(商標 合約)鼎旺：雙方協議書當中所稱「被告及其子女不得對『鼎旺小吃店』主張任何民刑事權利」，是否及於「原告之女」於「距離原址不到100公尺」開設的「鼎旺火鍋公司」？最高法院認為協議書另有約定「原告得就『鼎旺小吃店』之設址、名稱、經營模式、組織變更、報稅方式等一切與經營相關事務予以調整」，故原審認為原告之女開設的鼎旺火鍋公司不受協議書保護，應有疑義。

最高法院109年度台上字第511號民事判決(2020.12.08)

上 訴 人 林O珠(原告)

被 上訴 人 曹林O玉(被告)

上列當事人間請求返還報酬等事件，上訴人對於中華民國107 年7月24日臺灣高等法院第二審判決（106年度上字第1585號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決廢棄，發回臺灣高等法院。

理 由

一、上訴人(原告)主張：

兩造為姐妹，於民國104年4月29日，就兩造間存否合夥經營鼎旺小吃店之爭議簽立協議書（下稱系爭協議書），約定伊自104年3月起之5 年內，按月給付被上訴人顧問報酬新臺幣（下同）17萬元，被上訴人及其子女不得再爭執鼎旺小吃店等一切經營範圍，或對鼎旺小吃店主張任何民、刑事權利。

嗣伊將鼎旺小吃店改組變更為鼎旺麻辣有限公司（下稱鼎旺麻辣公司），並於同年8 月設立分店，為節稅另設立由伊女即訴外人陳O伶擔任負責人之鼎旺麻辣火鍋有限公司（下稱鼎旺火鍋公司）經營；鼎旺火鍋公司與鼎旺小吃店、鼎旺麻辣公司事實上均由伊與陳O伶共同經營，為同一事業主體。

詎被上訴人之子即訴外人曹O誠趁兩造簽立系爭協議書之際，搶先向經濟部智慧財產局（下稱智財局）申請註冊「鼎旺」、「老鼎旺」商標，設立曹鼎旺股份有限公司（下稱曹鼎旺公司），並在距離鼎旺小吃店不到10分鐘車程處，開立老鼎旺川味鍋物麻辣火鍋店（下稱老鼎旺火鍋店），混淆消費者誤認老鼎旺火鍋店為鼎旺小吃店之分店。

嗣曹O誠對陳O伶提起違反商標法之刑事告訴，經臺灣臺北地方檢察署（下稱臺北地檢署）檢察官為不起訴處分確定。

被上訴人之子違反系爭協議書第5條第1項約定，伊自得依同條第5項約定，請求被上訴人返還已領取之顧問報酬383萬5206元等情。爰依系爭協議書之約定，求為命被上訴人給付 383萬5206元本息之判決。

二、被上訴人(被告)則以：

兩造簽訂系爭協議書時，均知「鼎旺」商標權原為訴外人陳O明所有，上訴人非商標權人，言明鼎旺小吃店之一切法律上權利，不包含未存在之商標權在內。鼎旺火鍋公司之負責人、營業地址，均與鼎旺小吃店不同，非系爭協議書約定鼎旺小吃店之變更組織後之同一事業主體，基於債之相對性原則，系爭協議書效力不及於鼎旺火鍋公司。曹O誠註冊取得「鼎旺」商標及對陳O伶提出刑事告訴，非可認係伊違反系爭協議書第5 條第1、2項之約定等語，資為抗辯。

三、原審廢棄第一審所為上訴人(原告)勝訴之判決，改判駁回上訴人(原告)之訴，無非以：

上訴人於81年間經營鼎旺小吃店；兩造於 104年4 月29日簽立系爭協議書，約定上訴人於同年3月起5年內按月給付被上訴人顧問報酬17萬元；上訴人已給付顧問報酬383萬5206 元。上訴人於同年6月8日設立鼎旺麻辣公司，上訴人之女陳O伶於同年8 月18日設立鼎旺火鍋公司。曹O誠於同年3 月23日，向智財局申請登記「鼎旺」、「老鼎旺」之商標權；同年5 月12日設立曹鼎旺公司後，即於同年6月6日開設經營老鼎旺火鍋店。

曹O誠對陳O伶提起違反商標法告訴，經臺北地檢署檢察官為不起訴處分，及經臺灣高等檢察署智慧財產分署駁回再議確定，曹祐誠另向臺灣臺北地方法院聲請交付審判，亦經裁定駁回確定，為兩造不爭之事實。

依系爭協議書第5條第1、2、5項約定，被上訴人(被告)應擔保其子女不得對上訴人(原告)或鼎旺小吃店，主張任何關於鼎旺小吃店合夥、股份等一切經營相關之民、刑事法律上權利，若有違反，應負返還已領顧問報酬之責。

所稱鼎旺小吃店，依系爭協議書第4條第1項約定，除原鼎旺小吃店之獨資商號外，僅及於由該商號變更組織於原店址成立之鼎旺麻辣公司。依上訴人經營火鍋店之網頁所載，雖陳O伶以鼎旺火鍋公司於新店址販賣麻辣火鍋，與上訴人於原店址為相同火鍋飲食之經營，並各聲明為「2店」、「1店」、使用同一菜單、同一訂位專線、同一官方網站及同一店名。惟鼎旺火鍋公司之負責人、營業地址、營業稅籍，均與鼎旺小吃店及鼎旺麻辣公司不同，上訴人並自承為稅務規劃開設以陳O伶為負責人之分店，使用統一編號不同之發票等語，陳O伶在新店址所成立鼎旺火鍋公司之經營收入自始獨立，並非鼎旺小吃店及其變更後之任何組織，難認鼎旺火鍋公司與系爭協議書第4條第1項約定所指鼎旺小吃店或其組織變更後所存續之鼎旺麻辣公司為同一主體，自不在系爭協議書第4條第1項約定保護範圍內。

曹O誠雖對陳O伶提起侵害其「鼎旺」商標權之告訴，並未違反前揭系爭協議書約定，被上訴人自不負返還已領顧問報酬之責。至上訴人主張系爭協議書第5條第2項約定之「法律上一切權利」係包括「商標權」在內等語，因與本件認定之結果無影響，自無再為審究必要。從而，上訴人依系爭協議書約定，請求被上訴人給付383萬5206 元本息，為無理由等詞，為其判斷之基礎。

四、按解釋契約，應探求當事人立約時之真意，並通觀契約全文，斟酌訂立契約當時及過去之事實、交易上之習慣等其他一切證據資料，本於經驗法則及誠信原則，從該意思表示所根基之原因事實、主要目的、經濟價值、社會客觀認知及當事人所欲表示法律效果，作全盤之觀察，以為判斷之基礎。

查系爭協議書為兩造所簽立，其第4條第1項約定「甲方（上訴人）為營運需求，於第1條第1項所定5 年期間內，得就『鼎旺小吃店』之設址、名稱、經營模式、組織變更、報稅方式等一切與經營相關事務，予以調整。但若『鼎旺小吃店』之負責人或股東為甲方或甲方之子、女者，甲方仍應負第1 條給付顧問報酬之義務。依本項調整經營模式之『鼎旺小吃店』，如仍有第3條第1項之情形（不可歸責之事由，或非出於自願之情形，而結束營業）者，甲方亦不負給付責任。」等語，參以被上訴人之子曹O誠搶先申請註冊「鼎旺」、「老鼎旺」商標，設立曹鼎旺公司，開設「老鼎旺火鍋店」，為原審所是認，兩造著重者似在以「鼎旺」為店名，經營火鍋店；系爭協議書第5條之2約定「本協議書所稱之『鼎旺小吃店』，包括依本協議書第4條第1項調整經營事務後之營業組織。」等語（見一審調字卷第21頁正、背面）。兩造似約定上訴人為營運需求，本得調整「鼎旺小吃店」之設址、名稱、經營模式、組織變更、報稅方式等一切與經營相關事務，且所為調整若以上訴人子女為負責人或股東時，上訴人仍負有給付顧問報酬義務。

證人即為兩造草擬系爭協議書之劉O杰於原審亦證稱：伊草擬第4 條時，想法是不要再告鼎旺小吃店及上訴人，伊認為在鼎旺小吃店之地址上，如負責人變更為上訴人子女或第三人，上訴人仍負有給付顧問報酬義務等語。

而上訴人於原店址與陳O伶以鼎旺火鍋公司於新店址，使用同一菜單、同一訂位專線、同一官方網站及同一店名，並聲明各為「1店」、「2店」，為原審認定之事實。上訴人於事實審主張2店相距不到100公尺等語，似為被上訴人所不爭。果爾，以上訴人之女陳O伶為負責人在距鼎旺小吃店原店址不到 100公尺之新店址，設立仍以「鼎旺」為店名並販賣相同火鍋飲食之鼎旺火鍋公司，是否非上訴人依系爭協議書第4條第1項之約定，為營運需求，乃就鼎旺小吃店之設址、名稱、經營模式、組織變更、報稅方式等相關經營事務所為調整，而為該條所規範之同一主體範圍內？非無疑義。

上訴人主張其為紓解客源開立分店設立鼎旺火鍋公司，是否全然不足採，洵非無疑，此攸關鼎旺火鍋公司是否為系爭協議書第5條第1項所約定被上訴人及其子女不得主張任何民、刑事法律上權利之範疇，自有再加研求之必要。乃原審未察，遽以鼎旺火鍋公司係為節稅由陳O伶設立，並有獨立之經營收入，與鼎旺小吃店或鼎旺麻辣公司非同一主體，而為不利上訴人之論斷，自有可議。上訴論旨，指摘原判決違背法令，求予廢棄，非無理由。

