(著作權 機上盒 數位串流技術 公開傳輸 提供可公開傳輸或重製著作之電腦程式或其他技術) 優達公司「樂活第五台」：尼索美公司進口銷售「數位機上盒」予優達公司，供優達公司出租予消費者，連結至中國「快播網」而得觀看未經授權的節目，是侵害著作權的行為。

「第五台」連結中國　侵權播院線片

本案涉及法條：

著作權法第87條：

「有下列情形之一者，除本法另有規定外，視為侵害著作權或製版權：
一、以侵害著作人名譽之方法利用其著作者。
二、明知為侵害製版權之物而散布或意圖散布而公開陳列或持有者。
三、輸入未經著作財產權人或製版權人授權重製之重製物或製版物者。
四、未經著作財產權人同意而輸入著作原件或其國外合法重製物者。
五、以侵害電腦程式著作財產權之重製物作為營業之使用者。
六、明知為侵害著作財產權之物而以移轉所有權或出租以外之方式散布者
    ，或明知為侵害著作財產權之物，意圖散布而公開陳列或持有者。
七、未經著作財產權人同意或授權，意圖供公眾透過網路公開傳輸或重製
    他人著作，侵害著作財產權，對公眾提供可公開傳輸或重製著作之電
    腦程式或其他技術，而受有利益者。
前項第七款之行為人，採取廣告或其他積極措施，教唆、誘使、煽惑、說
服公眾利用電腦程式或其他技術侵害著作財產權者，為具備該款之意圖。」

著作權法第93條：

「有下列情形之一者，處二年以下有期徒刑、拘役，或科或併科新臺幣五十 萬元以下罰金： 一、侵害第十五條至第十七條規定之著作人格權者。 二、違反第七十條規定者。 三、以第八十七條第一項第一款、第三款、第五款或第六款方法之一侵害 他人之著作權者。但第九十一條之一第二項及第三項規定情形，不在 此限。 四、違反第八十七條第一項第七款規定者。」

智慧財產法院 #逆轉 原審的判決，通常都是重要的判決。

特別是，智慧財產法院作為總管台灣智慧財產法律解釋的專業法院，所宣示的見解，除了影響下級或同級法院，有時也會向上影響到最高法院或最高行政法院(一整個就是以下犯上啊XD)。

根據我找到的有關「數位機上盒」的判決，案件事實大概是這樣的：

尼索美公司進口銷售「數位機上盒」給優達公司，供優達公司出租予消費者，讓消費者可以透過「數位機上盒」連結至中國的「快播網」觀看未經授權的節目。

檢察官以「尼索美公司」及「優達公司」有未經授權的 #公開傳輸 行為，分別起訴「尼索美公司」及「優達公司」(著作權法第92條)。

結果智慧財產法院103年度刑智上易字第32號刑事判決(2014.08.13) 以及智慧財產法院104年度刑智上易字第20號刑事判決(2015.08.31)，分別判決「尼索美公司」及「優達公司」#無罪。

主要的理由是，尼索美公司只是進口銷售機上盒，優達公司只是把機上盒出租給消費者。真正上傳影片、構成公開傳輸的都不是他們，所以他們 #沒有公開傳輸行為，因此也不會侵害著作權。

「被告提供數位機上盒予承租客戶，使客戶得透過機上盒連結至大陸地區之「快播網」，觀賞該網站上由 #不詳年籍姓名之人所傳送上網之視聽著作，惟 #被告本身並無將視聽著作之內容上傳至網路之行為，因此被告提供數位機上盒之行為，並非以公開傳輸之方式利用著作之行為。」

那麼，他們可不可能構成 #公開傳輸 的共犯呢？

法院說：因為找不到到底是誰上傳的，所以他們 #不會構成共同正犯，也 #不會構成幫助犯。

「究係何人將系爭視聽著作公開傳輸至大陸地區「快播網」，亦屬不明，自無從認定被告曹Ｏ雯與該不詳之人間，有何 #犯意之聯絡及行為分擔，即無成立共同正犯可言，又基於 #幫助犯之從屬性原則，正犯既無由成立，被告亦無成立侵害著作財產權之幫助犯之餘地。」

以上都是向來法院的見解。

但是，我們可以發現，檢方試圖透過 #著作權法第87條第1項第7款 #視為侵害著作權 來定罪被告。檢方在尼索美公司不構成公開傳輸行為無罪確定後，另外起訴 #進口銷售數位機上盒 的行為違反著作權法第87條第1項第7款(著作權法第87條+第93條)。

「視為侵害著作權：...未經著作財產權人同意或授權，意圖供公眾透過網路公開傳輸或重製他人著作，侵害著作財產權，#對公眾提供可公開傳輸或重製著作之電腦程式或其他技術，而受有利益者。」

檢察官起訴之後，第一審法院認為，該條所處罰的技術僅限於P2P技術，又判決被告無罪。

但智慧財產法院第二審認為：
1. 該條的立法理由並沒有限制只處罰P2P技術，#數位串流 的技術，也在處罰的範圍當中。
2. 數位串流技術也算是一種 #公開傳輸。
因此改判被告 #有罪。

#智慧財產法院107年度刑智上易字第7號刑事判決(2018.08.29):
「本案犯罪行為態樣，係由使用者即收視戶點選數位機上盒內建的APP 向串流伺服器產生要求，#串流伺服器則將壓縮之影音資料封包後經由網路傳輸到數位機上盒，再轉傳到收視戶之電視螢幕上，此等藉由現行新興以 #數位串流技術 侵害著作財產權之行為態樣，自屬該當於著作權法第3 條第1 項第10款及第87條第1 項第7 款規定之 #公開傳輸 行為要件，且 #無逸脫立法者增訂著作權法第87條第1項第7款規定 在於維護著作權人合法權益之立法目的。」

看到這裡是不是已經累了，請不要再說著作權是簡單的訴訟了，著作權真的是智慧財產權法裡面最複雜的一部法律啊！被告洗三溫暖也是常有的事，所以，勝訴不用竊喜，敗訴也無庸失志，不到最後，都還有努力的空間～


智慧財產法院107年度刑智上易字第7號刑事判決(2018.08.29)

被告　尼索美綠能科技有限公司

主文

原判決撤銷。

被告犯著作權法第九十三條第四款之侵害著作權罪。

「　事　實
一、張Ｏ遠於民國99年至105 年間，擔任址設新北市○○區○○ 　　路000 號1 樓「尼索美科技有限公司（下稱：尼索美公司） 　　之代表人...與優達公司簽訂數位機上盒之採購合約書，以每組新臺 　　幣（下同）3,000 元之價格，預定採購10,000組數位機上盒 　　，尼索美公司即自100 年8 月7 日起至101 年4 月12日止， 　　自大陸地區珠海市華域電子有限公司（下稱：華域公司）進 　　口數位機上盒（LOHAS 影音娛樂播放器，含主機、遙控器、 　　AV線、電源線、網路線、HDMI線、USB 等附屬配件）2,711 　　組銷售與優達公司（起訴書誤載為1 萬組，詳如後述），並 　　由張Ｏ遠負責提供各項頻道播放及維護服務，而優達公司為 　　吸引不特定客戶承租數位機上盒牟利，藉由業務人員及廣告 　　單以斗大字體宣傳「樂活第五台帶你迎接數位新未來，樂活 　　頻道（樂活電視、樂活影城……）、直播TV（世界頻道輕鬆 　　看……）、生活資訊（生活資訊大滿足……）、免費服務（ 　　多功能智慧服務……）、多媒體（娛樂多媒體，自由播放專 　　屬於您的照片集、影集、音樂檔、享受量身訂作的尊容感） 　　，每月特價只要450 元，即可輕鬆享受～豐富的影音娛樂生 　　活～，本機系統採用Android 介面，讓您家中電視變成Sm 　　art TV，在客廳就能享受上網功能……節目內容好又多，現 　　有節目可收看之外，每個月影片還會不斷增加，不但加料不 　　加價，而且全部看免驚（其他業者看影片要另外付費）」等 　　語，積極勸誘招攬不特定收視戶向其承租數位機上盒，提供 　　承租數位機上盒之收視戶經由優達公司傳銷「樂活第五台」 　　數位電視頻道，透過點選該數位機上盒內建APP 直接連結大 　　陸地區等平台網站之網際網路雲端資料庫，隨時於該網路空 　　間內觀看如附表1 所示之視聽著作，以此方式對公眾提供可 　　公開傳輸著作之電腦程式或其他技術，侵害附表1 所示各該 　　權利人之著作財產權，而受有利益。... 二、案經附表1 所示著作財產權人訴由高雄市政府警察局刑事警 　　察大隊報請臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴後，案經本 　　院103 年度刑智上易字第32號判決被告2 人關於違反著作權 　　法第92條、第101 條第1 項部分無罪確定後，再由臺灣臺中 　　地方檢察署執行科就被告2 人違反著作權法第93條第4 款、 　　第101 條第1 項部分簽分及同署檢察官自動檢舉簽分偵查起 　　訴。

　　理　由
　（二）按有下列情形之一者，除本法另有規定外，視為侵害著 　　　　作權或製版權：七、未經著作財產權人同意或授權，意 　　　　圖供公眾透過網路公開傳輸或重製他人著作，侵害著作 　　　　財產權，對公眾提供可公開傳輸或重製著作之電腦程式 　　　　或其他技術，而受有利益者。前項第七款之行為人，採 　　　　取廣告或其他積極措施，教唆、誘使、煽惑、說服公眾 　　　　利用電腦程式或其他技術侵害著作財產權者，為具備該 　　　　款之意圖，著作權法第87條第1 項第7 款、第2 項定有 　　　　明文。次按，公開傳輸：係指以有線電、無線電之網路 　　　　或其他通訊方法，藉聲音或影像向公眾提供或傳達著作 　　　　內容，包括使公眾得於其各自選定之時間或地點，以上 　　　　述方法接收著作內容，著作權法第3 條第1 項第10款規 　　　　定甚明。而所謂「向公眾提供」，不以利用人有實際上 　　　　之傳輸或接收之行為為必要，只要處於可得傳輸或接收 　　　　之狀態為已足（著作權法92年7 月9 日修正立法理由參 　　　　見）。查優達公司之收視戶必須承租優達公司向尼索美 　　　　公司購入之數位機上盒，經由優達公司傳銷「樂活第五 　　　　台」數位電視頻道，透過點選該數位機上盒內建APP 直 　　　　接連結大陸地區等平台網站之網際網路雲端資料庫，而 　　　　得隨時於該網路空間內觀看如附表1 所示之視聽著作， 　　　　已如前述，堪認被告尼索美公司藉由銷售與優達公司之 　　　　數位機上盒，而對公眾提供電腦程式或技術，使公眾得 　　　　以透過網路公開傳輸告訴人享有著作財產權之視聽著作 　　　　，侵害告訴人之著作財產權。又優達公司為吸引不特定 　　　　客戶承租數位機上盒，藉由業務人員及廣告單以斗大字 　　　　體宣傳「樂活第五台帶你迎接數位新未來，樂活頻道（ 　　　　樂活電視、樂活影城……）、直播TV（世界頻道輕鬆看 　　　　……）、生活資訊（生活資訊大滿足……）、免費服務 　　　　（多功能智慧服務……）、多媒體（娛樂多媒體，自由 　　　　播放專屬於您的照片集、影集、音樂檔、享受量身訂作 　　　　的尊容感），每月特價只要450 元，即可輕鬆享受～豐 　　　　富的影音娛樂生活～，本機系統採用Android 介面，讓 　　　　您家中電視變成Smart TV，在客廳就能享受上網功能… 　　　　…節目內容好又多，現有節目可收看之外，每個月影片 　　　　還會不斷增加，不但加料不加價，而且全部看免驚（其 　　　　他業者看影片要另外付費）」等語，有前揭廣告單3 紙 　　　　在卷可參（見前案偵查卷1 第59-61 頁），而積極勸誘 　　　　公眾承租該公司之數位機上盒，則被告張O遠擔任被告 　　　　尼索美公司之代表人且所出售之數位機上盒，使收視戶 　　　　得以透過內建APP 收視遠端之他人著作，係對公眾提供 　　　　電腦程式或技術，使公眾得以透過網路公開傳輸他人著 　　　　作，其為被告尼索美公司以每組3,000 元之價格，銷售 　　　　2,711 組數位機上盒與優達公司而賺取財產上利益，自 　　　　屬該當侵害他人著作財產權之意圖，亦堪認定。...
　三、撤銷改判之理由： 　（一）原審審理後雖認著作權法第87條第1 項第7 款所謂「提 　　　　供可公開傳輸或重製著作之電腦程式或其他技術」，應 　　　　係指被告直接提供P2P 之電腦程式或技術予他人使用， 　　　　或該P2P 之電腦程式或技術雖非被告直接提供，但被告 　　　　對於該電腦程式或技術之使用具有控制權限。然本案未 　　　　能證明機上盒內提供有P2P 之電腦程式或技術供用戶傳 　　　　輸或重製影片，又縱認機上盒內具有P2P 之電腦程式或 　　　　技術供用戶傳輸或重製影片，亦未能證明此電腦程式或 　　　　技術係由被告張志遠所提供，或被告張O遠對之有接近 　　　　使用之控制權限，而為被告2 人均為無罪之諭知，固非 　　　　無見。惟查，著作權法於96年7 月11日修正增訂第87條 　　　　第1 項第7 款規定，雖主管機關經濟部代表於立法院經 　　　　濟及能源委員會審查過程發言：「……鑑於近來網路侵 　　　　權尤其是利用點對點（Peer to Peer）技術非法傳輸之 　　　　侵權，愈為猖獗，為有效維護著作財產權人之合法權益 　　　　與保護消費者權益，乃提出著作權法第87條修正草案， 　　　　對P2P 軟體提供處罰條文」等語，此固有立法院第6 屆 　　　　第3 會期第12次會議議案關係文書1 份在卷可參（見原 　　　　審卷第125 頁背面）。然觀之著作權法第87條第1 項第 　　　　7 款增訂理由略以：「一、部分不肖網路平台業者，以 　　　　免費提供電腦下載程式為號召，並藉口收取手續與網路 　　　　維修費等營利行為，在網路上直接媒合下載與上傳著作 　　　　權人之文字與影音著作，卻不願支付權利金給著作權人 　　　　，嚴重侵害著作權人之合法權益，及故意陷付費良善下 　　　　載者於民、刑法之追溯恐懼中，上述行為至為不當，有 　　　　必要明確修法來規範不肖平台業者的行為。…（略）… 　　　　三、本質上是對於技術提供者於符合相關要件時，課與 　　　　其對技術之使用者之著作財產權侵害行為負擔法律責任 　　　　。對於本條增訂第7 款及第2 項之規定說明如下：（一 　　　　）本款對於技術之提供者賦予法律責任，故本條非難之 　　　　行為為『提供行為』。…（略）…（二）技術提供者必 　　　　須是出於供他人侵害著作財產權之意圖，提供技術，始 　　　　屬本款所規範之範圍。」是著作權法第87條第1 項第7 　　　　款所謂「提供可公開傳輸或重製著作之電腦程式或其他 　　　　技術」，依照上揭立法理由並無限制著作權法第87條第 　　　　1 項第7 款規定僅在規範點對點（Peer to Peer）技術 　　　　非法傳輸之侵權行為態樣。再者，著作權法第3 條第1 　　　　項第10款已明文規定公開傳輸之定義：係指以有線電、 　　　　無線電之網路或其他通訊方法，藉聲音或影像向公眾提 　　　　供或傳達著作內容，包括使公眾得於其各自選定之時間 　　　　或地點，以上述方法接收著作內容。而所謂「向公眾提 　　　　供」，不以利用人有實際上之傳輸或接收之行為為必要 　　　　，只要處於可得傳輸或接收之狀態為已足（著作權法92 　　　　年7 月9 日修正立法理由參見），已如前述，可知，著 　　　　作權法第3 條第1 項第10款規定之公開傳輸行為，並不 　　　　限於以點對點（Peer to Peer）技術非法傳輸之侵權行 　　　　為態樣，則於同一部法律中自不應將著作權法第87條第 　　　　1 項第7 款規定公開傳輸之要件，限於以P2P 軟體技術 　　　　非法傳輸之行為，衍生相異之構成要件內容；此外，本 　　　　案犯罪行為態樣，係由使用者即收視戶點選數位機上盒 　　　　內建的APP 向串流伺服器產生要求，串流伺服器則將壓 　　　　縮之影音資料封包後經由網路傳輸到數位機上盒，再轉 　　　　傳到收視戶之電視螢幕上，此等藉由現行新興以數位串 　　　　流技術侵害著作財產權之行為態樣，自屬該當於著作權 　　　　法第3 條第1 項第10款及第87條第1 項第7 款規定之公 　　　　開傳輸行為要件，且無逸脫立法者增訂著作權法第87條 　　　　第1 項第7 款規定在於維護著作權人合法權益之立法目 　　　　的。從而，原審上開所認，或係對於著作權法第87條第 　　　　1 項第7 款規定之誤解，因而對被告2 人均為無罪之判 　　　　決，即有未洽，檢察官上訴意旨指摘原判決不當，為有 　　　　理由，本院自應將原判決予以撤銷改判。」
　　　　智慧財產法院第三庭 　　　　　　　　　　　　　審判長法　官　汪漢卿 　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　黃珮茹 　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　張銘晃


