註冊商標，且避免消費者產生混淆誤認之虞，影響交易秩序，自仍不應准許系爭申請商標之註冊，以落實商標法第1 條所揭櫫之保障商標權、消費者利益及維護市場公平競爭之旨。
五、綜上所述，系爭申請商標有商標法第30條第1 項第10款所定不准註冊之情形。從而，原處分所為系爭商標不得註冊，應予核駁之處分，並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。原告徒執前詞，訴請撤銷原處分及訴願決定，並命被告應為准許系爭申請商標註冊之處分，為無理由，應予駁回。
智慧財產法院第一庭
審判長法 官 李維心
法 官 陳忠行
法 官 蔡如琪
2020年3月26日 星期四
(商標 刑事 仿冒 被告無罪) 被告從淘寶購入卡通氣球，在露天和蝦皮販賣：被告並非「明知」自己所賣的產品是仿冒品而為銷售，不構成侵害商標。不能以被告進貨價格便宜，就認為被告「明知」是仿冒品。不能因為客觀上是仿冒品，就認為被告「明知」是仿冒品。被告是「業餘賣家」，不能因為 有經營網拍賣場就認為被告一定「明知」是仿冒品。市場上有其他賣家銷售同樣產品，被告難以「明知」是仿冒品。
智慧財產法院108年度刑智上易字第100號刑事判決(2020.03.19)
上訴人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
被告 彭O萍
上列上訴人因被告違反商標法案件，不服臺灣臺北地方法院108年度智易字第58號，中華民國108 年11月6 日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署108 年度調偵字第02015 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。（被告無罪）
理 由
五、
訊據被告固坦承確有於起訴書所載時、地，分別以「○○○○○○○○○○○○○」及「○○○○○○○○○○○○○」等帳號在露天拍賣及蝦皮拍賣網站上，刊登販售本案卡通氣球之圖片與銷售訊息等情，惟堅決否認有何違反商標法之犯行，辯稱：伊覺得本案卡通氣球製作很漂亮精緻，且伊曾先搜尋過網路上有其他賣家刊登販售此商品，認為此商品可以販賣且有利潤，才訂貨來賣，並不知悉上開商品是仿冒品，沒有販賣仿冒商品的意圖等語。
六、經查：
(一)被告從淘寶網或阿里巴巴等電商平台購入印有如附表所示卡通商標圖樣之本案卡通氣球後，於108 年2 月14日前之某日起，在其位在臺北市○○區○○路0 段000 巷0 ○0 號2 樓之住處內，使用網路連線至露天拍賣及蝦皮拍賣網站，分別以「○○○○○○○○○○○○○」及「○○○○○○○○○○○○」等帳號登入前開拍賣網站網頁，刊登販售本案卡通氣球之圖片與訊息，表彰欲以每件35至70元之價格出售本案卡通氣球等情，業據被告供承不諱，且有露天拍賣網頁資料、蝦皮購物網頁資料等件在卷足稽，復有扣案之本案卡通氣球及搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品收據、扣押物品目錄表、採證照片、違反商標法扣押物品相片對照表等件可資佐證。又扣案卡通氣球經告訴人鑑識結果，均非如附表所示卡通商標圖樣之商標權人許可或授權使用、製造之產品 ...。足見被告確有陳列上開仿冒商標商品加以販賣之客觀事實，堪以認定。
(二)按商標法第97條規定係以行為人「明知」為侵害他人商標權之商品而仍販賣、意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入為其構成要件。準此，行為人除須客觀上有販賣、意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入仿冒商標商品之行為外，就其所販賣、意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入者係屬侵害他人商標之商品，在主觀上更須「明知」（直接故意），始能構成犯罪。又所謂「明知」，乃指行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者而言，設若行為人對構成犯罪之事實，在主觀之心態上，僅係有所預見，而消極的放任或容任犯罪事實之發生者（即間接故意）或僅有過失，則其仍非本罪所欲規範處罰之對象（最高法院91年度台上字第2680號判決參照）。
(三)檢察官雖認本件扣案卡通氣球之進貨價格為2 至5 元，遠低於其標示售價35至70元，可證明被告明知為仿品云云。然被告於原審及本院審理時更正其進貨價格之幣別應為人民幣，並非新臺幣，是折算新臺幣後其進貨價格約為10至25元。參酌氣球商品本非高單價之商品，且大量批發之價格通常有約市售價2 至5 折之折扣空間，應認被告所稱本案卡通氣球依款式不同，以人民幣2 至5 元進貨，並於網路拍賣銷售35至70元等情，尚無明顯不合理之處。佐以一般網路購物平台常見認賠求售、清倉拍賣、削價競爭等商品販售策略，網路店家因無實體店面及人事成本較低之考量，亦常出現商品售價遠低於實體店面之情形，是被告善意相信淘寶網或阿里巴巴等電商平台所販售之本案卡通氣球為正版商標授權之商品，亦非無可能，無從僅以被告之進貨價格便宜，即遽認被告明知本案卡通氣球為仿冒品。
(四)再者，觀之本案卡通氣球，外觀平滑，顏色鮮艷，卡通圖案核與如附表所示商標圖樣之卡通角色無明顯差異，且無品質顯然粗糙之情形，此有上開商品之實物及採證照片、違反商標法扣押物品相片對照表、侵害商標權真仿品比對報告等件在卷可憑。是被告辯稱：伊覺得本案卡通氣球製作很漂亮精緻，不知道是仿冒品等語，核非全然無稽。
告訴人之鑑識報告雖以：本案卡通氣球欠缺專用包裝袋、與原廠品質不符、來源不明、欠缺版權標示、正品標示或防偽標籤、圖像素材不符設計規範、商標權人未授權製造此類商品等理由，判斷為仿冒品，然實際上在現今仿品的技術與日俱進、商品的造型及品質亦日趨精緻的情形下，本案卡通氣球與正版商標授權商品之差異處甚為細微，一般人在未受有專業訓練的情況下，實難僅憑肉眼即可判斷仿品之真偽，或特別留意到識定報告所述正版商標授權商品之細節特徵，自亦不能因本案卡通氣球客觀上經鑑定為仿品，即遽認被告主觀上有所明知。
(五)又檢察官雖認為：被告具有經營網拍生意之經驗，應知本案卡通氣球為仿品。然市面上卡通氣球、派對商品琳瑯滿目、種類繁多，除商標權人本身之外，一般賣家實難以全面知悉市場上共有哪些授權之氣球商品。況依被告所辯：伊僅係業餘賣家，每月淨收入僅2,000 至3,000 元等語，且查被告並無任何違反商標法之相關刑事前案紀錄，亦有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷為憑，是依被告當時年僅23歲甫自學校畢業不久，尚乏社會歷練，依其年齡、智識、經驗，是否足以辨識本案卡通氣球並非如附表所示商標權人授權製造之產品，顯有疑問，自不能僅因被告在經營網路賣場，即苛求被告一定知道如何區辨本案卡通氣球有無經商標權人授權製造。換言之，縱認被告因經營網拍賣場，對於產品之來源應具有高度之注意義務，惟此部分如有欠缺，亦僅涉及是否容有過失，或有無消極地放任侵害商標權事實發生之未必故意，尚難遽認被告業已知悉本案卡通氣球為仿冒商品，自與商標法第97條規定係處罰「明知」仿冒者之要件自屬有間。
(六)何況被告供稱：伊於決定販售本案卡通氣球前，有先搜尋、參考過網路上有其他賣家刊登販售一模一樣的氣球商品，故認為此商品是可以販賣且有利潤的，才決定來賣等語。足見被告刊登販售本案卡通氣球前，市場上已有其他賣家銷售同款商品，則於此情形下，被告確實難以區辨本案卡通氣球係不得於市場上販售之仿冒品。抑且，本案是員警基於商標權人之檢舉，於查悉被告之個資後即進行搜索、扣押等偵查作為，...之前並無任何商標權人於發現本案卡通氣球為仿冒品後曾先行通知被告上情及要求下架，而被告仍恣意刊登銷售訊息之情事，實難以逕認被告係明知本案卡通氣球為仿冒品而仍販售。
(七)從而，被告辯稱其並無「明知」本案卡通氣球為仿冒商標之商品，尚非虛妄，應堪採信，自不能遽以違反商標法第97條之意圖販賣而陳列仿冒商標商品之罪相繩。
智慧財產法院第一庭
審判長法 官 李維心
法 官 蔡如琪
法 官 陳忠行
上訴人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
被告 彭O萍
上列上訴人因被告違反商標法案件，不服臺灣臺北地方法院108年度智易字第58號，中華民國108 年11月6 日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署108 年度調偵字第02015 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。（被告無罪）
理 由
五、
訊據被告固坦承確有於起訴書所載時、地，分別以「○○○○○○○○○○○○○」及「○○○○○○○○○○○○○」等帳號在露天拍賣及蝦皮拍賣網站上，刊登販售本案卡通氣球之圖片與銷售訊息等情，惟堅決否認有何違反商標法之犯行，辯稱：伊覺得本案卡通氣球製作很漂亮精緻，且伊曾先搜尋過網路上有其他賣家刊登販售此商品，認為此商品可以販賣且有利潤，才訂貨來賣，並不知悉上開商品是仿冒品，沒有販賣仿冒商品的意圖等語。
六、經查：
(一)被告從淘寶網或阿里巴巴等電商平台購入印有如附表所示卡通商標圖樣之本案卡通氣球後，於108 年2 月14日前之某日起，在其位在臺北市○○區○○路0 段000 巷0 ○0 號2 樓之住處內，使用網路連線至露天拍賣及蝦皮拍賣網站，分別以「○○○○○○○○○○○○○」及「○○○○○○○○○○○○」等帳號登入前開拍賣網站網頁，刊登販售本案卡通氣球之圖片與訊息，表彰欲以每件35至70元之價格出售本案卡通氣球等情，業據被告供承不諱，且有露天拍賣網頁資料、蝦皮購物網頁資料等件在卷足稽，復有扣案之本案卡通氣球及搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品收據、扣押物品目錄表、採證照片、違反商標法扣押物品相片對照表等件可資佐證。又扣案卡通氣球經告訴人鑑識結果，均非如附表所示卡通商標圖樣之商標權人許可或授權使用、製造之產品 ...。足見被告確有陳列上開仿冒商標商品加以販賣之客觀事實，堪以認定。
(二)按商標法第97條規定係以行為人「明知」為侵害他人商標權之商品而仍販賣、意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入為其構成要件。準此，行為人除須客觀上有販賣、意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入仿冒商標商品之行為外，就其所販賣、意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入者係屬侵害他人商標之商品，在主觀上更須「明知」（直接故意），始能構成犯罪。又所謂「明知」，乃指行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者而言，設若行為人對構成犯罪之事實，在主觀之心態上，僅係有所預見，而消極的放任或容任犯罪事實之發生者（即間接故意）或僅有過失，則其仍非本罪所欲規範處罰之對象（最高法院91年度台上字第2680號判決參照）。
(三)檢察官雖認本件扣案卡通氣球之進貨價格為2 至5 元，遠低於其標示售價35至70元，可證明被告明知為仿品云云。然被告於原審及本院審理時更正其進貨價格之幣別應為人民幣，並非新臺幣，是折算新臺幣後其進貨價格約為10至25元。參酌氣球商品本非高單價之商品，且大量批發之價格通常有約市售價2 至5 折之折扣空間，應認被告所稱本案卡通氣球依款式不同，以人民幣2 至5 元進貨，並於網路拍賣銷售35至70元等情，尚無明顯不合理之處。佐以一般網路購物平台常見認賠求售、清倉拍賣、削價競爭等商品販售策略，網路店家因無實體店面及人事成本較低之考量，亦常出現商品售價遠低於實體店面之情形，是被告善意相信淘寶網或阿里巴巴等電商平台所販售之本案卡通氣球為正版商標授權之商品，亦非無可能，無從僅以被告之進貨價格便宜，即遽認被告明知本案卡通氣球為仿冒品。
(四)再者，觀之本案卡通氣球，外觀平滑，顏色鮮艷，卡通圖案核與如附表所示商標圖樣之卡通角色無明顯差異，且無品質顯然粗糙之情形，此有上開商品之實物及採證照片、違反商標法扣押物品相片對照表、侵害商標權真仿品比對報告等件在卷可憑。是被告辯稱：伊覺得本案卡通氣球製作很漂亮精緻，不知道是仿冒品等語，核非全然無稽。
告訴人之鑑識報告雖以：本案卡通氣球欠缺專用包裝袋、與原廠品質不符、來源不明、欠缺版權標示、正品標示或防偽標籤、圖像素材不符設計規範、商標權人未授權製造此類商品等理由，判斷為仿冒品，然實際上在現今仿品的技術與日俱進、商品的造型及品質亦日趨精緻的情形下，本案卡通氣球與正版商標授權商品之差異處甚為細微，一般人在未受有專業訓練的情況下，實難僅憑肉眼即可判斷仿品之真偽，或特別留意到識定報告所述正版商標授權商品之細節特徵，自亦不能因本案卡通氣球客觀上經鑑定為仿品，即遽認被告主觀上有所明知。
(五)又檢察官雖認為：被告具有經營網拍生意之經驗，應知本案卡通氣球為仿品。然市面上卡通氣球、派對商品琳瑯滿目、種類繁多，除商標權人本身之外，一般賣家實難以全面知悉市場上共有哪些授權之氣球商品。況依被告所辯：伊僅係業餘賣家，每月淨收入僅2,000 至3,000 元等語，且查被告並無任何違反商標法之相關刑事前案紀錄，亦有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷為憑，是依被告當時年僅23歲甫自學校畢業不久，尚乏社會歷練，依其年齡、智識、經驗，是否足以辨識本案卡通氣球並非如附表所示商標權人授權製造之產品，顯有疑問，自不能僅因被告在經營網路賣場，即苛求被告一定知道如何區辨本案卡通氣球有無經商標權人授權製造。換言之，縱認被告因經營網拍賣場，對於產品之來源應具有高度之注意義務，惟此部分如有欠缺，亦僅涉及是否容有過失，或有無消極地放任侵害商標權事實發生之未必故意，尚難遽認被告業已知悉本案卡通氣球為仿冒商品，自與商標法第97條規定係處罰「明知」仿冒者之要件自屬有間。
(六)何況被告供稱：伊於決定販售本案卡通氣球前，有先搜尋、參考過網路上有其他賣家刊登販售一模一樣的氣球商品，故認為此商品是可以販賣且有利潤的，才決定來賣等語。足見被告刊登販售本案卡通氣球前，市場上已有其他賣家銷售同款商品，則於此情形下，被告確實難以區辨本案卡通氣球係不得於市場上販售之仿冒品。抑且，本案是員警基於商標權人之檢舉，於查悉被告之個資後即進行搜索、扣押等偵查作為，...之前並無任何商標權人於發現本案卡通氣球為仿冒品後曾先行通知被告上情及要求下架，而被告仍恣意刊登銷售訊息之情事，實難以逕認被告係明知本案卡通氣球為仿冒品而仍販售。
(七)從而，被告辯稱其並無「明知」本案卡通氣球為仿冒商標之商品，尚非虛妄，應堪採信，自不能遽以違反商標法第97條之意圖販賣而陳列仿冒商標商品之罪相繩。
智慧財產法院第一庭
審判長法 官 李維心
法 官 蔡如琪
法 官 陳忠行
音樂法(著作權 音樂著作 詞曲 伴唱機)小吃店負責人用SD卡記憶卡灌錄歌曲在電腦伴唱機的行為，構成詞曲的「重製」，並非「出租」。且因無實際歌唱彈奏音樂著作行為之人，店家負責人也不構成「公開演出」的間接正犯。也無「公開播送」行為。
智慧財產法院108年度刑智上訴字第57號刑事判決(2020.03.19)
上訴人 臺灣新北地方檢察署檢察官（告訴人：優世大公司）
被告 衛O芳（小吃店負責人）
上列上訴人因被告違反著作權法案件，不服臺灣新北地方法院108 年度智易字第42號，中華民國108 年9 月20日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署108 年度偵字第17892 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
衛O芳擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權，處拘役伍拾日...
