臺灣臺北地方法院103年度訴字第4435號民事判決（2016.04.29）
原 告 鴻月國際有限公司
被 告 寶麗來國際娛樂股份有限公司
上列當事人間請求損害賠償等事件，本院於民國105年2月25日言 詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣參佰萬元，及自民國一百零三年九月二十 日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被告應於壹週刊內頁第一頁以寬二十公分、長十五公分之面積、 字體大小為十二號新細明體，刊登如附件所示之道歉啟事壹期。 被告應於被告之臉書刊登附件所載之道歉啟事參拾日。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由原告負擔五分之二，餘由被告負擔。 (一)依系爭代言合約第5條第8項：「於本契約有效期間內非經甲方同意（即原告），乙方（即被告）藝人（即吳映潔）不得在臺澎金馬地區為其他同業之競爭品牌拍攝廣告或為產品代言人（以包包為限），……若發生損及甲方或甲方客戶信譽 或違反合約之約定，甲方有權解除合約，並拒絕支付其未支付款項。」、
第6 條：「違約之效果：1.構成違約之行為： (1)一方未履行其列舉於此的任何承諾；或(2)一方違背本合約的任何其他條款；或(3)一方公開從事或發表言論批評、損害 另一方。2.除另有規定外，任一方構成上述違約之行為，則 非違約方應在不履約或違約事件之後書面通知違約方，要求 違約方在30日內糾正不履約或違約行為，如違約方於收到上 述書面通知之30日內未能糾正其不履約或違約行為，則非違 約方有權利終止本合約並對違約方提出依本合約酬勞相同之 金額為懲罰性違約金賠償，並須賠償他方因而所受之實際損失。」之約定，
顯見被告依約應負有約束及監督吳映潔不得在臺澎金馬地區內為其他與原告具有競爭品牌關係之包包商品進行廣告宣傳或代言之義務，如有違反，即應構成違約行為，如經收受原告之書面通知30日內未能糾正其違約行為， 原告即得終止系爭代言合約並對被告請求因此所受實際損失 及懲罰性違約金之賠償。
本件原告主張被告有如附表所示之各該違約行為，經其以書面通知後仍未於30日內改正，惟被 告則否認有何違約且未遵期改正之情事。
經查： 1.如附表編號1所示部分： 原告主張被告有此部分違約行為，業據其提出經公證之原證 9附件二、附件三網路頁面資料為證，而觀之原證9附件二、附件三所示之被告 臉書網站照片中，均可見吳映潔有後背「GHOST EMMA」品牌包包與人合影之情事。
被告雖辯稱：此部分僅為生活照片之分享，並無廣告詞及「GHOST EMMA」品牌背包之放大或特寫 ，顯非該背包之廣告或代言云云。
然按所謂廣告，乃指將商品用文字、圖畫宣告於大眾，或登載於報章雜誌，或經由電視、收音機的傳播，或印成傳單小冊散發以招引顧客，推銷貨物之宣傳方式，有原告所提出之重編國語辭典修訂本1 份 可憑；另所謂品牌代言人，依一般社會通念，則指為企業或組織之營利性或公益性目標而進行信息傳播服務（包括各種媒介宣傳、傳播品牌信息、擴大品牌 知名度、認知度），藉以促成購買行為之發生、公益活動之 參與或建樹品牌美譽與忠誠之人員而言。
吳映潔既為在臺澎 金馬地區內具有一定知名度之藝人，其所有公開活動均為可能成為消費者之粉絲或一般民眾所注目，故其作為系爭產品之代言人，在公開場合之一舉一動，皆足以使系爭產品之品牌形象在前述潛在消費者之心目中產生一定程度之影響而具有廣告商品之效果，此亦為原告給付酬勞聘請吳映潔代言之用意所在。
