最高法院108年度台上字第36號民事判決 (2019.05.23)
上訴人 百里路順股份有限公司（原名成龍健康禮約股份有限公司）(原告)（研發）
被上訴人 穎祥國際有限公司（被告）（製造商）
被上訴人 宏洲實業股份有限公司（被告）（代理商）
上列當事人間請求營業秘密損害賠償等事件，上訴人對於中華民國107年6月14日智慧財產法院第二審更審判決（106 年度民營上更(一)字第2號），提起上訴，本院判決如下：
主文
原判決廢棄，發回智慧財產法院。
理由
本件上訴人（原名成龍健康禮約股份有限公司）（原告）主張：
伊於民國97年7 月間與被上訴人穎祥國際有限公司（原名百年生技實業有限公司，嗣更名為穎創生技實業有限公司，再更名如前述，下稱穎祥公司）、宏洲實業股份有限公司（下稱宏洲公司，與穎祥公司合稱穎祥等2 公司）約定，由穎祥公司為伊代工代料生產保健食品，並每月給付伊顧問費（權利金）新臺幣（下同）2 萬元，宏洲公司為伊之代理商。
嗣伊將具經濟價值之營業秘密白藜蘆醇配方及其製造方法「○○○○○○醇」（含其新配方）、「真生活化○○○醇」、「真生活化膠囊食品」、「龐教授○○○醇」等配方（下合稱系爭配方）交予穎祥公司製造相關產品。伊於交付系爭配方時，已註明商業機密、機密，且區分隱藏不宣、實際製造及包裝盒標示成分等項予以記載，已採取合理之保護措施。
詎穎祥公司未經伊同意將系爭配方揭露於產品外盒、未依約給付顧問費，復將伊之「○○○○○○醇」配方，以穎祥等2 公司原負責人即訴外人陳O誠為發明人，於98年8 月間向經濟部智慧財產局（下稱智財局）申請發明專利，更利用代工代料製造系爭產品之機會，知悉「真生活化○○○醇」、「真生活化膠囊食品」、「龐教授○○○醇」等配方（下稱「真生活化○○○醇」等3配方），自100年3 月起仿冒伊之品牌及擅自重製系爭產品，售予伊之經銷商即訴外人白藜蘆醇生技股份有限公司（下稱白藜蘆醇生技公司）、白藜蘆醇國際有限公司（上二公司下合稱白藜蘆醇2 公司），侵害伊之營業秘密，搶奪伊之客戶、散布伊積欠貨款未還之不實情事、高度抄襲系爭配方，榨取伊努力之成果，為不公平競爭， 101年3月9日雙方合作關係終止後，仍仿冒伊之「真生活化膠囊食品」、「龐教授白藜蘆醇鋁箔包」，違反營業秘密法第 7條第2項、第10條第1項第4款，104年2月4日修正公布前公平交易法（下稱修正前公平交易法）第19條第1項第3款、第21條、第22條及第24條等規定，致系爭產品銷售量大減，伊自100年4月至101年8月期間受有營業損失達255 萬元。
被上訴人陸O堅、陳O樺、曾O益於99年間分別擔任穎祥等2 公司實際執行業務之總經理、副總經理及廠長，被上訴人何O茵則自100年9月間繼陳鑄誠之後擔任上開公司之法定代理人，渠等執行業務共同侵害伊之營業秘密，爰依民法第184條、第185條、第28條、營業秘密法第12條第1項、修正前公平交易法第31條、第32 條等規定，求為被上訴人連帶給付255 萬元本息之判決。
被上訴人（被告）則以：
系爭配方相同成分已於上訴人原法定代理人即訴外人翁O家所著「白藜蘆醇RESVERATROL 疾病老化剋星」一書（下稱翁O家著作）揭露，上訴人並將之標示於產品容器、包裝或說明書，非屬營業秘密。系爭配方內容已經智財局公告揭示在案，成為先前技術及公眾得知之資訊，不具營業秘密之要件。穎祥等2公司於100年3 月前，係依上訴人指示將系爭產品交付其經銷商白藜蘆醇2公司，同年4月起則出售自行研發之喚齡逆轉醇產品（粉末），並無洩漏、擅自重製系爭配方之行為。白藜蘆醇2 公司係因與上訴人交惡，轉向伊購買喚齡逆轉醇產品，伊無以脅迫、利誘或其他不正當方法搶生意等語，資為抗辯。
原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，係以：