事 實
一、衛O芳為新北市○○區○○路0 段000 號小吃店之負責人，明知如附表一所示音樂著作均係優世大科技有限公司（下稱優世大公司）經如附表一所示著作財產權人專屬授權而得以著作財產權人之地位行使權利（專屬授權期間如附表一所示），未經優世大公司之同意或授權，不得擅自以重製之方法，侵害如附表一所示音樂著作之著作財產權，竟基於擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權之犯意，未經優世大公司之同意或授權，先於民國106 年11月前之某日時許，在不詳地點使用SD記憶卡灌錄歌曲之重製方式將如附表一所示音樂著作灌錄至其店內所有之金嗓牌電腦伴唱機2 臺，侵害優世大公司所享有之如附表一所示音樂著作之著作財產權。嗣於107 年2 月27日18時許，為警在上址執行搜索，並扣得金嗓CPX-900 伴唱機2 臺、記憶卡2 張、遙控器1 支、點唱歌本
1 本等物。
二、案經優世大公司訴由臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。。
理 由
四、原審無需變更起訴法條部分：
按科刑之判決，得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條，為刑事訴訟法第300條所明定。倘法院審理結果所認定之事實，其與起訴之基本社會事實同一，僅係與檢察官論罪法條有異，自得逕行變更起訴法條，無須就起訴之罪名不另為無罪之諭知（參照最高法院98年度台上字第3641號刑事判決）。所謂變更法條者，係指罪名之變更，倘法院審理結果認定之罪名，其與檢察官起訴所引應適用法條之罪名有所不同，縱屬同一法條，僅項款不同，仍應變更法條。
本案公訴人於聲請簡易判決處刑意旨，雖認被告衛Ｏ芳係構成著作權法第92條擅自以公開播送之方法侵害他人之著作財產權之罪嫌，然容有誤會，應論以著作權法第92條擅自以公開演出之方法侵害他人之著作財產權之罪，因兩罪社會基本事實同一，並經告知被告衛O芳罪名，並給予被告辯論之機會，雖可認原審依審理本案結果所認定之事實，認與公訴人起訴之基本社會事實同一，且無礙被告防禦權之行使，且兩罪係同一法條而無需依刑事訴訟法第300 條規定變更檢察官之起訴法條，惟原審判決認定公開演出部分有違誤，且本院認被告無公開播送之行為，此部分為原起訴之範圍，應不另為無罪之諭知，詳如後述。
貳、實體事項：
一、檢察官上訴意旨略以：
將非法重製告訴人歌曲之電腦伴唱機供不特定消費顧客點唱，涉及非法出租行為，已有本院102年刑智上易字第91號刑事判決確定之前例，被告於本案中所擺放之金嗓電腦伴唱機，亦設有投幣器乙節，有現場照片1 張在卷可憑，足徵被告所犯已涉出租行為，被告之行為構成著作權法第91條第2 項之意圖出租而擅自以重製之方法侵害他人著作財產權罪。是原審判決被告一灌錄行為，同時觸犯著作權法第91條第1 項之擅自以重製之方法侵害他人著作財產權罪及同法第92條之擅自以公開演出之方法侵害他人著作財產權罪，依據刑法第55條想像競合犯之規定，從一重處斷顯有違誤；又被告以相類似之手法，於不同地點經營之小吃店內擺放非法重製有告訴人優世大公司歌曲之金嗓電腦伴唱機，進而多次違反著作權法遭判決確定乙節，有本院108 年度刑智上訴字第8 號判決、臺灣新北地方法院107 年度智簡上字第7 號判決各1 份在卷可憑，是被告多次為違反著作權法之犯行，原審僅科處拘役50日併科罰金2 萬元之刑度，量刑是否允當，實有再次斟酌之必要，爰依刑事訴訟法第344 條第1 項、第3 項、第361 條提起上訴，請撤銷原判決，更為適當合法之判決。
二、認定被告犯罪所憑之證據與理由：
(一)被告重製之犯行足堪認定：
本案犯罪事實，業據被告衛O芳於原審坦承不諱，核與證人即告訴代理人○○○於警詢中之指稱之情節大致相符，並有證人即被告所經營之小吃店現場管理人員○○○於偵訊時之證述明確，此外有新北市政府警察局三峽分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及原審107 年度聲搜字第368 號搜索票、如附表一所示專屬授權證明書及蒐證照片存卷為憑，足認被告衛O芳上開任意性自白確與事實相符，堪予採信。本案事證明確，被告衛利芳重製之犯行堪以認定，均應依法論科。
(二)按法院不得就未經起訴之犯罪審判，刑事訴訟法第268 條定有明文。法院之審判，固應以起訴之犯罪事實為範圍，然法院於不妨害事實同一之範圍，得自由認定事實，適用法律。所謂事實同一，係指刑罰權所以發生之原因事實屬同一而言（參照最高法院107 年度台上字第1584號刑事判決）。
查本案起訴書起訴被告所為，係犯著作權法第91條第1 項及同法第92條擅自以重製、公開播送之方法侵害他人之著作財產權罪嫌，就告訴意旨認被告上開所為，係犯著作權法第91條第2 項意圖出租而擅自以重製方法侵害他人著作權、第92條非法出租等罪嫌云云，檢察官認為被告係經營小吃店之業者，擺設伴唱機臺供消費者點放應係店內提供娛樂服務之一，尚難謂被告有何以出租方式將機台租與客人為營利之行為，告訴暨報告意旨就此部分容有誤會。惟如此部分仍認構成犯罪，亦與前開起訴部分具有事實上一罪之關係，同受前開起訴效力之所及，爰不另為不起訴之處分。
且按，著作權法第29條規定：「著作人除本法另有規定外，專有出租其著作之權利。表演人就其經重製於錄音著作之表演，專有出租之權利」。同法第60條第1 項規定：「著作原件或其合法著作重製物之所有人，得出租該原件或重製物。但錄音及電腦程式著作，不適用之」。由上開出租權及權利耗盡之規定觀之，著作權法所謂之出租，係以「著作之原件」或「著作重製物」為客體，且係不移轉所有權僅移轉占有之方式，取得出租物之使用權。
餐飲店或KTV 將電腦伴唱機擺放於店內提供消費者付費點唱，其中並無將「著作之原件」或「著作重製物」移轉占有予消費者之行為，縱使餐飲店有向消費者收取點歌費用或KTV 向消費者收取包廂費用，自消費者主觀意思而言，係使用視聽設備或包廂之對價，並非取得電腦伴唱機或電腦伴唱機內所有歌曲使用權之對價。
餐飲店或KTV 之營業場所設置電腦伴唱機，供不特定消費者點歌演唱之行為，係使消費者得以現場演唱之方法，向公眾傳達音樂著作內容之行為，屬於以「公開演出」之方法利用著作之行為，並非出租之行為。餐飲店或KTV 之負責人，如知悉其擺設於營業場所之電腦伴唱機內，有未經著作權人授權之歌曲，仍將電腦伴唱機提供予消費者點播演唱（依個案之事實認定），仍侵害著作權人之公開演出權，為實務上向來所持之多數見解，經濟部智慧財產局就電腦伴唱機所涉侵害著作權疑義之函釋，亦為相同見解（見該局101 年5 月23日智著字第10100042750 號函、98年9 月29日智著字第09800083790 號函），且目前就電腦伴唱機公開演出之利用型態，KTV 業者均係向著作權集體管理團體繳交使用報酬費率，取得公開演出之合法授權，如認KTV 業者提供電腦伴唱機予消費者點唱之著作利用形態，另構成以「出租」之方法利用著作之行為，顯與目前實務運作之方式相違，將造成交易秩序之混亂（司法院104年度智慧財產法律座談會刑事訴訟類相關議題研討結果第2號法律議題之決議參照）。承上，檢察官依告訴人優世大公司之請求認為被告另有著作權法第91條第2 項之意圖出租而擅自以重製方法侵害他人著作權之罪嫌，而提起上訴，為無理由。...