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智慧財產法院103年度刑智上易字第32號刑事判決(2014.08.13)

　　　　　　　　　　　
被告尼索美綠能科技有限公司
無罪。
　　　　 「　　理　由 一、本案經本院審理結果，認原審以不能證明被告張O遠、尼索 　　美科技有限公司（下稱尼索美公司）犯罪，而為無罪之諭知 　　，經核並無違誤，應予維持，並引用第一審判決書記載之證 　　據及理由（如附件）。 二、檢察官上訴意旨略以：本件機上盒無法由用戶自行變更內部 　　設定，所收視之內容皆由樂活第五台所控制，未繳納月費則 　　無法收看線上影院，與中華電信MOD 系統相似，而隨選視訊 　　（Video On Demand ，簡稱VOD ）之營運廠商每年須向頻道 　　內容業者支付龐大之授權費用，始得提供合法授權之視聽著 　　作予用戶，否則即屬侵害著作權，然被告並未支付著作財產 　　權人即告訴人任何授權費，卻公開傳輸提供用戶告訴人之視 　　聽著作。且另案被告○○○（所涉違反著作權法部分，由臺 　　灣臺中地方法院000 年度智易字00號案件審理中）陳稱為推 　　廣宗教為主之樂活頻道，而向被告張志遠以每台新臺幣（下 　　同）3,000 元之價格，購買系爭機上盒，已交貨3,000 台， 　　每台每月尚須支付被告張志遠150 元之系統維護費。被告張 　　志遠雖辯稱線上影城之選項係製造商出場時即預設，不知機 　　上盒內有何選單頁面，然迄未提出該不知名之廠商或網站之 　　合作資料、電子郵件等往來紀錄。況被告張志遠既每月向另 　　案被告○○○收取維護費，對於廣告文宣所示之隨時提供最 　　新影片等功能，自應由被告張O遠負責處理。另本件機上盒

　　附有TF記憶卡，並具有儲存之功能等情，為被告張O遠所是 　　認。其復於審理時供稱：該記憶卡之功能在於暫存網路連線 　　後各該視聽著作之檔案，拔除後因系爭機上盒尚有暫存記憶 　　體而不影響觀看，然因缺乏該記憶卡下載後播放，影像就會 　　卡卡的，如有插記憶卡，影像經下載於該記憶卡再行播放， 　　就會比較較順暢等語。可知透過系爭機上盒之播放程式，非 　　但可以直接連結影片播放，甚且可將欲播放之影片先下載於 　　記憶卡，與一般網路連結自非相同，顯見確有公開傳輸之事 　　實等語。... 四、次按擅自以公開口述、公開播送、公開上映、公開演出、公 　　開傳輸、公開展示、改作、編輯、出租之方法侵害他人之著 　　作財產權者，處3 年以下有期徒刑、拘役，或科或併科新臺 　　幣75萬元以下罰金，著作權法第92條定有明文。故著作權法 　　第92條之以公開傳輸方法侵害他人著作財產權罪，其主觀構 　　成要件，以行為人有故意為前提；客觀構成要件則需有公開 　　傳輸之行為，倘行為人無公開傳輸行為，即不得以公開傳輸 　　方法侵害他人著作財產權罪相繩。其次，所謂「公開傳輸」 　　係指以有線電、無線電之網路或其他通訊方法，藉聲音或影 　　像向公眾提供或傳達著作內容，包括使公眾得於其各自選定 　　之時間或地點，以上述方法接收著作內容，著作權法第3 條 　　第1 項第10款亦有明文。 五、被告張O遠於檢察官偵查時陳稱：數位機上盒的連結都是大 　　陸的網站，那都是尼索美公司向大陸買時，盒子上就有的， 　　其並沒有做任何的影片上傳等語（見101 年度偵字第12284 　　號偵查卷第32頁）；於原審審理時亦稱：其不知道機上盒免 　　費頻道裡面線上影城按鍵點選後，所出現的相關影片選單， 　　是由何人製作，賣機上盒的廠商沒有負責製作相關的影片選 　　單，因為其知道搜尋的網站是快播網，而且賣機上盒的廠商 　　有告知關於線上影城的部分是與快播網合作，是出廠時就已 　　經有的等語（見原審卷第155 、156 頁）；於本院審理時亦 　　稱：該機上盒是透過網路連結到大陸網站，把安卓應用程式 　　（Android APP ）功能燒在機器中，另外還加了樂活頻道， 　　使用者即使沒有電腦，用這台機器也可以上網觀看網路上提 　　供的影片，但如果家用電腦可以連網路，可以自己上網看， 　　樂活第五台頻道是收費控管的，線上影城沒有收費，收費內 　　容是連結到樂活第五台頻道，是優達國際媒體有限公司（下 　　稱優達公司）自己錄製的影片，網路電影部分是放在免費的 　　地方等語（見本院卷第204 頁）。並有尼索美公司向大陸地 　　區珠海市華域電子有限公司購買機上盒即Android 高清播放 　　器購銷合同及進口快遞貨物簡易申報單在卷足憑（見原審卷 　　第33至58頁）。證人即承辦員警○○○於偵查及原審亦結證 　　稱：可透過數位機上盒接上網路，就可以到1 個作業系統， 　　是像手機一樣的安卓（Android ）系統，可以看到樂活第五 　　台的畫面，有5 個選項，其中1 個是影片播放，該機上盒可 　　以連上網路連接快播網，手機也可以，機上盒不知道是否可 　　以下載等語（見101 年度偵字第15611 號偵查卷第158 至15 　　9 頁、原審卷第105 頁反面至106 頁），並與照片所示機上 　　盒顯現畫面相符（見原審卷第112 至129 、131 至137 頁） 　　，且該機上盒所插記憶卡即上訴意旨所稱TF卡僅係2G micro 　　sd卡，網路影片來源為大陸地區等情，亦有照片、電腦網頁 　　資料附卷可稽（見原審卷第第116 頁反面、118 至119 頁） 　　。足徵被告張O遠僅係購買已預先將安卓應用程式（ 　　Android APP ）安裝完畢之數位機上盒，提供優達公司客戶 　　藉由上開數位機上盒連結網際網路進入他人設於大陸地區之 　　網站，使各該客戶得以上網瀏覽大陸地區網站上如原判決附 　　表、附件所示視聽著作，尚難認大陸地區網站上如原判決附 　　表、附件所示視聽著作係由被告張O遠所提供，與隨選視訊 　　即中華電信MOD 系統尚有差異，且該機上盒所插記憶卡既僅 　　係2G micro sd 卡，容量非大，亦無證據可資證明能將如原 　　判決附表、附件所示視聽著作下載至2G記憶卡離線收看。況 　　縱認優達公司客戶無法控制機上盒設定，未按時繳納月租費 　　即無法收視，被告張O遠每台機上盒每月並收取150 元之系 　　統維護費等情屬實，惟依卷內證據資料既無法證明優達公司 　　客戶經由上開數位機上盒連結網際網路所瀏覽如原判決附表 　　、附件所示視聽著作，係由被告張O遠所提供或上傳，仍難 　　謂被告張志遠有何公開傳輸如原判決附表、附件所示視聽著 　　作之行為。準此，依公訴人所提證據資料及卷內證據資料尚 　　無法證明被告張O遠有何違反著作權法第92條之犯行，自亦 　　無法證明被告尼索美公司因其代表人犯著作權法第92條之罪 　　，而應依著作權法第101 條第1 項科以罰金。... 七、至檢察官雖於本院補充被告張志遠行為若不構成著作權法第 　　92條規定以公開傳輸方法侵害著作權，其行為仍符合著作權 　　法第87條第1 項第7 款規定未經著作財產權人同意或授權， 　　意圖供公眾透過網路公開傳輸或重製他人著作，侵害著作財 　　產權，對公眾提供可公開傳輸或重製著作之電腦程式或其他 　　技術，而受有利益者，並構成同法第93條第4 款之罪等語（ 　　見本院卷第102 至103 、205 頁）。惟法院不得就未經起訴 　　之犯罪審判，刑事訴訟法第268 條定有明文。而科刑或免刑 　　之判決，得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法 　　條者，係指法院得在事實同一之範圍內，亦即必不變更起訴 　　之犯罪事實，始得自由認定事實，適用法律（最高法院69年 　　台上字第1802號判例意旨參照）。本件公訴意旨略以：被告 　　張志遠係被告尼索美公司之負責人，被告張志遠明知如原判 　　決附表、附件所示影片，分別係原判決附表所示公司享有著 　　作財產權之視聽著作，未經該等公司之授權，不得擅自公開 　　傳輸，竟基於擅自以公開傳輸之方法侵害他人著作財產權之 　　犯意，自100 年6 月1 日起，與優達公司簽訂採購合約書， 　　販售被告尼索美公司向大陸地區廠商採購之數位機上盒1 萬 　　組（含主機、遙控器、AV線、電源線、網路線、HDMI線、 　　USB 等附屬配件）予優達公司後，由被告尼索美公司提供各 　　項技術支援及維護服務，○○○則利用其所經營之優達公司 　　傳銷「樂活第五臺」數位電視頻道項目，出租上開數位機上 　　盒與不特定之客戶，提供上開數位電視頻道收視客戶，透過 　　該數位機上盒連結網際網路雲端資料庫，使不特定客戶得以 　　於該網路空間內觀看附表所示之視聽著作，而以此公開傳輸 　　方式侵害上開公司之著作財產權，優達公司並向每名客戶收 　　取450 元不等之頻道維護費。因認被告張志遠涉犯著作權法 　　第92條之擅自以公開傳輸方法侵害他人之著作財產權罪嫌； 　　被告尼索美公司因其代表人即被告張志遠執行業務，犯著作 　　權法第92條之罪，應依著作權法第101 條之1 項規定科以罰 　　金之刑等語。是本件起訴之犯罪事實係針對被告張志遠擅自 　　以公開傳輸方法侵害他人之著作財產權，與著作權法第87條 　　第1 項第7 款所定未經著作財產權人同意或授權，意圖供公 　　眾透過網路公開傳輸或重製他人著作，侵害著作財產權，對 　　公眾提供可公開傳輸或重製著作之電腦程式或其他技術，而 　　受有利益之事實，非屬同一，既非屬同一事實，縱被告張志 　　遠之行為違反著作權法第87條第1 項第7 款規定，並構成同 　　法第93條第4 款之罪，本院仍不得就未經起訴之犯罪審判， 　　併予敘明。」 　　　　　　　　　　智慧財產法院第三庭 　　　　　　　　　　　　審判長法　官　汪漢卿 　　　　　　 　　　　　　　　　法　官　蔡惠如 　　 　　　　　　　　　　　　　 法　官　陳容正


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智慧財產法院104年度刑智上易字第20號刑事判決(2015.08.31)