故兩造於系爭代言合約第5條第8項所約明吳映潔不得於系爭代言合約期間內為其他與系爭產品之包包具有競爭關係之同業所為之「拍攝廣告」或「產品代言」之行為， 除包括不得積極以拍攝廣告或產品代言為目的而為其他競爭 同業之包包進行宣傳行為外，任何「足以透過拍攝行為所取得，而可於日後對大眾公開時藉由吳映潔之藝人形象產生商品廣告、代言效果之有體或無體物件、言論內容」亦均應涵蓋在內，始符兩造締結系爭代言合約之真意及誠信原則。
吳映潔既身背與系爭產品之包包具競爭同業關係之「GHOST EMMA 」（實際上，該品牌更為吳映潔之自有品牌）包包而為前述照片之拍攝，依上說明，不論該等照片之拍攝是否係為特定商業目的而為，仍屬吳映潔為「GHOST EMMA」品牌包包拍攝之廣告，而本應負有約束及監督吳映潔不得為與系爭產品之包包之競爭同業拍攝廣告或為產品代言之被告，不僅未約束吳映潔不得為「GHOST EMMA」品牌包包拍攝任何具有宣傳效果之廣告，反更將前開照片張貼在於現今社會活動中具有強大渲染、傳播效用之臉書社群網站上，自難謂無違約之行為。
況被告亦自陳於接獲原告通知後即通知 ZOOM IN公司 將「GHOST EMMA」品牌包包下架，核與ZOOM IN公司於104年 6月29日所函覆本院之內容大致相符，益徵被告亦已知悉吳映潔前開後背「GHOST EMMA」品牌包包所拍攝之照片確屬違約甚明。
至被告雖又以：廣告需依附在商品之下，「GHOST EMMA」品牌包包既已下架，前開照片 即無廣告之效益云云置辯。惟吳映潔身為系爭產品之包包之代言人，即應善盡職責而在公開場合僅為系爭產品之包包宣傳，被告竟將其背有其他品牌包包之照片公告週知，不問其所背之「GHOST EMMA」品牌包包是否仍屬市面上流通之商品 ，實均已使消費者對系爭品牌之包包之品牌形象及認同感產生混淆，被告執此辯稱並無違約之情，亦非有據。從而，被 告確有如附表編號1 所示之違約行為，至屬灼然。... 3.如附表編號3所示部分： ZOOM IN 公司自102年11月1日起至103年4月18日止持續在其 公司臉書網頁上張貼吳映潔身背「GHOST EMMA」品牌包包照 片之事實，業有原告所提出經公證之原證6 附件三網路頁面 資料為證。承前所述， 吳映潔身背「GHOST EMMA」品牌包包之照片，於公告週知後當足產生為該包包廣告宣傳之效果，且觀之該臉書網頁下方 復有網友留言詢問何處可購買該包包等語，堪認該照片亦屬吳映潔為「GHOST EMMA」品牌包包所拍攝之廣告及代言，被告依系爭代言合約第5條第8項之約定 ，自負有為原告除去該廣告及代言之義務。
被告固辯稱：吳 映潔於該照片中所背之包包係於系爭代言合約簽訂前所生產 ，並已於系爭代言合約簽訂前下架，應不受該合約之拘束云云。然被告既自陳其於系爭代言合約簽訂當時，不知吳映潔有成立自有品牌「 GHOST EMMA 」，亦不知其商品種類包含包包等語，足見兩造於簽約時實均未意識到有此等包包之存在，自亦難僅憑原證6 附件三所示之包包係於兩造簽立系爭代言合約前即已存在乙節，遽認原告有何同意將吳映潔對該等包包於合約期間內之廣告行為排 除系爭代言合約第5條8項適用之情，況廣告內容只需足以造成消費者對系爭產品之包包之品牌形象或認同感產生混淆， 即足構成違約，當不以所廣告宣傳之包包尚在市面流通為必 要，如前所述，前開廣告張貼於ZOOM IN 公司臉書之時間既在系爭代言合約期間之內，自仍構成對系爭代言合約第5 條 第8 項之違反。...