二、論罪科刑之理由
(一)核被告衛O芳使用SD記憶卡灌錄歌曲之重製方式將如附表一所示音樂著作灌錄至金嗓牌電腦伴唱機2 臺之所為，係犯著作權法第91條第1 項之擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權罪，其事證明確，犯行洵堪認定，應依法論科。
(二)原審認定被告有著作權法第92條公開演出之犯行有所違誤：
1.原審雖認定「被告衛O芳利用不知情顧客以點播歌唱方式，向現場公眾傳達如附表一所示音樂著作詞曲內容，而為公開演出之行為，為間接正犯。被告擅自將上開灌錄有如附表一所示音樂著作之金嗓牌電腦伴唱機2 臺，自106 年11月初某日起至107 年2 月27日18時許止，在同一地點先後多次將上開金嗓牌電腦伴唱機2 臺，提供不特定顧客點唱，未經授權而公開演出他人之音樂著作，係於時間、空間密接之情形下，本於同一犯意所為，持續侵害相同法益，各舉動之獨立性均極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，應視為數個舉動之接續施行，較為合理，應屬接續犯，而為包括之一罪。又被告於原審準備程序時供承：伊灌歌目的就是要將伴唱機放在小吃店內讓客人來點唱等語，足徵被告擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權、擅自以公開演出之方法侵害他人之著作財產權等犯行，係在同一犯罪決意下所為階段行為，依照社會一般通念，應僅認係一個犯罪行為，若將上開行為分別評價為法律犯罪概念之數行為，而予以併合處罰，將難契合人民感情，是應認被告係出於一個犯意，實行一個犯罪行為，並該當於前揭各罪，亦即係一行為觸犯上開擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權罪、擅自以公開演出之方法侵害他人之著作財產權罪等2 罪，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重之擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權罪論處」云云。
2.按間接正犯係利用無刑事責任之人實施自己所欲犯之罪而成立，故必以被利用人之行為係犯罪行為為先決條件，如被利用人之行為不成犯罪，則利用者，自亦無犯罪之可言（最高法院27年上字第672 判例參照）。又意欲犯罪之人，不親自實施犯罪行為，而利用不知情或無刑事責任能力之人或動物，以實施其所意欲之犯罪行為者，仍應負正犯之刑事責任（學理上稱為間接正犯）。行為人雖僅實施犯罪行為之一部，而未完成其犯罪行為，但若其利用不知情之第三人接續實施以完成其所意欲之犯罪行為者，亦屬間接正犯，自應就其自己及該不知情之第三人所實施之全部犯罪行為負正犯之刑事責任（最高法院95年度台上字第3918號刑事判決參照）。
3.著作權法第92條之以公開演出為方法侵害他人著作財產權之罪，所謂公開演出係指「以演技、舞蹈、歌唱、彈奏樂器或其他方法『向現場之公眾傳達著作內容』。以擴音器或其他器材，將原播送之聲音或影像向公眾傳達者，亦屬之。」，著作權法第3 條第1 項第9 款定有明文。是以在公眾面前唱歌、彈奏樂器等，或在公眾所在之唱片、餐廳、旅館或賣場等公眾所在地方，打開錄音機播出錄音帶上的音樂著作，即為音樂著作之公開演出行為，故須實際上有人為肢體表演、舞蹈、唱歌、彈奏等有意識之身體動作存在，始能稱為公開演出行為。如在餐廳等提供灌有非法重製歌曲之電腦伴唱機，而無實際歌唱、彈奏該音樂著作行為之人，即無被利用為犯罪行為之先決條件，自不能成立著作權法第92條擅自以公開演出方法侵害他人著作財產權罪之間接正犯。
4.又實務上承認被害人之陳述（32年度上字第657 號）、告訴人之告訴（52年度台上字第1300號）應有適用補強法則之必要性，係鑑於被害人、告訴人與被告立於相反之立場，其陳述被害情形，難免不盡不實，此等虛偽危險性較大之供述證據，即使施以預防規則之具結、交互詰問與對質，其真實性之擔保仍有未足，因而創設類型上之超法規補強法則，以濟成文法之不足. . . 所謂補強證據，則指除該不利於己之陳述本身之外，其他足以證明所陳述之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言（最高法院101 年度台上字第1175號刑事判決參照）。
5.本案被告於原審雖供稱伊灌歌目的就是要將伴唱機放在小吃店內讓客人來點唱等語，惟系爭著作雖儲存於電腦伴唱機內，除告訴代理人○○○點播外，並無證據證明其他消費者於伴唱機內數百首歌曲中，點播系爭著作中之原播送聲音或影像向被告所經營餐廳內不特定人傳達之事實。
6.另告訴人刑事告訴狀陳稱其於106 年12月1 日派員至被告經營之小吃店，當場拍攝到店內伴唱機有非法重製之系爭著作侵害告訴人之著作權等語（見107 年度警聲搜字第425 號卷第10頁），告訴代理人於107 年2 月27日18時許，會同警方至被告之小吃店執行搜索，並扣得金嗓CPX-900 伴唱機2 臺、記憶卡2 張、遙控器1 支、點唱歌本1 本等物，因之，告訴代理人於106 年12月1 日、107 年2 月27日兩次至被告之小吃店內，並非單純之消費者，而有代表告訴人優世大公司「搜證」之目的，告訴人優世大公司自有授權同意其點播之意思，其在該小吃店選擇系爭著作而歌唱行為時，並非不知情之消費者；又其與被告之立場相反，故須有其他補強證據，惟如前所述，本案無其他消費者為公開演出系爭著作之行為，自難認告訴代理人○○○之搜證行為屬於被利用為擅自公開演出之第三人。
7.綜上，本案被告小吃店內電腦伴唱機雖有告訴人優世大公司具有著作財產權之系爭音樂著作，亦經告訴代理人發現，告訴代理人指述固非不得作為證據，但仍需要其他補強證據，以證明被告之行為成立間接正犯，惟本案無此補強證據，自不能遽以推論被告有公開演出之行為，自無違反著作權法第92條之擅自以公開演出之方式侵害他人著作財產權之罪。
(三)被告並無作權法第92條公開播送之犯行，此部分爰不另為無罪之諭知：
1.按對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴，刑事訴訟法第348 條第2 項定有明文。起訴事實中有一行為而觸犯數個罪名，或互有手段結果之關係者，雖其中某行為經諭知無罪或有罪，而當事人僅就其他之諭知有罪或無罪部分，提起上訴時，因審判不可分之關係，依修正前刑事訴訟法第340 條第2 項之規定，其有關係之部分，視為亦已上訴，上訴審自應就全部起訴事實為適當之判決（最高法院29年上字第3382號、88年度台上字第4693號判決參見）。
檢察官公訴意旨雖以：被告衛O芳為新北市○○區○○路0 段000 號小吃店之負責人，其明知「送君」、「月娘我問你」、「是雨亦是淚」、「紅豆」、「行棋」、「甲你惜命命」、「我問天」等歌曲係優世大公司取得專屬授權之視聽著作，非經其同意或授權，不得公開播送，詎仍基於擅以公開播送方式侵害他人享著作財產權著作之犯意，於106 年11月間某日迄至107 年2 月27日間，將來源不明之上開歌曲重製灌錄至店內所擺放、向真實姓名年籍均不詳而自稱「唐宇司」之成年男子所購買之金嗓伴唱機2 台內，供前來小吃店之不特定之消費者點唱，以此方式侵害優世大公司之著作財產權云云，因認被告此部分所為，亦涉犯著作權法第92條擅自以公開播送之方法侵害他人之著作財產權罪嫌。惟原審判決認為檢察官所舉證據不能證明被告犯罪，因此改判同法條之公開演出罪，而未不另為無罪之諭知。依上開說明，此部分雖未據檢察官提起上訴，惟與前述論罪科刑部分，有實質上一罪關係，為上訴效力所及，本院應併予審究。
2.承前，被告於重製如附表一所示音樂著作並灌入系爭伴唱機後，並無公開演出之行為，已如上述，且本案亦無證據顯示被告有公開播送之行為，自屬不能證明被告有違反著作權法第92條之擅自以公開演出之方式侵害他人著作財產權之犯罪，惟檢察官認為此部分與前揭有罪之部分有實質上一罪關係，乃不另為無罪之諭知。
智慧財產法院第二庭
審判長法 官 汪漢卿
法 官 林洲富
法 官 曾謀
上訴人 臺灣新北地方檢察署檢察官（告訴人：優世大公司）
被告 衛O芳（小吃店負責人）
上列上訴人因被告違反著作權法案件，不服臺灣新北地方法院108 年度智易字第42號，中華民國108 年9 月20日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署108 年度偵字第17892 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
衛O芳擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權，處拘役伍拾日...
事 實
一、衛O芳為新北市○○區○○路0 段000 號小吃店之負責人，明知如附表一所示音樂著作均係優世大科技有限公司（下稱優世大公司）經如附表一所示著作財產權人專屬授權而得以著作財產權人之地位行使權利（專屬授權期間如附表一所示），未經優世大公司之同意或授權，不得擅自以重製之方法，侵害如附表一所示音樂著作之著作財產權，竟基於擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權之犯意，未經優世大公司之同意或授權，先於民國106 年11月前之某日時許，在不詳地點使用SD記憶卡灌錄歌曲之重製方式將如附表一所示音樂著作灌錄至其店內所有之金嗓牌電腦伴唱機2 臺，侵害優世大公司所享有之如附表一所示音樂著作之著作財產權。嗣於107 年2 月27日18時許，為警在上址執行搜索，並扣得金嗓CPX-900 伴唱機2 臺、記憶卡2 張、遙控器1 支、點唱歌本
1 本等物。
二、案經優世大公司訴由臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。。
理 由
四、原審無需變更起訴法條部分：
按科刑之判決，得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條，為刑事訴訟法第300條所明定。倘法院審理結果所認定之事實，其與起訴之基本社會事實同一，僅係與檢察官論罪法條有異，自得逕行變更起訴法條，無須就起訴之罪名不另為無罪之諭知（參照最高法院98年度台上字第3641號刑事判決）。所謂變更法條者，係指罪名之變更，倘法院審理結果認定之罪名，其與檢察官起訴所引應適用法條之罪名有所不同，縱屬同一法條，僅項款不同，仍應變更法條。
本案公訴人於聲請簡易判決處刑意旨，雖認被告衛Ｏ芳係構成著作權法第92條擅自以公開播送之方法侵害他人之著作財產權之罪嫌，然容有誤會，應論以著作權法第92條擅自以公開演出之方法侵害他人之著作財產權之罪，因兩罪社會基本事實同一，並經告知被告衛O芳罪名，並給予被告辯論之機會，雖可認原審依審理本案結果所認定之事實，認與公訴人起訴之基本社會事實同一，且無礙被告防禦權之行使，且兩罪係同一法條而無需依刑事訴訟法第300 條規定變更檢察官之起訴法條，惟原審判決認定公開演出部分有違誤，且本院認被告無公開播送之行為，此部分為原起訴之範圍，應不另為無罪之諭知，詳如後述。
貳、實體事項：
一、檢察官上訴意旨略以：
將非法重製告訴人歌曲之電腦伴唱機供不特定消費顧客點唱，涉及非法出租行為，已有本院102年刑智上易字第91號刑事判決確定之前例，被告於本案中所擺放之金嗓電腦伴唱機，亦設有投幣器乙節，有現場照片1 張在卷可憑，足徵被告所犯已涉出租行為，被告之行為構成著作權法第91條第2 項之意圖出租而擅自以重製之方法侵害他人著作財產權罪。是原審判決被告一灌錄行為，同時觸犯著作權法第91條第1 項之擅自以重製之方法侵害他人著作財產權罪及同法第92條之擅自以公開演出之方法侵害他人著作財產權罪，依據刑法第55條想像競合犯之規定，從一重處斷顯有違誤；又被告以相類似之手法，於不同地點經營之小吃店內擺放非法重製有告訴人優世大公司歌曲之金嗓電腦伴唱機，進而多次違反著作權法遭判決確定乙節，有本院108 年度刑智上訴字第8 號判決、臺灣新北地方法院107 年度智簡上字第7 號判決各1 份在卷可憑，是被告多次為違反著作權法之犯行，原審僅科處拘役50日併科罰金2 萬元之刑度，量刑是否允當，實有再次斟酌之必要，爰依刑事訴訟法第344 條第1 項、第3 項、第361 條提起上訴，請撤銷原判決，更為適當合法之判決。
二、認定被告犯罪所憑之證據與理由：
(一)被告重製之犯行足堪認定：
本案犯罪事實，業據被告衛O芳於原審坦承不諱，核與證人即告訴代理人○○○於警詢中之指稱之情節大致相符，並有證人即被告所經營之小吃店現場管理人員○○○於偵訊時之證述明確，此外有新北市政府警察局三峽分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及原審107 年度聲搜字第368 號搜索票、如附表一所示專屬授權證明書及蒐證照片存卷為憑，足認被告衛O芳上開任意性自白確與事實相符，堪予採信。本案事證明確，被告衛利芳重製之犯行堪以認定，均應依法論科。
(二)按法院不得就未經起訴之犯罪審判，刑事訴訟法第268 條定有明文。法院之審判，固應以起訴之犯罪事實為範圍，然法院於不妨害事實同一之範圍，得自由認定事實，適用法律。所謂事實同一，係指刑罰權所以發生之原因事實屬同一而言（參照最高法院107 年度台上字第1584號刑事判決）。
查本案起訴書起訴被告所為，係犯著作權法第91條第1 項及同法第92條擅自以重製、公開播送之方法侵害他人之著作財產權罪嫌，就告訴意旨認被告上開所為，係犯著作權法第91條第2 項意圖出租而擅自以重製方法侵害他人著作權、第92條非法出租等罪嫌云云，檢察官認為被告係經營小吃店之業者，擺設伴唱機臺供消費者點放應係店內提供娛樂服務之一，尚難謂被告有何以出租方式將機台租與客人為營利之行為，告訴暨報告意旨就此部分容有誤會。惟如此部分仍認構成犯罪，亦與前開起訴部分具有事實上一罪之關係，同受前開起訴效力之所及，爰不另為不起訴之處分。
且按，著作權法第29條規定：「著作人除本法另有規定外，專有出租其著作之權利。表演人就其經重製於錄音著作之表演，專有出租之權利」。同法第60條第1 項規定：「著作原件或其合法著作重製物之所有人，得出租該原件或重製物。但錄音及電腦程式著作，不適用之」。由上開出租權及權利耗盡之規定觀之，著作權法所謂之出租，係以「著作之原件」或「著作重製物」為客體，且係不移轉所有權僅移轉占有之方式，取得出租物之使用權。
餐飲店或KTV 將電腦伴唱機擺放於店內提供消費者付費點唱，其中並無將「著作之原件」或「著作重製物」移轉占有予消費者之行為，縱使餐飲店有向消費者收取點歌費用或KTV 向消費者收取包廂費用，自消費者主觀意思而言，係使用視聽設備或包廂之對價，並非取得電腦伴唱機或電腦伴唱機內所有歌曲使用權之對價。
餐飲店或KTV 之營業場所設置電腦伴唱機，供不特定消費者點歌演唱之行為，係使消費者得以現場演唱之方法，向公眾傳達音樂著作內容之行為，屬於以「公開演出」之方法利用著作之行為，並非出租之行為。餐飲店或KTV 之負責人，如知悉其擺設於營業場所之電腦伴唱機內，有未經著作權人授權之歌曲，仍將電腦伴唱機提供予消費者點播演唱（依個案之事實認定），仍侵害著作權人之公開演出權，為實務上向來所持之多數見解，經濟部智慧財產局就電腦伴唱機所涉侵害著作權疑義之函釋，亦為相同見解（見該局101 年5 月23日智著字第10100042750 號函、98年9 月29日智著字第09800083790 號函），且目前就電腦伴唱機公開演出之利用型態，KTV 業者均係向著作權集體管理團體繳交使用報酬費率，取得公開演出之合法授權，如認KTV 業者提供電腦伴唱機予消費者點唱之著作利用形態，另構成以「出租」之方法利用著作之行為，顯與目前實務運作之方式相違，將造成交易秩序之混亂（司法院104年度智慧財產法律座談會刑事訴訟類相關議題研討結果第2號法律議題之決議參照）。承上，檢察官依告訴人優世大公司之請求認為被告另有著作權法第91條第2 項之意圖出租而擅自以重製方法侵害他人著作權之罪嫌，而提起上訴，為無理由。...