被告　優達國際媒體有限公司

無罪。

「一、本案經本院審理結果，認第一審判決對被告優達國際媒體有 　　限公司、曹Ｏ雯為無罪之諭知，核無不當，應予維持，除補 　　充記載下列理由外，其餘引用第一審判決書記載之證據及理 　　由（如附件）。 二、檢察官上訴意旨以： 　(一)被告優達國際媒體有限公司（下稱優達公司）及其代表人即 　　被告曹Ｏ雯等之行為確係違反著作權法公開傳輸之規定： 　　被告優達公司所提供之數位機上盒，於開啟時均會顯示被告 　　優達公司之樂活第五台及優達國際媒體等字樣，經警實際操 　　作被告等所提供之樂活第五台機上盒，依序進入免費服務、 　　線上影院、網路影視後，即出現電影選單可供點選，點選影 　　片後會出現片名、演員姓名、導演、上映日期、劇情介紹等 　　介紹，開始播放後竟出現繁體中文字之「某些時段雲端網路 　　影片資源不足導致播放停頓，屬正常情況，請換片或按暫停 　　鑑緩存後再收看」等說明，足證被告等係透過另案被告張○ 　　○向大陸廠商訂購合於自身需求之數位機上盒，由大陸廠商 　　將被告公司所需之功能內建至機上盒內，因此被告優達公司 　　及被告曹皓雯對機上盒之所有功能應該非常了解。再者，被 　　告優達公司所提供之數位機上盒連結並非僅係將他人網站之 　　網址轉貼於網頁上，藉由網站連結之方式，使其他人可透過 　　該網站進入其他網站，而係以簡體字顯示，具有劇情說明等 　　詳細資訊之展現，任何人均一望即知可提供未經授權之盜版 　　影片播放，且用戶經點選後即可接收盜版影片進行觀看，自 　　符合公開傳輸之規定。 　(二)被告優達公司及被告曹皓雯均明知使用數位機上盒連結網站 　　觀看之影片係未經授權： 　　被告優達公司除以每台新臺幣（下同）3,000 元之價格，向 　　另案被告張○○購買數位機上盒，迄今已交機3,000 台，每 　　台每月尚須支付另案被告張○○150 元維護費，惟面對數位 　　機上盒內高達450 部之視聽著作，竟不需另案被告張○○提 　　出合法授權之證明，實屬難以置信。今被告等遭查獲後，將 　　責任全數推給另案被告張○○，再推給完全無法查證之大陸 　　廠商，原審法院竟採信被告等之辯詞判決被告等均無罪，如 　　此爾後所有提供數位機上盒之廠商均可以此方式獲取利益而 　　無須支付任何授權費用。 　(三)被告等確有違反著作權法之主觀犯意： 　　樂活第五台之廣告DM中，宣稱可以收看無線、有線電視台之 　　節目，但被告優達公司竟完全不需向上開業者繳納授權費用 　　，即自行非法取得他人之訊號後向機上盒用戶收取月租費， 　　且宣傳DM內更宣稱「周周新片上架不間斷」等文字，用以吸 　　引用戶付費租用數位機上盒，顯有藉此取得不法利益之犯意 　　。 　(四)原審有應調查證據未予調查之違誤： 　　法院委託財團法人中華工商研究院工商法學鑑識研究院區進 　　行本案數位機上盒之勘驗作業時，另案被告張○○未經通知 　　即到場參加勘驗程序，且過程中因無法進入線上影片選單， 　　另案被告張○○主動表示可能機上盒被鎖住始無法進入，如 　　果可以告知機上盒之序號，就可以請機房人員打開等語，經 　　勘驗人員將機器序號告知另案被告張○○後，其即要求被告 　　曹Ｏ雯之助理撥打電話至機房通知機房內人員，此過程在場 　　人均知悉，且有現場勘查光碟可證。雖另案被告張○○於審 　　理過程中一再辯稱毫不知情，然勘驗過程中確能清楚說明每 　　台機器都有不同序號，且可以由機房人員開啟或關閉機上盒 　　，顯見被告等之無罪答辯洵屬無據。然原審法院對於上開勘 　　驗報告及勘驗光碟均未要求勘驗單位提出，實有應調查之證 　　據未予調查之違誤等語。... 四、公訴意旨雖認被告曹皓雯所為，涉犯著作權法第92條之擅自 　　以公開傳輸之方法侵害他人之著作財產權罪嫌；被告優達公 　　司因其代表人即被告曹皓雯執行業務，犯著作權法第92條之 　　罪，應依著作權法第101 條之1 項規定科以罰金之刑，惟被 　　告優達公司、曹皓雯堅決否認有何違反著作權法之犯行，辯 　　稱： 　(一)依實務一貫見解，行為人於個人網站上擺放網頁音樂播放器 　　，提供歌曲音樂網址連結，供不特定人士線上串流試聽音樂 　　之行為，如僅係將他人網站之網址轉貼於網頁上，藉由網站 　　連結之方式，使其他人可透過該網站進入其他網站之行為， 　　並未涉及「公開傳輸」他人著作，不至於造成對他人公開傳 　　輸權之侵害。本案數位機上盒經實際操作，依序進入免費服 　　務、線上影院、網路影視後，即出現電影選單可供點選，點 　　選影片後會出現片名、演員姓名、導演、上映日期、劇情介 　　紹等介紹，與使用者以電腦連接網際網路至中國地區之「土 　　豆網」、「迅雷」、「風行網」、「优酷網」等影視播放網 　　站時，亦會先出現影片介紹頁面，再次點選觀看連結後方能 　　正式收看影片之情形雷同，均屬於「將他人網站之網址轉貼 　　於網頁上，藉由網站連結之方式，使其他人可透過該網站進 　　入其他網站之行為」，顯不構成公開傳輸行為。 　(二)被告正因不具備控制VOD 之技術，方會請求張○○代為設定 　　管理，公訴人徒憑被告給付張○○頻道維護費之事實，遽論 　　被告未要求張○○提出版權聲明，顯有主觀犯意，實屬跳躍 　　式推論，不能採納。 　(三)告訴人提出內載「周周新片上架不間斷，下載最新影片、布 　　袋戲....」之宣傳DM，所載連絡電話為「07」開頭，顯係以 　　高雄地區之電話，與被告經營上所使用之DM（被證一），其 　　記載之地址係「台中市○區○○○路○段○○○號22 樓」，所 　　留之電話「04」開頭者不同，上開宣傳DM與被告經營區域及 　　經營內容，大相逕庭，告訴人不能證明其提出之宣傳DM屬於 　　被告所有，自不能憑上開資料為被告不利之認定。 　(四)由系爭光碟00：04：37至00：05：38，張○○表示陳稱樂活 　　頻道係機器內建程式，要繳錢才能看自製頻道、00：17：03 　　至00：22：31張○○表示樂活第五台本身要看有無付費，由 　　被告針對機器序號開啟權限，取得權限後即可收看樂活頻道 　　。是由前開片段足認被告得控制者，僅有自製之VOD （即樂 　　活頻道）部份，至於網路影城並非被告等所得以控制。被告 　　知悉序號，僅係控制該機器連上網路時，得否收看樂活第五 　　台。告訴人及公訴人主張「張○○能夠清楚說明每台機器都 　　有不同序號及被告得控制樂活第五台」，足認被告確有侵害 　　告訴人之著作財產權，實屬謬論。

五、經查： 　(一)按「公開傳輸」係指以有線電、無線電的網路或其他通訊方 　　法，藉聲音或影像向公眾提供或傳達著作內容，包括使公眾 　　得於其各自選定的時間或地點，以上述方法接收著作內容（ 　　著作權法第3 條第1 項第10款定有明文。如僅係將他人網站 　　的網址轉貼於其網頁中，使一般人得透過該鏈結進入其他網 　　站，因不涉及向公眾提供或傳達著作內容之行為，原則上並 　　未侵害著作權人之公開傳輸權（因著作之內容被上傳至網路 　　時，已處於公眾得隨時觀看瀏覽之狀態，故將著作內容上傳 　　至網路之人，始為以公開傳輸之方式利用著作之人，至於轉 　　貼網址之人，並未涉及利用著作之行為），惟如明知他人的 　　網站內的著作是未經授權，仍然透過鏈結的方式提供給公眾 　　，仍有可能構成侵害公開傳輸權的共犯或幫助犯。又按，二 　　人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯，刑法第28條定有 　　明文。刑法上之共同正犯，以有意思之聯絡及行為之分擔為 　　要件；共犯之成立，除共同實施犯罪行為者外，並以有意思 　　聯絡為要件，若事前並未合謀，實施犯罪行為之際，又係出 　　於行為者獨立之意思，即不負共犯之責（刑法第28條、最高 　　法院18年上字第673號刑事判例、最高法院19年上字第694號 　　刑事判例參照）。又按，幫助他人實行犯罪行為者，為幫助 　　犯。雖他人不知幫助之情者，亦同。幫助犯之處罰，得按正 　　犯之刑減輕之，刑法第30條定有明定。幫助犯為從犯，必須 　　正犯有著手實施犯罪之行為，且其行為達於可罰之程度，始 　　能成立；苟無正犯之存在，即無從成立從犯（最高法院19年 　　非字第151號刑事判例、最高法院20年上字第792號刑事判例 　　參照）。 　(二)經查，被告等所提供之樂活第五台數位機上盒於設定完畢後 　　，用戶可依序點選「免費服務」、「線上影院」、「網路影 　　視」後，即出現電影選單，並有簡體字之劇情說明，點入選 　　擇之電影後，即可播放觀賞影片，該數位機上盒提供連接上 　　網之功能，即連接至大陸地區「快播網」網站之事實，為被 　　告陳明在卷，且為告訴人所不爭執，並經證人張○○、陳宇 　　清分別於台灣台中地方法院102 年度智易字第32號（下稱另 　　案）刑事案件證稱屬實（見原審卷一第248-249 頁、第208- 　　210 頁），堪信為真實。被告提供數位機上盒予承租客戶， 　　使客戶得透過機上盒連結至大陸地區之「快播網」，觀賞該 　　網站上由不詳年籍姓名之人所傳送上網之視聽著作，惟被告 　　本身並無將視聽著作之內容上傳至網路之行為，因此被告提 　　供數位機上盒之行為，並非以公開傳輸之方式利用著作之行 　　為。 　(三)檢察官雖主張，系爭數位機上盒開啟後之畫面，有顯示「優 　　達樂活第五台」及「優達國際媒體」字樣，及繁體中文字之 　　播放說明，足認大陸廠商係將被告公司所需之功能內建至機 　　上盒內，故被告優達公司及曹Ｏ雯對機上盒之所有功能應該 　　非常了解，又任何人由簡體字顯示之劇情說明，一望即知係 　　提供未經授權之盜版影片播放云云。惟查，本案所爭執者， 　　係被告出租數位機上盒提供連結至大陸地區「快播網」之功 　　能，是否侵害系爭視聽著作公開傳輸權之行為，至於證人張 　　○○向大陸廠商購買之數位機上盒，由大陸廠商將被告優達 　　公司所需之功能內建至機上盒內，故電視畫面會顯示「優達 　　樂活第五台」及被告公司名稱、播放說明等，與上開爭點並 　　無必然關連。參酌現今網際網路上有各式各樣之影音網站可 　　供不特定人將視聽影片上傳至網路空間，以提供大眾觀看， 　　由於上傳影片之人及上傳之影片內容均不特定，亦無從事先 　　管理及審查，故所上傳之影片是否為著作權法保護之標的， 　　及有無獲得著作權人之同意或授權，均屬不明，雖然其中不 　　乏有未得著作權人授權而非法上傳之影片，惟亦不排除有部 　　分影片係由著作權人或經其同意或授權之人合法上傳者，本 　　案數位機上盒僅係提供連結至大陸地區「快播網」之功能， 　　被告無法控制大陸地區「快播網」提供之影片內容，亦難逐 　　一查證是否經合法授權，本院認為尚無從認定被告明知大陸 　　地區「快播網」所播放之影片全部均為非法影片，仍提供數 　　位機上盒予客戶連結至該網站觀看之事實。又本案數位機上 　　盒之電視螢幕所顯示之內容，與一般使用者自行以電腦連結 　　網際網路至大陸地區之「土豆網」、「迅雷」、「風行網」 　　、「优酷網」等影視播放網站，亦出現電影選單，點選影片 　　後會出現簡體字之片名、演員姓名、導演、上映日期、劇情 　　介紹等介紹之情形，並無不同，檢察官認為任何人由簡體字 　　顯示之劇情說明，一望即知係提供未經授權之盜版影片播放 　　云云，未見提出合理說明，尚難採信。 　(四)檢察官雖又主張，被告曹Ｏ雯向另案被告張○○以每台3,00 　　0 元之價格購買數位機上盒，已交機3,000 台，且每月需支 　　付每台150 元之維護費，竟未要求另案被告張○○提供合法 　　授權證明，且其宣傳DM亦宣稱「周周新片上架不間斷」之文 　　字（見本院卷第45頁），以吸引用戶付費租用數位機上盒， 　　顯有違反著作權法之主觀犯意云云。惟查，本案之數位機上 　　盒僅係提供連結上網之功能，並無向公眾提供著作內容之行 　　為，不符公開傳輸之定義，已如上述。又告訴人自行提出之 　　樂活第五台宣傳DM（見本院卷第43-46 頁），雖載有「周周 　　新片上架不間斷」之文字（見本院卷第45頁），惟被告堅決 　　否認該宣傳DM為其經營上使用之物品，觀之告訴人提出之宣 　　傳DM，其上所載連絡電話為「07」開頭（高雄地區之區域號 　　碼），與警方在被告營業處所搜索扣案之A3、A4宣傳DM（見 　　本院卷後附證物袋，及臺灣臺中地檢署101 保管字第2849號 　　證物），所載之地址為「台中市○區○○○路○段○○○ 號22 　　樓」之地址，電話號碼為「04」開頭，顯有不同，被告既否 　　認告訴人提出之宣傳DM之真正，檢察官及告訴人亦未進一步 　　舉證，自應以警方查扣之證物為準，查警方在被告營業處所 　　搜索扣案之A3、A4宣傳DM，並無「周周新片上架不間斷」之 　　文字，自無從據此為不利被告之認定。退步言之，縱認告訴 　　人提出之宣傳DM係被告經營上所使用之物品，惟系爭數位機 　　上盒連結大陸地區「快播網」之功能，係由「免費服務」進 　　入，依序點選「線上影院」、「網路影視」，出現電影選單 　　，而告訴人提出之宣傳DM所載「周周新片上架不間斷」文字 　　係載明於「娛樂多媒體」服務項目，被告曹Ｏ雯復供稱，娛 　　樂多媒體只是一個USB 插槽，使用者可以將他存取好檔案的 　　USB 插上該插槽，透過此機上盒播放USB的內容（見本院卷 　　第185 頁）。故該記載於「娛樂多媒體」服務項目下之宣傳 　　文字，難謂與本案爭執之免費電影觀賞服務有何關連，檢察 　　官據此主張被告有違反著作權法之主觀犯意云云，尚非可採 　　。 　(五)本院依檢察官之聲請，向財團法人中華工商研究院調閱原審 　　囑託該機關進行本案數位機上盒之鑑定過程錄影光碟，經本 　　院會同兩造當庭勘驗上開錄影光碟，並提示告訴人所提錄影 　　光碟譯文，檢察官及被告均無意見（見本院卷第250 頁）， 　　查鑑定機關進行鑑定時，另案被告張○○及被告曹Ｏ雯均在 　　場，並由張○○協助架設機器及設備連線，張○○於點選首 　　頁第一個選項「樂活頻道」時，無法進入，張○○表示這應 　　該是沒有開，這個要開就是要有繳錢，並稱如果要看的話， 　　要請機房將樂活頻道打開，其他多媒體、像生活資訊這些都 　　只是一些附加的功能，他原來機器本來就有的附加功能（5 　　分07秒至5 分39秒）。嗣張○○點選首頁第四個選項之免費 　　服務，進入後可看到由左至右分別為APK 安裝器、Network 　　si、Youku 、系統升級、視頻輸出設置、網路影院，再點選 　　網路影院，即無法進入，張○○稱，這可能更新過的版本（ 　　6 分24秒至6 分45秒）。嗣張○○表示其可以把樂活頻道打 　　開，並至螢幕前檢查機器，將該機器之序號唸出，由被告曹 　　Ｏ雯之助理撥打手機後，被告曹Ｏ雯接過手機並將序號告知 　　受話人員後，再重新開機並進入首頁，點選首頁第一個選項 　　之樂活頻道，並選取樂活頻道節目選項，即可以播放樂活頻 　　道影片（17分08秒至21分20秒）（見本院卷第182-183 頁、 　　191-194 頁本院勘驗筆錄及告訴人提出之錄影光碟譯文）。 　　上開錄影光碟內容，顯示被告可以機器序號開啟權限後即可 　　收看其自製之「樂活頻道」之節目，並無顯示被告曹Ｏ雯或 　　張○○具有控制或開啟「免費服務」中「網路影視」之權限 　　，被告曹Ｏ雯亦辯稱，勘驗時我是打電話到優達公司工讀生 　　，把機號告訴工讀生，讓工讀生知道我們哪台機器要開，工 　　讀生會再與尼○○公司聯繫，至於尼○○公司的哪一個人將 　　機台打開我們並不知道，我們優達公司並無機房，沒有辦法 　　開關。我們電視螢幕上有五個圖示，只有第一個圖示樂活頻 　　道需要進行開關，另外四個只要網路設定成功，就可以使用 　　。線上影院是在首頁第四個，與樂活頻道無關，若用戶沒有 　　支付租金的話，則無法觀看樂活頻道，但是其他的四個功能 　　還是可以正常使用，我後來才知道線上影院是連接到大陸的 　　快播網，所以機上盒只是提供一個連接上網的功能等語（見 　　本院卷第184 頁）。上開鑑定過程之錄影光碟，僅能證明被 　　告可以以數位機上盒序號打開「樂活頻道」功能，尚無法證 　　明被告對其他四個功能（LIVE直播TV、生活資訊、免費服務 　　、娛樂多媒體）亦有控制權，檢察官主張由上開錄影光碟可 　　證明被告可以開啟或關閉數位機上盒，故對於「網路影視」 　　服務具有控制權，並進而主張被告有將系爭視聽著作內容向 　　公眾提供之公開傳輸之行為，尚非可採。 　(六)本件檢察官無法證明大陸地區「快播網」播放之影片，均係 　　未經授權之視聽著作，及被告明知該網站提供之系爭視聽著 　　作均未經授權，仍然提供數位機上盒予承租客戶，使客戶得 　　透過數位機上盒連結至「快播網」觀看侵權影片，再者，究 　　係何人將系爭視聽著作公開傳輸至大陸地區「快播網」，亦 　　屬不明，自無從認定被告曹Ｏ雯與該不詳之人間，有何犯意 　　之聯絡及行為分擔，即無成立共同正犯可言，又基於幫助犯 　　之從屬性原則，正犯既無由成立，被告亦無成立侵害著作財 　　產權之幫助犯之餘地。 六、綜上所述，公訴人所提出之證據，不能證明被告曹Ｏ雯有以 　　公開傳輸方式侵害他人著作財產權之行為，此外復查無其他 　　積極證據足認被告曹Ｏ雯有公訴意旨所指之違反著作權法第 　　92條之犯行，自屬不能證明被告曹Ｏ雯犯罪，亦無從依著作 　　權法第101 條之1 項規定，對被告優達公司科以罰金之刑。 　　原審依刑事訴訟法第301 條第1 項前段規定，諭知被告無罪 　　之判決，經核認事用法，並無違誤。檢察官上訴意旨指摘原 　　判決不當，求予撤銷改判，核無理由，應予駁回。至於檢察 　　官於原審審理時，補充請求一併審酌被告曹Ｏ雯之行為，是 　　否違反著作權法第87條第1 項第7 款之規定，而成立同法第 　　93條第4 款之罪部分，因該部分之犯罪事實與檢察官原起訴 　　之犯罪事實並非同一，法院不得加以審判，已於原審判決理 　　由八論述綦詳（見原審判決第10頁），本院認為並無不當， 　　附此敘明。」 　　　　　　　　　　智慧財產法院第三庭 　　　　　　　　　　　　　審判長法　官　蔡惠如 　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　范智達 　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　彭洪英