(二)茲就原告所主張之各項賠償請求審酌如下：
1.原告已支出系爭代言合約代言費用共682,500元之部分：
原告已支出此部分代言費用之事實，業有統一發票 4張存卷可憑（見本院卷一第165至168頁）。參以代言契約性質上係利用代言人之個人特質及知名度與產品進行聯結，故特別重視代言人形象及對產品之忠誠度，本件吳映潔既有另為其他競爭同業品牌之包包拍攝廣告及代言之情事，而被告未能就此善盡約束及監督之責，原告聘請吳映潔為系爭產品代言之目的，自已因被告之瑕疵給付行為而無法達成，則原告就系爭代言合約履行利益之損失，當可以其締約前所估定應給付予被告之對價為其衡量標準。
被告雖辯稱：代言費用之賠償已計入懲罰性賠償金，故原告不得再就此為請求云云。惟懲罰性賠償金性質上係當事人約定除實際所受之損失外，基於懲罰性目的而應由不履行之一造對他造所負之賠償義務，故原告是否請求此部分相當於代言費用損失之履行利益賠償，要與被告是否另應對原告給付懲罰性賠償金之責無涉。故原告此部分之主張，即有理由。
2.拍攝平面廣告物所需之髮型、彩妝、服裝等髮妝造型費用共155,470元（如原證22-1至22-8所示）部分：
原告確有為履行系爭代言合約而支出如原證22-1至22-7所示費用之事實，業經證人羅玟騏即原告之前職員（任職期間擔任視覺設計，為系爭代言合約之服務團隊成員之一，負責業務範圍包含採購到最後成品輸出）到庭證述明確，並有如原證22-1至22-7所示之單據可證，堪信為真。被告雖仍辯解：原告於系爭代言合約存續期間並非僅有吳映潔1 位模特兒，不能認該等費用係原告專為系爭代言合約之履行而支出者云云，並提出如被證6 至13所示之原告臉書網站照片為憑。
但證人羅玟騏就此復證述：原告於系爭代言合約期間只有鬼鬼1 個平面模特兒，如被證8至9所示之原告臉書翻拍頁面內之女生為伊本人，男生的部分則為伊男友，伊與男友均不是公司模特兒，係因公司有做情侶包，粉絲團不可能都是1 個人的宣傳照，為了貼近粉絲會用比較生活的方式宣傳，原告並未就此給付酬勞給伊與男友，如被證 6、12所示之模特兒則非原告僱用，平常沒有看過等語明確（見本院卷二第297頁背面、本院卷四第6頁），另如被證7、10至11 所示之照片則分係訴外人年頡科技股份有限公司（下稱年頡公司）、時報周刊股份有限公司（下稱時報公司）所提供之事實，亦有年頡公司105年2月17日函、時報公司105年2月17日時周字第000000000號函各1份可證，故被告此節所辯，非可憑採。至如原證22-8所示部分，證人羅玟騏證稱不記得是否此部分費用與系爭代言合約履行之關連性等語（見本院卷二第294 頁背面），則此部分之費用即不能認係原告因被告違約所受之損害。從而，原告此部分得請求被告賠償之損失即為113,470元（即155,470元－42,000元＝113,470元）。
3.攝影費用（含攝影人員餐飲、交通費用）計149,213 元（如原證23-1至23-9所示）部分：
原告支出此部分攝影費用之事實，業有其所提出如原證23-1至23-9所示之單據可參（見本院卷一第182至194頁）。惟就其中計程車費部分，原告所提出之各該單據除其中103年3月20日之115元、103年3月24日之270部分外，均無搭乘日期之記載，但在本院當庭核對其原本之過程中，卻發生有部分原本出現搭乘日期註記之情事，有本院104年11月9日言詞辯論筆錄1份可憑，故除上述載有搭乘日期之中103年3月20日之115元、103年3月24日之270部分外，其餘交通費用是否確係系爭代言合約期間內所支出者，即有可議，不能認屬原告所得請求之賠償項目。另證人羅玟騏既證述：原證23-6的部分伊沒有印象等語（見本院卷二第295 頁），則就原證23-6部分自亦應予扣除。故原告此部分所得請求之費用即為140,981元（即149,213元－1,387元－320元－310元－700元－295元×6－375元－390元×2－380元×4－170元－200元－350元×2＝140,981元）。
4.廣告物背景圖片（如星空、夜間森林、草原等）版權費用6,517元（如原證24-1至24-2所示）部分：
...原告因此所購得之圖庫，實際上仍可供原告為其他之使用，並非僅能用於履行系爭代言合約之用，是原告主張此部分屬其專為履行系爭代言合約而支出者云云，即不足採。
5.廣告物道具（如花海、樹葉、草地等）費用61,517元（如原證25-1至25-6所示）部分：
...原證25-1至25-5所示之費用均屬原告為履行系爭代言合約而支出者，至原證25-6之部分，則無從證明系爭代言合約之關連性，應予剔除。故原告就此部分所得請求之數額即為56,792元（即61,517元－1,050元－3,675元＝56,792元）。
6.捷運廣告、雜誌廣告、FACEBOOK廣告等媒體費用計2,281,820元（如原證26-1至26-13所示）部分：
...原告此部分得請求之金額為1,700,660 元（即2,281,820元－1,160元－580,000元＝1,700,660元）。
7.海報印刷費用（海報輸出主要使用百貨專櫃的牆面、燈箱、人形立牌，印刷費用包含圖像明信片）計196,671 元（如原證27-1至27-11所示）部分：
...原告此部分主張與系爭合約履行相關之支出數額即為179,796 元（即196,671元－9,576元－2,364元－840元－（轉退貨單部分，見本院卷一第 260頁）3,900元×1.05（含稅）＝179,796元。
...
