原 告 嘉義食品工業股份有限公司
法定代理人 李O原
被 告 懿品鄉食品有限公司
兼 法 定
代 理 人 梁O琪
上列當事人間侵害著作權有關財產權爭議等事件，本院於民國112年12月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
事實及理由
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一、原告起訴主張略以：
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一、原告起訴主張略以：
原告經營油飯、米糕、米粉、肉粽及魯肉飯等餐飲之販賣，為確保產品品質穩定，以中央廚房方式集中生產及統一管理。原告並自74年起陸續將「吃七」（下稱系爭著作1）及「張嘴舔舌圖」（無口水，下稱系爭著作2）圖樣之美術著作（合稱系爭著作），註冊如附圖所示原告商標1至4（商標1至3到期消滅，商標4廢止註冊，合稱原告商標），原告之負責人李O原於74年10月15日將系爭著作分別申請原告商標1至2時，於商標註冊簿上之申請人載明為李O原，此時已將系爭著作公開發表，故原告為系爭著作之原始著作權人，且刊登於報章廣告以推廣市場、商品宣傳，被告迄今亦未提出反證證明李O原並非著作人，是李O原為系爭著作之著作人，應可認定。
又李O原於81年間成立原告，並將系爭著作財產權及原告商標1至2移轉予原告，是原告為系爭著作之著作財產權人。詎被告未經原告之同意或授權，擅自於98年10月間使用系爭著作分別註冊如附圖所示被告商標1至5（合稱被告商標），並使用於被告公司所經營之網站及商品上，惡意攀附原告多年努力建立之商譽及品牌經營。被告梁O琪所有之被告商標3至5之商標圖樣為「吃七碗」，被告公司所有之被告商標1至2之商標圖樣為「張嘴舔舌圖（有口水）」，分別與原告系爭著作之圖樣觀之，量之相似已達相當比例或相似程度；另就質之相似亦部分相同，構成質之相似，兩者有近九五成比例之相似度，可謂接近抄襲之嫌。
縱被告於98年間起陸續將系爭著作自行註冊為被告商標，雖經經濟部智慧局（下稱智慧局）核准註冊，且被告梁O琪註冊為被告商標3至5亦經原告同意，然商標權與著作權為不同之權利，原告既未就系爭著作1圖樣之著作財產權授權予被告梁O琪使用，依著作權法第37條第1項規定，未約定應推定為未授權，被告梁O琪就系爭著作1圖樣自不得主張有著作財產權，更不得未經同意或授權將「張嘴舔舌圖」之圖樣授權予被告公司使用。
被告未經同意而使用系爭著作，已侵害原告系爭著作之著作財產權，即應負損害賠償責任。被告自98年10月間起即明知且惡意侵害原告系爭著作，原告除得請求損害賠償外，亦得請求防止之。又被告以附表一所示侵害原告系爭著作，被告公司以被告商標1至2侵害系爭著作2所得之利益為336,000元（168,000元X2個商標=336,000元），被告梁宜琪授權被告公司使用被告商標3至5侵害系爭著作1所得之利益為504,000元（168,000元X3個商標=504,000元），故原告得向被告請求賠償84萬元之損害賠償。爰依著作權法第88條第1、3項、第89條及公司法第23條第2項等規定（本院卷第464頁），求為判決如前開變更後訴之聲明。
二、被告則略以：
原告自74年起陸續將系爭著作註冊如附圖所示原告商標1至4，惟其中原告商標1至3已到期消滅，原告商標4則業經廢止註冊。