　　　　　　　　　　　　　　　　 　　　　　　　　　　　　　　

餐飲_吃到飽(商標)饗食天堂 v. 鹼食天堂Baso Cafe：「饗食天堂」為著名商標，「鹼食天堂Baso Cafe」與之近似，應予撤銷。

智慧財產法院107年度行商訴字第26號行政判決(2018.08.23)

　　主　　　文 訴願決定及原處分均撤銷。 被告就註冊第1813688 號「鹼食天堂Baso Cafe 」商標，應作成 異議成立，註冊應予撤銷之審定。

事實及理由

(一)不爭執事項： 　　參加人前於105 年5 月27日以「鹼食天堂Baso Cafe 」商標 　　，指定使用於商標法施行細則第19條所定商品及服務分類表 　　第43類之「提供餐飲服務、咖啡廳、咖啡館、餐廳、冷熱飲 　　料店、飲食店、茶藝館、酒吧、備辦雞尾酒會、備辦宴席、 　　點心吧、泡沫紅茶店、居酒屋、火鍋店、速食店、流動咖啡 　　餐車、快餐車、早餐店、冰淇淋店、複合式餐廳」服務，向 　　被告申請註冊。經被告審查，核准列為系爭商標。嗣原告以 　　系爭商標有違商標法第30條第1 項第10款及第11款之規定， 　　對之提起異議，案經被告審查，認系爭商標之註冊，並無前 　　揭商標法規定之適用，並於106 年7 月31日為異議不成立之 　　處分。原告不服處分，提起訴願，經濟部嗣於106 年1 月24 　　日以訴願決定駁回，原告不服訴願決定，遂向本院提起行政 　　訴訟。... 二、系爭商標違反商標法第30條第1項第10款規定： 　　 　2.系爭商標與據以異議商標相近似： 　(1)兩商標外觀近似： 　①所謂外觀近似，係指商標圖樣之構圖、排列、字型或設色等 　　項目，具近似性，有產生混淆誤認之虞。查系爭商標圖樣由 　　標楷體中文「鹼食天堂」，其與英文「Baso Cafe 」上下排 　　列所組成，如附圖所示。其中「Cafe」為其指定服務咖啡廳 　　等之直接說明，不具識別性，相關消費者會施以較低之注意 　　。再者，據以異議商標一圖樣，以藍綠色雲彩為圖樣，下以 　　略經設計之中文字體「饗。食天堂」所構成；而據以異議商 　　標二圖樣，由單純之標楷體中文「饗食天堂」構成，如附圖 　　所示。 　②相較系爭商標與據以異議商標圖樣，均有中文「食天堂」字 　　，且系爭商標與據以異議商標二之字體，均為標楷體中文。 　　兩商標中文字組成方式，在類型均為「○食天堂」態樣，具 　　高度近似性。況我國為中文語系國家，系爭商標中之英文「 　　Baso」非相關消費者所熟知意涵或易於記憶。自兩商標之中 　　文部分觀察，僅有「鹼」與「饗」差別，兩商標之四個中文 　　字，有三個中文字完全相同。職是，自兩商標外觀而言，屬 　　於近似高之圖樣。 　③據以異議商標一圖樣固結合有雲朵圖形，然雲朵圖形不會影 　　響「饗食天堂」，作為相關消費者辨識來源之主要依據。兩 　　商標圖樣「鹼食天堂」及「饗食天堂」分別為相關消費者識 　　別來源之部分，而「鹼食天堂」及「饗食天堂」均以四個中 　　文字元構成，僅有字首「鹼」、「饗」微異，後三字之內容 　　與排列順序均屬一致，顯見兩者之商標文字組合相同，故兩 　　商標之中文圖樣，給予相關消費者之印象，並非可逐字分割 　　，相關消費者於市場交易之際，自難以清晰區辨，足徵兩者 　　屬高度近似之商標，原處分及訴願決定之判斷，容有與相關 　　消費者之觀察角度與生活經驗有違。 　④被告雖抗辯稱可將系爭商標與據以異議商標「食」、「天堂」 　　切割，不能僅以兩造商標均有「食天堂」，即認定為近似云 　　云。然商標圖樣中包含「天堂」者，有多數併存註冊，而以 　　中文「○食天堂」四字組合型態為商標者，僅有系爭商標與 　　據以異議商標（見本院卷第205 至206 頁之原證9 ）。足見 　　據以異議商標之組合態樣「○食天堂」僅有單一連結，具高 　　度識別性，在市場上足以給予相關消費者強烈印象。職是， 　　被告將系爭商標與據以異議商標分別割裂觀察比對，僅以中 　　文「鹼」與「饗」不同，認定兩商標不成立，不足為憑。 　(2)兩商標讀音近似： 　①所謂讀音近似，係指商標所使用之文字，以連貫唱呼為標準 　　，而足以產生混淆誤認之虞。查我國人民通常使用中文唱呼 　　商標，系爭商標與據以異議商標之中文部分，均有「食天堂 　　」文字，且兩商標差異部分「鹼」與「饗」，其於讀音均為 　　注音發音之三聲，系爭商標「鹼食天堂」或據以異議商標「 　　饗食天堂」，倘相關消費者連貫唱呼之，兩商標間讀音呈現 　　高度近似性。 　②據以異議商標一雖有雲朵圖形及「。」符號，然對相關消費 　　者而言，同時存在有文字及圖形之商標，商標整體圖樣之文 　　字部分，為唱讀辨識之重點，故相關消費者在連貫唱呼之際 　　，倘文字部分成立近似，易造成混淆誤認之可能性。倘他人 　　以類似之文字作為商標申請註冊，有使相關消費者將兩者互 　　相聯想之虞。準此，不能僅因商標圖樣有文字搭配圖樣，否 　　定文字在商標讀音之識別重要性。 　(3)兩商標觀念近似： 　①所謂觀念近似，係指商標圖樣之實質意義，有產生混淆誤認 　　之虞者。查系爭商標圖案，僅為中文字「鹼食天堂」，結合 　　英文「Baso Cafe 」組成，中文部分蘊含現代健康、鹼性食 　　物蔬食文化之意涵；英文部分由鹼性與咖啡簡餐廳組成。據 　　以異議商標傳達美食饗宴之意涵，其與系爭商標均有「食天 　　堂」文字，均傳達經營食品產業之觀念。且兩商標圖樣，整 　　體外觀與讀音項目，構成高度近似，予人寓目印象差異不大 　　，極可能使相關消費者誤認原告經營健康鹼食餐點。再者， 　　現代社會之飲食保健觀念逐漸提升，食用鹼性食品可調整身 　　體機制，為相關消費者所接受。因兩商標圖樣相當近似，易 　　使相關消費者誤認與據以異議商標同為「○食天堂」態樣組 　　合之系爭商標，為原告為推廣鹼性飲食文化所推出之系列商 　　標。職是，兩商標觀念成立近似。 　②饗字為盛宴款待賓客之意，故「饗」與「食物」觀念有所連 　　結。所謂鹼性食物，係指食物經消化在體內吸收代謝後，產 　　生之鈉離子、鉀離子、鎂離子、鈣離子較多，就易在體內產 　　生較多之鹼，形成鹼性反應，常見鹼性食物有葡萄酒、豆漿 　　、花椰菜、蘋果等。「鹼」對相關消費者而言，其與食物有 　　相當關聯性。準此，兩商標圖樣之中文「鹼食天堂」及「饗 　　食天堂」組合模式相同，兩商標傳達食物之觀念有關聯性。 　(4)兩商標之整體圖樣構成近似商標： 　①兩商標構成近似性，非僅有相同「食」與「天堂」，而係「 　　○食天堂」整體組合有高度近似性。原告經由長期使用據以 　　異議商標，已足以使相關消費者將據以異議商標之印象，擴 　　及「○食天堂」整體組合態樣，他人以僅相差一字之商標圖 　　樣，指定使用在相同或類似於據以異議商標所指定使用之餐 　　飲服務，足使相關消費者誤認兩商標有所關聯。原處分及訴 　　願決定雖認據以異議商標圖樣有雲朵圖形及「。」符號，使 　　得據以異議商標可與系爭商標產生差異性，然未審酌據以異 　　議商標組合「饗」與「食天堂」整體性，容有不足。 　②被告雖抗辯稱有其他在第43類包含「食」、「天堂」商標， 　　作為併存註冊商標之佐證云云。惟該等商標註冊與本案無涉 　　，因系爭商標之意義與文字排列，並非可拆分為「食」或「 　　天堂」，而是以「○食天堂」之整體型態呈現，而與據以異 　　議商標構成整體觀念之近似。兩商標圖樣所示中文，在商標 　　之整體字數與組合構成高度重疊，系爭商標以高度相似於據 　　以異議商標之文字，作為商標主要識別部分，實有使相關消 　　費者將兩商標相互聯想之可能性。退步言，縱有考量其他第 　　三人之商標註冊情形，在系爭商標申請註冊前，其於本件兩 　　商標所指定之餐飲服務範圍，除系爭商標外，僅有原告以「 　　○食天堂」文字組合形態作為商標，可見並非習見之組合， 　　是原處分及訴願決定，以本案情形不一致之案例，作為對系 　　爭商標有利之論據，容非妥適。 　③因商標設計之概念，並非相關消費者一望即知，相關消費者 　　僅能以商標於消費市場上客觀呈現出之圖樣為判斷，無從知 　　曉其設計者主觀之設計理念，故判斷兩商標是否近似，並不 　　包括主觀因素之考量（參照最高行政法院103 年度裁字第42 　　1 號行政裁定）。參加人雖主張其在臺安醫院服務期間，部 　　分病人在醫師及營養師之建議，提供著無精緻油、無精緻糖 　　、無奶、無蛋、高纖之鹼性蔬食，嚴格執行由美國傳入之鹼 　　性食物飲食計畫。參加人為基督徒，且此套飲食理論與聖經 　　創世紀之伊甸園飲食呼應，故取名為鹼食天堂，使民眾可暸 　　解理念云云。然揆諸前揭說明，商標之設計理念與主觀意圖 　　，實非相關消費者可由商標圖樣之外觀所能知悉，故判斷商 　　標是否構成近似，應僅就商標圖樣客觀所呈現者為依據，不 　　涉及商標設計者之主觀心理因素。職是，參加人之上開主張 　　，不足為憑。 　④被告與參加人雖抗辯稱外文「Baso」為「嗜鹼性白血球」， 　　其與「Cafe」結合，足以作為相關消費者辨識商品與服務來 　　源之標識，得與據以異議商標相區別云云。然「Baso- 」字 　　首除本身有「鹼性」意義（見本院卷第207 至208 頁之原證 　　10），而與外文「Cafe」結合之結果「Baso Cafe 」，為「 　　鹼性之咖啡廳」意義，為提供服務內容性質之直接說明，不 　　具識別性，顯非系爭商標中得作為與他人商標相區別之主要 　　部分。再者，嗜鹼性白血球於人體免疫系統中，主司發炎與 　　過敏反應之調節，所以稱為「嗜鹼」，係因該等白血球嗜好 　　鹼性染色劑，而易由其上色辨認而言，與鹼性食物並無關連 　　。況系爭商標之外文「Baso Cafe 」固為系爭商標圖樣之一 　　部分，惟相關消費者仍會以中文「鹼食天堂」作為主要識別 　　部分。職是，被告透過割裂觀察及過度強調不具識別性之外 　　文「Baso Cafe 」部分，而判斷兩造商標近似程度不高之結 　　論，容有誤會。 　⑤綜上所述，兩商標自整體外觀、讀音及觀念，如附圖所示， 　　兩者相異不大，而於異時異地隔離整體觀察，予人有同一或 　　系列商標之聯想，以具有普通知識經驗之相關消費者，其於 　　購買時施以普通之注意，可能會誤認兩者來自同一來源或雖 　　不相同而有關聯之來源，兩商標應構成高度近似之商標。 ... 　3.據以異議商標為著名商標： 　　本件據原告檢送之證據資料以觀，原告於95年以據以異議商 　　標「饗食天堂」作為表彰自助式餐廳服務之標識進軍大臺北 　　地區，並陸續於全臺開設9 個店面，多位於人潮聚集之百貨 　　公司。原告餐飲服務榮獲2014年天下雜誌金牌服務業中式東 　　南亞餐廳銅賞、2012年天下雜誌金牌服務大賞中式東南亞連 　　鎖餐廳類第四名、2012年中華徵信所前15大之大型餐飲企業 　　等獎項（見異議卷第21至49頁之附件1 ）；復於2011年、20 　　12年間之Upaper、自由時報、蘋果日報、聯合報等各大報章 　　媒體及電視新聞媒體，均可見有持續不定期刊登據以異議「 　　饗食天堂」商標之廣告、徵才資訊或新聞介紹報導（見異議 　　卷第50至51頁之附件2 光碟資料）；且其知名程度，前經被 　　告中台異字第G01030364 號商標異議審定書認定（見異議卷 　　第52至52-1頁之附件3 ）。職是，據以異議商標雖為暗示性 　　商標，其先天識別性低，然參諸上揭證據，據以異議商標經 　　長期廣泛行銷使用，應足以證明據以異議商標於餐飲服務所 　　表彰之品質與信譽，其於系爭商標於105 年5 月27日申請註 　　冊之前，已廣為相關業者或消費者所知悉而臻著名，故據以 　　異議商標經由在市場上之持續使用而成為著名商標，具有高 　　度與強度之識別性。」 　　　　　　　　　　智慧財產法院第一庭 　　　　　　　　　　　　　審判長法　官　陳忠行 　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　曾啟謀 　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　林洲富
　　　　　　　　　　　　　　　　　