二、論罪科刑之理由
(一)核被告衛O芳使用SD記憶卡灌錄歌曲之重製方式將如附表一所示音樂著作灌錄至金嗓牌電腦伴唱機2 臺之所為，係犯著作權法第91條第1 項之擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權罪，其事證明確，犯行洵堪認定，應依法論科。
(二)原審認定被告有著作權法第92條公開演出之犯行有所違誤：
1.原審雖認定「被告衛O芳利用不知情顧客以點播歌唱方式，向現場公眾傳達如附表一所示音樂著作詞曲內容，而為公開演出之行為，為間接正犯。被告擅自將上開灌錄有如附表一所示音樂著作之金嗓牌電腦伴唱機2 臺，自106 年11月初某日起至107 年2 月27日18時許止，在同一地點先後多次將上開金嗓牌電腦伴唱機2 臺，提供不特定顧客點唱，未經授權而公開演出他人之音樂著作，係於時間、空間密接之情形下，本於同一犯意所為，持續侵害相同法益，各舉動之獨立性均極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，應視為數個舉動之接續施行，較為合理，應屬接續犯，而為包括之一罪。又被告於原審準備程序時供承：伊灌歌目的就是要將伴唱機放在小吃店內讓客人來點唱等語，足徵被告擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權、擅自以公開演出之方法侵害他人之著作財產權等犯行，係在同一犯罪決意下所為階段行為，依照社會一般通念，應僅認係一個犯罪行為，若將上開行為分別評價為法律犯罪概念之數行為，而予以併合處罰，將難契合人民感情，是應認被告係出於一個犯意，實行一個犯罪行為，並該當於前揭各罪，亦即係一行為觸犯上開擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權罪、擅自以公開演出之方法侵害他人之著作財產權罪等2 罪，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重之擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權罪論處」云云。
2.按間接正犯係利用無刑事責任之人實施自己所欲犯之罪而成立，故必以被利用人之行為係犯罪行為為先決條件，如被利用人之行為不成犯罪，則利用者，自亦無犯罪之可言（最高法院27年上字第672 判例參照）。又意欲犯罪之人，不親自實施犯罪行為，而利用不知情或無刑事責任能力之人或動物，以實施其所意欲之犯罪行為者，仍應負正犯之刑事責任（學理上稱為間接正犯）。行為人雖僅實施犯罪行為之一部，而未完成其犯罪行為，但若其利用不知情之第三人接續實施以完成其所意欲之犯罪行為者，亦屬間接正犯，自應就其自己及該不知情之第三人所實施之全部犯罪行為負正犯之刑事責任（最高法院95年度台上字第3918號刑事判決參照）。
3.著作權法第92條之以公開演出為方法侵害他人著作財產權之罪，所謂公開演出係指「以演技、舞蹈、歌唱、彈奏樂器或其他方法『向現場之公眾傳達著作內容』。以擴音器或其他器材，將原播送之聲音或影像向公眾傳達者，亦屬之。」，著作權法第3 條第1 項第9 款定有明文。是以在公眾面前唱歌、彈奏樂器等，或在公眾所在之唱片、餐廳、旅館或賣場等公眾所在地方，打開錄音機播出錄音帶上的音樂著作，即為音樂著作之公開演出行為，故須實際上有人為肢體表演、舞蹈、唱歌、彈奏等有意識之身體動作存在，始能稱為公開演出行為。如在餐廳等提供灌有非法重製歌曲之電腦伴唱機，而無實際歌唱、彈奏該音樂著作行為之人，即無被利用為犯罪行為之先決條件，自不能成立著作權法第92條擅自以公開演出方法侵害他人著作財產權罪之間接正犯。
4.又實務上承認被害人之陳述（32年度上字第657 號）、告訴人之告訴（52年度台上字第1300號）應有適用補強法則之必要性，係鑑於被害人、告訴人與被告立於相反之立場，其陳述被害情形，難免不盡不實，此等虛偽危險性較大之供述證據，即使施以預防規則之具結、交互詰問與對質，其真實性之擔保仍有未足，因而創設類型上之超法規補強法則，以濟成文法之不足. . . 所謂補強證據，則指除該不利於己之陳述本身之外，其他足以證明所陳述之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言（最高法院101 年度台上字第1175號刑事判決參照）。
5.本案被告於原審雖供稱伊灌歌目的就是要將伴唱機放在小吃店內讓客人來點唱等語，惟系爭著作雖儲存於電腦伴唱機內，除告訴代理人○○○點播外，並無證據證明其他消費者於伴唱機內數百首歌曲中，點播系爭著作中之原播送聲音或影像向被告所經營餐廳內不特定人傳達之事實。
6.另告訴人刑事告訴狀陳稱其於106 年12月1 日派員至被告經營之小吃店，當場拍攝到店內伴唱機有非法重製之系爭著作侵害告訴人之著作權等語（見107 年度警聲搜字第425 號卷第10頁），告訴代理人於107 年2 月27日18時許，會同警方至被告之小吃店執行搜索，並扣得金嗓CPX-900 伴唱機2 臺、記憶卡2 張、遙控器1 支、點唱歌本1 本等物，因之，告訴代理人於106 年12月1 日、107 年2 月27日兩次至被告之小吃店內，並非單純之消費者，而有代表告訴人優世大公司「搜證」之目的，告訴人優世大公司自有授權同意其點播之意思，其在該小吃店選擇系爭著作而歌唱行為時，並非不知情之消費者；又其與被告之立場相反，故須有其他補強證據，惟如前所述，本案無其他消費者為公開演出系爭著作之行為，自難認告訴代理人○○○之搜證行為屬於被利用為擅自公開演出之第三人。
7.綜上，本案被告小吃店內電腦伴唱機雖有告訴人優世大公司具有著作財產權之系爭音樂著作，亦經告訴代理人發現，告訴代理人指述固非不得作為證據，但仍需要其他補強證據，以證明被告之行為成立間接正犯，惟本案無此補強證據，自不能遽以推論被告有公開演出之行為，自無違反著作權法第92條之擅自以公開演出之方式侵害他人著作財產權之罪。
(三)被告並無作權法第92條公開播送之犯行，此部分爰不另為無罪之諭知：
1.按對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴，刑事訴訟法第348 條第2 項定有明文。起訴事實中有一行為而觸犯數個罪名，或互有手段結果之關係者，雖其中某行為經諭知無罪或有罪，而當事人僅就其他之諭知有罪或無罪部分，提起上訴時，因審判不可分之關係，依修正前刑事訴訟法第340 條第2 項之規定，其有關係之部分，視為亦已上訴，上訴審自應就全部起訴事實為適當之判決（最高法院29年上字第3382號、88年度台上字第4693號判決參見）。
檢察官公訴意旨雖以：被告衛O芳為新北市○○區○○路0 段000 號小吃店之負責人，其明知「送君」、「月娘我問你」、「是雨亦是淚」、「紅豆」、「行棋」、「甲你惜命命」、「我問天」等歌曲係優世大公司取得專屬授權之視聽著作，非經其同意或授權，不得公開播送，詎仍基於擅以公開播送方式侵害他人享著作財產權著作之犯意，於106 年11月間某日迄至107 年2 月27日間，將來源不明之上開歌曲重製灌錄至店內所擺放、向真實姓名年籍均不詳而自稱「唐宇司」之成年男子所購買之金嗓伴唱機2 台內，供前來小吃店之不特定之消費者點唱，以此方式侵害優世大公司之著作財產權云云，因認被告此部分所為，亦涉犯著作權法第92條擅自以公開播送之方法侵害他人之著作財產權罪嫌。惟原審判決認為檢察官所舉證據不能證明被告犯罪，因此改判同法條之公開演出罪，而未不另為無罪之諭知。依上開說明，此部分雖未據檢察官提起上訴，惟與前述論罪科刑部分，有實質上一罪關係，為上訴效力所及，本院應併予審究。
2.承前，被告於重製如附表一所示音樂著作並灌入系爭伴唱機後，並無公開演出之行為，已如上述，且本案亦無證據顯示被告有公開播送之行為，自屬不能證明被告有違反著作權法第92條之擅自以公開演出之方式侵害他人著作財產權之犯罪，惟檢察官認為此部分與前揭有罪之部分有實質上一罪關係，乃不另為無罪之諭知。
智慧財產法院第二庭
審判長法 官 汪漢卿
法 官 林洲富
法 官 曾謀
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(商標 商標使用) 金門酒廠實業公司「金門」著名商標 v. 金門遠東酒廠公司「金門遠東高粱酒」：被告於和解契約成立後，又使用「金門」商標（標示方式、字體大小使人一眼輕易可見「金門」二字），是違反和解契約，構成商標侵害。
智慧財產法院108年度民商上字第10號民事判決(2020.03.19)
上 訴 人 金門遠東酒廠股份有限公司（被告）
被上訴人 金門酒廠實業股份有限公司（原告）
上列當事人間排除侵害商標權行為事件，上訴人對於中華民國107 年6 月24日本院107 年度民商更( 一) 字第2 號第一審判決提起上訴，本院於108 年2 月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。（原告勝訴）
事實及理由
四、本件整理並協議簡化爭點如下：
(一)不爭執事項：
1.被上訴人為系爭商標之商標權人，現仍於商標專用期間。
2.上訴人前因使用「金門遠東高粱酒」、「金門遠東」之標示，侵害被上訴人系爭商標，經兩造於102 年4 月11日達成系爭和解筆錄。
3.系爭和解筆錄第1 點記載：「上訴人得繼續使用『金門遠東酒廠股份有限公司』及僅得將『金門』作為產地之標示，但應以通常及合理之方式使用前開公司名稱及產地標示，其公司名稱字體大小應為一致，並不得割裂使用。」。
4.系爭和解筆錄第2 點記載：「上訴人不得再使用相同或近似於系爭商標『金門高粱酒KINMENKAOLIANG LIQUOR 』等文字及圖樣於相同或類似之商品、商品包裝、看板、網頁、廣告、招牌或其他表徵。」。
(二)爭執事項：
1.本件是否為系爭和解筆錄既判力所及？
2.系爭商標是否為合法註冊之商標？
3.上訴人於系爭和解筆錄成立後，是否又使用相同或近似於系爭商標之文字或圖樣，於相同或類似之商品或商品包裝？
五、本院之判斷：...
(二)系爭商標為合法之註冊商標：
1.被上訴人（被告）辯稱：依商標法第29條第1 項第1 款、第30條第1 項第8 款規定，「金門」不能註冊為商標，且我國商標法禁止任何人取得酒類地理標示之商標專用權，故本件應限縮「金門」地名之專用云云。
然查，商標「僅由描述所指定商品或服務之產地者」、有「使公眾誤認誤信其商品或服務之性質、品質或產地之虞者」，不得註冊，商標法第29條第1項第1 款、第30條第1 項第8 款固有規定，惟上訴人於41年間成立，所生產製造之「金門高粱酒」早已聞名遐邇，遠近馳名，系爭「金門」、「金門高粱酒」商標經上訴人於市場廣泛行銷使用後，已使消費者認識為商品來源而取得後天識別性，「金門高粱酒」商標並經臺北高等行政法院94年度訴字第1482號、97年度訴更一字第56號判決、本院102 年度民商訴字第32號判決肯認為著名商標，是系爭商標具有高度識別性，又被上訴人並未證明上訴人所生產標示系爭商標之高梁酒實際產地並非金門，是系爭商標並無使公眾誤認誤信其商品產地之情事，又被上訴人亦未舉證證明「金門高粱酒」於系爭商標註冊前為顯示該酒類有特定品質、聲譽或地方特性之地理標示，是其上開置辯，均不足採。
2.上訴人又辯稱被上訴人釀製酒品之主要原料實已非金門當地出產，但其仍以「金門」二字作為酒品之註冊商標，符合商標法第30條第1 項第8 款規定，應予廢除其商標註冊云云。惟查，商標法第30條第1 項第8 款規定「使公眾誤認產地之虞者」，係指使用商標商品產地而言，並非指商品原料之產地，上訴人尚有誤會。況且被上訴人亦稱其產製之金門高粱酒並非單純僅使用金門生產之高粱，而是受金門天氣、水質、氣候等各種天然釀酒條件影響，釀出之高粱酒舉世聞名，生產之高粱酒均為金門當地釀造製成等情，上訴人並未舉證證明被上訴人之酒類非在金門生產，故所稱尚無可採。
(三)上訴人於系爭和解筆錄成立後，又有生產相同或近似於系爭商標之相同或類似商品：...