10.懲罰性違約金部分：
...本件被告既有前述違約而逾期未改正之事實，依系爭代言合約第6條第2項之約定，原告除得請求被告賠償前揭其所受之實際損失外，固尚得請求被告賠償與系爭代言合約酬勞相同金額之懲罰性違約金。
惟本院審酌被告於系爭代言合約簽立後，確已使吳映潔參與原告之多項廣告及代言活動，故其雖有前開違約逾期未改正之情，但原告逕依相當於系爭代言合約約定報酬全額之600,000 元計算懲罰性違約金之數額，尚屬過高，應以125,801 元為合理，爰酌減原告得請求之違約金數額為125,801 元，逾此部分之懲罰性違約金主張，則不應准許。...
12.另按名譽被侵害者，得請求為回復名譽之適當處分，民法第195條第1項後段定有明文。所謂適當之處分，係指該處分在 客觀上足以回復被害人之名譽且屬必要者而言。加害人所為 回復被害人名譽之行為，倘僅係其主觀上認為適當，仍難認 已為回復名譽之適當處分。法院仍得依被害人之請求，命加 害人為客觀上足以回復被害人名譽且屬必要之處分。又民法 第195條第1項後段規定：「其名譽被侵害者，並得請求回復 名譽之適當處分。」即在使名譽被侵害者除金錢賠償外，尚 得請求法院於裁判中權衡個案之具體情形，藉適當處分以回 復其名譽。故於侵害名譽事件，若為回復受害人之名譽，有 限制加害人不表意自由之必要，自應就不法侵害人格法益情 節之輕重與強制表意之內容等，審慎斟酌而為適當之決定， 以符合憲法第23條所定之比例原則，藉適當處分以回復其名 譽。所謂回復名譽之適當處分，如屬以判決命加害人公開道 歉，而未涉及加害人自我羞辱等損及人性尊嚴之情事者，即 未違背憲法第23條規定之比例原則，而不牴觸憲法對不表意 自由之保障，司法院大法官會議釋字第656 號解釋可資參照 ，足見登報道歉係回復名譽之適當方式之一。而所謂「回復 名譽之適當處分」，係指該處分在客觀上足以回復被害人之 名譽且屬必要者而言，須依實際加害之情形及被害人之身分 、地位、職業、被害之程度等一切情況，以為酌定之標準（ 最高法院86年度台上字第3706號、90年度台上字第813 號、 96年度台上字第1912號、98年度台上字第640 號判決意旨參 照）。
查系爭代言合約係因被告未依約使吳映潔不為與系爭 產品之包包具有同樣競爭關係者之包包拍攝廣告及代言，且 經原告催促改正而仍未為之，方經原告依法終止，已如前述 ，惟原告仍因此遭吳映潔之粉絲及眾多消費者誤解，而於臉 書網頁上張貼留言表達質疑原告誠信並揚言抵制之不滿情緒 等情，則有原告所提出之網路頁面資料為證，自堪認原告確因可歸責於被告之債務不履行 而致生名譽、商譽上等無形之經濟上損失，本院復審酌吳映 潔為大眾所週知之演藝人員，對於被告因未能約束及監督吳 映潔為除系爭產品以外之其他品牌包包廣告、代言而生之違 約情事，當有以公開刊登道歉啟事於被告臉書網頁及以報導 娛樂動態聞名之壹週刊內頁以為澄清之必要，方足回復原告之名譽、商譽。