(商標 位置商標 先天識別性 後天識別性) 愛迪達三條線 in 夾克/ Adidas 3-stripes jacket具有後天識別性，應予註冊。

智慧財產法院106年度行商訴字第50號行政判決(2018.08.01)

原告　德商阿迪達斯公司（adidas AG）

　主  文

「訴願決定及原處分均撤銷。
被告應就申請第103028298 號「3-Stripes jacket」商標為准予
註冊之處分。」

      事實及理由

「   一、事實概要：
    原告前於民國103 年5 月20日以「3-Stripes jacket」商標
    （圖樣中「以虛線表示之夾克外觀圖樣」聲明不專用），指
    定使用於商標法施行細則第19條所定商品及服務分類表第25
    類之「夾克」商品，向被告申請註冊（下稱：系爭申請商標
    ，如附圖1 所示）。經被告審查，認系爭申請商標圖樣之設
    計僅屬具美學功能之裝飾性圖案，不足以使商品之相關消費
    者認識其為表彰商品之標識，並得藉以與他人之商品相區別
    ，不具識別性，又原告雖聲明不就「以虛線表示之夾克外觀
    圖樣」主張商標權，惟本件整體商標圖樣不具識別性，為不
    得聲明不專用之情形，依商標法第29條第1 項第3 款規定，
    應不准註冊，乃以105 年10月4 日商標核駁第374290號審定
    書為核駁之處分。原告不服，提起訴願，經經濟部以106 年
    3 月24日經訴字第10606302670 號為訴願駁回之決定，原告
    不服，遂向本院提起行政訴訟。...

本件兩造之爭執點為：
系爭申請商標是否有商標法第29條第1 項第3款之規定而不得註冊？

（三）商標法第29條第1 項第3款規定部分（先天識別性）：
...
      2.經查，系爭申請商標整體圖樣，係不限定於夾克任何一
        側，使用於肩膀至袖口處的3 條平行線圖形，此據原告
        訴訟代理人陳明在卷（見本院卷1 第140 頁）。原告雖
        主張該3 條平行線圖形具有先天識別性云云，惟參酌被
        告提出之運動服飾商品網頁資料，國內運動服廠商經常
        將單一或複數線條作為運動服飾側邊之圖案，而相關服
        飾業者亦習以各色複數線條以直向或橫向排列設計作為
        衣服商品之圖案，俾以增加服飾商品之視覺美學（見本
        院卷2 第507-564 頁），且該3 條直線條紋圖，為習見
        之線條又未經特殊創意性設計，是依一般社會通念，系
        爭申請商標之3 條直線條紋圖，對消費者而言，不僅該
        標識不具有指示商品或服務來源的功能，非傳達商品或
        服務本身或其內容的相關資訊，即便從競爭者的角度而
        言，相關競爭同業在一般交易過程中，尚無需要用來表
        示商品或服務本身或其品質、功用或其他特性有關的說
        明，故系爭申請商標圖樣，予消費者之認知僅為該等夾
        克衣袖外側3 條平行直線條紋，尚難認識其為指示商品
        來源之標識，並得藉以與他人之商品相區別，不具固有
        識別能力，而不具先天識別性。
      3.原告主張：虛線構圖部分僅係為更清楚顯示本件系爭申
        請商標（實線部分）在商品上所佔之特定位置與比例而
        輔助勾勒出，以提供較佳之視覺效果，原告已明確聲明
        衣服整體形狀之虛線部分不在申請註冊商標權利範圍內
        ，故被告不應再將虛線部分納入商標識別性與否之考量
        云云（見本院卷1 第16頁）。惟查，商標識別性之判斷
        須以整體觀察為之，以位置商標為例，傳統平面文圖商
        標或新型態的顏色、立體商標均可能施用於商品或服務
        的特定位置，若該位置為商標識別的重要特徵，其文圖
        、顏色或立體形狀未施用於該特定位置，可能會喪失其
        指示商品或服務來源的功能，因此，申請位置商標者，
        商標圖樣應以虛線表現商標使用於商品或服務的位置，
        並於商標描述就商標本身及其使用之方式、位置等詳加
        說明，則原告既係主張系爭申請商標為使用於夾克之肩
        膀至袖口處之3 條平行直線之圖樣，並以虛線構圖標示
        指定之夾克商品，則被告於審查系爭申請商標案時，必
        須就商標整體外觀為之，自然會包含圖形及所在夾克商
        品之特定位置，故被告於審查過程，就3 條平行直線及
        所施用於特定肩膀至袖口處之位置整體圖樣，審查是否
        具有識別性，虛線僅係作為被告判斷圖樣位置之參照，
        並不影響識別性之判斷，是原告前開主張，尚無可取。
（四）商標法第29條第2 項規定部分（後天識別性）：
      1.按92年11月28日施行之商標法增訂立體、單一顏色及聲
        音商標之保護，並訂定「立體、顏色及聲音商標審查基
        準」。嗣因國際間開放受理更多新型態商標註冊，為順
        應國際潮流，並保障業者營業上之努力成果，100 年6
        月29日修正公布之商標法（以下簡稱本法），開放任何
        足以識別商品或服務來源之標識，皆能成為本法註冊保
        護之客體，並例示商標得由文字、圖形、記號、顏色、
        立體形狀、動態、全像圖、聲音等，或其聯合式所組成
        （商標法第18條），商標保護之客體不再以列舉者為限
        ，亦即，任何足以識別商品或服務來源之標識皆可為本
        法保護之客體，非傳統商標自不以法條所例示之顏色、
        立體形狀、動態、全像圖、聲音商標為限，其他依嗅覺
        、觸覺、味覺等可感知之標識，在符合本法識別性規定
        時，皆有可能申請註冊商標，進而受到本法之保護。以
        本件非傳統商標申請註冊之「位置商標」為例，即指將
        標識使用在商品特定位置作為指示商品來源的商標，然
        該特定「位置標識」要獲得商標保護，必須具有指示商
        品來源之功能，亦即，在交易上已成為指示申請人商品
        之標識，並得藉以與他人之商品相區別為必要。
      2.按有前項第1 款（僅由描述所指定商品或服務之品質、
        用途、原料、產地或相關特性之說明所構成者）或第3
        款（僅由其他不具識別性之標識所構成者）規定之情形
        ，如經申請人使用且在交易上已成為申請人商品或服務
        之識別標識者，不適用之，商標法第29條第2 項定有明
        文。查系爭申請商標之3 條線圖樣，乃不具先天識別性
        的標識，已如前述，惟如經原告於市場行銷使用後，相
        關消費者已經將其視為指示及區別一定來源的標識，此
        時，該標識具有商標功能，此種識別性係經使用而取得
        ，非標識本身所固有，故又稱之為「後天識別性」或「
        第二層意義」，此際，當原來不具識別性的標識取得後
        天識別性，對消費者而言，該標識的主要意義已轉變為
        來源的指示，而成為消費者對該標識的主要認知，故商
        標為描述性或其他不具先天識別性的標識，如經申請人
        使用且在交易上已成為申請人商品之識別標識者，即為
        標識取得「後天識別性」，基於取得商標第二層意義而
        具有之後天識別性，即得核准其註冊。至於商標後天識
        別性之判斷，依商標法施行細則第29條規定，應由申請
        人提出相關事證證明之。此外，在考量原不具識別性之
        標識是否因申請人之使用取得後天識別性時，可審酌下
        列證據：(1)商標的使用方式、時間長短及同業使用情形
        ；(2)銷售量、營業額與市場占有率；(3)廣告量、廣告費
        用、促銷活動的資料；(4)銷售區域、市場分布、販賣據
        點或展覽陳列處所的範圍；(5)各國註冊的證明；(6)市場
        調查報告；(7)其他得據為認定有後天識別性的證據等資
        料，綜合審酌之。
      3.經查，原告就其已取得後天識別性已提出下列事證：
        (1)商標的使用方式、時間長短及同業使用情形：原告
          長期廣泛印製中文、英文及德文等不同語文之商品型
          錄，製作各式廣告於平面報章雜誌或電視等媒體強力
          播放，並持續贊助各種體育運動賽事，包括西元2008
          年北京奧運、2010南非世界盃足球賽、2014年巴西世
          界盃足球賽（見申請卷第43-45 頁）原告早自民國
          62年在台陸續獲准註冊為第54532 號商標（見附圖2
          ）、第54533 號商標（見附圖3 ）、第54534 號商標
          （見附圖4 ）、第72937 號商標（見附圖5 ）、第95
          399 號商標（見附圖6 ）、第1456981 號商標（見附
          圖7 ）、第1534125 號商標（見附圖8 ），且幾乎原
          告在台灣市場銷售之所有運動衣、褲、鞋各側邊部分
          ，例如夾克之肩膀至袖口處皆使用三條線標誌商標。
          原告亦單獨使用單純三條線於其所產製之運動衣、
          褲、鞋上，包括僅標示單純三條線商標之商品型錄影
          本、西元2006年11月4 日有關原告在台北之忠孝旗艦
          店正式開幕所舉辦之「3-Stripes are coming !（三
          條線商標來了！）」活動之新聞報導（見申請卷第87
          -91 頁）。
        (2)銷售量、營業額與市場占有率：原告之3 條線商品自
          西元2005年至2007年在台灣之銷售額如下：2005年：
          超過3 億1 千8 百萬元；2006年：超過3 億6 千6 百
          萬元；2007年：超過4 億1 千4 百萬元。系爭申請商
          標夾克上衣商品自西元2011年至2013年之年銷售額如
          下：2011年：約2 億4171萬元；2012年：約2 億7971
          萬；2013年：約3 億1887萬元。
        (3)廣告量、廣告費用、促銷活動的資料：原告於審查階
          段提出西元2012至2014年在台灣各大報章雜誌上有關
          系爭申請商標商品的促銷活動或報導之彩色影本（見
          申請卷第93-137頁）；3 條線產品自西元2005年至20
          07年在台灣之廣告促銷費用如下：2005年：超過5 千
          4 百萬元；2006年：超過6 千1 百萬元；2007年：超
          過6 千7 百萬元。西元2011年至2014年原告邀請代言
          人拍攝廣告並刊登於台灣各大平面報章雜誌及電視，
          發行商品型錄及文宣，舉辦各式運動競賽活動，專賣
          店之店頭刊版及店內外設計，與健身房合作舉辦運動
          訓練營等行銷活動之廣告費如下：2011年：超過2 億
          2 千5 百萬元；2012年：超過2 億6 千8 百萬元；20
          13年：超過2 億8 千9 百萬元；2014年：超過3 億6
          千1 百萬元。
        (4)銷售區域、市場分布、販賣據點或展覽陳列處所的範
          圍：系爭申請商標商品已在全國約370 個運動用品店
          、百貨公司長期廣泛銷售（見申請卷第138-141 頁背
          面）。
        (5)各國註冊的證明：系爭申請商標已於歐盟、法國、德
          國、比荷盧、英國、美國、加拿大、南韓、中國大陸
          、香港、新加坡、泰國、澳洲、紐西蘭、希臘、西班
          牙、智利、丹麥、愛爾蘭、墨西哥、南非等國取得平
          面商標註冊，而於日本亦取得立體商標註冊，有原告
          提出之各國註冊資料為憑（見申請卷第142-187 頁、
          本院卷1 第207-221 、268 、317 頁）。
        (6)市場調查報告：申請人於申請時提出其於西元2007年
          針對三條線運動衣褲於臺灣作成之市場調查報告（見
          申請卷第188-196 頁背面），嗣於本院訴訟程序中亦
          提出其委託中華徵信所企業股份有限公司（下稱：中
          華徵信所）於107 年2 月2 日至107 年2 月14日調查
          訪問之「三條線之商標識別度調查」市場調查報告（
          下稱：系爭市調報告）（見本院卷2第610-716頁）。
      3.原告提出之系爭市調報告，雖應排除作為認定系爭申請
        商標具後天識別性之證據（理由詳後述），惟綜觀其提
        出之前揭後天識別性之使用證據資料，可知，原告於系
        爭申請商標申請前，便已投入大量之行銷與廣告費用，
        更至少於100 年起，即有使用系爭申請商標於夾克袖口
        外側之情（見申請卷第93-96 頁），且系爭申請商標已
        於諸多國家取得商標註冊，是綜合原告前揭提出之使用
        證據，隨著實際使用情形及時間經過而變化，應可證明
        系爭申請商標具有後天識別性。
      4.被告抗辯：原告稱其在我國之行銷據點眾多、營業額及
        廣告行銷費用鉅大，惟其所稱營業額及行銷費用應係指
        所有愛迪達商品在我國之全部營業額及廣告行銷費用而
        言，而由前揭資料並無法得知標示系爭申請商標商品之
        實際營業額、廣告數量；且據檢附之商品型錄，其3 條
        線圖樣均搭配其外文「adidas」及「三葉設計圖形」商
        標使用，客觀上消費者係以該外文「adidas」及「三葉
        設計圖形」作為區辨商品來源之識別標誌云云（見本院
        卷1 第107 頁）。惟查，原告前揭所舉使用證據資料，
        並非全數使用系爭申請商標之商品均有搭配「adidas」
        及「三葉設計圖形」商標使用（見申請卷第48、115 頁
        ）。況查，商標法並無規定不得併行使用2 商標，亦未
        要求欲證明取得後天識別性，需以單獨使用之證據證明
        之，故即便系爭申請商標多與「adidas」及「三葉設計
        圖形」商標合併使用，惟系爭申請商標使用之時間甚長
        ，且其廣告方式多係贊助知名運動員所參與之大型運動
        賽事或係由知名藝人廣告代言，而經報紙及雜誌等廣告
        媒體傳播，而使得更多消費者得以接觸系爭申請商標，
        並將之與「adidas」商標或原告之商業名稱「Adidas」
        產生一定之聯結，因「adidas」及三條斜線商標已廣為
        消費者所知悉，並強烈指示該商品之特定來源為原告，
        則經原告長期大量合併使用及廣泛行銷之結果，已促使
        消費者將原僅具裝飾性效果之系爭申請商標圖樣與原告
        產生聯想，可徵，確有相當數量之消費者於購買使用系
        爭申請商標之商品，而能識別其來源為原告所屬adidas
        （愛迪達）之品牌商品。
      5.被告抗辯：系爭申請商標，依現今相關消費者之認知，
        為運動服商品習用之裝飾線條圖（無論單複數線條），
        而非識別來源的標識云云（見本院卷第505 頁），並提
        出以「衣服夾克3 條線加裝飾之用」作為關鍵字檢索自
        網路超級商城平台若干衣服圖片（見本院卷2 第507-56
        4 頁）；復以，我國小學、國中的體育服也有類似本件
        系爭註冊申請商標的三條線圖樣設計，桃園縣文山小學
        的體育服就是一模一樣的3 條線云云（見本院卷2 第53
        8 、593 頁）。查被告於本院審理時自陳：「至於該些
        商品的圖片是何時存在，並無法確認，可以確認的是目
        前這些商品全都還有在販售中。」云云（見本院卷2 第
        593 頁），惟按系爭申請商標是否取得後天識別性，應
        以申請時為斷，然被告既無法確認系爭申請商標申請時
        ，是否有前揭商品之販售與使用，加以被告所提出之區
        區數張圖片，相較於原告提出之系爭申請商標的使用證
        據，不僅數量不多，且無具體銷售或行銷區域等數據可
        參，自難以前揭若干衣服圖片，推認消費者並未以系爭
        申請商標辨別來源。再者，系爭申請商標係因線條本身
        係原屬裝飾性之用而不具有先天識別性，僅能透過市場
        上之行銷使用，而使相關消費者認識其為商品或服務來
        源之標識，若以線條為裝飾性圖案之理由推論系爭申請
        商標不具後天識別性，不啻使得系爭申請商標永無取得
        後天識別性之可能，益徵，被告前揭抗辯，並不可採。
      ...
      7.被告另辯稱：從競爭的角度觀之，其他競爭同業於交易
        過程亦有使用線條圖於衣袖外側之需要，若賦予原告排
        他專屬權，將影響巿場公平競爭，顯失公允云云（見本
        院卷2 第505 頁）。惟查，原告訴訟代理人已於本院言
        詞辯論期日明確陳稱：「至少我們瞭解現在的現況，原
        告在取得鞋子的三條線商標跟腋下的三條線商標後，他
        們在採取保護權利的行動時，都是只針對外觀是使用三
        條線且看起來也跟愛迪達商標非常近似或混淆，他們才
        採取法律行動，據我瞭解，他從來沒有針對一條、兩條
        或四條、五條採取法律行動。且假設有使用，善意先使
        用的主張還是有可能存在。」、「世界各國有很多的申
        請案，…就我所知，目前也沒有產生什麼很嚴重的後果
        ，台灣的情況又更特別，因為臺灣早就准三條線了，其
        實鈞院目前考慮擔心的問題其實早就已經在了，那個範
        圍又更大，愛迪達沒有因為那個商標的存在就去告所有
        的衣服類，原告對於權利的取得及行使還是有相當的謹
        慎，今天這件的範圍是更明確更限縮，如果准了，會讓
        業者覺得這是人家指定的商標存在，一般做裝飾性的你
        可以去做，做分別，我相信愛迪達認為三條線就是他獨
        創的，希望別人不要用。被告提出的網路的圖片有兩條
        線也有一條線，並不是全部是三條線，原告一直的主張
        就是三條線，實務上我們代理他，他也不會主張一條線
        或兩條線，單純以複數條紋做裝飾並不在他主張的權利
        行使範圍。」（見本院卷2 第594 、595 頁）。準此，
        本院雖認為系爭申請註冊之3 條線圖樣，已取得後天識
        別性，得做為指示商品或服務來源為原告之依據，但並
        未排除市面上其他廠商生產之夾克衣袖外側採用線條圖
        案作為裝飾性圖案之用，又即便於夾克衣袖外側使用與
        系爭申請商標全然相仿之3 條直線條紋圖案，究竟其目
        的係做為美學功能之裝飾性圖案，抑或是做為指示特定
        商品或服務來源之標識，仍須依個案情況進行判斷，且
        亦不無主張善意先使用之可能，尚不致於當然構成侵害
        系爭商標權或排除他人使用致影響市場之公平競爭，是
        被告上開所辯，尚無可採。
      8.此外，系爭申請商標已於世界各國申請獲准商標註冊，
        而我國於相同位置商標圖樣審查及司法實務判斷，當不
        應自絕於國際社會之外，雖我國於市面上仍有若干於夾
        克衣袖外側使用與系爭申請商標相仿之直線條紋設計圖
        案，惟此等於夾克衣袖外側使用直線條紋圖案之商標識
        別性，隨著時代演進，尤其相對年輕族群消費者對於其
        為表彰商品來源標識而具有商標識別性之認知，自係遠
        較於中高年齡層消費者更為強烈，亦屬不爭事實，佐以
        ，系爭申請商標之愛迪達品牌運動商品所訴求之相關消
        費者，既以學生或年輕族群為主，本院於本件系爭申請
        商標註冊個案之判斷，自不能無視此一客觀事實，又考
        量原告自陳歷來對於業已取得相同於系爭申請商標圖樣
        之商標於指定使用商品（如附圖2-8 所示），均係採行
        自我約束之商標權利行使，且為衡平我國長期以來市面
        上仍有若干於夾克衣袖外側使用直線條紋圖案之事實，
        更避免無端衝擊第三人之事業經營，是原告日後於取得
        系爭申請商標註冊後，尤應審慎行使商標權利，併此敘
        明。」