最高法院民事第七庭
審判長法官 袁 靜 文

法官 滕 允 潔

法官 林 金 吾

法官 石 有 為

法官 李 媛 媛

(著作權)天后雜貨店「維他露」「黑松」「黑松沙士」「吉利果」懷舊看板：告訴人就商標人的圖形著作進行拍照，並無原創性。

#翻拍懷舊看板 #沒有原創性 來看一下著作權的刑事判決，雖然應該是很嚴肅的訴訟程序，但是讀起來讓人嘴角失守(辛苦了告訴人和被告努力爭取權利，感謝法官寫判決讓我們讀)。 告訴人蒐集了維他露、黑松的招牌看板，將之翻拍成照片，嗣後對使用近似照片的被告(天后雜貨店)提出侵害著作權的刑事告訴。 法院比對出部分被告用的照片 #不是來自告訴人。 此外，法院也認為告訴人的照片只是翻拍看板的照片，沒有原創性，最後認定被告無罪： 「著作權法給予著作權利保護，要求要有最低的創意在其中，如果沒有顯現作者創意，去拍攝吉利果看板，這張照片依然是原來的圖形著作，而不是一張攝影著作。告訴人雖然花錢請攝影師拍照，要將收藏的古物一一成照片，印製成書。但這張吉利果照片與原來吉利果商標、原來的吉利果圖形著作，差別就是底下的反光而已。然而，反光是攝影技巧不好，而不是攝影技巧太好。#反光到底表現了攝影者什麼創意？使得圖形著作變成了攝影著作？而且經查告訴人提出的底片原物，攝影師當天在拍攝這些收藏時，急著要把收藏拍完，這些收藏實物底下是墊著紙箱，紙箱上面放著要拍攝的實物，「吉利果看板」與「黑松汽水玻璃瓶看板」是一起在同一張底片拍攝的，黑松汽水玻璃瓶是正立著拍，「吉利果看板」是90度倒過來立著，看起來是鏡頭太小，#想辦法將兩件物品一起擠入鏡頭而已，這是表達什麼創意？縱然告訴人將吉利果看板拍攝成照片，拍攝中因為部分反光，導致照片成果與實物有了一點差距，這一點點的差異性，並不會讓其他利用者感覺有攝影著作的成分在裡面，只會依然感覺它是一個商標權，它是一張圖形著作而已，#沒有辦法判斷它有攝影者的巧思在裡面，沒有侵權故意。如果真的有侵權行為，應該由商標權人來提告才對。」 攝影人要如何呈現和說明自己的創意何在，在科技進步的今日，也是一門學問。 另外法院講到關於衍生著作和是否侵權的問題，也值得一讀： 「翻譯就是一個典型的衍生著作，著作權法給予中文翻譯本的衍生著作權，是因為表達了中文的文學之美，所以給衍生著作的權利。並不是因為先與英文本簽約授權才得到衍生著作權利。「表達中文文學之美」與「獲得簽約授權」是兩件事情。從而，將他人英文小說翻譯成中文，#不問是否取得英文版作者之授權_只要中文翻譯已經展現中文文學之美_均於中文翻譯時享有著作權。#至於想要印刷中文版小說上市_這會侵犯英文版著作權人權利。所謂「著作權法給你中文版的創作保護」，只是別人不能直接拷貝你的中文翻譯作品而已，#其實你的中文版翻譯成果幾乎不能公開使用。」 這讓我想到之前有一位DJ學生問到「混音是不是一種錄音？」我想如果學生問的問題是我心裡所想的問題的話，其實答案就在上方。 #恒達法律事務所

#著作權律師

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臺灣彰化地方法院刑事判決 109年度智易字第11號(2020.11.4)

公 訴 人 臺灣彰化地方檢察署檢察官

被 告 楊O量

上列因被告違反著作權法案件，經檢察官提起公訴（108年度偵字第8212號），本院判決如下：

主 文

楊O量無罪。

理 由

一、公訴意旨略以：

被告楊O量為彰化縣○○鎮○○街00號「天后雜貨店」負責人，其明知「黑松沙士看板」、「黑松看板」、「吉利果看板」、「維他露看板」等攝影著作之著作財產權為胡O明所享有，未經胡O明授權或同意，不得任意重製，其竟與真實身分不詳之成年人基於違反著作權法之共同犯意聯絡，於民國107年某不詳時間，在不詳地點，委託該不詳成年人將胡宏明享有著作財產權之上開攝影著作轉印為看板並布置於上開天后雜貨店外、並於網路上張貼含有上開看板之天后雜貨店照片招攬客人，以此方式重製胡O明上開攝影著作。嗣胡O明於108年5月間發現上開重製看板，始悉上情。因認被告所為，係涉犯著作權法第91條第1項之擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權罪嫌。...

三、訊據被告承認：確實曾在鹿港公會堂附近開懷舊風格雜貨店，是107年8、9月起向房東承租開店，當時為了製造懷舊氣氛，所以在門口帖了幾張以珍珠板為底的「維他露」「黑松」「黑松沙士」「吉利果」圖樣。但否認犯罪，辯稱：門口的裝飾是我請裝潢工人幫我介紹大圖輸出，大圖輸出的人有拿手機讓我看，我就選出其中幾張圖案，然後就輸出，我是用珍珠板做出來，我在門口用雙面膠粘在牆面，這些圖檔哪裡來的我不知道，大圖輸出的人可能是在網路上抓的。告訴人有請律師助理來通知我，我馬上將圖案拆下來了，我有想要道歉，我願意以2萬元解決，但對方要求16萬元，但我經濟能力不好無法負擔。我爭執的是這些圖案有無攝影的原創性，這些商標圖案到處都有，我請教過律師，律師也覺得很奇怪為何商標權人黑松、吉利果沒有來告我，反而是攝影者來告我（109年8月7日筆錄）。全彰化縣只有兩個地方收藏告訴人的這本書，一個是縣立美術館，一個是員林演藝廳收藏，其他根本沒有人在收藏他這本書，也沒有辦法從他的書上複製下來。當初我在手機上隨便選幾張，這些網路上抓過來，大圖輸出才1張1百元，我是將輸出貼在珍珠板上。我沒有想過裡面會有攝影成份，其實我店裡其實沒有賣黑松汽水或維他露，我也沒有要混淆商品來源（109年10月7日審理筆錄）。

四、按著作係指屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍之創作，著作權法第3條第1項第1款定有明文。是著作權法所保護之著作，指著作人所創作之精神上作品；所謂之精神上作品，除須為著作人獨立之思想或感情之表現，且有一定之表現形式等要件外，尚須具有原創性始可稱之。而所謂原創性，包含「原始性」及「創作性」，「原始性」係指著作人原始獨立完成之創作，非抄襲或剽竊而來，而「創作性」，並不必達於前無古人之地步，僅依社會通念，該著作與前已存在之作品有可資區別，足以表現著作人之個性為已足（最高法院89年度台上字第2787號、90年度台上字第2945號、97年度台上字第1587號刑事判決；104年度台上字第1251號民事判決意旨參照）。又著作權法對於「創作性」的創作程度要求很低，其不僅無須如專利法中對於發明、新型、設計所要求之高度原創性程度，甚至僅須有微量程度的創作，足以展現創作人個人之精神作用即可。

又所謂攝影著作，係指以固定影像表現思想、感情之著作，其表現方式包含照片、幻燈片及其他以攝影之製作方法（著作權法第5條第1項各款著作內容例示第2點第5款規定參照）。

傳統攝影著作是以單眼相機拍攝，著重光線、構圖、色彩與表達的情感。而隨著科技發達，攝影越來越容易，已經進化到有拍照功能之智慧型手機，使得吾人在日常生活中均可輕易以手機拍攝照片紀錄影像。又無論係單眼相機或智慧型手機，為使消費者能輕易操作，均建置有不同之拍照模式以供選擇，「光圈、景深、光量、快門」已經不需要學習，機器自己就可以判斷出最佳取景模式。即使不懂攝影技巧之人，亦可透過內建的拍照模式拍出專業完美照片。

在此科技進步之時空背景下，於探討攝影著作是否具「創作性」要素時，傳統技巧的成分逐漸下滑，還是要回歸創作者內心的想法，是否對拍攝主題、拍攝對象、拍攝角度、構圖等有所選擇及調整，客觀上可展現攝影者的構思、與他人可資區別之個性，足以呈現創作者之思想、感情，能夠達到這個思想情感程度，而非單純僅為實體人、物機械之再現，即應賦予著作權之保護。

五、檢察官起訴的「黑松沙士」、「黑松」、「吉利果」、「維他露」等圖案，本來都是商標權，而且至今商標權仍然存在。申請商標註冊時，是以圖形著作的方式呈現出來，才去申請商標註冊。又本件告訴人並不是「黑松沙士」、「黑松」、「吉利果」、「維他露」商標權人，也沒有獲得上述商標權人的授權，而是將上述商標（圖形著作）拍照起來，改為主張自己有攝影著作權，告訴人的主張權利是架構在他人已經發表的圖形著作上。我國著作權法第六條規定：「就原著作改做之創作為衍生著作，以獨立之著作保護之，衍生著作之保護，對原著作之著作權不生影響。」，我國著作權法對於衍生著作是有給予保護，但僅限於「改作那一小部分的巧思」而已，對於沒有改作的部分，既然沒有表達出創作的巧思，那當然還是屬於原來著作權人的。

六、翻譯就是一個典型的衍生著作，著作權法給予中文翻譯本的衍生著作權，是因為表達了中文的文學之美，所以給衍生著作的權利。並不是因為先與英文本簽約授權才得到衍生著作權利。「表達中文文學之美」與「獲得簽約授權」是兩件事情。從而，將他人英文小說翻譯成中文，不問是否取得英文版作者之授權，只要中文翻譯已經展現中文文學之美，均於中文翻譯時享有著作權。至於想要印刷中文版小說上市，這會侵犯英文版著作權人權利。所謂「著作權法給你中文版的創作保護」，只是別人不能直接拷貝你的中文翻譯作品而已，其實你的中文版翻譯成果幾乎不能公開使用。因為著作權法第6條第2項規定「衍生著作之保護，對原著作之著作權不生影響。」，原來的英文版還是受到嚴密保護，而且著作權法第28條前段規定「著作人專有將其著作改作成衍生著作或編輯成編輯著作之權利。」，英文版作者享有授權他人翻譯中文本的權利，若沒有經過英文版作者授權而搶先推出中文版翻譯本上市，還是會構成侵權（最高法院106年台上字第290號民事判決意旨相同）。

回到本案情節，本案告訴人是花錢請攝影師將「黑松沙士」、「黑松」、「吉利果」、「維他露」金屬看板拍成照片，印在書上。而「黑松沙士」、「黑松」、「吉利果」、「維他露」本質是商標權，也是圖形著作，告訴人要將在他人圖形著作上衍生出攝影著作，就要證明自己的攝影有表達了攝影的原創性，足以與原先圖形著作區別。否則就是依然不脫離原本的圖形著作，應該是圖形著作人來出面主張權利才是。

七、商標權與告訴人、被告的資料比對如下：...