縱認原告商標之圖樣屬著作權法保護之美術著作，惟原告就其法定代理人李O原是否為系爭著作之原始創作人及權利人等權利存在之事實，並未舉證以實其說，難認原告確為系爭著作之著作權人。
況原告於98年6月1日將附圖所示之註冊第92031號之「吃七」商標權贈與移轉予被告梁O琪（下稱原告贈與商標），被告梁O琪並經原告同意於98年10月28日申請註冊被告商標3至5（即附圖被告商標3至5之加註事項），被告梁O琪再將被告商標3至5非專屬授權予被告公司使用（授權年限自103年4月29日至109年6月30日），被告公司確係合法使用系爭著作1，並未有故意或過失侵害系爭著作1之行為，自無造成原告系爭著作1之著作財產受有任何之損害。
又原告固於74年10月15日將系爭著作2註冊為原告商標1至2，惟均於85年5月31日到期消滅，且原告法定代理人李O原並不反對其胞弟即訴外人李O欣於其所經營之「呷七碗滿月油飯店」繼續使用「呷七碗」商標於招牌上，嗣李O欣將「呷七碗滿月油飯店」之經營權及不動產售予被告梁O琪，被告梁O琪乃於98年10月1日以被告公司名義申請被告商標1至2，並經智慧局公告核准註冊，兩造之註冊商標圖樣既有所不同，且原告商標1至3均早已到期消滅，則被告商標1至2即應受保護，是被告公司使用系爭著作2而註冊為商標，自無故意或過失侵害原告系爭著作2之著作財產權，亦無造成任何損害。
再退步言之，縱認被告使用被告商標之行為侵害原告系爭著作之著作財產權，然被告分別於98年間申請註冊被告商標，於99年間陸續經智慧局核准公告，且原告於102年4月18日寄發存證信函主張撤銷原告贈與商標之贈與意思表示，可見原告自98年10月間即已知悉侵權事實，或至遲於102年4月18日撤銷贈與時亦已知悉，然原告遲至111年10月20日始提起本件訴訟，顯已罹於10年及2年時效而消滅，原告提起本訴，為無理由等語，資為抗辯，並答辯如首揭更正後之聲明。
三、兩造不爭執事項：
㈠、原告自74年起陸續將「吃七」及「張嘴舔舌圖」圖樣（無口水）註冊如附圖所示原告商標1至4，其中原告商標1至3已到期消滅，原告商標4則已廢止註冊。
㈡、被告公司於98年10月1日以「張嘴舔舌圖」圖樣（有口水）註冊如附圖所示被告商標1至2，作為被告公司標章使用。
㈢、被告梁宜琪於98年10月28日以「吃七碗」文字圖樣作為商標註冊如附圖所示被告商標3至5，惟被告商標3至5均有加註事項「依商標法第23條第1項第13款但書規定，經註冊商標第1203156、741980、746185、746369號商標權人同意核准註冊」等（詳附圖所示）。
四、原告主張自74年起陸續將系爭著作之圖樣申請註冊原告商標，雖原告商標嗣經到期消滅或廢止，然系爭著作仍受著作權法之保護，被告未經原告同意或授權，分別使用系爭著作之圖樣申請註冊被告商標並使用，已侵害原告系爭著作之著作財產權等情，惟為被告所否認，並以前詞置辯，是本件經兩造協議簡化爭點後，本院所應審究者為：
㈠、系爭著作是否為著作權法上所保護之美術著作？
㈡、原告是否為系爭著作之著作權人？
㈢、被告是否侵害原告系爭著作？
㈣、原告請求被告連帶賠償84萬元，有無理由？被告以罹於10年時效為抗辯，有無理由？
㈤、原告依著作權法第89條規定，請求被告連帶負擔費用刊載判決書，有無理由？
茲分別說明如下：
㈠、系爭著作為著作權法所保護之著作，原告為系爭著作之著作權人：...