　　　　　　　　　　智慧財產法院第三庭
　　　　　　　　　　　　　審判長法　官　汪漢卿
　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　伍偉華
　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　張銘晃                                   

時尚法(著作權 不公平競爭 高度抄襲 名牌包 包款設計) Celine luggage冏包、Givenchy Pandora、Givenchy Antigona是著作權法保護的美術著作，被告抄襲原告的包款設計，是侵害著作權的行為。

抄襲Céline、Givenchy皮包　二阿國際判賠600萬

智慧財產法院106年度民著訴字第68號民事判決(2018.08.21)

                                  
原　　　告　法國商‧賽玲有限公司Celine  
原　　　告　法國商‧紀梵希有限公司Givenchy  
被　　　告　二阿國際股份有限公司

原告Celine luggage

被告微笑之星smile牛皮笑臉包

    主  文
一、被告二阿國際股份有限公司不得將相同或近似附表1-1 「C'
    eline Luggage 包款設計」、附表1-2 「Givenchy Pandora
    包款設計」、附表1-3 「Givenchy Antigona 包款設計」重
    製於其所行銷之各式皮包商品上。
二、被告二阿國際股份有限公司不得自行或委託他人製造、行銷
    或推廣附表2-1 「微笑之星smile 牛皮笑臉包」、附表2-2
    「羅馬別針ROME皺羊皮拉鍊單提包」、附表2-3 「輕軟牛皮
    CHERRY櫻桃貝蒂包」、附表2-4 「輕軟牛皮France法媛香頌
    貝蒂包」皮包商品。
三、被告二阿國際股份有限公司及被告李烱烽應連帶給付原告法
    國商‧賽玲有限公司Celine新臺幣200萬元。
四、被告二阿國際股份有限公司及被告李烱烽應連帶給付原告法
    國商‧紀梵希有限公司Givenchy新臺幣400萬元。
 
    事實及理由

一、原告本件主張之包款設計，為著作權法保護之美術著作：
...
（二）附表1-1 「C'eline Luggage 包款設計」：其把手與包包
      正面連結處，呈現兩隻眼睛造型，兩側車縫Ｓ狀皮革，形
      成卡通人臉形象；把手下方之收納夾層，係以一字形拉鍊
      形成人嘴造型；把手上方則以車縫橫式長方形皮革，形成
      頭髮造型；包包兩側縱深之皮革，均可向外拉出，形成該
      人臉之耳朵造型，整體表達卡通人物之人頭造型，其整體
      造型、顏色、形象、佈局，可令人感知創作者意欲表達該
      包款輕鬆幽默之美感，以及提用該提包所傾向之輕鬆休閒
      用途。
（三）附表1-2 「Givenchy Pandora包款設計」：其呈現單一黑
      色長方形塊之整體造型，並呈現略微傾斜之狀態，並僅於
      傾斜之高聳側連結一只把手，另於包包正面上方之對稱邊
      緣附近，設計兩道平行拉鍊，再於側面之收納夾層，設計
      一道較短之平行拉鍊，其整體造型、顏色、形象、佈局，
      可令人感知創作者意欲表達該包款時尚、現代、低調簡約
      之美感。
（四）附表1-3 「Givenchy Antigona 包款設計」：其呈現單一
      顏色之不等邊六角形之整體造型，左右兩側之較短邊，對
      稱地位於包包側面上方；把手與包包之兩連結處，同樣係
      使用不等邊六角形皮革車縫，以上一大二小共計三處之不
      等邊六角形，相互呼應，而把手車縫上方，則係以較寬之
      倒五角形另色皮革，縫製logo標誌，其整體造型、顏色、
      形象、佈局，亦可令人感知創作者意欲表達該包款時尚、
      現代、低調奢華、整齊嚴謹之美感，以及提用該包款所傾
      向之女性公務用途。
（五）以上包款之整體造型、顏色、形象、佈局，其表達方式並
      非唯一或極少數，並無有限性表達之情形，不同創作者即
      使源於相同之表達理念，仍得各自使用不同之表達方式，
      均具一定之創作高度，而非完全以模具或機械製造設計之
      作品。
（六）據上，原告主張之上開包款，因均具美術技巧之表現，故
      均屬著作權法保護之美術著作無訛，且該著作權不因消費
      者購買商品而由所購之消費者取得。

二、被告公司之系爭包款抄襲原告公司前述包款：
（一）附表2-1 所示被告公司之「微笑之星smile 」，其把手與
      包包正面連結處，呈現兩隻眼睛造型，兩側車縫Ｓ狀皮革
      ，形成卡通人臉形象；把手下方之收納夾層，係以一字形
      拉鍊形成人嘴造型；把手上方則以車縫橫式長方形皮革，
      形成頭髮造型；提包兩側縱深之皮革，均可向外拉出，形
      成該人臉之耳朵造型，整體外觀與原告附表1-1 「C'elin
      e Luggage 包款設計」高度實質近似。
（二）附表2-2 所示被告公司之「羅馬別針ROME皺羊皮拉鍊單提
      包」，其呈現單一黑色、較為鬆垮之長方形塊造型，並呈
      現略微傾斜之狀態，並僅於傾斜之高聳側連結一只把手，
      另於提包正面上方之對稱邊緣附近，設計兩道平行拉鍊，
      再於側面之收納夾層，設計一道較短之平行拉鍊，整體外
      觀與原告附表1-2 「Givenchy Pandora包款設計」高度實
      質近似。
（三）附表2-3 所示被告公司之「輕軟牛皮CHERRY櫻桃貝蒂包」
      及附表2-4 所示被告公司之「輕軟牛皮France法媛香頌貝
      蒂包」，均呈現單一顏色之不等邊較為渾圓之六角形整體
      造型，左右兩側之較短邊，對稱地位於提包側面上方；把
      手與提包之兩連結處，同樣係使用不等邊六角形皮革車縫
      ，而把手車縫上方，則係以較寬之倒五角形另色皮革，縫
      製logo標誌，整體外觀與原告附表1-2 「Givenchy Pando
      ra包款設計」高度實質近似。
...
（三）另審酌被告公司前因未經路易威登公司之同意或授權，於
      網路及實體營業據點，侵害該公司水波紋商標，經最高法
      院105 年度臺上字第2176號民事判決駁回上訴確定之損害
      賠償額度及方法，以及被告公司於該判決確定後，竟仍以
      侵害著作權之方式，侵害同一集團之原告公司前述著作權
      ，故本件之損害賠償額，自應有相當之考量。
（四）綜上所述，應認被告等就每項著作亦即附表所示每一項原
      告公司之個別包款連帶賠償200 萬元，是原告之金錢請求
      部分，於主文第3 、4 項範圍內為有理由，應予准許，逾
      此範圍為無理由，應予駁回，駁回部分之假執行，因失所
      附麗，應併予駁回。」