2.被上訴人主張上訴人於103 年生產之系爭產品侵害系爭商標權者有八處，其中圖樣，係以稻穗圖樣內置「金門」二字，稻穗圖樣下方置極小的「遠東酒廠」字樣，稻穗圖樣左邊置「台灣」、右邊置「名酒」（）或「制造」（) 所組成，整體商標圖樣由左至右唱呼為「臺灣金門名酒」（或台灣金門製造）、「遠東酒廠」，但系爭產品將「金門」二字特別設計置於稻穗圖樣中，使人一望即可輕易看見稻穗圖樣及「金門」二字；另圖樣，係由左至右「金門」二字、下置直書的「遠東高粱酒」所組成，其將「金門」特別以橫書方式置於直書的「遠東高梁酒」上方，字體大小亦不相同，與人寓目印象也是一眼即輕易可見「金門」二字。因此，圖樣中「金門」之標示方式，不僅是為行銷目的、有積極標示商標之行為，亦可知使用人有以「金門」表彰商品服務來源之意，其標示方式也足以使得消費者認識其為商標，自屬商標之使用，上開商標與系爭商標構成相同或高度近似，且使用在與系爭商標相同的高粱酒商品中，應認確實有致相關消費者產生混淆誤認之虞，而侵害系爭商標權。
3.本院107 年度民商上易字第2 號侵害商標權爭議事件訴訟中兩造業就是否侵害被上訴人系爭商標權列為爭點攻防，後經本院判決認定系爭商品侵害系爭商標權確定在案，上訴人應不得再為與該確定判決意旨相反之主張，始符民事訴訟法上之誠信原則。且上訴人於原審已經自認原證18所示的酒類商品，其確實有在金門生產及外銷。故上訴人辯稱非商標之使用、未侵害系爭商標權、不是其生產云云，自不足採。其自行委託第三人專利師做成鑑定報告認系爭商品不侵害系爭商標權云云，亦無可採。
智慧財產法院第一庭
審判長法 官 李維心
法 官 蔡如琪
法 官 陳忠行
上 訴 人 金門遠東酒廠股份有限公司（被告）
被上訴人 金門酒廠實業股份有限公司（原告）
上列當事人間排除侵害商標權行為事件，上訴人對於中華民國107 年6 月24日本院107 年度民商更( 一) 字第2 號第一審判決提起上訴，本院於108 年2 月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。（原告勝訴）
事實及理由
四、本件整理並協議簡化爭點如下：
(一)不爭執事項：
1.被上訴人為系爭商標之商標權人，現仍於商標專用期間。
2.上訴人前因使用「金門遠東高粱酒」、「金門遠東」之標示，侵害被上訴人系爭商標，經兩造於102 年4 月11日達成系爭和解筆錄。
3.系爭和解筆錄第1 點記載：「上訴人得繼續使用『金門遠東酒廠股份有限公司』及僅得將『金門』作為產地之標示，但應以通常及合理之方式使用前開公司名稱及產地標示，其公司名稱字體大小應為一致，並不得割裂使用。」。
4.系爭和解筆錄第2 點記載：「上訴人不得再使用相同或近似於系爭商標『金門高粱酒KINMENKAOLIANG LIQUOR 』等文字及圖樣於相同或類似之商品、商品包裝、看板、網頁、廣告、招牌或其他表徵。」。
(二)爭執事項：
1.本件是否為系爭和解筆錄既判力所及？
2.系爭商標是否為合法註冊之商標？
3.上訴人於系爭和解筆錄成立後，是否又使用相同或近似於系爭商標之文字或圖樣，於相同或類似之商品或商品包裝？
五、本院之判斷：...
(二)系爭商標為合法之註冊商標：
1.被上訴人（被告）辯稱：依商標法第29條第1 項第1 款、第30條第1 項第8 款規定，「金門」不能註冊為商標，且我國商標法禁止任何人取得酒類地理標示之商標專用權，故本件應限縮「金門」地名之專用云云。
然查，商標「僅由描述所指定商品或服務之產地者」、有「使公眾誤認誤信其商品或服務之性質、品質或產地之虞者」，不得註冊，商標法第29條第1項第1 款、第30條第1 項第8 款固有規定，惟上訴人於41年間成立，所生產製造之「金門高粱酒」早已聞名遐邇，遠近馳名，系爭「金門」、「金門高粱酒」商標經上訴人於市場廣泛行銷使用後，已使消費者認識為商品來源而取得後天識別性，「金門高粱酒」商標並經臺北高等行政法院94年度訴字第1482號、97年度訴更一字第56號判決、本院102 年度民商訴字第32號判決肯認為著名商標，是系爭商標具有高度識別性，又被上訴人並未證明上訴人所生產標示系爭商標之高梁酒實際產地並非金門，是系爭商標並無使公眾誤認誤信其商品產地之情事，又被上訴人亦未舉證證明「金門高粱酒」於系爭商標註冊前為顯示該酒類有特定品質、聲譽或地方特性之地理標示，是其上開置辯，均不足採。
2.上訴人又辯稱被上訴人釀製酒品之主要原料實已非金門當地出產，但其仍以「金門」二字作為酒品之註冊商標，符合商標法第30條第1 項第8 款規定，應予廢除其商標註冊云云。惟查，商標法第30條第1 項第8 款規定「使公眾誤認產地之虞者」，係指使用商標商品產地而言，並非指商品原料之產地，上訴人尚有誤會。況且被上訴人亦稱其產製之金門高粱酒並非單純僅使用金門生產之高粱，而是受金門天氣、水質、氣候等各種天然釀酒條件影響，釀出之高粱酒舉世聞名，生產之高粱酒均為金門當地釀造製成等情，上訴人並未舉證證明被上訴人之酒類非在金門生產，故所稱尚無可採。
(三)上訴人於系爭和解筆錄成立後，又有生產相同或近似於系爭商標之相同或類似商品：...
2.被上訴人主張上訴人於103 年生產之系爭產品侵害系爭商標權者有八處，其中圖樣，係以稻穗圖樣內置「金門」二字，稻穗圖樣下方置極小的「遠東酒廠」字樣，稻穗圖樣左邊置「台灣」、右邊置「名酒」（）或「制造」（) 所組成，整體商標圖樣由左至右唱呼為「臺灣金門名酒」（或台灣金門製造）、「遠東酒廠」，但系爭產品將「金門」二字特別設計置於稻穗圖樣中，使人一望即可輕易看見稻穗圖樣及「金門」二字；另圖樣，係由左至右「金門」二字、下置直書的「遠東高粱酒」所組成，其將「金門」特別以橫書方式置於直書的「遠東高梁酒」上方，字體大小亦不相同，與人寓目印象也是一眼即輕易可見「金門」二字。因此，圖樣中「金門」之標示方式，不僅是為行銷目的、有積極標示商標之行為，亦可知使用人有以「金門」表彰商品服務來源之意，其標示方式也足以使得消費者認識其為商標，自屬商標之使用，上開商標與系爭商標構成相同或高度近似，且使用在與系爭商標相同的高粱酒商品中，應認確實有致相關消費者產生混淆誤認之虞，而侵害系爭商標權。
3.本院107 年度民商上易字第2 號侵害商標權爭議事件訴訟中兩造業就是否侵害被上訴人系爭商標權列為爭點攻防，後經本院判決認定系爭商品侵害系爭商標權確定在案，上訴人應不得再為與該確定判決意旨相反之主張，始符民事訴訟法上之誠信原則。且上訴人於原審已經自認原證18所示的酒類商品，其確實有在金門生產及外銷。故上訴人辯稱非商標之使用、未侵害系爭商標權、不是其生產云云，自不足採。其自行委託第三人專利師做成鑑定報告認系爭商品不侵害系爭商標權云云，亦無可採。
智慧財產法院第一庭
審判長法 官 李維心
法 官 蔡如琪
法 官 陳忠行
(著作權 不公平競爭) 嬰兒用湯匙叉子 v.夾夾樂湯叉組：原告的湯匙叉子雖有美國著作權登記及日本實用新案專利，但與習見湯匙叉子相差不遠，不具原創性，不得主張被告侵害著作權。
連嬰兒用的湯匙叉子也會有智慧財產權問題喔！
一間日本廠商以台灣廠商製造販售的「夾夾樂湯叉組」侵害其著作權和表徵提起訴訟。
日本廠商拿出：
1.美國著作權登記
2.日本實用新案登記
1.美國著作權登記
2.日本實用新案登記
主張在台灣有著作權，也是著名的表徵。
智慧財產法院首先說明了國際公約的適用（台灣因為國際地位的關係，很少參與國際公約，有參與的其中一個就是TRIPS），覺得實在是相當難得（鼓鼓掌～）。
法院據此說明了，#在台灣主張權利就要依據台灣法律的原則。
法院據此說明了，#在台灣主張權利就要依據台灣法律的原則。
然後，法院也說明了：
1.有美國著作權登記不代表在台灣有著作權。
2.有日本實用新案登記不代表在台灣有著作權。專利說明書裡面的圖式也不代表當然有著作權。
3.著作權的判斷必須依照台灣的法律進行。
1.有美國著作權登記不代表在台灣有著作權。
2.有日本實用新案登記不代表在台灣有著作權。專利說明書裡面的圖式也不代表當然有著作權。
3.著作權的判斷必須依照台灣的法律進行。
而原告主張的嬰幼兒湯匙叉子組 #與習見產品造型相差不遠（法院對於便利商店提供的布丁湯匙也要有所涉略呢！），因此，不具備著作權，更不可能構成受公平法保護的著名表徵。最後判決原告敗訴。
來看看法院怎麼說：
「#我國為WTO之會員，自 #應遵守TRIPs 協定，依據TRIPs 協定第9 條第1 項規定，會員應遵從伯恩公約第1 條至第21條及附錄之內容，故適用何國著作權法之保護，自應遵守伯恩公約之國民待遇、最低限度保護、自動保護及獨立保護等四大原則，並參諸涉外民事法律適用法第42條之立法理由。本院認上訴人在我國主張系爭圖形具有著作權，故其保護範圍及賦予著作人保護其權利之方法，#應專依主張保護所在地之我國著作權法定之。...