㈡、被告梁O琪申請註冊被告商標3至5，未侵害原告系爭著作1之著作財產權：
２、原告主張被告有如附表一所示之方式侵害其所有系爭著作1之著作財產權，經查，被告梁O琪申請註冊被告商標3至5，經智慧局核准公告註冊，被告商標3至5之圖案為「吃七碗」，與原告系爭著作1之「吃七」互核觀之，二者就吃七二字之圖形文字雖然相同，惟被告梁O琪在申請註冊被告商標3至5時，均獲有原告同意，並經原告出具商標註冊同意書載明同意被告梁O琪使用於被告商標3至5指定使用之商品類別等情，此有該商標註冊同意書在卷可參，復經本院調取被告商標3至5之註冊卷核閱無訛，堪認被告梁O琪確有獲原告同意可使用系爭著作1申請被告商標3至5，是被告商標3至5縱有原告所主張重製或改作系爭著作1之情形，然被告梁O琪於申請註冊被告商標3至5時既已獲被告同意，即無侵害系爭著作1之故意或過失，原告請求被告梁宜琪應負損害賠償責任，應無理由。
㈢、被告公司申請註冊被告商標1至2侵害原告系爭著作2之著作財產權，惟已罹於時效，原告不得請求被告負損害賠償責任：
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２、原告主張未同意被告梁O琪使用系爭著作2，被告梁O琪無任何權限可授權被告公司使用而申請註冊被告商標1至2等語，被告公司則辯稱被告梁O琪將系爭著作2之圖樣授權被告公司，且被告商標1至2與系爭著作2不相同云云，
２、原告主張未同意被告梁O琪使用系爭著作2，被告梁O琪無任何權限可授權被告公司使用而申請註冊被告商標1至2等語，被告公司則辯稱被告梁O琪將系爭著作2之圖樣授權被告公司，且被告商標1至2與系爭著作2不相同云云，
然查，原告同意被告梁O琪於98年10月28日申請註冊被告商標3至5，業如前述，被告公司主張其獲被告梁O琪之授權使用系爭著作2，揆諸前揭說明，自應就此負舉證責任。
本件依被告公司所提出之證據均無從證明原告有授權或同意被告梁O琪使用系爭著作2乙節，自難以原告曾同意被告梁O琪使用系爭著作1，即推認原告亦同意或授權被告梁O琪授權被告公司使用系爭著作2且申請被告商標1至2，且被告公司迄至本件言詞辯論終結前，亦未提出其他證據證明其獲有原告授權使用系爭著作2，從而，被告公司自無權使用系爭著作2而申請被告商標1至2，應可認定。
又被告梁O琪非系爭著作2之著作財產權人，自無權同意或授權被告公司以系爭著作2申請註冊被告商標1至2，況被告公司之法定代理人即為被告梁O琪，其代理處理公司事務，亦難認被告公司為善意之第三人，是被告公司仍已侵害原告之系爭著作2之著作財產權利至明。至於被告公司辯稱被告商標1至2與系爭著作不同云云，惟就被告商標1至2與系爭著作2互核以觀，二者張嘴舔舌部分之圖樣及黑白顏色配置部分完全相同，僅在於有無口水部分不同，就系爭著作2部分確有重製侵害原告所有系爭著作2，被告公司前開辯解，殊無可採。
３、復按第85條及第88條之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，2年間不行使而消滅。自有侵權行為時起，逾10年者亦同，著作權法第89條之1定有明文。被告公司侵害原告系爭著作2之著作財產權，業經本院認定如前，惟被告公司則辯稱縱有侵害之事實，其已於99年5月16日、同年6月16日經註冊公告被告商標1至2，迄今亦已逾10年而罹於10年時效，況原告另案於102年4月18日寄發存證信函主張撤銷原告贈與被告商標之意思表示，應認原告至遲於102年4月18日已知悉被告侵害系爭著作2之事實，原告於111年10月20日始提起本件訴訟，其損害賠償請求權均已罹於時效等語置辯，
經查，被告梁O琪曾為李O原之弟媳，而李O原之弟李O欣原本經營之呷七碗滿月油飯店之經營權售予被告梁O琪各節，經原告於本院審理時所自承，況原告與被告公司前身即吃七碗食品股份有限公司於99年間上有互相代對方出貨，事後再互相結算貨款等情，為本院103年度民商上字第6號民事確定判決所是認，故原告法定代理人李O原除與被告梁O琪除曾有姻親關係，原告與被告公司主要經營之油飯業務相同，並為市場上之合作、競爭對手，被告公司之被告商標1至2於99年5月16日、同年6月16日核准註冊公告後，分別指定第43類飲食店等、第30類油飯類等商品，依原告與被告公司業務往來合作情形觀之，堪認原告應於99年間已知悉被告公司有以被告商標1至2使用系爭著作2之情形。...
智慧財產第四庭
法 官 林惠君