八、經查：

㈠「維他露看板」部分：

⒈本院命告訴人提出拍攝底片，經當庭勘驗，並將底片以黑白影印機及彩色影印機將底片內容印下來，已經附卷。經本院當庭比對告訴人底片（印出來就是書籍上照片）與被告店門口被蒐證的照片，發現（本院卷P.109）：

┌──────────────────────────┐│告訴人書籍與底片確實有維他露汽水的圖片，且鏽斑與被告││店口的裝潢珍珠板的廣告鏽斑的位置一致，但底片上看板兩││個洞有繩子穿過去，印在書本上繩子已經去掉，被告門口看││板圖樣沒有繩子，只是有孔洞。 ││告訴人、維他露看板下方「汽水」二字小有反光，但被告的││裝潢廣告看板「汽水」二字沒有反光。告訴人的書籍上英文││字是比較深，下面汽水二字比較淡，應該是反光造成下面「││汽水」二字造成比較淡。至於蒐證照片上面的英文及汽水顏││色都深，應該是沒有反光。 │└──────────────────────────┘
其實告訴人所拍攝的維他露汽水看板實物，與被告店門照片所依據的實物，應該是同一個實物看板，只是告訴人拍攝時上面孔洞是有穿繩子的，而被告店門口那張照片裡面的實物孔洞是沒有穿繩子的。表示這兩張照片是先後不同時間去拍同一個看板實物，既然是不同時間拍攝的照片，當然沒有侵犯告訴人照片著作權的問題。

⒉檢察官雖稱：因為被告要放在門口裝潢，修圖為了美觀，所以才把繩子修掉。輸出的人想要作成完整的招牌。顏色字跡加深是被告自己的考量，但整體來看就是來自同一個物體（本院卷P.110）。但這只是檢察官的推測之詞，因為這張維他露看板本身就是陳年古物，本身鏽斑訴說的它滄桑歷史，使用的人也是要表現懷舊風，破破舊舊就是最好的表現，何須要修圖？如果有人從告訴人書上抓到這張圖，為何要把繩子修掉？為何要把下面的汽水二字顏色加深？這又不是網美需要修圖，更何況被告說這個大圖輸出一張不到一百元，修圖就不敷成本。到底有沒有人修圖？都還是尚未證明的事，檢察官推論有人修圖把繩子修掉，把顏色加深，這是有罪推定，而非無罪推定，自難採信。

㈡「黑松看板」（黑松註冊商標看板）：
⒈這個圖案就是「黑松」兩個字，加上外面紅色的內框、綠色的外框，就是常見的黑松商標。網路上有收藏家分享這片是65年發行的方形黑松雙面招牌（見本院卷P.20）。經比對告訴人提出拍攝的底片，與被告被蒐證掛在門外的照片，勘驗發現（本院卷P.111）：
┌──────────────────────────┐│告訴人的底片招牌下面有一點反光，與書籍上的反光位置一││樣，但被告門口的招牌是沒有反光，被告門口的看板在右下││方 45 度角有一處黑色污痕，告訴人書籍上沒有。被告門口││看板左下方 45 度角抽抽樂上方有一小黑點，告訴人書籍沒││有。除此之外，穿孔形狀及其他鏽斑的位置都是一樣。被告││門口的看板紅色的一圈的部分右下角顏色比較淡，確實與告││訴人的書籍位置相同。 │└──────────────────────────┘
既然穿孔形狀及其他鏽斑的位置都是一樣，表示告訴人拍攝的實物，與被告照片所拍攝的實物，可能是同一個實物。但是告訴人於蒐集到這個黑松看板實物之前，可能這個實物已經被很多人拍攝過了，所以有不同時間拍攝的照片在外面流傳。被告店門口這張看板，右下方45度角有一處黑色污痕，告訴人書籍上沒有。另一差別是，告訴人書籍上的這張圖，右下角綠色有嚴重反光，但是被告店門口被蒐證的這張圖，右下角綠色沒有反光，所以肯定不同時間針對同一個看板實物所拍攝的照片，既然是不同時間拍攝的，是不同的照片，當然沒有侵犯告訴人照片著作權問題。

⒉檢察官及告訴人說：被告店門口的招牌顯然與告訴人書籍內容一致，至於反光，是大圖輸出時，為了美觀把反光修掉了（本院卷P.111）。但是如果做大圖輸出的人，從告訴人從書本上抓到這張圖，對於綠色反光就照原來情形呈現，為何要修圖修掉綠色反光？又為何要增加一塊污痕？區區一百元的大圖輸出，做到差異這麼大也太費工夫了。雖然告訴人的照片與被告門口的照片，顯現穿孔形狀及鏽斑一致，表示它們是拍攝同一個實物，但不能說他們是同一張照片。

㈢「黑松沙士看板」：
⒈這個看板比較少見，是由一個玻璃瓶形黑松沙士、黑松瓶蓋、黑松沙士四個字所組成的。網路上有收藏家分享這是59年印製瓶裝沙士鐵皮看板（本院卷P.51）。又經勘驗告訴人提出底片、書籍，與被告店門口被蒐證照片比對，勘驗發現（本院卷P.113）：
┌──────────────────────────┐│告訴人提出的底片與書籍，在沙士左下角「士」的旁邊有明││顯反光，但被告門口看板「士」沒有反光，除此外，鏽斑的││位置是雷同。 │└──────────────────────────┘
其實告訴人底片與書籍上的左下角反光嚴重，使黑松沙士外圍方形的底色圖案不完整，綠色底色甚至缺陷到失去原來長形狀。被告店門口那張被蒐證圖案的綠色底色，至少還是原來長方形狀。

⒉檢察官說：告訴人蒐集這張招牌，據告訴人所稱是在民國85年蒐集，反光部分，被告委託之人可能是因為輸出結果認為不夠美觀，把反光補回去，讓它覺得沒有反光（本院卷P.113）。然查，這個大圖輸出一張一百元，沒有必要去花工夫修圖。雖然告訴人的照片與被告門口的照片，顯現鏽斑一致，表示它們是拍攝同一個實物，但不能說他們是同一張照片。告訴人蒐集這個看板實物之前，前任主人已經讓人拍攝過了，可能翻拍照片早已經在外面流通。

㈣「吉利果看板」：
⒈這個吉利果商標圖案屬於蠻常見的圖案，網路上也有收藏家分享自己有一面民國60年代的吉利果看板（本院卷P.21）。
經比對被告底片、書籍與被告店門口被拍攝到的照片，勘驗發現（本院卷P.112）：
┌──────────────────────────┐│告訴人提出的底片是藍色，看板下方有兩處的反光，底片上││面兩個洞，但是在被告店門口的綠色的，下方也有反光，書││籍與被告看板比較，鏽斑位置大致吻合，只是顏色不一樣。│└──────────────────────────┘
最大的差異就是，告訴人的書籍上照片是藍色的，但被告掛在店門口的裝飾是綠色的。而正確的吉利果商標，確實是藍色的，綠色吉利果商標是不正確的。比較兩張照片反光的位置確實吻合，極可能是來自於同一張照片，但是印刷時產生色差，以致於將藍色印呈綠色，也就是說，被告這張吉利果來自於告訴人的這張吉利果照片。

⒉但是著作權法給予著作權利保護，要求要有最低的創意在其中，如果沒有顯現作者創意，去拍攝吉利果看板，這張照片依然是原來的圖形著作，而不是一張攝影著作。告訴人雖然花錢請攝影師拍照，要將收藏的古物一一成照片，印製成書。但這張吉利果照片與原來吉利果商標、原來的吉利果圖形著作，差別就是底下的反光而已。然而，反光是攝影技巧不好，而不是攝影技巧太好。反光到底表現了攝影者什麼創意？使得圖形著作變成了攝影著作？而且經查告訴人提出的底片原物，攝影師當天在拍攝這些收藏時，急著要把收藏拍完，這些收藏實物底下是墊著紙箱，紙箱上面放著要拍攝的實物，「吉利果看板」與「黑松汽水玻璃瓶看板」是一起在同一張底片拍攝的，黑松汽水玻璃瓶是正立著拍，「吉利果看板」是90度倒過來立著，看起來是鏡頭太小，想辦法將兩件物品一起擠入鏡頭而已，這是表達什麼創意？縱然告訴人將吉利果看板拍攝成照片，拍攝中因為部分反光，導致照片成果與實物有了一點差距，這一點點的差異性，並不會讓其他利用者感覺有攝影著作的成分在裡面，只會依然感覺它是一個商標權，它是一張圖形著作而已，沒有辦法判斷它有攝影者的巧思在裡面，沒有侵權故意。如果真的有侵權行為，應該由商標權人來提告才對。

九、把沒有著作權的古物古畫，轉變成數位收藏，再主張數位收藏的著作權？是否可行？

曾有美國Bridgeman Art Libraryv. Corel Corp.案，本案原告是一間美國Bridgeman藝術圖書館，通常其拍攝的藝術品，都已經超過著作權保護期限。拍下清楚的照片後，他們將這些照片重製為較大的彩色幻燈片，也將其照片檔轉成數位檔案，販售授權。被告則是加拿大的Corel公司，他們是銷售電腦軟體，他們的軟體照片裡面出現了那些古畫的圖檔。原告主張取得衍生著作，美國法院認定：所謂的原創性（originality），雖然不必是高度創作，但不可以完全複製另一件作品。衍生著作若是利用著作人技巧、判斷和勞力，將原始著作進行轉換，也能取得新的著作權。

原告Bridgeman的照片，只是將一些已經沒有著作權的作品，作完全的重製，而沒有任何的增加、修改或轉化。甚至，原告更是努力要將照片拍的跟原始著作的色澤一模一樣，博物館攝影是「求真」百分之百原物重現，並沒有摻入自己的創意，不是「求美」，不符合原創性要求，沒有著作權。畫作本來是畫在畫布上面的，現在轉換到數位檔上面，單純的媒介轉換，並不符合原創性要求。