  　　　　　　　　　智慧財產法院第三庭
                                法　官  伍偉華

(營業秘密 洩漏工商秘密 著作權 背信) 威盛 v. 祥碩：

臺灣臺北地方法院102年度智易字第92號刑事判決(2018.07.27)　　　　　　
　　主　文 被告被訴背信部分，無罪。 　　理　由 「貳、無罪部分： 一、公訴意旨略以：被告張棋於88年至92年間受僱告訴人威盛公 　　司擔任工程師，嗣後擔任處長至96年9 月28日離職，而被告 　　林書宇、林書宇、蔡乙仲、黃永中陸續自91年、91年、90年 　　間起受僱於告訴人公司擔任工程師，並先後於96年8 月27日 　　、8月22日、10月5日自告訴人公司離職，嗣分別轉職至被告 　　祥碩公司擔任研發處電路設計部協理或工程師等職務。詎被 　　告張棋等人共同意圖為自己不法利益，基於背信之犯意聯絡 　　，計畫將告訴人之營業秘密洩漏予被告祥碩公司，並侵害告 　　訴人著作權，為使被告祥碩公司可順利且快速開發符合 USB 　　3.0 等規範之高速晶片產品，縮短設計時程，未經告訴人之 　　同意或授權，於執行業務期間，利用職務上之權限，竟分別 　　由被告張棋自95年2 月10日起，接續自告訴人公司工作站中 　　心資料庫，為異常壓縮具有告訴人營業秘密之電路圖檔案， 　　存放於資料夾內，並於95年2 月13日更改檔名下載電子檔於 　　個人電腦中，併於95年2月6日復再列印上開資料，又被告林 　　書宇於95年1月6 日起至96年7月10日止，再被告黃永中於96 　　年10月5日離職前之某日，另被告蔡乙仲於95年1 月4日起至 　　96年6月6日止，接續多次以列印之方式，重製告訴人之系爭 　　積體電路圖檔，分攤行為而為違背其等之任務；嗣被告張棋 　　等人轉至被告祥碩公司任職時，再將系爭積體電路圖檔攜入 　　被告祥碩公司，被告祥碩公司即將之改作使用於所生產之「 　　ASM 1042」、「ASM 1051」等高速晶片產品上，銷售予不特 　　定顧客牟利，致生告訴人受有著作權及營業秘密遭侵害之損 　　害。因認被告張棋、林書宇、蔡乙仲、黃永中就此部分，涉 　　犯（修正前）刑法第342條第1項之背信罪嫌等語。 三、檢察官認被告張棋、林書宇、蔡乙仲、黃永中涉犯背信罪嫌 　　，無非係以： 　(一)為他人處理事務： 　　被告張棋於88年至96年間擔任告訴人公司 System Platform 　　事業部研發處長；又被告林書宇任職告訴人公司，於93年至 　　94年擔任技術課長、95年至96年擔任技術副理；而被告蔡乙 　　仲自91年7月至96年8月間任職告訴人公司，依序擔任工程師 　　、高級工程師、技術課長；另被告黃永中自90年至96年任職 　　告訴人公司，依序擔任工程師、課長、副理。渠等均受委任 　　處理管理研發部門之事務，並依與告訴人間契約約定，就業 　　務上職掌之秘密，負有保密義務。 　(二)違背其任務： 　　被告張棋等人均受告訴人委任處理研發及管理研發事務，且 　　就業務職掌之秘密負有保密義務，是渠等於研發過程中所製 　　作或所觀覽之電路圖，既受雇期間所創作、開發、蒐集、取 　　得、知悉，而告訴人尚未公開且無意公開，自屬營業祕密或 　　工商秘密之範疇，被告張棋等人負有保密義務。縱該資料屬 　　其業務經常接觸之物，仍應僅能下載列印與其業務相關之電 　　路圖文件，並於使用完畢後，即時銷毀或依照公司內部回收 　　流程予以回收；詎被告張棋竟自95年2 月10日起，接續自告 　　訴人公司工作站中心資料庫為異常解壓縮具有告訴人工商秘 　　密之電路圖檔案，並更改檔名下載電子檔於個人電腦中，再 　　由被告張棋等人分別列印電路圖資料，並於離職後將所列印 　　之電路圖檔案攜出，自屬違背其任務之行為。且被告張棋等 　　人所下載、列印之電路圖文件，與渠等當時工作並無相關； 　　復渠等自告訴人公司離職多年，卻仍保存相關電路圖紙本， 　　並未依其所述作為廢棄紙張之用，或是予以回收，反在被告 　　祥碩公司座位處查扣，顯係渠等刻意攜出無疑。況被告林書 　　宇、黃永中、蔡乙仲前往被告祥碩公司任職，均係在告訴人 　　公司在職期間，並經被告張棋介紹、轉呈履歷，則依常情推 　　斷，被告張棋與被告祥碩公司內部人本存在高度情誼，乃至 　　自己還在職告訴人公司期間，即可任意引薦其下屬前往被告 　　祥碩公司任職，其為達被告祥碩公司利益最大化，指示被告 　　林書宇、黃永中、蔡乙仲列印告訴人公司電路圖並將之攜至 　　被告祥碩公司，渠等在任職告訴人公司期間，主觀上已有背 　　信之犯意，且具備背信之身分，其行為已然著手，縱其嗣後 　　離職後將檔案攜出時，方造成告訴人之損害，仍無礙背信行 　　為之既遂。 　(三)意圖為自己或第三人不法利益，或損害本人利益： 　　本案經蔡加春教授出具之專家意見可知，被告祥碩公司製作 　　之ASM1042 局部電路方塊經還原工程得知電路分析報告，與 　　告訴人原始技術文件電路圖在技術特徵及功能上幾乎完全相 　　同，而在電路結構也高度相似；又參諸證人即告訴代理人林 　　小琪證述，被告祥碩公司所開發之USB3.0產品雖屬告訴人尚 　　未開發之高速晶片，然其開發仍需仰賴USB2.0、SATA、PCIE 　　、SSC 等電路並在此基礎上，加速開發USB3.0時程，顯見被 　　告張棋等人下載、列印並攜出相關電路圖文件時，能大幅提 　　升被告祥碩公司開發USB3.0之時程，意圖為自己及被告祥碩 　　公司不法利益，以利渠等日後前往被告祥碩公司就職時，能 　　有傑出表現並因而獲得分紅、加薪或陞遷之利益，亦使被告 　　祥碩公司能以侵害告訴人矽智財之行為，以不合理之時程研 　　發USB3.0，而超越包含告訴人在內之同業該產業中的表現， 　　因而獲得財產上之利益。 　(四)致生損害於本人之財產或其他利益： 　　被告張棋等人以不法方式將告訴人具秘密性質之矽智財電路 　　圖下載並列印，而後攜出，並為不法重製、改作後，侵害告 　　訴人著作權，而在祥被告碩公司毫無開發晶片產品之背景下 　　，以不合理之時程，開發USB3.0產品，以此侵害告訴人公司 　　就該產品於市場上之潛在利益及本於著作權所享有之潛在授 　　權權利金，當任其行為客觀上致生損害於告訴人之利益，被 　　告張棋等人背信行為已然既遂。
四、訊據被告張棋、林書宇、蔡乙仲、黃永中固坦承渠等均曾受 　　僱告訴人威盛公司，分別擔任System Platform 事業部研發 　　處長、技術副理、技術課長、技術課長、高級工程師、工程 　　師等職務，嗣陸續於96年間離職，並先後轉職至被告祥碩公 　　司擔任研發處電路設計部協理或工程師等職務；惟堅詞否認 　　有何背信犯行，渠等辯稱略以： 　(一)被告張棋部分： 　　被告張棋在告訴人公司任職期間，乃從工程師做起，迨至離 　　職時擔任研發處長，均屬受僱職員身分，與告訴人間並無何 　　委任關係，不具處理事務之身分，自無成立背信罪之餘地。 　　縱被告張棋有下載、列印告訴人電路圖之行為，亦屬職務上 　　合法之行為，也無何不法意圖及背信犯意；況95年間告訴人 　　告訴人公司並無何裁撤部分消息，被告張棋更無預見有轉職 　　至被告祥碩公司情事，就己身當時所為下載、列印電路圖之 　　行為，執難謂屬背信行為。復檢察官就被告張棋離職後，究 　　攜出何種文件，以致告訴人受有權利侵害，未據舉證證明， 　　不得認被告張棋有背信行為，而致告訴人受有損害。雖被告 　　張棋有告以部屬即被告林書宇等人轉往被告祥碩公司之求職 　　機會，然此屬人情之常，且此情亦為告訴人所明知；本案實 　　因告訴人於96年間無法取得Intel 公司之授權，而決定裁撤 　　所屬電路設計部門，非被告張棋唆使被告林書宇等人跳槽被 　　告祥碩公司，當無何違背職務可言。嗣被告張棋轉往被告祥 　　碩公司任職時，該時被告祥碩公司係以設計生產數位相框等 　　相關產品，直至USB協會公告USB 3.0 規格（0.7版）後，被 　　告祥碩公司乃開始研發USB 3.0 產品；然當時USB 2.0、1.1 　　規格以歷十餘年發展，USB 1.1電路更有Intel公司之公版電 　　路可供參考，被告祥碩公司自無參考告訴人所執系爭電路圖 　　檔必要，被告張棋於任職告訴人公司期間，自無何誘因私自 　　下載、列印告訴人之電路圖，復無與被告林書宇等人有何犯 　　意聯絡及行為分擔情事，當不構成背信犯行。 　(二)被告林書宇暨蔡乙仲部分： 　　被告林書宇、蔡乙仲縱有列印告訴人之電路圖行為，係因與 　　其他工程師團隊討論、報告，需將電路圖檔列印加以投影、 　　結合，屬業務上日常工作需求，且無大量、異常列印情事， 　　就列印後紙本告訴人公司亦無相關規範，自不得認被告林書 　　宇、蔡乙仲有背信行為存在。況本案僅在被告林書宇位在被 　　告祥碩公司之辦公處所查扣7 張告訴人公司之電路圖檔，然 　　該扣案紙本未據告訴人認作有營業秘密價值，而聲請法院核 　　發秘密保持命令，可見該扣案紙本不具智慧財產價值，要難 　　謂有損害告訴人之結果發生。復被告林書宇、蔡乙仲對告訴 　　人所負保密義務，屬對向關係，被告林書宇、蔡乙仲僅有己 　　身不作為義務，非為他人處理事務，此為消極不作為，與背 　　信罪名無涉；雖被告林書宇自告訴人公司離職時，誤將該扣 　　案紙本攜出，此僅消極未刪除或漏未移交，非有為違背任務 　　之行為。且被告林書宇、蔡乙仲係因告訴人公司於96年間未 　　取得Intel 公司之授權，以致縮減晶片事業群規模、裁員， 　　基於個人生涯規劃而離職，在考量家庭因素選擇轉往被告祥 　　碩公司任職，非與被告張棋等人間有何背信之犯意聯絡及行 　　為分擔，自不構成背信犯罪。 　(三)被告黃永中部分： 　　被告黃永中於任職告訴人公司期間係擔任工程師，進行研發 　　工作，非經理人，與告訴人間並無委任關係，不該當「為他 　　人處理事務」之要件，自無成立背信罪之餘地。又被告黃永 　　中係基於工作需求，且經告訴人同意而列印電路圖，只需工 　　作站之電路圖檔均可列印，列印前不需再經主管准許，亦無 　　相關列印規範，更無異常、大量列印之行為，尚難謂有背信 　　行為存在。至本案雖在被告黃永中之被告祥碩公司座位扣得 　　89張告訴人之資料，但被告黃永中未曾洩漏予他人知悉，復 　　此僅被告黃永中於91年間任職告訴人公司期間會議資料，非 　　不法方式取得，只因與其他講義、資料等一同置放，嗣轉職 　　至被告祥碩公司時不慎帶走，主觀上並無不法意圖；另該等 　　扣案資料屬早期落後晶片技術，顯非工商秘密，不具智慧財 　　產價值，自無何損害告訴人情事。況被告黃永中係因告訴人 　　無法取得Intel 公司之授權，以致就所屬部門進行裁員縮編 　　，基於生涯規劃及對工作、生活區域之考量，自行選擇離職 　　、加入被告祥碩公司，與同案被告並無犯意聯絡或行為分擔 　　；且此裁員縮編乙事發生在96年間，被告黃永中不可能於95 　　年1 月起即有意圖而私自列印告訴人之電路圖情事，而被告 　　祥碩公司遲至97年3月才決定開發USB 3.0產品，非被告黃永 　　中在任職告訴人公司期間所得預見，當不可能有背信犯意。 　　另同案被告林哲偉在離開告訴人公司前，依其所書立之承諾 　　書，告訴人已知悉且同意林哲偉及包括本案被告張棋、林書 　　宇、黃永中、蔡乙仲等人前往被告祥碩公司任職，怎能僅以 　　被告黃永中係扣案電路圖設計人為由，遽以認涉有背信行為 　　。
五、經查： 　(一)按刑法第342 條之背信罪，以有取得不法利益或損害本人利 　　益之意圖為必要，若無此意圖，即屬缺乏意思要件，縱有違 　　背任務之行為，並致生損害於本人之財產或其他利益，亦難 　　律以本條之罪；併須以為他人處理事務為前提，所謂為他人 　　云者，係指受他人委任，而為其處理事務而言，最高法院30 　　年上字第1210號、49年台上字第1530號著有判例可資參照。 　　申言之，刑法第342 條背信罪主體須為他人處理事務之人， 　　其為他人處理事務，本其對他人之內部關係，負有基於一定 　　之注意而處理本人事務之法的任務；故為他人處理事務，基 　　於對內關係，並非對向關係，是基於誠實義務，並非基於交 　　易上信義誠實之原則。另所謂勞動契約規範之保密義務約款 　　，係企業者與勞動者在勞動契約內，約束勞動者不得洩漏關 　　於任職期間所知悉之秘密予其他企業工作之不作為給付約定 　　，是勞動者不得洩漏秘密為契約義務內容，此條款屬企業者 　　與勞動者間之「對向性」約定，原則上僅係勞動者自己之不 　　作為義務，而不含企業者之事務，不具有為企業者處理事務 　　之內涵，非勞動者為企業者處理企業事務之約定及踐履，勞 　　動者縱違反而洩漏其所知悉之秘密約款，除有「他屬性」， 　　或依其情節是否另構成妨害秘密外，僅生其不履行給付或不 　　作為義務之問題，尚無成立背信罪之可言（最高法院71年度 　　台上字第1159號、87年度台上字第3704號、92年度台非字第 　　318號、104年度台上字第1158號判決同此見解）。是以，企 　　業者與勞動者間所約定之保密約款，原則僅屬「對向性」之 　　勞動者不作為義務，不具有為企業者處理事務之內涵，尚無 　　成立背信罪之可言；惟若依其事物本質，就保守其處理事務 　　之秘密性，才能達到為本人處理事務之目的，此時保密約款 　　，也就是處理事務之一部，非僅僅止於「對向性」之約定， 　　而仍應認為具有「他屬性」，違反者仍可能成立背信罪。例 　　如：受雇從事高科技研發工作，其研發目的就在於發展同業 　　所不知之高科技，以創造同業競爭優勢，如研發人員未經企 　　業同意，違反保密約款，將研發成果私下高價出賣給企業同 　　業競爭者，此時仍應認為該研發人員為企業處理事務卻違背 　　其任務，致生損害於企業，而構成背信罪。 　(二)查被告張棋、林書宇、蔡乙仲、黃永中均曾受僱告訴人威盛 　　公司，分別擔任System Platform 事業部研發處長、技術副 　　理、技術課長、技術課長、高級工程師、工程師等職務，並 　　與告訴人簽訂保密合約，約定保守告訴人之營業秘密，包括 　　被告張棋等人於任職告訴人期間所創作、開發、取得、知悉 　　或經告訴人標示為「機密」等商業上、技術上及生產上尚未 　　公開之資訊，被告張棋等人同意採取必要措施，除職務之正 　　常使用外，非經告訴人同意，不得交付或移轉與第三人，或 　　對外發表，或為自己、第三人之利益而使用該營業秘密，嗣 　　渠等於96年間陸續離職，並書立離職同意書，載明對於任職 　　期間所知悉之營業秘密，於離職後仍將依保密合約之規定， 　　保持該等資訊之機密性，續行保密義務，並遵守離職後2 年 　　內競業禁止規定，再先後轉職至被告祥碩公司擔任研發處電 　　路設計部協理或工程師等職務等情，為被告坦認無訛，且有 　　保密合約書、離職同意書、人事資料卡等在卷可參，堪以認 　　定。再依被告張棋等人任職之告訴人System Platform 事業 　　部研發內容觀之，涉及告訴人所有之積體電路模塊或模組（ 　　Circuit Block or Module）如「4級緩衝器」、「投票比較 　　電路」、「鎖相迴路」、「多模數除頻器」等，可使用在「 　　PCIE」（Personal Computer Interface Express ，電腦內 　　部匯流排一種）、「SATA」（Serial Advanced Technology 　　Attachment，是電腦匯流排之一種，主要功能是用作主機板 　　和大量儲存裝置【如硬碟及光碟機】之間資料傳輸用）、「 　　USB」（Universal Serial Bus ，電腦與週邊裝置進行資料 　　傳輸的一種介面）、SSC（Spread Spectrum Clock，中譯「 　　展頻時脈」，用來消除或改善PCIE等訊號之電磁干擾），因 　　被告張棋等人受雇告訴人從事高科技研發工作，渠等研發目 　　的就在於發展同業所不知之高科技，以創造同業競爭優勢， 　　在此情形下被告張棋等人與告訴人間所為保密約款，系爭積 　　體電路圖檔之保密義務，非僅僅「對向性」之勞動者不作為 　　義務，乃是藉保守其處理事務之秘密性，以才能達到為本人 　　處理事務之目的，具有「他屬性」，違反者仍可能成立背信 　　罪。然被告張棋等人對告訴人所負處理事務之「他屬性」責 　　任，僅限於提供勞務、具對價性關係之任職期間，始有背信 　　罪之適用；在渠等離職後，就競業禁止所擔負之保密義務， 　　因已無提供勞務行為，不具有為企業者處理事務之內涵，單 　　純為「對向性」之不作為義務，除有另涉他犯嫌外，尚不構 　　成背信罪名。是本案關於被告張棋等人是否涉及背信罪嫌， 　　應端視渠等在任職告訴人公司期間，有無違反保守處理系爭 　　積體電路圖檔事務秘密性之行為存在，藉以釐清有無背信行 　　為；固其背信結果可能發生在渠等離職後，然背信行為之著 　　手仍須在任職告訴人公司期間，方可構成背信罪。 　(三)惟勾稽檢察官所指被告張棋等人著手為背信行為，係被告張 　　棋自95年2 月10日起，接續自告訴人公司工作站中心資料庫 　　為異常解壓縮具有告訴人工商秘密之電路圖檔案，並更改檔 　　名下載電子檔於個人電腦中，再由被告張棋等人分別列印電 　　路圖資料，並於離職後將所列印之電路圖檔案攜出等情；但 　　互核被告張棋等人離職時間乃陸續於96年8 月至10月間，距 　　檢察官背信行為著手之95年2 月間相隔甚久，且該時未見被 　　告張棋等人萌生轉職至被告祥碩公司念頭，究何以渠等所為 　　下載、列印告訴人公司工作站電路圖檔案之行為主觀上有背 　　信之犯意，實有疑問。再由告訴人於95年11月21日在證券交 　　易所公布重大訊息，表示 CPU Platform、System Platform 　　和MCE 等三大事業部，將以垂直整合方式，進行組織調整乙 　　節觀之，被告張棋等人所任職告訴人公司 System Platform 　　事業部，直至95年11月間方有明確之組織異動；雖此時告訴 　　人與Intel公司就新晶片組之授權談判陷入僵局，嗣於96年4 　　月初終止授權，而告訴人公司亦於96年上半年間多次進行組 　　織調整等情，有蘋果日報96年7 月12日報導為證，然依檢察 　　官提出之被告張棋等人下載、列印告訴人之工作站電路圖檔 　　案紀錄，並無於前開重大訊息或組織異動前後有明顯異常紀 　　錄，亟難謂被告張棋等人係因在告訴人公司任職受阻，或另 　　受被告祥碩公司惡性挖角，可認有背信行為存在。至公訴意 　　旨所指被告張棋等人於95年2 月間大量、異常之下載、列印 　　紀錄，或其後在96年間組織調整後有列印與業務無關之電路 　　圖檔紀錄，但被告張棋等人在95年2 月間查無何背信犯意惹 　　起，已如前述；且觀被告張棋等人所為下載、列印告訴人公 　　司工作站之電路圖檔，均在符合告訴人公司規範下之下載、 　　列印乙事，業據證人即告訴人前員工林士閔、沈洪浩於本院 　　審理時證述綦詳，當無從僅以被告張棋等人有此下載、列印 　　紀錄，而為渠等不利之事實認定。是被告張棋等人於任職告 　　訴人公司期間，因告訴人於95年11月方有明確之組織異動， 　　另渠等任職之System Platform事業部於96年4月間因無法獲 　　得Intel 公司晶片授權，迫使組織進行調整，輾轉讓被告張 　　棋等人萌生離職之意，在此之前並無何積極事證可認被告張 　　棋等人有轉職至被告祥碩公司之念頭，而有背信之犯意惹起 　　；復有關被告張棋等人在95年2 月間開始所為下載、列印工 　　作站電路圖檔紀錄，查無有悖於告訴人公司規範情事，要不 　　得謂屬背信行為之著手，當無事實可認被告張棋等人在任職 　　告訴人公司期間有何背信行為存在。 　(四)固被告林書宇、黃永中於101年8月30日在被告祥碩公司之辦 　　公室座位，為警查獲印有告訴人公司之英文簡稱「VIA 」或 　　「VT」之電路圖及技術文件，復於102年4月16日在被告祥碩 　　公司內，據告訴人指出而查獲有與之電路結構高度相似電路 　　圖；惟本案在被告張棋等人任職告訴人公司期間，既查無何 　　有背信著手情事，業如前述，縱被告張棋等人確有違反與告 　　訴人公司間之保密約定，因該時渠等對告訴人因已無提供勞 　　務行為，不具有為企業者處理事務之內涵，就競業禁止所擔 　　負之保密義務，單純為「對向性」之不作為義務，自與背信 　　罪之「為他人處理事務」構成要件有間，尚不構成背信罪名 　　。即便被告祥碩公司所生產之「ASM 1042」、「ASM 1051」 　　等高速晶片產品，與被告張棋等人在任職告訴人公司期間所 　　從事之業務有直接相關，而此一高科技研發工作之系爭積體 　　電路圖檔之保密義務，具有「他屬性」，違反者仍有背信罪 　　之適用；但參酌被告張棋等人陳明，渠等轉往被告祥碩公司 　　到職時，主要業務內容係從事數位相框研發，與後續開發之 　　高速晶片產品不同，亦即在被告張棋自告訴人公司離職前， 　　未見存有被告祥碩公司有利用系爭積體電路圖檔需要，主觀 　　上應不存在有藉下載、列印並攜出告訴人公司工作站電路圖 　　檔，以提升被告祥碩公司開發USB3.0之時程，意圖為自己及 　　被告祥碩公司不法利益，當無所謂背信犯意可言。故被告祥 　　碩公司嗣後所生產之「ASM 1042」、「ASM 1051」等高速晶 　　片產品，縱有利用告訴人執有之系爭積體電路圖檔，亦或被 　　告張棋等人於離職後有違反與告訴人間之保密義務，但本案 　　既無查被告張棋等人自告訴人公司離職前已有背信之犯意， 　　此舉充其量僅屬離職後之單純「對向性」不作為義務違反， 　　至多涉及洩漏業務上知悉工商秘密等罪嫌，無關乎背信罪名 　　，當不得以被告祥碩公司嗣後所生產之高速晶片產品與告訴 　　人所執系爭積體電路圖檔有相近似情況為由，在無何明確事 　　證下，驟謂被告張棋等人在任職告訴人公司期間即有背信犯 　　意，而刻意下載、列印並攜出相關電路圖檔至被告祥碩公司 　　，仍不得認有背信行為存在。 　(五)是檢察官以被告張棋等人自95年2 月間起，即有大量、異常 　　自告訴人工作站下載、列印並攜出電路圖檔之行為，而有背 　　信行為之著手，惟勾稽卷內事證，此一下載、列印行為俱符 　　合告訴人公司規範，該時亦不存在告訴人公司組織調整，有 　　使被告張棋等人萌生背信之不法意圖，主觀上難謂有背信犯 　　意存在，自不得論以為背信行為著手。至被告祥碩公司嗣後 　　所生產之高速度晶片縱有與告訴人所執系爭積體電路圖檔近 　　似情事，但被告張棋等人轉職至被告祥碩公司時，渠等並無 　　料見被告祥碩公司將開發USB3.0等相關產品，而有利用系爭 　　積體電路圖檔為不法意圖，無從反推被告張棋等人自告訴人 　　公司離職前已有背信犯意，係有對價關係之「他屬性」保守 　　其處理事務之保密義務違反，非僅止於離職後之「對向性」 　　單純不作為義務違反。故檢察官所指被告張棋等人在任職告 　　訴人公司期間，已有背信犯意及行為著手，欠缺積極事證可 　　佐，未達「無合理懷疑」程度，要難謂已盡提出證據及說服 　　之實質舉證責任，當不得以背信罪名相繩。 六、綜上所述，被告張棋、林書宇、蔡乙仲、黃永中在任職告訴 　　人威盛公司期間，雖因與告訴人間訂有保密約款，為有提供 　　勞務、對價關係之「他屬性」保守其處理事務之秘密性責任 　　，但查無檢察官所指意圖為自己或被告祥碩公司不法之利益 　　，而有大量、異常自工作站下載、列印並攜出電路圖檔情形 　　，主觀上難謂有背信犯意，客觀上亦查無有背信行為存在， 　　當不得論以背信罪嫌。至被告張棋等人從告訴人公司離職， 　　並轉職至被告祥碩公司後，究有無違反單純「對向性」之保 　　密不作為義務，因已非背信罪之適用範圍，且此部分縱涉有 　　洩漏業務上知悉工商秘密等罪嫌，亦因告訴人撤回告訴在案 　　（詳如後參、公訴不受理部分所述），本院自無庸為實體認 　　定。是檢察官就被告張棋等人被訴背信部分，所引各項事證 　　未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信有犯罪之程 　　度，容有合理之懷疑存在，自屬不能證明犯罪；揆諸首揭說 　　明，本案應就被告張棋、林書宇、蔡乙仲、黃永中被訴背信 　　部分，為無罪之諭知。」