系爭配方在減緩疾病老化，雖具經濟價值及同業競爭優勢，惟其主要成分及隱藏不宣成分（即○○○、○○○、○○○、○○、○○），業經上訴人於其產品包裝標示，翁O家著作除揭示○○○醇可減緩疾病老化，並介紹○○○、○○、○○○、○○、○○等原料，足使相關消費者聯想上開原料為系爭配方之一，可認已公開揭露；系爭配方所屬專業領域者依系爭產品揭露之主要成分及劑量，參酌「白藜蘆醇」相關研究，經由普通例行性、有限次試作、組合、增減，即可得知相關資訊，不具秘密性。
上訴人傳真系爭配方予穎祥公司營養師即訴外人鄭曉琪、林怡汝（下稱鄭曉琪等2 人），固以紅筆手寫「商業機密」、「機密」，並註明接收人等字樣，惟其未與鄭曉琪等2 人簽訂保密協定，以傳真方式傳送資料，接收端不特定人員可能獲悉或取得，其復未就系爭配方為群組管制措施、特定保管人及告知承辦人員保密內容及方法，顯未為合理保密措施，系爭配方自不受營業秘密之保護。
被上訴人縱於取得「○○○○○○醇」配方後，將之揭露或再為授權，仍難認違反營業秘密法第7條第2項之規定。上訴人以被上訴人有共同不當使用系爭配方及擅自重製等違反營業秘密法之行為，請求連帶賠償營業損失計255 萬元本息，不應准許。
又依穎祥公司開立之統一發票15紙及證人即原白藜蘆醇2 公司法定代理人廖O祥之證言可知：被上訴人自行開發「喚齡逆轉醇」等產品，未自行製造銷售系爭產品，難認其藉系爭配方謀取利潤。依上訴人與白藜蘆醇2 公司間100年6月30日前之交易明細、證人廖O祥之證言，參酌穎祥等2 公司負責人與營業處所同一，堪認系爭產品係翁O家使用上訴人名義向穎祥公司訂貨，由穎祥公司開立統一發票予白藜蘆醇2公司；穎祥公司與白藜蘆醇2公司簽訂（總代理）契約，係就粉末型之喚齡逆轉醇產品而為，與膠囊型態之「真生活化○○○醇」、「真生活化膠囊食品」產品不同，喚齡逆轉醇產品之成分及含量與粉末型「龐教授白藜蘆醇」產品不盡相同，尚難認有擅自製造銷售系爭產品之行為。白藜蘆醇2 公司基於未來發展性之考量，改買穎祥公司之產品，為同業競爭市場之普遍情形，符合效能競爭，不足以影響交易秩序。上訴人未舉證證明穎祥等2 公司以違反商業倫理之手段爭取，難認有欺罔、顯失公平或不公平競爭行為。上訴人依修正前公平交易法第31條、第32條規定，請求被上訴人連帶賠償255 萬元本息，亦不應准許等詞，為其判斷之基礎。
【最高法院意見】
按所謂營業秘密，係指符合：非一般涉及該類資訊之人所知、因其秘密性而具有實際或潛在之經濟價值、所有人已採取合理之保密措施等三要件之方法、技術、製程、配方、程式、設計或其他可用於生產、銷售或經營之資訊而言；因法律行為取得營業秘密，而以不正當方法使用或洩漏者，為侵害營業秘密。所謂不正當方法，係指竊盜、詐欺、脅迫、賄賂、擅自重製、違反保密義務、引誘他人違反其保密義務或其他類似方法，為營業秘密法第 2條、第10條第1項第4款、第2 項所明定。
而營業秘密為資訊之一種，倘非他人所公知，且無法以正當方法輕易確知，即該當前揭「非一般涉及該類資訊之人所知」之要件，此與發明專利應具備之絕對新穎性（未構成先前技術之一部）及進步性（非該發明所屬技術領域中具有通常知識者，依申請前之技術所能輕易完成）之要件有別；為維護營業秘密所有人之努力成果，具經濟價值且採取合理保密措施之營業秘密資訊，倘非一般涉及該類資訊之人所知或得以正當方法輕易確知者，即應受營業秘密法之保護。
【合理保密措施】
又營業秘密所有人採取之保密措施是否達合理之程度，應衡酌該營業秘密之種類、事業實際經營情形及社會共識或通念，依具體個案之情形而為判斷，如客觀上足使一般人以正當方法無法輕易探知，即難謂非合理之保密措施。
查上訴人自97年間起陸續交付穎祥公司「○○○○○○醇」、「真生活化○○○醇」、「真生活化膠囊食品」、「龐教授○○○醇」等配方（後三者合稱「真生活化○○○醇」等3 配方），各配方交付時間、成分及劑量有別，依各該配方產製之保健食品亦異，為不同之營業資訊，則各該配方是否符合營業秘密之要件及有無受侵害之事實，自應個別審認。