原告博物館雖然花錢請攝影師將畫作拍成照片，若照片只是完全的重製另一個影像，則仍然不具原創性。法院還舉例說，影印機的設計也具有高度專業性，但影印機複製出來的作品，並不因為影印機的專業性，而取得原創性，美國法院綜合上述意見後，認原告Bridgeman博物館的照片，並不具備原創性，而未取得著作權。

十、在古董古畫的市場上，很多收藏家會樂於高價收集古董名畫，是因為這些古董名畫雖然沒有著作權，但是擁有實物者仍然可以光明正大收授權費，讓利用者更清晰了解、欣賞古畫的細部，並標示是古畫的原物限量授權發行。所以這些古畫古物的所有人，縱然已經不再享有著作權，仍然在商業市場上有一定話語權。

例如新聞曾報導，蔡辰洋寒舍剛創辦的第二年，就在西元一九八七年的紐約蘇富比秋拍，以十六萬五千美元買下圓明園十二生肖銅獸首的猴首，打破當時的清代雕像拍價紀錄，轟動國際收藏圈。當猴首拍回台灣，蔡辰洋先是再製模、複製五十件刻上編號的猴首，一件賣十萬元，全部售出；而口碑傳出後，許多人爭相索要，於是，再製作另外五十件，但已經漲到每件十五萬元！光是這百件猴首，寒舍進帳一二五○萬元。因為是原物翻模限量發行，縱然沒有雕塑的美術著作權，也可以光明正大的賺到授權費。

但是本件告訴人收藏的「黑松沙士看板」、「黑松看板」、「吉利果看板」、「維他露看板」原物，實在是年代不夠久遠，至今市面上仍可以看到，不夠稀奇。而且至今還在商標權期間內，商標權人還會出來主張權利，輪不到古物收藏家來收取授權費。

黑松、維他露公司等，至今都在台灣飲料市場活躍經營，黑松沙士、維他露P到處可見，上述「黑松」「吉利果」「維他露」等，民眾會認知它是一個商標權，不是什麼攝影著作，縱然告訴人能提出底片，證明自己有拍過這些懷舊看板，也沒有證明自己有什麼攝影創意在其中。

十一、綜上所述，公訴人所提證據尚無足證明被告有何違反著作權法之犯行，不能證明被告犯罪，應為無罪之諭知。
 
刑事第二庭 法 官 葉明松

(商標 訴願逾期)「和光」商標：僅有訴願人及其代理人均不在受理訴願機關所在地住居者，始得扣除在途期間。

智慧財產法院109年度行商訴字第30號行政裁定(2020.11.19)

原 告 和櫻記實業有限公司 

被 告 經濟部智慧財產局 

參 加 人 和光工業股份有限公司 

參 加 人 經濟部 

上列當事人間因商標異議事件，原告不服經濟部中華民國109 年2 月19日經訴字第10906300090 號訴願決定，提起行政訴訟。本院裁定如下︰

主 文

原告之訴駁回。

理 由

一、事實概要：原告以「和光及圖」指定使用於商標法施行細則第19條第037 類之「衛浴設備安裝修理；廚房設備安裝修理；室內裝潢工程施工；水電施工」服務申請註冊，經被告核准列為註冊第01902391號商標（下稱系爭商標）。

參加人於民國107 年5 月3 日以系爭商標有違商標法第30條第1 項第10、14款規定，對之提出異議。經被告審查，核認系爭商標之註冊有商標法第30條第1 項第14款規定之適用，以108 年11月29日中台異字第1070312 號商標異議審定書為系爭商標之註冊應予撤銷之處分。

原告不服，於109 年1 月3 日提起訴願，嗣經濟部以原告提起訴願逾越法定期間為由，以109年2 月19日經訴字第10906300090 號決定不受理，原告遂向本院提起行政訴訟。

本院因認本件訴訟之結果，倘認訴願決定及原處分應予撤銷，參加人和光工業股份有限公司（下稱和光公司）之權利或法律上利益將受損害，乃依職權裁定命和光公司獨立參加本件被告之訴訟，又本院認經濟部有輔助被告之必要，乃依經濟部之聲請准許其參加被告之訴訟。

二、原告主張：

㈠原告與系爭商標異議階段之代理人○○○均設址於台中市，又原告委任訴願代理人OO國際專利商標事務所（下稱台一事務所）亦設於台中市，惟委任狀上誤書其地址為臺北市，是本件計算訴願之法定期間，應扣除4 日在途期間。縱認委任狀誤繕地址不得更改，然訴願代理人OOO、○○○之住居所均位於新北市，仍得扣除2 日在途期間，應以109 年1月4 日為末日，則原告於109 年1 月3 日提出訴願並未逾期。本件應依憲法第16條意旨，盡可能保障人民訴訟程序權。...

四、參加人除援引被告答辯外，並補充略以：

㈠和光公司部分：

在途期間之扣除，須訴願人不在訴願機關所在地，且無訴願代理人住居在訴願機關所在地時始得扣除，故應以訴願代理人而非收受原處分之人地址為斷。又訴願法第16條第1 項所稱「住居所」，應包括其營業所，依原告訴願代理人營業所OO事務所官網及經濟部商標主題網所示，其地址皆在台北市，自不應扣除在途期間。原告委任訴願代理人日期為108年12月16日，距訴願期限109 年1 月2 日前尚有充分時間可提起訴願，其憲法保障之訴訟權並未受影響等語。並聲明求為判決：原告之訴駁回。

㈡經濟部部分：

原處分階段之代理人雖得為當事人辦理商標異議事務，但其並無代當事人提起訴願之權，當事人仍應另行委任訴願代理人為其為訴願行為，○○○既非訴願代理人，即不得以○○○之住居所來認定應扣除在途期間，是本件訴願確實已逾法定期間，訴願決定並無違誤等語。並聲明求為判決：原告之訴駁回。

五、本院得心證之理由：

㈠按訴願人不在受理訴願機關所在地住居者，計算法定期間，應扣除其在途期間。但有訴願代理人住居受理訴願機關所在地，得為期間內應為之訴願行為者，不在此限。訴願代理人應於最初為訴願行為時，向受理訴願機關提出委任書。訴願法第16條第1 項、第34條分別定有明文。又按人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定者，得向行政法院提起撤銷訴訟。起訴不合程式或不備其他要件者，行政法院應以裁定駁回之，但其情形可以補正者，審判長應定期間先命補正，行政訴訟法第4 條第1 項、第107 條第1 項第10款亦有規定。準此，提起撤銷訴訟須先經合法之訴願程序，若當事人未經合法訴願程序即逕提起行政訴訟，其起訴即屬不備其他要件且不能補正，行政法院應裁定駁回其訴。是訴願逾期即屬未經合法之訴願程序，乃不備起訴要件，為不合法，且不能補正，行政法院自應以裁定駁回原告之訴。

㈡經查，被告以108 年11月29日中台異字第1070312 號商標異議審定書作成系爭商標之註冊應予撤銷之處分，並以電子送達方式，於108 年12月3 日送達原告商標代理人○○○，原告於109 年1 月3 日委由訴願代理人提起訴願，有智慧財產局商標案件電子送達證明、原告商標訴願申請書暨訴願委任書在卷可憑。原告雖設址台中市，惟依原告商標訴願申請書暨訴願委任書所載，其訴願代理人之地址為臺北市，即為受理訴願機關經濟部所在地，是依訴願法第16條第1 項但書之規定，毋庸扣除在途期間，訴願人最遲應於109 年1 月2 日前提起訴願，訴願人遲至109 年1 月3 日始經由原處分機關向訴願機關提起訴願，已逾越法定期間，是訴願機關為訴願不受理之決定，洵屬有據。

㈢原告雖主張原告及系爭商標異議事件之代理人○○○均址設台中市，與受理訴願機關所在之臺北市非屬同一縣市云云。惟訴願法第16條有關在途期間之規定，僅有訴願人及其代理人均不在受理訴願機關所在地住居者，始得扣除在途期間，非以收受原處分之訴訟代理人之住居所計算其在途期間（最高行政法院107 年度裁字第554 號裁定參照），商標異議階段代理人並不當然等同訴願階段之訴願代理人，自不得以其住居定在途期間。本件綜觀全卷卷證資料，並無原告委任異議階段代理人○○○為訴願代理人之委任書，○○○既非訴願代理人，即不能以○○○之住居所為台中市，逕認訴願期間應扣除在途期間。

㈣原告另主張訴願代理人委任狀誤書其地址，依報價單地址應在台中市，且訴願代理人「OOO」先生及「○○○」女士之住居所均位於新北市云云，並提出原告與訴願代理人於台中事務所簽訂之委任報價單為證，惟該委任報價單至多僅能證明原告與台一事務所係於台中辦公室接洽案件，而在途期間之適用非以訴願人委任行為地為依據，是原告主張應以委任報價單上所載地址為台中市計算在途期間，要屬無據。

又訴願法第16條第1 項所稱之「住居」，應包含代理人之事務所或營業所，本件依原告商標訴願申請書暨訴願委任書所載，其訴願代理人所載事務所地址為臺北市，自有訴願法第16條第1 項但書規定之適用而不應扣除在途期間，原告主張應以OOO律師及○○○律師「個人住居所」為新北市計算在途期間，亦不可採。

㈤原告又主張本件應依憲法第16條意旨，應盡可能使人民享有訴訟程序權保障云云，然依訴願法第16條第1 項規定可知，只有當訴願人不在受理機關所在地住居，且訴願代理人亦未住居受理訴願機關所在地時，始能扣除在途期間，訴願人委任住居於受理訴願機關所在地之人為訴願代理人，該代理人即得在法定期間內提起訴願，縱使訴願人是在訴願法定期間屆滿前一日始委任，訴願代理人亦得於當日親送訴願申請書，並無給予扣除在途期間之必要，是訴願法第16條第1 項規定已保障人民訴訟程序權，況事實上依本件訴願委任書所載，原告訴願代理人受委任日期為108 年12月16日，至109 年1 月2 日前尚有充分時間可以提起訴願，原告稱其本件憲法訴訟程序權受不合理限制云云，亦不足取。
 
智慧財產法院第一庭
審判長法 官 李維心

法 官 陳忠行

法 官 蔡如琪

(商標 最高法院 損害賠償 防止侵害) TutorABC v. HiTutor：商標法第71條為民法損害賠償的特別規定，應優先適用。原審判決認為商標權人不得請求防止被告使用與主要部分Tutor相同或近似之商標，應重新檢討。

最高法院109年度台上字第2161號民事判決(2020.11.19)

上 訴 人 麥奇數位股份有限公司

訴 訟代理 人 林佳瑩律師 

                   張志朋律師

上 訴 人 乂迪生科技股份有限公司

上列當事人間請求排除侵害商標權行為等事件，兩造對於中華民國108年4月25日智慧財產法院第二審判決（107年度民商上字第5號），各自提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於㈠駁回上訴人麥奇數位股份有限公司請求上訴人乂迪生科技股份有限公司與廖本昌連帶給付新臺幣陸佰萬元本息、上訴人乂迪生科技股份有限公司不得使用與原判決附圖一編號1至4所示商標相同或近似之名稱、網域名稱及圖示部分之上訴，㈡命上訴人乂迪生科技股份有限公司與廖本昌連帶給付上訴人麥奇數位股份有限公司新臺幣肆佰萬元本息，暨各該訴訟費用部分廢棄，發回智慧財產法院。

兩造其他上訴均駁回。
 
理 由

...