智慧財產為標的之權利，其 #成立及效力應依權利主張者認其權利應受保護地之法律，俾使智慧財產權之種類、內容、存續期間、取得、喪失及變更等事項，均依同一法律決定。該法律係依主張權利者之主張而定，故當事人主張其依某國法律有應受保護之智慧財產權者，自 #應依該國法律確定其是否有該權利。準此，著作權之保護應依主張保護所在地之法律保護，故其著作人為何人？著作權範圍及歸屬如何？有無侵害著作權？均應依上訴人主張保護所在地國家之法律定之，此為屬地主義之內涵。」
很漂亮的一個判決，
相當適合拿來做為理解各種不同智慧財產權保護的教材。
相當適合拿來做為理解各種不同智慧財產權保護的教材。
智慧財產法院民事判決108年度民著上字第5號(2020.03.19)
https://ipcase.blogspot.com/2020/03/v_26.html
https://ipcase.blogspot.com/2020/03/v_26.html
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上 訴 人 株式社（KJC Communications）（原告）
被上訴人 崴朗科技有限公司（夾夾樂湯叉組）
上列當事人間侵害著作權有關財產權爭議等事件，上訴人對於中華民國108 年4 月23日本院107 年度民著訴字第42號第一審判決提起上訴，本院於109 年2 月27 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回（原告之訴駁回）。
事實及理由
四、本件法官依民事訴訟法第463 條準用同法第271 條之1 、第270 條之1 第1 項第3 款、第3 項規定，整理兩造不爭執事項並協議簡化爭點如下：
(一)不爭執事項：
1.上訴人之「叉子」、「湯匙」圖形，分別以類同衍生之「叉子」、「湯匙」圖式取得日本實用新案登錄第3158497 號、第3176583 號專利，並分別於2010年4 月2 日、2012年6 月28日對公眾公開（原證2 第1 頁發行日、原證2 第11頁發行日）。另取得美國第VA 0-000-000號「Easy-to-Use Spoon for Babies , the Elderly ,and People with Disabilities」及第VA 0-000-000號「Easy- to-Use Spoon for Babies ,the Elderly ,and People with Disabilities」2D美術著作登記（原證1 ）。2.系爭「夾夾樂湯叉組」（即系爭產品1 ）及「多功能不銹鋼餐夾組」（即系爭產品2）產品為被上訴人製造。
(二)爭執事項：
上訴人之「叉子」、「湯匙」圖形即系爭著作，是否受著作權之保障？如是，則：
1.被上訴人生產之系爭產品1 、2 有無侵害上訴人之系爭圖形著作？
2.被上訴人生產之系爭產品1 、2 ，是否違反公平交易法第22條第1 項第1 款及第25條之規定？
3.上訴人是否得依據著作權法第88條第1 項、第2 項第2 款或依公平交易法第30條、第31條第2 項之規定，向被上訴人請求損害賠償？
4.上訴人得否依著作權法第84條第1 項或公平交易法第29條之規定，向被上訴人請求排除侵害？
5.上訴人得否依著作權法第89條或公平交易法第33條之規定，向被上訴人請求將本件判決書內容登載新聞紙？
五、本院得心證之理由：
(一)我國為WTO 之會員，自應遵守TRIPs 協定，依據TRIPs 協定第9 條第1 項規定，會員應遵從伯恩公約第1 條至第21條及附錄之內容，故適用何國著作權法之保護，自應遵守伯恩公約之國民待遇、最低限度保護、自動保護及獨立保護等四大原則，並參諸涉外民事法律適用法第42條之立法理由。本院認上訴人在我國主張系爭圖形具有著作權，故其保護範圍及賦予著作人保護其權利之方法，應專依主張保護所在地之我國著作權法定之。爰分述如下：
1.國民待遇原則（the principle of national treatment ）係指一個國家對他國國民之待遇不得低於其給予本國國民的待遇而言。故受本公約保護之著作，其著作人在源流國以外之本聯盟各會員國中，應享有各該會員現行法或未來法律所賦予其國民之權利，暨本公約特別賦予之權利，伯恩公約第5 條第1 項定有明文。依據國民待遇原則，上訴人請求我國著作權法保護，其待遇應與我國國民相同。
2.最低限度保護原則（the principle of minimum standardof protection ）係指伯恩公約各成員國得依據各成員國國內法之規定，對享有國民待遇之外國國民提供著作權及其相鄰權的保護。其不論於保護之範圍、期限等條件，均不得低於公約所特別規定之最低要求。伯恩公約第2 條、第2 條之
2 第1 項、第10條、第10條之2 第1 項、第2 項分別定有明文。我國著作權法對於享有國民待遇之外國國民提供著作權之保護，其保護之範圍、期限等條件，均未低於公約所特別規定之最低要求。
3.自動保護原則係指伯恩公約會員國於各會員國內享有及行使著作權及其相鄰權等權利，不需履行任何形式要求，係採創作保護主義，伯恩公約第5 條第2 項前段定有明文。我國亦適用創作保護主義者，故著作人於著作完成時，得享有著作權而受著作權法之保護，毋庸履行登記或註冊之手續，又稱創作自動保護主義。我國原則上採創作保護主義，例外情形，為製版權採登記保護主義。著作權法第10條與第79條第4項分別定有明文。
4.獨立保護原則係指著作人權利享有與行使應獨立於著作源流國既存之保護規定。各會員國對於應保護之著作，依各會員國之法律保護之，不論該著作在其他國家係如何規範。除本公約另有規定外，其保護範圍及賦予著作人保護其權利之方法，應專依主張保護所在地國家法律定之。伯恩公約第5 條第2 項後段與第5 條第3 項分別定有明文。準此，依據國民待遇原則，上訴人請求我國著作權法保護，其應依我國著作權法保護之。
5.涉外民事法律適用法第42條之立法理由謂：智慧財產權，無論在內國應以登記為成立要件者，如專利權及商標專用權等；或不以登記為成立要件者，如著作權及營業秘密等，均係因法律規定而發生之權利，其於各國領域內所受之保護，原則上應以各該國之法律為準。是智慧財產為標的之權利，其成立及效力應依權利主張者認其權利應受保護地之法律，俾使智慧財產權之種類、內容、存續期間、取得、喪失及變更等事項，均依同一法律決定。該法律係依主張權利者之主張而定，故當事人主張其依某國法律有應受保護之智慧財產權者，自應依該國法律確定其是否有該權利。準此，著作權之保護應依主張保護所在地之法律保護，故其著作人為何人？著作權範圍及歸屬如何？有無侵害著作權？均應依上訴人主張保護所在地國家之法律定之，此為屬地主義之內涵。
(二)上訴人所主張之系爭著作是否為我國著作權法所保護之著作：
1.按著作權法所保護之著作，係指著作人所創作之精神上作品，而所謂精神上作品，除須為思想或感情上之表現，且有一定表現形式等要件外，尚須具有原創性，而此所謂原創性之程度，固不如專利法中所舉之發明、新型、設計專利所要求之原創性程度（即新穎性）較高，亦即不必達到完全獨創之地步。即使與他人作品酷似或雷同，如其間並無模仿或盜用之關係，且其精神作用達到相當之程度，足以表現出作者之個性及獨特性，即可認為具有原創性；惟如其精神作用的程度很低，不足以讓人認識作者的個性，則無保護之必要（最高法院97年度台上字第1214號民事判決參照）。故除屬於著作權法第9 條所列之著作外，凡具有原創性，能具體以文字、語言、形像或其他媒介物加以表現而屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍之創作，均係受著作權法所保護之著作。而所謂「原創性」，廣義解釋包括「原始性」及「創作性」，「原始性」係指著作人原始獨立完成之創作，而非抄襲或剽竊而來，以表達著作人內心之思想或感情，而「創作性」，並不必達於前無古人之地步，僅依社會通念，該著作與前已存在之作品有可資區別之變化，足以表現著作人之個性或獨特性之程度為已足。
2.查上訴人固以原證1 之美國著作權登記證書為據，主張其完成系爭著作之時間為96年10月（參本院卷二第114 頁），惟早於82年，在日本即有以相似於系爭著作之叉子造型的專利權公告（被證1 ），無論是叉子鋸齒部分兩兩凹口對稱、一凹一凸對稱、圓弧型鋸齒、尖型鋸齒等，均有圖式載於該專利公報內；於89、94年，在臺灣亦有相似於系爭著作之防麵條滑落之凸緣叉子及平底湯匙造型的結構改良專利權公告。上訴人固提出被證1 、2 所示叉子、湯匙與其系爭著作之叉子、湯匙之比對表，並主張二者實質不相似，惟就叉子而言，前端叉子部分（不含握把），上訴人之著作與前揭日本專利均具鋸齒狀，以達到防止麵條叉取滑落，進而增進食用麵條之便利性，且該日本專利所示之圖型變化樣式甚至多於上訴人之著作，且可以涵蓋上訴人之著作樣式；湯匙部分，則均採平厎狀空間，供裝盛之用，與一般習見之湯匙在外觀、形狀等設計上，並無特殊之處。準此，難謂上訴人所主張之著作已達到相當之精神作用程度，而足以表現出作者之個性及獨特性，故系爭著作實質上難謂具原創性。
3.本件上訴人於第二審雖提出上證1 之宣示書等資料主張系爭「叉子＆湯匙」圖案係由上訴人之受僱人○○○○創作，上訴人即對系爭著作享有著作權云云。然查，姑且不論上訴人於原審審理期間無論係歷次書狀或開庭陳述中均從未如此主張，亦未曾提出該等資料，遲至本件二審上訴後始首次提出，其內容之真實性已存有疑慮，且由其提出之手繪叉子湯匙圖形手稿無法直接判斷係何人所繪製，亦無法判斷繪製完成之實際日期，亦無法確認公開發表時間，更無法證明繪製者於創作時，未接觸參考他人先前之著作，而非抄襲之獨立創作。是以，單就系爭「叉子＆湯匙」圖案而言，其完成時間或發表時間，仍存有疑義。況查，上證1 宣示書所載之製作日期為2019年7 月18日，顯為兩造進入訟爭程序後，甚至晚於原審判決宣判日（108 年4 月23日）及正本作成日（108年5 月3 日），顯係於108 年4 月23日或同年108 年5 月3日之後始由上訴人單方自行製作，由於被上訴人對上證1 之形式與實質上之證明力均不予承認，且合理推測恐係上訴人為進行上訴而臨訟事後製作之，自難於本件訴訟採為對上訴人有利事實認定之證據。
4.縱系爭「叉子＆湯匙」圖案係由上訴人之受僱人○○○○於2007年創作，然綜觀該等叉子、湯匙圖片，實與一般習知且廣為大眾使用之叉子、湯匙造型相去不遠，且所有叉子用以叉取物品之前端造型均為該「手指狀」，而有鋸齒狀之設計亦屬先前早有之造型，此有原審被證1 附卷可參，而非以橢圓造型設計裝勺處之湯匙亦早已於市面上不勝枚舉，此亦有原審被證2 在卷可稽，甚至烹煮義大利麵之叉勺本即是設計成特殊鋸齒狀；而便利商店日常使用之透明的布丁湯匙都是使用連接相同四角往下內縮成平底之倒梯形狀，此亦經原審判決理由敘明「惟早於82年，在日本即有以相似於系爭著作之叉子造型的專利權公告（被證1 ），無論是叉子鋸齒部分兩兩凹口對稱、一凹一凸對稱、圓弧型鋸齒、尖型鋸齒等，均有圖式載於該專利公報內；於89、94年，在臺灣亦有相似於系爭著作之防麵條滑落之凸緣叉子及平底湯匙造型的結構改良專利權公告（被證2 ）。原告（即上訴人，下同）固提出被證1 、2 所示叉子、湯匙與其系爭著作之叉子、湯匙之比對表，並主張二者實質不相似（參原審卷二第700 頁），惟就叉子而言，前端叉子部分（不含握把），原告之著作與前揭日本專利均具鋸齒狀，以達到防止麵條叉取滑落，進而增進食用麵條之便利性，且該日本專利所示之圖型變化樣式甚至多於原告之著作，且可以涵蓋原告之著作樣式；湯匙部分，則均採平厎狀空間，供裝盛之用，與一般習見之湯匙在外觀、形狀等設計上，並無特殊之處」等語。
5.經比對上訴人之系爭圖形與被上訴人之夾夾樂湯叉組商品，並非完全相同，本件被上訴人之「夾夾樂湯叉組」（立體物）不惟未以平面方式表現上訴人「叉子與湯匙」平面圖形之內容於立體物上，亦非以立體之方式重新表現「上訴人系爭叉子& 湯匙」平面圖形著作之著作內容而為新創作，故亦非屬「改作物」。又上訴人製成其叉子& 湯匙組商品立體物之過程中，如尚有其他技術在內，則此乃屬專利權之範圍。上訴人雖另主張其兔寶寶立體玩具有向日本申請專利，取得專利權云云。然專利權有其屬地主義，上訴人自不得以日本之專利權於臺灣對被上訴人主張，且與本件無涉。上訴人系爭「叉子＆湯匙」圖案既然係抄襲先前已有之叉子、湯匙造型元素，並無任何足以表現其個性或獨特性之處，亦無法透過該等圖形感受到任何可愛之美感和思想傳遞，遑論得透過該等圖片體會出任何足以表現出作者個性及獨特性之最低程度原創性或獨立精神創作成分存在，故系爭著作實質上難謂具原創性，自無由主張著作權。
被上訴人之商品與系爭圖形縱呈現出部分近似，但仍非可據以認定被上訴人有抄襲上訴人之圖形。上訴人復稱兩造產品根本為同一產品云云，惟如前所述，縱然兩造所表達者為同一產品，仍因其他製圖工法之差異（個人思想之融入），表達技巧不同，可各自享有著作權。是故被上訴人係為經過一定任務發起，再由設計人員思考達成任務之可能性設計，並經實地驗證後產生具特殊作用性設計，尚不能以兩造設計圖表達同一產品即認被上訴人之商品侵害上訴人之著作權。又上訴人於書狀泛稱「叉子創意是以手指狀為主體，並且在手指上佈滿鋸齒，用以隱喻兒童手指（拿）與牙齒（咬）的結合；至於湯匙則改變傳統橢圓造型，將之設計成五角型不規則狀，顯示特殊性以便吸引兒童注意，…系爭美術著作圖形在於表達『可愛』的美感和思想」云云，顯屬臨訟所編撰，並無可採。是以，上訴人所主張其享有特殊造型之專利或著作權利，毫無任何新穎性或創作性可言，僅係將他人早已流傳於世之著作稍做修改。