(著作權 演唱會 音樂著作 授權 集管團體) CRAYON POP台北Mini Live首演會

臺灣臺北地方法院106年度智易字第11號、106年度智易字第24號 刑事判決(2017.11.27)　　　　　　 　　　　　　　　　　　　　　　　　　
「　　事　實 一、鄭O盛為升宏國際有限公司（下稱升宏公司）負責人，竟分 　　別為下列犯行： （ㄧ）明知如附表一所示之6首歌曲之詞、曲，均係由他人享有 　　　著作財產權之音樂著作，且由各著作財產權人專屬授權予 　　　社團法人中華音樂著作權協會（址設臺北市○○區○○○ 　　　路0段00號4樓，下稱中華音樂著作權協會）全權管理，非 　　　經中華音樂著作權協會之同意或授權，不得擅自公開演出 　　　，竟因執行業務，基於擅自公開演出他人音樂著作之犯意 　　　，於民國103年8月24日晚上7時30分許在臺北國際會議中 　　　心，與不知情之黃O皓（星火娛樂股份有限公司負責人， 　　　另為不起訴處分）、陳O勳（馬斯頓娛樂有限公司負責人 　　　，另為不起訴處分）、王O雄（好看國際影藝有限公司負 　　　責人，另為不起訴處分）舉辦「CRAYON POP台北Mini 　　　Live首演會」活動（下稱系爭活動一），使不知情之演唱 　　　人員公開演出附表一所示6首歌曲音樂著作，以此方法侵 　　　害中華音樂著作權協會管理之音樂著作財產權。 （二）又於105年1月29日下午7時30分許，未經中華音樂著作權 　　　協會同意或授權，因執行業務，基於擅自公開演出他人音 　　　樂著作之犯意，在桃園巨蛋舉辦「Running Man Live in 　　　Taiwan 2016」演唱會活動（下稱系爭活動二），使不知 　　　情之演唱人員擅自公開演出如附表2所示之20首詞、曲音 　　　樂著作（1首中文歌曲、19首韓文歌曲），以此方法侵害 　　　中華音樂著作權協會管理之音樂著作財產權。 　　理　由 ... 二、訊據被告鄭O盛固坦承有在上開時、地舉辦系爭活動一、二 　　，並公開演出如附表一、二所示之音樂著作，惟矢口否認有 　　何違反著作權法之犯行，辯稱：伊有向告訴人申請授權，是 　　事前或事後申請，只是未繳納權利金，伊沒有侵害他人著作 　　財產權之犯意，且伊已經與告訴人和解云云。惟查： （ㄧ）如附表ㄧ、二所示之音樂著作係為告訴人中華音樂著作權 　　　協會經專屬授權而享有公開播送、公開演出及公開傳輸之 　　　著作財產權，被告鄭仲盛並有於上開時間、地點因執行業 　　　務而使不知情之演唱人員公開演出附表ㄧ、二所示音樂著 　　　作等情，業據被告自承在卷，並有著作權集體管理團體許 　　　可證明書、與韓國音樂著作權協會（KOMCA）相互代理契 　　　約（Reciprocal Representation Contract）、公開演出 　　　音樂單場次表演准許證申請表、被告公司登記資料告訴人 　　　函、告訴人存證信函、系爭活動廣告、宣傳海報、售票資 　　　訊、現場蒐證光碟、現場擷取畫面等在卷可稽，此部分事 　　　實，應堪認定。 （二）按「公開演出：指以演技、舞蹈、歌唱、彈奏樂器或其他 　　　方法向現場之公眾傳達著作內容。以擴音器或其他器材， 　　　將原播送之聲音或影像向公眾傳達者，亦屬之」，著作權 　　　法第3條第1項第9款定有明文。而舉辦演唱會、見面會等 　　　相關活動之業者，因活動上不免有藝人以現場演唱之方法 　　　，向現場聽眾傳達音樂著作內容之行為，自屬於以「公開 　　　演出」之方法利用著作之行為，自應得著作權人之同意或 　　　授權始得為之。又著作權法第92條並未處罰預備犯、未遂 　　　犯或過失犯，是以本條犯罪構成要件之該當，除須行為人 　　　於主觀上有犯罪故意之外，尚須客觀上確有行為人或第三 　　　人以「演技、舞蹈、歌唱、彈奏樂器或其他方法向現場之 　　　公眾傳達著作內容，或以擴音器或其他器材，將原播送之 　　　聲音或影像向公眾傳達」之行為，始足當之。被告鄭O盛 　　　係被告升宏公司之負責人，被告升宏公司並為系爭活動ㄧ 　　　、二之主辦廠商。又告訴代理人亦陳稱：向告訴人申請公 　　　開演出之程序應事先給告訴人申請表等表演結束，確定使 　　　用曲目，並提出娛樂稅申報表及票房後，告訴人會核算使 　　　用報酬，即正式發函通知利用人繳納報酬，這樣才完成授 　　　權程序等語，則取得上開音樂著作之公開演出之授權，自 　　　以提出申請且繳付權利金為必要。而上開活動結束後，告 　　　訴人寄發存證信函，要求被告鄭O盛、升宏公司辦妥公開 　　　演出授權之申請，並給付使用報酬，被告鄭O盛、升宏公 　　　司於收受上開存證信函後，迄今仍未繳付使用報酬即權利 　　　金，自難謂其已取得授權。是被告鄭仲盛知悉未獲告訴人 　　　授權，卻仍舉辦上開活動，由不知情之演唱人員公開演出 　　　如附表ㄧ、二所示之音樂著作，使得該等音樂著作內容傳 　　　達於現場公眾，事後亦未繳付權利金以完成授權程序，顯 　　　係擅自以公開演出之方法侵害他人之著作財產權甚明。 （三）被告雖辯稱其有向告訴人取得授權，只是沒有繳納權利金 　　　，自無侵害他人著作權之犯意云云。惟取得授權係以繳付 　　　權利金為必要，業如前述。被告鄭仲盛明知如要公開演出 　　　各項曲目，應向告訴人申請取得公開演出授權，自應於演 　　　出前或演出後向告訴人取得公開演出授權。而被告鄭仲盛 　　　知悉其迄今仍未繳付權利金，尚未完成授權程序，其仍辯 　　　稱無侵害他人著作財產權之犯意云云，尚屬無據。」