麥奇公司主張：伊為國內最早、規模最大之線上英語教學平台，自民國95年申請註冊取得如原判決附圖（下稱附圖）一所示商標（下稱系爭商標），經長期大量使用於線上英語教學，對一般消費者具高度識別性，而成為著名商標。詎對造上訴人乂迪生科技股份有限公司（下稱乂迪生公司）自99年7月3日起使用如附圖二所示商標（下稱系爭「HiTutor」商標）、「www.hitutor.com.tw」網域名稱（下稱系爭網域名稱），復於103年間惡意申請取得系爭「HiTutor 」之商標註冊，不僅造成消費者嚴重混淆誤認，亦減損伊就系爭商標之識別性及信譽，顯係攀附他事業商譽，足以影響交易秩序而有顯失公平，爰依修正前商標法第61條第1項、現行商標法第69條第1項、第3 項、修正前公平交易法（下稱公平法）第30條至第32條、現行公平法第29條至第31條、第33條、民法第195條及公司法第23條第2項規定，請求乂迪生公司除去或防止侵害系爭商標權之行為、乂迪生公司與其負責人即對造上訴人廖本昌（合稱乂迪生公司等）連帶賠償依修正前商標法第63條第1項第2、3款、現行商標法第71條第1項第2、3款規定擇一計算之損害及回復名譽等情。爰求為命㈠乂迪生公司不得使用「HiTutor」名稱、系爭網域名稱、系爭「HiTutor」商標，及其他與系爭商標相同或近似之名稱、網域名稱及圖示；㈡乂迪生公司等連帶給付伊新臺幣（下同）1000萬元本息，並連帶負擔費用將本件判決書之案號、當事人欄、案由欄及主文，以新細明體10號字體刊登於蘋果日報、自由時報、中國時報、聯合報（合稱新聞紙）全國頭版下半頁1日之判決。嗣於原審追加依民法第177條、第179條規定而為請求（未繫屬本院部分，不另贅述）。

對造上訴人乂迪生公司等則以：系爭商標於102 年始經法院認定為著名商標，非自98年起即為著名商標。「Tutor 」非系爭商標主要識別部分，該英文單字用於線上家教業，僅屬具中度識別性之暗示性商標，不得由麥奇公司壟斷。「TutorABC」與「HiTutor」雖均有「Tutor」字樣，但二者在外觀、讀音、觀念上均不同，近似程度甚低。麥奇公司與乂迪生公司均有數萬名以上學員，曾接觸之消費者更數倍於此，市調結果顯示相關消費者對系爭「HiTutor」商標有相當熟悉度，伊公司自98年經營HiTutor品牌迄今已10年，與系爭商標併存多年，麥奇公司所提出消費者混淆誤認之實例亦僅6 件，足見相關消費者仍可區辨二者差異。伊公司跨入線上家教媒合時原使用「Hi！家教」，嗣將其中「家教」翻譯「tutor」而成為「HiTutor」，主打多國語言教學，與麥奇公司僅提供英文教學服務者不同，非自始即欲攀附系爭商標，消費者對「HiTutor 」亦多予正面評價，未降低系爭商標之識別性，亦無減損系爭商標信譽之虞或違反公平法等情事。又線上語言教學平台業者均會向消費者詳細說明服務之特色及優勢，提供消費者試讀服務並設有退費機制，異於一般商品之性質，消費者不易混淆誤認，縱有混淆或誤認，與伊公司之獲利或麥奇公司所受損害間無甚關聯，不得依修正前商標法第63條第1項第2、3 款、現行商標法第71條第1項第2、3 款規定計算損害賠償額，縱認伊等應負連帶賠償責任，伊公司現處虧損狀態，亦請准將賠償金額酌減為0等語，資為抗辯。

原審以：

㈠擬制侵害商標權部分：

麥奇公司於93年間成立，為我國首間投入線上英文教學之企業，長期投入龐大廣告費用行銷，自96年起陸續在我國取得包含附圖一編號1至4商標（下稱系爭編號1至4商標）在內之Tutor 系列商標註冊，均仍在權利期間內，並陸續在其他國家取得同系列商標註冊，堪認系爭編號1至4商標至遲於98年間，已為該領域相關消費者所熟知之著名商標，並以「Tutor」為其主要識別部分，麥奇公司復已註冊「www.tutorabc.com 」、「www.tutorjr.com」、「www.tutorming.com」等網域名稱（下稱tutor 系列網域名稱）。系爭網域名稱使用「tutor 」文字，將有使相關消費者產生混淆誤認之虞，依修正前商標法第62條第2款、現行商標法第70條第2款規定，視為侵害商標權。至附圖一編號5商標（下稱系爭編號5商標）為一擬人化耳麥圖案，雖係將系爭編號2、4 商標圖案之「o」部分予以放大，然系爭編號2、4 商標未特別強調或放大「o」部分，相關消費者係以整體「TutorABC 」文字識別其商品服務來源，而非單以「o」圖案為識別，系爭編號5 商標即非著名商標，不得視為系爭網域名稱侵害系爭編號5 商標權。

㈡一般侵害商標權部分：

系爭編號5商標為單純擬人化耳麥圖案，系爭「HiTutor」商標則為略經設計的橫書英文，二者整體予人之印象有極大差異，尚非近似，不致使相關消費者產生混淆誤認之虞，固不構成對系爭編號5 商標之侵害。惟系爭編號1至4商標經指定使用於第35、41、42類服務，系爭「HiTutor」商標則指定使用於第41 類服務，兩造均自承實際從事線上英語教學服務，可認各該商標均使用於同一或高度類似之服務；再依相關市場調查報告顯示，消費者認為系爭「HiTutor 」商標與系爭編號1至4商標構成近似、二者為同一家公司或具有授權或合作關係者之比例者均過半，足證系爭「HiTutor」商標確實有使相關消費者與系爭編號1至4 商標產生混淆誤認；系爭編號1至4 商標早於「HiTutor」商標使用及註冊，麥奇公司98、99 年之營收與廣告費用遠高於「HiTutor」，相關品牌調查結果亦顯示「TutorABC」之排名均在「HiTutor 」之前，足見相關消費者對系爭編號1至4商標有相當之熟悉度；系爭編號1至4商標及tutor系列網域名稱分別早於系爭「HiTutor」商標及系爭網域名稱使用或登記註冊，麥奇公司亦早於乂迪生公司進入線上語言教學領域，乂迪生公司應知兩造為競爭同業，其在98年間主要仍以「Hi家教」作為商標行銷其服務，99年起使用HiTutor 品牌行銷其線上語言教學服務，嗣於103 年間向經濟部智慧財產局申請註冊商標，有攀附麥奇公司商譽之意，難謂其使用系爭「HiTutor 」商標係出於善意；另依麥奇公司之官方網頁資料，該公司除經營線上英語教學外，並擴及線上漢語及數學教學，而有多角化經營之情事。綜上事證，堪信乂迪生公司使用系爭「HiTutor」商標，有致相關消費者誤認為與系爭編號1至4 商標為同一商標，或極有可能誤認二者之商品或服務為同一來源之系列商品或服務，或誤認二者之使用人間存在關係企業、授權、加盟或其他類似關係，致生混淆誤認之虞，依修正前商標法第61條第2 項、第29條第2項第3款、現行商標法第68條第3 款規定，已構成商標權之侵害。

㈢請求損害賠償及排除或防止侵害部分：

麥奇公司雖主張應依修正前商標法第63條第1項第2、3 款或現行商標法第71條第1項第2、3 款規定，擇一計算損害賠償金額，然線上語言教學服務業者多會先提供試聽服務，並詳細說明其特色及優勢，消費者有充分時間進行比較後決定是否購買，縱使消費者因誤認服務來源而購買，亦得請求退費，品牌對於消費者決定是否購買之影響力甚微，乂迪生公司非僅憑系爭「HiTutor 」商標與系爭編號1至4商標近似，即可獲得營業收入，而與一般商品之消費模式不同；又系爭「HiTutor 」商標所表彰之客體非特定商品之零售單價，與冒用他人商標商品之態樣不同，麥奇公司既無法證明乂迪生公司之營業收入，均係因商標相似而來，自不得依上述規定計算其損害額，而應依民事訴訟法第222條第2項規定予以酌定。

依乂迪生公司99年7月至107年8月之銷售額，其總收入為6億7424萬6510元，如以財政部公布之「其他未分類教育服務」同業利潤標準之平均淨利率23%計算，其利潤為1億5507萬6697元，惟該公司除英語教學外，尚提供包含法、日、西語等17國語言及其他實體、線上教學等服務，上開同業利潤標準僅得作為課稅參考又屬偏高，爰審酌其財務報表暨會計師查核報告、報稅資料所顯示之各項營收、成本及費用等盈虧，與兩造營業規模、營業收入、系爭編號1至4商標在線上語言教學領域之著名程度、本件侵權行為之期間、態樣及此對損害賠償額之影響程度等因素，認麥奇公司所受損害額以400 萬元為適當，而應准許，逾此之請求則屬無據。