6.又上訴人固提出上證5 相關文章與實務見解主張專利說明書、圖式等得屬著作權法所稱之著作，應受著作權之保護，並據此指摘原審判決理由有誤云云。但查，上證5 相關實務見解所述之受著作權保障之專利說明書、圖式均係有一前提存在，即該等說明書與圖式本身若於符合原創性，且足以表現出作者之個性及獨特性之精神創作特質之情形下，自屬著作權保障之範圍無誤。然若該專利說明書或圖式中所呈現之圖樣僅為單純習用之物品圖形，且未展現作者個性及獨特性之最低程度原創性或獨立精神創作成分存在，難謂有何原創性，自無由主張著作權。易言之，專利說明書圖式中之著作是否享有著作權並非絕對之概念，仍需檢視該說明圖式中之圖樣是否具備原創性而分別依個案認定之，而非如同上訴人所主張只要繪製於專利說明書或圖式中之圖樣即得對他人主張著作權，故上訴人此部分之主張不可採。
7.再查，本件上訴人提出之上證4 即原審原證2 之日本專利公告之叉子、湯匙圖形乃世界各國習見之叉子、湯匙外觀形狀，且鋸齒狀叉子或平口狀湯匙早已有他人申請專利或習見於市面上，為眾所皆知日常生活中習見之表達方式，若將此習用之表達方式賦予著作權法保護，恐將妨礙他人之利用。基此考量，佐以叉子或湯匙外觀圖形日常習用之表達方式，自不應認為本件上訴人於上證4 專利公告圖式中所繪製之「叉子、湯匙」圖形具有原創性，換言之，即不應據以主張著作權法之保護。事實上，本件原審判決之所以認為上訴人提出之上證4 即原審原證2 之日本專利公告之叉子、湯匙圖形不能作為上訴人已就系爭著作取得著作權之依據，亦係基於上訴人提出之該專利公告中之叉子、湯匙圖形，與一般習見之鋸齒狀叉子、平口狀湯匙在外觀、形狀等設計上，並無特殊之處，而不具原創性，因而不得主張著作權；而非如上訴人所稱認為專利說明書、圖式不受著作權保障，故原審判決之認事用法並無違誤。
8.另按，著作權法第10條之1 規定：「依本法取得之著作權，其保護僅及於該著作之表達，而不及於其所表達之思想、程序、製程、系統、操作方法、概念、原理、發現」，亦即著作權法保護「表達」，而不保護「表達」所含的「方法」或「觀念」，此「思想與表達合一原則」（The merger doctrine of idea and expression，西元1989年美國Sherman 教授等所提出），係指若某一觀念之表達非常有限，無法用不同表達呈現此一相同觀念時，觀念與表達即已合一。這些有限的表達本身，因任何人來完成均相同，已不具著作權法所要保護的創作性，且若保護這些有限的表達，實質上會保護到其所蘊涵之觀念，故這些有限的表達不得受著作權法保護。
查叉子、湯匙為世界各地常用餐具，其之功能和造型之關聯性緊密不可分，始會隨歷史漸漸發展成目前叉子、湯匙習見之形狀。因之，單獨就設計圖樣觀之，只要是用過叉子、湯匙之一般人，若給予相同之資訊與條件（防止麵條滑落之叉子、可以平貼杯盤底部方面撈盛之湯匙）要求其進行圖樣之繪製及說明，均會得到相近似之結果，過去早有多人設計出多種圖案，如被上證2 所示市面上鋸齒狀之叉子、平口狀湯匙商品與圖片，甚至日本之日清泡麵亦有相同之鋸齒狀叉子設計，如被上證3 所示。職是，系爭「叉子＆湯匙」圖案應屬單純一功能性、事實性之表達，其表達之方式極其有限，縱使不同之人欲表達同一概念，亦難有不同之表達方式，應有思想與表達合一原則之適用，該有限的表達本身，不受著作權法之保護。
9.綜上，上訴人之系爭「叉子、湯匙圖形」既無原創性，且不受我國著作權法之保護，則被上訴人辯稱其所製造生產之「湯叉組」及「寶貝可拆式餐夾組」，係將早已習見於市面上或他人已到期之新型專利，加以改良製造，並未侵害上訴人之著作權等語，即屬可採。
(三)上訴人就系爭著作圖案取得著作權登記及將系爭著作圖案作為專利申請內容，並非必然可認定系爭著作圖案具原創性，而享有著作權：
1.我國著作權法雖係採創作保護主義，著作人於著作完成時即享有著作權，然著作權人所享著作權，屬私權之範疇，其與一般私權之權利人相同，對其著作權利之存在，自應負舉證之責任。從而，著作權人為證明著作權，應保留其著作之創作過程、發行及其他與權利有關事項之資料作為證明自身權利之方法。倘日後發生著作權爭執時，應提出相關資料由法院認定之。所謂保留創作過程所需之一切文件，作為訴訟上之證據方法。例如，美術著作創作過程中所繪製之各階段草圖。準此，著作權人之舉證責任，在訴訟上至少必須證明下列事項：(1)著作人身分，因證明著作人身分，藉以證明該著作確係主張權利人所創作，此涉及著作人是否有創作能力、是否有充裕或合理而足以完成該著作之時間及支援人力、是否能提出創作過程文件。(2)著作完成時間，即以著作完成之起始點，決定法律適用準據，確定是否受著作權法保護。著作人得藉由著作之發表或出版，證明著作完成之佐證。(3)獨立創作證明，非抄襲他人者，藉以審認著作人為創作時，未接觸參考他人先前之著作（最高法院92年度台上字第1664號判決意旨參照）。職是，上訴人應舉證證明其具有系爭著作之著作人身分，及系爭著作之完成時間及獨立創作證明。經查：
(1)上訴人固以原證1 之第VA 0-000-000號、第VA 0-000-000號美國著作權登記證明書影本為據，主張其已取得2D美術著作權登記，即對於系爭著作享有著作權。雖此項主張經被上訴人爭執美國著作權登記係採形式審查，付費即可完成登記，不會查證申請登記人是否為真正之著作權人或實質審查該著作物是否具備原創性等語，惟經檢視卷附被上訴人提出之美國著作權法中譯本，其中第408 至410 條規定，核與智慧局網頁所示「美國著作權法」（https ://www .tipo .gov .tw/ct .asp?xItem=332837&ct Node=7015&mp=1）第408 至410 條規定內容相符，觀諸相關條文內容可知：第408 條第( a)項後段已明定「著作權登記制度並不是取得著作權保護之要件」，且僅須向美國著作權局依第409 條規定填表、依第408 條第( b)項繳交著作樣本、依第708 條提出規費，即可完成登記。著作權局僅就所繳交之樣本是否為著作物進行審查，即依第410 條第（a）項准予其註冊申請，並以著作權局之名義，發給申請人著作權證書。故被上訴人抗辯在美國之著作權登記，不會進一步查證申請人是否為真正的著作權人、或嚴格審查該著作物是否具有原創性等語，與前揭規定相符。可知，本件縱未能以系爭著作在美國完成著作權登記，即認上訴人所主張之著作物具原創性，但至少可推定上訴人依上開登記享有著作權，惟此項著作權人之推定及系爭著作是否有原創性，可由第三人提出證據加以推翻。
(2)上訴人固敘及其已取得日本實用新案登錄第3158497 號「叉子」專利、第3176583 號「湯匙」專利（原證2 ），且上開專利案中圖式說明之圖案與系爭著作幾近雷同，是系爭著作已於99、101 年在日本公開發表等語。惟專利權與著作權分屬不同之智慧財產權，立法目的、權利要件、保護範圍等均不相同，二者間並無必然關係，不得謂已取得專利權者，就專利文件中使用之圖形即必然享有著作權，故此亦不能作為上訴人已就系爭著作取得著作權之依據。
(3)本件上訴人固以前揭美國著作權登記證書及日本專利案證據，主張該圖式之著作權，惟欲主張著作權，該圖式仍須通過是否具原創性之檢驗，如不具原創性，上訴人仍不得主張享有系爭圖式之著作權。而上訴人主張之系爭著作不具有原創性，業經本院審酌兩造所提出之證據後，認定如前。職是，上訴人不能以前揭美國著作權登記證書及日本專利案證據，主張系爭著作為我國著作權法所保護之著作。
(四)被上訴人並未違反公平交易法第22條第1 項第1 款、第25條規定：
1.按事業就其營業所提供之商品或服務，不得有下列行為：一、以著名之他人姓名、商號或公司名稱、商標、商品容器、包裝、外觀或其他顯示他人商品之表徵，於同一或類似之商品，為相同或近似之使用，致與他人商品混淆，或販賣、運送、輸出或輸入使用該項表徵之商品者；除本法另有規定者外，事業亦不得為其他足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平之行為。公平交易法第22條第1 項第1 款、第25條分別定有明文。 ...
4.查上訴人固主張其產品在日、韓、臺皆為熱銷之著名產品，被上訴人販售之系爭產品1 、2 抄襲上訴人產品，顯有意圖攀附上訴人產品知名度之嫌疑，違反公平交易法第22條第1項第1 款規定，且此行為顯係榨取上訴人努力成果，藉由意圖攀附上訴人產品之著名商譽，做為推銷自己產品之捷徑，係顯失公平之行為而違反公平交易法第25條規定云云。惟按，當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條本文定有明文。如前所述，上訴人對於其所主張之著作具原創性而享有著作權，已不為本院所採，況上訴人所強調其「指狀鋸齒」之叉子及「前端平底」設計湯匙之著作特色，在上訴人所主張取得著作權之前，國內外已有高度類似專利圖案及商品存在，難謂其就系爭「叉子＆湯匙」美術及圖形享有顯著辨識特徵，被上訴人之系爭產品1 、2 自可能參考其他類似圖案及商品，上訴人對系爭產品1 、2 主張高度抄襲上訴人之著作，顯然尚乏充分證據。且誠如被上訴人於原審所提出之事證可知，在到各大網路賣場、各大百貨公司專櫃等餐廚具品牌查訪，無論是鋸齒狀叉子或平口湯匙比比皆是，有被上訴人於原審所提出被證3 、4附卷可稽。又上訴人並未提出其「叉子＆湯匙」產品之市場占有率、消費者對「叉子＆湯匙」產品之印象之市場調查報告、市場上之口碑等資訊，僅提出其於網路平台銷售之廣告，空言其該產品具有高知名度為一般消費者熟知信賴，顯然欠缺說服力。
5.次查，不論是鋸齒狀之叉子或平口設計之湯匙，早就習見於一般消費者日常使用當中，在消費者使用叉子或湯匙進食見到鋸齒狀叉子或平口狀湯匙，並不會特別聯想此一叉子或湯匙係屬上訴人之特定產品，並將此類型之湯叉組與上訴人之商品聯結。且事實上，也因為鋸齒狀叉子或平口狀湯匙早已有他人申請專利或習見於市面上，各家製造商之產品彼此間區別不大，消費者在購買此種型態之商品，不會特別聯想到此一型態商品是某某公司之產品，故上訴人陳稱「叉子＆湯匙」為表徵其公司形象之著名商品，並不可採。
又上訴人所強調其著作的重點在於防止麵條滑落，及讓湯匙容易貼合杯盤底部，均屬於功能性並非美感或外觀造型，如未仔細閱讀商品說明，或經專人特別介紹強調，並不會立即得知此設計之功能，況且與其他商品又有極類似之處，故上訴人所強調之該特色，顯非用以區別商品來源、一目瞭然之「表徵」，加上被上訴人之系爭產品1 、2 ，在握把及頭端部分有自己的特殊設計，整體外觀顯然足以與上訴人之商品作區別，況上訴人亦未證明系爭產品1 、2 ，對於叉子、湯匙相關產品之整體市場交易秩序致生如何之影響。
從而，本件兩造之商品以普通知識經驗之相關事業或消費者，施以普通之注意、異地隔離觀察，並依通體及主要部分觀察原則等判斷，雙方之表徵予人之整體印象，並不會誤認兩者來自同一來源或誤認兩者有所關聯。換言之，鋸齒狀之叉子或平口設計之湯匙非屬特殊、具有識別特徵之餐具，因此使用者不論見到上訴人之產品、被上訴人之產品或其他類似之產品，均無法藉以區別彼此商品之特徵，使一般人見諸該表徵即知該產品為某特定事業所生產製造。上訴人之「叉子＆湯匙」產品不足以區別其商品與其他有競爭關係之同類商品，相關之消費大眾見及同類商品也不會聯想到上訴人之「叉子＆湯匙」產品。事實上，單以臺灣地區而言，鋸齒狀叉子之專利於2000年申請通過後至今已將近20年，一般消費者在選購叉子或湯匙，經常可見鋸齒狀之叉子或平口設計之湯匙作為產品製造之通常使用方法，在諸多餐具製造商之主觀上亦無作為表徵使用之意圖，客觀上一般商品購買人亦不認為其係作為表徵之使用。故上訴人之「叉子＆湯匙」產品並無特殊之處，應屬公平交易法第22條第3 項第1 款規定所稱之「普通使用」，而排除公平交易法第22條第1 項第1 款之適用。
6.又查，自市場上效能競爭之觀點而言，事業從事競爭或商業交易行為，以提供不實資訊或榨取他人努力成果等違反效能競爭本旨之手段，妨礙公平競爭或使交易相對人不能為正確之交易決定之情形，均屬欺罔或顯失公平之類型。而適用公平交易法第25條規定，應符合補充原則，無法適用其他公平交易法之其他條文規定，始有本條適用，故本條為不正競爭或不公平競爭行為之概括規定，其範圍包括限制競爭行為與不公平競爭行為。行為是否構成不正競爭，可從行為人與交易相對人之交易行為、市場上之效能競爭是否受侵害，作為判斷因素。判斷事業行為是否構成足以影響交易秩序，僅要該行為實施後，有足以影響交易秩序之可能性，達到抽象危險性之程度即可。至單一個別非經常性之交易糾紛，則應尋求民事救濟，而不適用公平交易法第25條規定（參照最高行政法院94年度判字第479 號行政判決），本件由上訴人就其主張所提出之證據觀之，被上訴人並無任何攀附上訴人商譽、榨取上訴人努力成果之行為，或足以影響交易秩序而顯失公平之行為，自無違反公平交易法第25條規定可言。