廖O昌為乂迪生公司之法定代理人，代表公司對外為意思表示，該公司使用系爭「HiTutor 」商標及上開網域名稱於線上英語教學服務，屬該公司業務之執行，廖O昌對於麥奇公司因上開侵害或視為侵害系爭編號1至4商標權所受損害，應依公司法第23條第2 項規定，與乂迪生公司負連帶賠償責任。

又乂迪生公司使用系爭「HiTutor 」商標及系爭網域名稱，既分別構成侵害或視為侵害系爭編號1至4 商標權，麥奇公司依修正前商標法第61條第1項、現行商標法第69條第1 項規定，請求乂迪生公司不得使用「HiTutor」名稱、系爭網域名稱、系爭「HiTutor」商標，均有理由，應予准許。

至麥奇公司請求乂迪生公司不得使用其他與系爭商標相同或近似之名稱、網域名稱及圖示部分，因僅系爭「HiTutor 」商標圖樣及系爭網域名稱構成商標權之侵害，故麥奇公司僅於此範圍內得請求排除侵害，至乂迪生公司現在或日後使用之其他商標圖樣或網域名稱是否相同或近似於系爭商標而侵害麥奇公司之商標權，既不在本件審理範圍內，即不得請求排除。

再麥奇公司對於其信譽因乂迪生公司之行為受有何損害及受損情形如何，未舉證證明之，本院認無命乂迪生公司等連帶負擔費用將判決書內容登報之必要，是麥奇公司此部分請求，於法亦屬無據，不應准許，爰將第一審判決關於駁回麥奇公司請求乂迪生公司等連帶給付400萬元本息、乂迪生公司不得使用「HiTutor」名稱、系爭網域名稱及系爭「HiTutor 」商標部分予以廢棄，改判如其聲明，其餘部分判予維持，駁回麥奇公司其餘上訴。

關於廢棄發回部分（即麥奇公司請求㈠乂迪生公司等連帶給1000萬元本息；㈡乂迪生公司不得使用與系爭編號1至4商標相同或近似之名稱、網域名稱及圖示部分）：

㈠按商標專用權人依損害賠償之規定請求損害賠償，倘須依一般侵權行為之法則證明侵害人所得之利益或商標專用權人所失之利益，舉證頗為困難，致不易獲致實益，不足以發揮抑制仿冒效果，修正前商標法第63條第1項、現行商標法第71條第1項乃特別列舉其損害賠償金額之計算方式，並於其第2 項賦予法院就該法定賠償額有酌減之權限，以符合衡平原則。此不但為民法損害賠償之特別規定，且係將民事訴訟法第222條第2項法院應審酌之情況予以具體化，自應優先適用。

原審雖謂：麥奇公司無法證明其實際所受損害若干，乂迪生公司所有營業收入非均為其侵害商標權所得之利益，本件所涉服務與一般商品性質不同，其所表彰之客體亦非特定商品之零售單價，而與冒用他人商標商品之態樣不同，不得依修正前商標法第63條第1項第2、3款、現行商標法第71條第1項第2、3款規定計算其損害額云云。

然修正前商標法第63條第1項與現行商標法第71條第1項規定，本即為解決商標權人難以舉證其所受損害額所設，原審竟以麥奇公司無法證明其實際所受損害若干，而謂不得依上開規定計算損害額，已有可議；又線上課程提供試聽服務或退費機制，與一般商品附鑑賞期或退貨機制者，似無不同，原審既認乂迪生公司有侵害或視為侵害麥奇公司之系爭編號1至4商標權之情事，於乂迪生公司無法就其成本或必要費用舉證時，是否無法根據其銷售之線上課程全部收入為其所得利益？或依查獲之課程單價核算賠償金額？倘乂迪生公司之營業收入非悉屬其侵害商標權所得利益，或依上開規定計算其損害額顯不相當，是否不得予以酌減？均非無進一步研求之餘地。

原審未詳為調查審認並說明其理由，遽謂本件並無修正前商標法第63條第 1項第2、3款、現行商標法第71條第1項第2、3 款規定之適用，應依民事訴訟法第222條第2項酌定其損害額為400 萬元，即有判決不備理由及適用法規不當之違誤。而麥奇公司所受損害額若干既待調查審認，則原審判命乂迪生公司給付400 萬元本息部分，即無可維持。

㈡次按商標權人對於侵害其商標權者，得請求除去或排除其侵害；有侵害之虞者，得請求防止之，修正前商標法第61條第1 項、現行商標法第69條第1項分別定有明文。

原審既認系爭編號1至4商標均為著名之註冊商標，並以「Tutor」為其主要識別部分，兩造皆實際從事線上英語教學服務，則倘乂迪生公司於其商品或服務使用相同或近似於系爭編號1至4商標之商標，是否不構成商標權之侵害？又其雖非使用「HiTutor 」名稱、系爭網域名稱或系爭「HiTutor」商標，但如使用以「Tutor」為其主要識別部分之其他名稱、網域名稱或圖示，是否無減損系爭編號1至4商標之識別性，或造成相關消費者混淆誤認之虞？麥奇公司是否不得本於上開商標法之規定請求防止之？均滋疑義。乃原審逕以乂迪生公司現在或日後使用之其他商標圖樣或網域名稱，是否相同或近似於系爭商標而侵害麥奇公司之商標權，非本件審理範圍，而為麥奇公司不利之判斷，亦嫌速斷。

㈢兩造上訴論旨，各自指摘原判決上開不利己部分不當，求予廢棄，非無理由。

最高法院民事第三庭

審判長法官 高 孟 焄

法官 彭 昭 芬

法官 蘇 芹 英

法官 徐 福 晋

法官 邱 璿 

(商標 無明知 被告無罪)OFF-WHITE：被告於進口鞋子前有指示員工查詢商標，但因查詢方式步驟及有誤而未查得商標，加上被告年事已高，不知OFF-WHITE為潮牌，亦屬可信，故被告主觀上並不是故意侵害商標。

智慧財產法院109年度刑智上易字第35號刑事判決(2020.11.19)

上 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官

被 告 李O驊

上列上訴人因被告違反商標法案件，不服臺灣臺中地方法院109年度智易字第25號，中華民國109年5月18日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署109年度偵字第2419號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、檢察官於原審起訴意旨略以：

被告李O驊係址設○○市○○區○○路0段000巷0號0樓之○○○○○之負責人，而○○○○○前於民國89年3月設立，○○○○○以進口鞋類再予銷售為業。被告明知商標註冊審定號第01722978號「OFF-WHITE」商標文字（下稱OFF-WHITE商標），暨註冊審定號第01815789號「Arrow device logo」商標圖樣（下稱Arrow商標，而與OFF-WHITE商標合稱系爭商標），係商標權人美商歐夫懷特有限責任公司（下稱歐夫懷特公司）向經濟部智慧財產局（下稱智慧局）申請註冊取得商標權，指定使用於各種鞋類等商品或類似商品，且均在商標權期間內，未經商標權人之同意或授權，除不得於同一或類似商品，使用相同或近似之註冊商標外，亦不得販賣、意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入。

詎被告竟基於意圖販賣而輸入仿冒商標商品之犯意，竟於108年7月16日前之某日，在大陸地區福建省○○○○○○（下稱○○○○）購入未經上開商標權人授權而使用近類似於系爭商標之仿冒商標運動鞋後，以○○○○○名義，委託不知情之○○報關有限公司（下稱○○公司）於108年7月16日，向財政部關務署臺中關報運進口大陸地區鞋類2,292雙。嗣經財政部關務署臺中關派員查驗，發現來貨第5、6項鞋類標示「OFE-WHITE」字樣（下稱系爭文字）鞋類700雙（誤植698雙），經各取一雙送請為商標鑑定結果而認屬仿冒品，始查悉上情。因認被告涉犯違反商標法第97條之明知他人所為之仿冒商標商品，意圖販賣而輸入罪嫌。...

5.被告無侵害系爭商標之明知犯意：...

⑴被告於警詢或偵查中供述：此批進口貨物是彩色鞋子2,292雙，係本人委託「○○報關行」向臺中關投單報關向大陸福建地區之○○○○所進口，其與○○○○配合逾20年，通常會以微信傳送商品照片，查詢商標確認是否有違法，未違法始會進口；亦不知有「OFF-WHITE」商標，公司進口前，業務會用電腦與電話向經濟部查詢系爭「OFE-WHITE」文字是否有商標，業務說沒有查到，沒有人申請商標，始放心進口；本人僅聽過像愛迪達、NIKE，不認識「OFF-WHITE」，本人之前均做夜市或路邊攤之鞋子，較低端之鞋，本人不清楚「OFF-WHITE」是否有名，因本人未聽過等情。

⑵參諸被告上開所述，被告於進口本案系爭鞋子前，曾請其公司業務人員先查詢系爭鞋子所標示「OFE-WHITE」文字有無註冊商標等節。證人○○○前於原審結證稱：本人在綵騎企業社擔任下單、跑工廠之業務，公司進口鞋子及其他貿易；當時被告請其查詢OFE之商標，本人打電話至經濟部智慧局詢問商標「OFE-WHITE」要怎麼查，智慧局人員叫其輸入打字，就會出現索引，當時就打OFE並點第25類鞋業類，ENTER後就會跳出，倘沒有就可以，本人按下去後，有看到諸多之WOFE一串字，智慧局人員建議要從頭看到尾，倘沒有的話，就可以使用，其就將頁面一頁頁瀏覽後，確實沒有OFE，亦無看到系爭文字或圖示LOGO，本人始回報被告說無人註冊。經過此事後，始請人辦理公司自己之商標，承辦人表示智慧局之前所教查法為錯誤，應將所有文字打字符號均要出來，當時本人亦無至GOOGLE查詢過等語。

準此，參諸證人○○○之證言可知，被告確有指示其查詢關於「OFF-WHITE」，是否為商標註冊，因其查詢方式、步驟、查詢機關均有所失誤，而未能查得有系爭商標之註冊，加上疏未連接網際網路上網至多數人熟悉查詢之網站「GOOGLE」，進一步查核上開資訊。被告已委由其公司業務人員向智慧局查詢鞋子上標示系爭文字之商標事宜，因詢問之方法有所錯誤，導致未能查出有系爭文字之商標，或進一步查悉系爭文字近似於「OFF-WHITE」商標，要難遽論被告主觀上有直接故意標示近似於「OFF-WHITE」之「OFE-WHITE」於其進口之系爭鞋子。

⑶證人○○○於原審結證稱：本人事後問本人20幾歲之子，是否有聽過「OFF-WHITE」品牌，他說「OFF-WHITE」均與大品牌聯名，本人始知道有此品牌等情。準此，○○○為中壯年之人，未曾聽聞「OFF-WHITE」品牌，不知「OFF-WHITE」是美國知名潮牌。其多為追求新潮、流行或年輕族群者，始知悉之鞋子品牌，並非如家喻戶曉、眾所週知之品牌。況「OFF-WHITE」在我國境內之銷售門市甚少，此由網站「GOOGLE」查詢可證。而被告於案發當時已逾61歲，其較○○○年長。衡諸常情，被告未曾聽聞「OFF-WHITE」，為球鞋之品牌或潮牌。其合於常情，應可採信。

⑷綜上所述，被告對此品牌「OFF-WHITE」從未聽聞或知悉親見，且其於進口前，亦曾請證人○○○查詢其球鞋標示字樣「OFE-WHITE」是否已經註冊商標，經○○○回報無註冊商標或有無近似「OFE-WHITE」之情，均難謂或推認被告主觀上確有故意為本件犯行，更遑論其主觀上有直接故意之餘地。準此，被告主觀上無販賣侵害系爭商標商品之直接故意，不該當商標法第97條之販賣侵害商標權商品罪。

智慧財產法院第一庭
審判長法 官 李維心
法 官 蔡如琪
法 官 林洲富

音樂法(著作權 音樂著作 伴唱機) 天立公司v.瑞影公司：天立公司授權瑞影公司將其著作重製於伴唱機供「營業市場」使用。法院認為，因為該合約的「營業市場」的解釋重在該場所是否為供公眾或不特定多數人得以利用，所以，瑞影公司將伴唱機提供給宜蘭縣壯圍鄉順和社區發展協會、古亭社區發展協會使用（未營利），仍屬在契約範圍內的使用，並未違約。

智慧財產法院109年度民著上字第8號民事判決(2020.11.12)

上 訴 人 天立科技股份有限公司法定代理人 

被上訴人 瑞影企業股份有限公司法定代理人

上列當事人間著作權其他契約爭議事件，上訴人對於中華民國109 年4 月17日臺灣臺北地方法院108 年度智字第45號第一審判決提起上訴，本院於109 年10月29日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。

事實及理由
 
四、本件法官依民事訴訟法第463 條準用同法第271 條之1 、第270 條之1 第1 項第3 款、第3 項規定，整理兩造不爭執事項並協議簡化爭點如下：

㈠不爭執事項：
⒈兩造於98年9 月9 日簽立音樂著作授權合約書（見上訴人於原審所提甲證1 ，即系爭合約），嗣於98年11月30日簽立附加協議書（見上訴人於原審所提甲證2 ），另於100 年6 月10日簽立附加協議書（三）（見上訴人於原審所提甲證3 ）。
⒉兩造約定被上訴人得就本伴唱著作分別指定弘音公司或其他經銷商從事散布、出租等經銷活動，被上訴人已指定弘音公司為其所生產「瑞影MDS- 655伴唱機」（即系爭伴唱機）之總經銷以從事散布、出租等。
⒊宜蘭縣壯圍鄉古亭社區發展協會、宜蘭縣壯圍鄉順和社區發展協會及里民活動中心（「里民活動中心」經上訴人同意刪除）所使用系爭伴唱機內，有357 首自上訴人取得授權之歌曲。
⒋兩造系爭合約第5 條約定，如因可歸責於被上訴人之事由，致被上訴人違反系爭合約條款，被上訴人除願無條件就重製發行違約部分，以每首歌曲或以每一版本支付上訴人150,000 元之懲罰性違約金，並賠償上訴人因被上訴人違反系爭合約致上訴人所蒙受之一切損失。被上訴人違約情節重大，經法定程序確認後，上訴人得通知被上訴人終止系爭合約。
⒌上訴人於原審撤回對被上訴人系爭伴唱機內使用甲證6 序號001 「家後」、序號004 「再相會」、序號030 「傷痕」、序號225 「晚春」、序號226 「白色的愛」、序號229 「難忘的鳳凰橋」歌曲之請求金額。

㈡本件爭點:
⒈上訴人主張被上訴人將系爭伴唱機出租予宜蘭縣壯圍鄉古亭社區發展協會、宜蘭縣壯圍鄉順和社區發展協會（經兩造同意將「非營業場所之公益場所」更改為「宜蘭縣壯圍鄉古亭社區發展協會、宜蘭縣壯圍鄉順和社區發展協會」）使用，已違反系爭合約第2 條第4 款、第3 條第12款之約定，有無理由？

⒉上訴人依系爭合約第5 條約定要求被上訴人給付懲罰性違約金5,355 萬元，有無理由？

五、得心證之理由：

...

㈡查系爭合約前言、第2 條約定：「茲就甲方（即上訴人，下同）所擁有著作財產權或經著作財產權人委託其全權代理之音樂著作（即詞著作、曲著作），授權乙方（即被上訴人，下同）使用等相關事宜，甲乙雙方訂定如下條款，以資信守。」、「甲方同意就本合約標的以非專屬授權方式，授權乙方按下列方式使用：1.重製方法：甲方授權乙方自行及／或委託他人利用本合約標的以MIDI檔案格式重新編曲，重製、製作為伴唱MIDI檔案（下稱本伴唱著作）。2.產品名稱及伴唱機型號：本伴唱著作產品名稱為『弘音精選MIDI』，並僅限灌錄儲存於『瑞影MDS-655 伴唱機』（下稱本主機，即系爭伴唱機）。…4.市場用途：本伴唱著作僅限重製於本主機，並以散布、出租等方式提供營業市場使用（定義如後）。惟不包含家用市場。」等內容。

而上訴人依據前開約定授權被上訴人使用之「營業市場使用」是否包含出租予社區發展協會乙節，兩造互有爭執。

然細譯前開約定之文句，應認兩造係於系爭合約約定由上訴人將其具有著作財產權或代理之相關音樂著作，非專屬授權被上訴人將之灌錄即重製於系爭伴唱機內，並由被上訴人以將系爭伴唱機散布或出租至營業市場等方式使用該等音樂著作。復衡以現行市場上販售之伴唱機有「家用」與「營業用」之區別，所謂營業用係指業者製造及銷售之電腦伴唱機，若於營業場所播放，且有人演唱時，涉及公開上映視聽著作及公開演出音樂著作等行為，是除就重製他人著作部分取得授權外，另就後續之公開上映與公開演出行為，並應取得再授權；

反之因係於家庭中播放或演唱，則無公開上映或演出行為，是除就重製他人著作部分取得授權外，自毋庸取得上述再授權。

故家用伴唱機與營業用伴唱機最主要之區別，即在於營業用伴唱機須取得音樂、視聽著作公開上映及公開演出之授權，方不致有侵害著作權之問題。

從而，依該等約定之目的及交易習慣等情以觀，兩造就系爭伴唱機之使用方式僅就營業用產品之授權範圍予以約定，並未就家用產品之授權範圍有所約定，堪認被上訴人取得授權之範圍，應限於營業用之伴唱機內使用該等音樂著作，始合乎該等約定之解釋。

㈡承上，再觀諸兩造於系爭合約第3 條第12款約定：「用詞定義及利用方式和使用限制：…⒓本合約所稱營業市場係指，卡拉OK店、KTV 店、俱樂部、旅館房間、酒店、餐飲店、供公眾使用之交通工具或其他供不特定人進出之營業場所等均屬之。任何個人或家庭場所、電器、音響、電腦、通訊等零售通路，均不在本約所稱營業市場範圍內。」等語（見原審卷第23頁），可知系爭合約所指「營業市場」乃著重該場所是否為供公眾或不特定多數人得以利用之公開性質，反之若為個人、家庭或小眾之零售通路則不屬之，而參以社區發展協會等場所之屬性，為公眾或不特定多數人可進出之地點，其性質與前述條款之營業市場要件相符，自應屬系爭合約之營業市場。

另場所之營利與否應僅為判斷該地點是否具有前述公開性質之標準之一，否則系爭合約第3 條第12款前段所示店家若無營利行為，或該條款後段所載銷售通路若有營利之行為，將產生適用該約定混淆或浮動之狀況，顯見系爭合約所約定之營業市場非必有營利行為。

準此，本件上訴人授權被上訴人重製相關音樂著作於營業用伴唱機，並供在公共場所使用，嗣經被上訴人之經銷商弘音公司將系爭伴唱機輾轉出租予宜蘭縣壯圍鄉順和社區發展協會、古亭社區發展協會等公眾或不特定多數人可進出之地點，核該等出租予前述社區發展協會之行為，與系爭合約約定之授權使用範圍無違，故上訴人主張被上訴人因上情而違反系爭合約並請求給付違約金云云，自屬無據。

㈢上訴人固舉經濟部智慧財產局（下稱智慧局）函文暨所附資料、立法院議案關係文書及弘音公司函文為憑（見原審卷第281 至311 頁），主張社區發展協會等地點並非系爭合約第3 條第12款約定之營業市場云云。但查，前述智慧局函文暨所附資料及立法院議案關係文書所載內容，係因里民中心等場所提供里民使用電腦伴唱機時，迭生侵害相關音樂著作權之爭議，並有因此承擔刑事責任之風險等情，故由著作權法主管機關及立法院等介入協商及研議解決之法，又弘音公司函文為其提供及介紹系爭伴唱機之承租促銷方案予臺北市政府民政局，是該等文書與本件兩造間系爭合約之解釋應屬無涉，自難以此為有利上訴人之認定。況系爭合約授權被上訴人使用之範圍為營業用伴唱機暨於公共場所使用，本包含在社區發展協會等公眾或不特定多數人可進出之地點使用，業經本院認定如前，則上訴人上開主張，要不足採。