7.復查，既然市面上早已有與本件如此多類似的商品，餐具前端之鋸齒狀之叉子或平口設計之湯匙，是長久以來習見之設計方式，至於末端握把部分，不但也習見於市面上之相關商品，且兩造之握把外觀亦有顯著不同，被上訴人並無任何仿冒上訴人「叉子＆湯匙」之行為。事實上被上訴人於原審亦提出相關事證，證明被上訴人長期與國內知名之嬰幼兒產品銷售公司「奇哥」、「吉尼寶貝」合作，全國各大百貨公司、商場均可見到被上訴人之夾夾樂湯叉組產品，透過網路搜尋「夾夾樂湯叉組」同樣可見數百則以上於各大銷售網站、網友使用心得分享之網路訊息，此有被上訴人於原審提出之被證6 附卷足憑。職是，上訴人主張其「叉子＆湯匙」為知名產品，或稱被上訴人之「夾夾樂湯叉組」係抄襲其產品，尚與事實不符。
智慧財產法院第二庭
審判長法 官 汪漢卿
法 官 林洲富
法 官 曾謀
2020年3月23日 星期一
餐飲(商標)王記青蛙下蛋「青蛙下蛋圖」 v. 「巫記青蛙下蛋」：兩造商標觀念上近似，「巫記青蛙下蛋」不得註冊。
今天看到「網傳青蛙下蛋有確診 商家：提告誹謗」的新聞（沒想到corona也會引發誹謗官司），順便來研究一下雙方曾經的青蛙下蛋商標爭議。
很特別的，
是「青蛙下蛋」的「圖」，去對「巫記青蛙下蛋」提出評定。最後智慧財產法院認為二者 #觀念上構成近似，「巫記青蛙下蛋」不得註冊。
是「青蛙下蛋」的「圖」，去對「巫記青蛙下蛋」提出評定。最後智慧財產法院認為二者 #觀念上構成近似，「巫記青蛙下蛋」不得註冊。
不過，
士林夜市應該是十幾年前曾經去過（吃過豪大雞排），
至於青蛙下蛋我則是都沒有吃過，
因為我以為真的跟青蛙有關XD
士林夜市應該是十幾年前曾經去過（吃過豪大雞排），
至於青蛙下蛋我則是都沒有吃過，
因為我以為真的跟青蛙有關XD
「就外觀而言，系爭商標係以文字直接表達「青蛙下蛋」，而在「青蛙下蛋」文字之前所加諸之「巫記」文字，應係表達「巫」或「巫」家姓之意，故整體而言，系爭商標所表達者乃「巫家人的青蛙下蛋」。反觀據以評定商標因係單純以圖畫構成，未有任何文字，因此望圖生義之結果，據以評定商標得被解釋為「青蛙下蛋」，至於究係何家或何者之產品，無法單從圖形得知。然不論系爭商標抑或據以評定商標，一採明示，一採暗示，給予消費者之寓目印象均與「青蛙下蛋」有關，此應無何疑義。是以，系爭商標與據以評定商標二者 #外觀雖然不同，亦不近似，然 #就二者所表彰之意義而言仍應認為構成近似，且其近似程度不低。」
【青蛙下蛋】智慧財產法院101年度行商訴字第43號行政判決(2012.11.22)https://ipcase.blogspot.com/2020/03/v_23.html
＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿
原告 巫坤旺即青蛙下蛋（巫記青蛙下蛋）（敗訴）
被告 經濟部智慧財產局
參加人 王木火（王記青蛙下蛋）（勝訴）
上列當事人間因商標評定事件，原告不服經濟部中華民國101 年2 月24日經訴字第10106101650 號訴願決定，提起行政訴訟，並經本院裁定命參加人獨立參加本件被告之訴訟。本院判決如下：
主 文
原告（巫記青蛙下蛋）之訴駁回。
事實及理由
一、事實概要：
原告於民國91年10月7 日以「巫記青蛙下蛋」商標，指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第43類之冷熱飲料店，飲食店，小吃店，冰果店，餐廳，咖啡廳，啤酒屋，酒吧服務，向被告申請註冊，經被告審查，准列為註冊第190754號商標（下稱系爭商標）。嗣參加人提出據以評定之註冊第62740 號「王木火標章」商標（下稱據以評定商標），主張系爭商標之註冊有違商標法第23條第1 項第12、13、14款之規定，對之申請評定，並於96年6 月1 日追加主張系爭商標之註冊有違商標法第5 條第2 項之規定。經被告審查，以98年9 月29日中台評字第950415號商標評定書為「本件主張商標法第23條第1 項第12、13、14款規定部分申請不成立，主張商標法第5 條第2 項規定部分申請駁回」之處分。參加人不服提起訴願與行政訴訟，經本院以99年度行商訴字第88號判決將訴願決定及原處分均撤銷，被告乃依本院99年度行商訴字第88號判決意旨，以100 年10月24日中台評字第1000254 號商標評定書為系爭商標之註冊應予撤銷之處分。原告不服，提起訴願，經訴願機關決定駁回，原告猶未甘服，遂向本院提起行政訴訟。本院因認本件訴訟之結果對於參加人之權利或利益將有影響，乃依行政訴訟法第42條第1 項規定，依職權裁定命參加人獨立參加本件被告之訴訟。...
三、被告（智慧財產局）則以：
(一)有關商標是否近似暨其近似之程度部分：
系爭商標係由中文「巫記青蛙下蛋」所組成，其中「巫記」二字通常只是用以表示業主的姓氏，難謂具有較強之識別性。而據以評定商標則係由青蛙產卵之圖形所構成，二商標不論文字或圖形予人寓目感受均係青蛙產卵、下蛋之義，觀念極為相近，有使人誤認係系列商標之虞，自應屬構成近似之商標，且近似程度不低。
(二)有關服務是否類似暨其類似之程度部分：
系爭商標係指定使用於冷熱飲料店、飲食店、小吃店、冰果店、餐廳、咖啡廳、啤酒屋、酒吧服務，與據以評定商標指定使用於小吃之服務相較，兩者皆在提供消費者飲食之需求，二商標所指定使用之服務，在用途、功能、供給者及滿足消費者目的等因素上，具有共同或相關聯之處，依一般社會通念及市場交易情形，二者間應存在高度類似關係。
(三)有關商標識別性之強弱部分：
「青蛙下蛋」於我國固被用以表示粉圓甜點，惟據以評定商標係由青蛙產卵圖所構成，其指定使用在小吃之服務，雖隱含有提供粉圓甜點服務之意涵，然並非直接表示小吃服務之圖形，其識別性固然較弱，仍難謂不具識別性，則系爭商標與之構成近似程度不低，依被告所公告之「混淆誤認之虞」審查基準5.1 規定，二商標可能引起消費者產生混淆誤認。
(四)原告主張其創用「青蛙下蛋」及「青蛙圖」在先，且較據以評定商標及其商品與服務更具知名度，故系爭商標之註冊未違反商標法第23條第1 項第12、13、14款規定。然不論「青蛙下蛋」及「青蛙圖」是否為原告所首創使用，據以評定商標既經依法註冊，且其商標權仍有效存在，即有拘束他人不得以相同或近似之商標指定使用於同一或類似之商品或服務申請註冊之效力。況由原告提出之證據資料可知，商標註冊資料僅為靜態之權利取得，而鄰居及里長出具之營業證明書，雖載有原告於67年起即經營「青蛙下蛋」販售冷熱粉圓並另案申准註冊第579093號及第579094號商標等情事，惟尚非得用以證明原告使用系爭商標於指定使用之冷熱飲料店、飲食店等服務上，另戶籍登記簿及戶籍謄本僅在證明原告與參加人間有姻親關係，與系爭商標之使用無涉，又營利事業登記證及營利事業所得稅稅單顯示原告之青蛙下蛋行營業項目為「各種粉類（麵粉、粉圓、澱粉）買賣」及其營業額，至「HERE」、「Taipei Walker 」雜誌雖有報導「巫記青蛙下蛋」字樣，然實際使用之圖樣不清晰，且其數量亦屬有限，至獲獎之相關證書、照片及報導等資料縱係屬實，然該等選拔活動之目的或為鼓勵及表揚企業建立優良品牌，或係參展商品或店家符合評比項目而獲獎，與二造商標是否無致消費者混淆誤認之虞，並無直接必然之關係，而網頁搜尋資料僅為101 年4 月26日搜尋下載列印之網頁資料，上開證據均難認系爭商標經原告廣泛使用，足使相關消費者得以區辨二商標之異同，而無與據以評定商標混淆誤認之虞，自難採為本件有利之論據。
(五)本案審酌據以評定商標使用在小吃服務上有其識別性，且二商標近似程度不低，復指定使用於性質同一或高度類似之服務，相關消費者有可能誤認二商標之服務為同一來源，或者誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認情事，系爭商標之註冊應有商標法第23條第1 項第13款規定之適用。又系爭商標既應依商標法第23條第1 項第13款規定撤銷其註冊，其是否另有違反同項第12、14款及同法第5 條第2 項之規定，自無庸再予論究。並聲明駁回原告之訴。
五、兩造之爭點為：
系爭商標之註冊是否有商標法第23條第1 項12、13、14款及同法第5 條第2 項規定之適用？
六、得心證之理由：...
(二)本件原告前於91年10月7 日以「巫記青蛙下蛋」商標，指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第43類之冷熱飲料店，飲食店，小吃店，冰果店，餐廳，咖啡廳，啤酒屋，酒吧服務，向被告申請註冊，經被告審查，准列為註冊第190754號商標。
經查，原告系爭商標乃係將「巫記青蛙下蛋」等文字以鏤空方式呈現，意即僅呈現文字外部線條，而內部則為空心（參附表附圖1 所示）。而參加人系爭商標則係以青蛙之圖形，下方佐以數十個大小不等之圓圈所構成（參附表附圖2 所示）。就外觀而言，系爭商標係以文字直接表達「青蛙下蛋」，而在「青蛙下蛋」文字之前所加諸之「巫記」文字，應係表達「巫」或「巫」家姓之意，故整體而言，系爭商標所表達者乃「巫家人的青蛙下蛋」。反觀據以評定商標因係單純以圖畫構成，未有任何文字，因此望圖生義之結果，據以評定商標得被解釋為「青蛙下蛋」，至於究係何家或何者之產品，無法單從圖形得知。然不論系爭商標抑或據以評定商標，一採明示，一採暗示，給予消費者之寓目印象均與「青蛙下蛋」有關，此應無何疑義。是以，系爭商標與據以評定商標二者外觀雖然不同，亦不近似，然就二者所表彰之意義而言，仍應認為構成近似，且其近似程度不低。
(三)系爭商標係指定使用於註冊當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第43類之冷熱飲料店，飲食店，小吃店，冰果店，餐廳，咖啡廳，啤酒屋，酒吧服務等，而據以評定商標則係指定使用於小吃服務，與系爭商標相同或高度類似，再依原告自承其與參加人之主要士林營業攤位僅相隔50公尺以內等情，益證本件原告系爭商標與參加人據以評定商標二者所指定使用之商品或服務高度類似，且所訴求之對象或消費者均相同，二者間實際上更存在某種競爭關係。是以，對消費者而言，當有產生混淆誤認之可能。而縱使認為系爭商標與據以評定商標外觀並非高度近似，尚不致使同一或類似商品或服務之相關消費者單純就外觀圖形觀察即誤認二商標為同一商標，但仍極有可能藉由二商標所明示或暗示之意涵而誤認二商標之商品或服務為同一來源之系列商品或服務，或誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係。
(四)原告（巫記青蛙下蛋）雖主張其創用「青蛙下蛋」及「青蛙圖」在先，且較據以評定商標及其商品與服務更具知名度，並提出鄰居及里長出具之營業證明書，以證明原告於67年起即經營「青蛙下蛋」販售冷熱粉圓並另案申准註冊第579093號及第579094 號商標等情事。惟查，不論「青蛙下蛋」及「青蛙圖」是否為原告所首創使用，據以評定商標乃依法註冊在先之商標，且其商標權仍有效存在，自有拘束他人不得以相同或近似之商標指定使用於同一或類似之商品或服務申請註冊之效力。況由原告提出之證據資料，仍無法證明原告早已使用系爭商標於指定使用之冷熱飲料店、飲食店等服務上。至原告所提出之戶籍登記簿及戶籍謄本僅在證明原告與參加人間有姻親關係，與系爭商標之使用無涉。另依原告所提出之營利事業登記證及營利事業所得稅稅單僅能顯示原告所登記之青蛙下蛋行營業項目為「各種粉類（麵粉、粉圓、澱粉）買賣」及其營業額，仍無法證明原告所登記之商號確有以系爭商標使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第43類之冷熱飲料店，飲食店，小吃店，冰果店，餐廳，咖啡廳，啤酒屋，酒吧服務等商品或服務。至「HERE」、「TaipeiWalker」雜誌雖有報導「巫記青蛙下蛋」字樣，然該報導中實際使用之圖樣不清晰，且其數量亦屬有限，尚不足以證明原告使用系爭商標之態樣。另有關原告所提獲獎之相關證書、照片及報導等資料，僅係原告參與選拔活動之結果，該等活動評選之標準或其目的為何，與系爭商標及據以評定商標二者間是否有致消費者混淆誤認之虞，並無直接必然之關係。至原告所提出之網頁搜尋資料係101 年4 月26日搜尋下載列印之網頁資料，上開證據均難認為系爭商標業經原告廣泛使用，足使相關消費者得以區辨二商標之異同，而無與據以評定商標混淆誤認之虞。本院審酌參加人（王記青蛙下蛋）以青蛙下蛋圖註冊使用在先，且其實際使用上另有以「王記青蛙下蛋」（參本院99年行商訴字第88號判決）等識別文字用以促銷，消費者對據以評定商標認識較早，其識別性較強、而系爭商標與據以評定商標間就其所示意涵復極為近似、指定使用之商品或服務亦屬高度類似等相關因素綜合判斷，認為系爭商標確有達有致相關消費者產生混淆誤認之虞，依商標法第23條第1項第13款規定，自應不許其註冊。
七、綜上所述，被告依首揭規定，為系爭商標之註冊應予撤銷之處分，並無不合。訴願決定予駁回，亦無違誤，均應予以維持。本件原告訴請撤銷原處分及訴願決定，為無理由，應予駁回。
智慧財產法院第一庭
審判長法 官 李得灶
法 官 蔡惠如
法 官 汪漢卿
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