㈣又上訴人主張：依系爭合約第9 條第3 項約定，已表明上訴人未明確表示之授權皆為其所保留，故「社區發展協會」、「里民活動中心」等非「營利」場所不在系爭合約授權範圍云云。然查：

⒈系爭合約第3 條第12款約定就「營業場所」之定義，僅將「個人或家庭場所」之「家用」用途，及家用產品之零售通路排除在外，有如前述，故所謂「營業場所」係指「供公眾使用」或「供不特定人進出」之場所，與該場所是否「營利」無關。是上訴人以「社區發展協會」、「里民活動中心」為非「營利」場所，進而主張「社區發展協會」及「里民活動中心」並非系爭合約所稱營業場所，其主張實已將「營業」及「營利」混為一談，更已曲解系爭合約中第3 條第12款中「營業場所」之定義。

⒉上訴人主張社區發展協會或里民中心非「營利場所」云云。然而，「營業場所」與「營利場所」在文義及字意範圍大不相同。「營業場所」指非私密，而可供公眾進出之公開場所，「營利場所」則非著作權法及實務之用語，且其重點是指「經營獲利」之地點，與公眾能否出入而共見共聞無關。舉例而言，當機關或團體，甚至或一般民眾要在公園、廣場提供電腦伴唱機供員工或大眾演唱時，因為機關等並非「個人」或「家庭場所」，且因為是公眾得任意出入及共見共聞之場所，當然必須使用「非家用」，亦即「營業用」電腦伴唱機。在著作權法之領域，市場上之授權，並未區分為特定類型之機關或團體使用之重製授權，由此益證：所謂「營業用」，係指「非家用」，即「供公眾使用」或「供不特定人進出」之場所使用。

⒊由上訴人所提文件可證：「營利」或「非營利」場所係供公眾使用場所（營業場所）下之次分類，而非在「家用」、「營業用」場所外之其他類型場所，詳述如下：

⑴上訴人於原審所提立法院議案關係文書指出：「…針對提供公眾使用之非營利場所設置電腦伴唱機供民眾促進身心健康目的而重製著作者…」（甲證12，見原審卷第309 至311 頁）可證「營利」或「非營利」場所係供公眾使用場所（營業場所，即非家用場所）下之次分類，而非在「家用」、「營業用」場所外之另一獨立分類之其他類型場所。此外，智慧局就音樂著作之「公開演出」行為，區分「營利性使用」、「為公益目的之營利性使用」及「為公益目的之非營利性使用」而訂定不同使用報酬率（原審被證2 ，見原審卷第347 至350 頁）。因為「公開演出」行為，係指在「供公眾使用之場所」傳達著作之行為（著作權法第3 條第1 項第9 款規定參照），故智慧局所區分前述三種使用態樣均是發生在「供公眾使用場所（營業場所）」，由此亦證：「營利」或「非營利」場所係供公眾使用場所（營業場所，即非家用場所）下之次分類，而非在「家用」、「營業用」場所外之另一獨立分類之其他類型場所。立法院關係文書及智慧局函文係指：社區發展協會等提供公眾使用之場所為非「營利」場所，並未認為該等場所為非「營業」場所。

⑵系爭合約第3 條第12款約定指出：所謂營業市場係指「供不特定人進出」之場所，而上訴人在原審109 年3 月23日民事準備㈢狀自承：「至於公眾得出入之場所，係指不特定人得隨時出入之場所」等語，可證上訴人亦認為所謂「營業市場」係指「供公眾使用」之場所。故上訴人將「營業場所」混淆為「營利場所」，主張社區發展協會並非「營利」場所，故非「營業」場所云云，並無可採。

⑶被上訴人已自上訴人就系爭歌曲取得作為「營業用」之授權，則被上訴人可將系爭合約所包含之歌曲製成MIDI檔案、灌錄儲存於「瑞影MDS-655 伴唱機」，並以散布、出租方式提供予供公眾使用之場所。無論承租伴唱機之對象是否向使用人收取對價，被上訴人均未違反系爭合約之約定。上訴人主張被上訴人僅有獲得「營業用」授權，並未獲得「非營利用」授權云云，實已將「營業」及「營利」混為一談，而無可採。

⑷依上訴人所提出之甲證4 及甲證5 出租合約書，可知經銷商弘音公司將瑞影MDS-655 伴唱機出租予社區發展協會，至於承租人社區發展協會提供伴唱機予第三人演唱，是否向第三人收取費用，並非被上訴人或弘音公司所能干涉。但就著作權人之保護而言，僅要被上訴人依約支付權利金予上訴人，並不影響上訴人之權益。由此亦證：所謂「營業市場」係指「供公眾使用」之場所，無論「供公眾使用」之場所屬「營利」或「非營利」，均在所不問。

⒋綜上，上訴人主張依系爭合約第9 條第3 項約定，「社區發展協會」、「里民活動中心」等非「營利」場所不在系爭合約授權範圍，並不足採。

六、綜上所述，上訴人依系爭合約第5 條，請求被上訴人給付5,355 萬元本息，為無理由，應予駁回。 

智慧財產法院第二庭
審判長法 官 汪漢卿

法 官 彭洪英

法 官 曾啓謀

(商標 被告無罪)被告雖在網路上以低價販賣Thermos，但一般消費者無從判斷真偽品，且Thermos確實有在外國製造，且常有折扣，故被告主張其信賴為真品可採，應予無罪判決。

智慧財產法院109年度刑智上易字第53號刑事判決(2020.11.6)

上 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官

被 告 劉O君

上列上訴人因被告違反商標法案件，不服臺灣臺北地方法院109年度智易字第23號，中華民國109 年6 月24日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署109 年度偵字第6918號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事實及理由
...
二、檢察官上訴意旨略以：

本件被告自承係於臉書批發社團，向真實姓名不詳之人，以每支新臺幣（下同）310 元至350 元之價格購入「THERMOS」商標之保溫瓶，於民國（下同）108 年10月至12月間在臉書媽咪寶貝網購社團，以每支360 元之價格販售予不特定人士，迄至查獲前短短兩個月已售出約200 餘支之事實，顯然並非單純一般二手自用品出清可言，而係專營販售相關保溫瓶事業，對於商品品質、來源及相關資訊包括價格等應具有取得容易之情，否則何以向購買者簡介促銷？

況告訴人美商膳魔師公司之註冊第00658012號「THERMOS 」商標（下稱系爭商標）為國內外著名商標，國內有官方網站，被告對於該型號之保溫瓶之特色及售價等資訊非無接觸機會，竟以顯低於正品價格且非自告訴人之經銷商或正常銷售商店之不詳人士取得該等商品販售，豈有不知該等保溫瓶為仿冒商標商品之理。原審未詳加考量被告進貨來源不明，且無論進出價格均顯低於正品銷售價格之異於常情，原審以查無積極證據可以證明被告明知所販售之保溫瓶為仿冒「THERMOS 」商標之商品，認與商標法第97條須以明知為侵害他人商標權之構成要件不符，判決被告無罪，自難認原判決妥適，請撤銷原判決，另為適當之判決。

...惟被告堅決否認有違反商標法之犯行，並辯稱其係向臉書「大批發商_1館」或「大批發商_2館」之批發社團購買系爭保溫瓶商品，其已再三確認是否為正品，該供貨廠商說是正品，且直接從馬來西亞工廠進口貨櫃，其才買來販賣，並不知系爭保溫瓶係仿冒品。膳魔師的相關商品經常有促銷拍賣、廠拍，價格都很低廉，這些都是正版的、不是仿冒品等語。經查：

㈠膳魔師JNR-400 保溫瓶之製造工廠確實位在馬來西亞，有告訴人提出之鑑定報告附卷可憑，故被告辯稱其信賴供貨廠商所稱系爭保溫瓶是正品，乃直接從馬來西亞工廠進口貨櫃等語，並非無據。系爭保溫瓶雖鑑定為仿冒系爭商標之商品，惟證人文○○於原審審理中證稱：「我向被告購買該保溫瓶後，是將商品寄到該商品上面記載的膳魔師保溫瓶製造工廠進行鑑定，後來根據鑑定結果，發現該商品並非正版膳魔師保溫瓶。（問：能否馬上判斷該商品是仿冒商標的保溫瓶？）需要與正品比對，因為仿冒品從其製程、模具上看得出與正品不同，我當時跟正品做過比對看到在上蓋的地方與正品確實有不同之處，粗略言之是形狀不同。以一般人來講，若沒有與正品比對，是無法分辨出來」等語。足見縱為告訴公司之代理人亦無法直接進行正品與仿冒品之比對，而須將產品寄回原廠，請求原廠專業人員以真品及仿品進行鑑定比對，方能確認，何況一般消費者，實難直接以肉眼分辨系爭保溫瓶是否為仿冒品。

㈡檢察官雖主張，被告所販售之膳魔師JNR-400 型號，正品建議售價為1550元，當時告訴人公司就該商品型號並無銷售折扣，而被告販售價格僅為360 元，顯低於正品價格，且進貨來源不明，被告應知是仿冒品等語。

惟查，被告稱其係向臉書批發社團購買系爭保溫瓶商品，而一般網路銷售平台為了衝高評價分數或累積客戶量，亦常見削價競爭之商品販售策略，加上網路批發商因無實體店面及人事成本較低之考量，也常出現商品批貨價格遠低於原廠建議售價之情形，且系爭保溫瓶如係由馬來西亞之製造工廠直接進口臺灣，確實可能與臺灣本地銷售之正品之間，具有一定之價差。

另徵諸證人文○○於原審審理中證稱時，亦不否認膳魔師商品正品促銷的價格也會打到以6 折販賣，只是系爭JNR-400 商品是2018年推出之新商品，目前還不會出現6 折價格。惟因膳魔師商品之品項繁多，一般消費者或網路小賣家未必會對膳魔師保溫瓶之各種型號差別及正品、促銷品之價格區間十分明暸，故尚不能僅因被告進貨及販售之價格較正品便宜，遽認被告主觀上業已明知系爭保溫瓶為仿冒品而販賣。
 
中 華 民 國 109 年 11 月 12 日

智慧財產法院第二庭
審判長法 官 汪漢卿

法 官 林欣蓉

法 官 彭洪英