本件依翁O家著作及「○○○○○○醇」配方之記載，可知：上訴人於翁O家著作97年12月間初版發行前，已於同年9月4日在「○○○○○○醇」配方上表明「商業機密」意旨，將之交付穎祥公司，由該公司營養師簡O琦簽收，原審未區別此配方與「真生活化○○○醇」等3 配方內容不同，調查穎祥公司揭露或再為授權前，該配方是否已為一般涉及該類資訊之人所知？復未審酌該配方種類、代工製造業者間實際經營、信賴關係、保密義務及社會通念等項，說明一般人得以正當方法輕易探知「○○○○○○醇」配方資訊之理由，逕以系爭配方之成分均經其後出版之翁明家著作揭露，「真生活化○○○醇」等3 配方非營業秘密為由，認「○○○○○○醇」配方亦不受營業秘密法之保護，已屬可議。
【秘密性】
又系爭產品除「真生活化白藜蘆醇」（第二代）產品外盒標示含大蒜萃取物30毫克外，餘均未標示前揭「隱藏不宣成分」，翁O家著作復僅記載虎杖之單方藥理，並提及○○○醇常見於○○（俗稱○○）、○○○等中藥植物，惟除○○外，並無其餘隱藏不宣成分之藥理記載，亦未表明各該成分究應單方使用或複方配製，尤無系爭配方內容及產業實際運用各該配方於保健食品之製程方法等相關資訊之記載，則原審認系爭配方主要成分及隱藏不宣成分，均經系爭產品或翁明家著作揭露，亦有認定事實不依證據之違法。
再者，健康食品之保健作用及功效，取決該食品之成分、劑量、製程，並受食品安定性之影響，而食品安定性復因產品物化特性、型態（如粉末、液體等）及保健功效成分等因素交互作用，而有不同。「真生活化○○○醇」等3配方分由19種至29 種成分組製而成，劑量、型態互異。原審未說明系爭產品所屬專業領域者，依系爭產品外盒所載成分、劑量，參酌「○○○醇」相關研究，如何由普通例行性、有限次試作、組合、增減，即可得知與系爭產品外盒揭示者不同之實際產製產品之「真生活化○○○醇」等3 配方相關資訊之理由，遽認「真生活化○○○醇」等3 配方不具秘密性，亦嫌速斷。
次依上訴人及白藜蘆醇2公司間100年6月30 日前之交易明細，可知上訴人於同年4月11日並未出貨予白藜蘆醇2公司，證人曾O如即前穎祥等2公司會計就此證稱：宏洲公司同年4月11日出貨單所示真生活化白藜蘆醇產品563盒，係穎祥等2公司出貨予白藜蘆醇生技公司，伊持該出貨單向上訴人請款時，上訴人已有爭執；另穎祥公司同年3月7日、11日、14日、16日、22日統一發票係銷售穎祥公司代理製造之系爭產品，出賣人為穎祥公司，貨款由穎祥公司收取，未付任何金額予上訴人，陳O誠囑伊不可告訴上訴人等語，參以統一發票係銷售貨物之營業人開立交付買受人之銷售憑證，則上訴人持穎祥公司開立之系爭統一發票，主張：穎祥等 2公司自100年3月間起有擅自重製系爭產品出售予白藜蘆醇2 公司之情形，是否全然無據，即有再事研求之餘地。
另上訴人為證明穎祥等2公司有以削價等方式誘使白藜蘆醇2公司直接向其購買系爭產品及違反公平交易之行為等事實，除提出訴外人涂O振出具之宏洲百年違背商業倫理道德見證簽署證明書外，另提出陳O誠於白藜蘆醇生技公司行銷手冊親書議價稿為憑，並聲請訊問涂O振，原審就後二者恝置不論，逕以涂O振關於系爭證明書為審判外之陳述，不足採據，進而為不利於上訴人之認定，自嫌疏略，且有判決不備理由之違法。上訴論旨，指摘原判決為不當，求予廢棄，非無理由。
最高法院民事第八庭
審判長法官 鄭 傑 夫
法官 盧 彥 如
法官 黃 莉 雲
法官 林 麗 玲
法官 周 玫 芳
＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿
智慧財產法院106年度民營上更(一)字第2號民事判決(2018.6.14)
上訴人 百里路順股份有限公司（原名成龍健康禮約股份有限公司）（原告）
被上訴人 穎祥國際有限公司（原名穎創生技實業有限公司、百年生技實業有限公司）（被告）
被上訴人 宏洲實業股份有限公司（被告）
上列當事人間因營業秘密損害賠償等事件，上訴人對於中華民國102 年7 月31日本院第一審判決提起上訴，經本院102 年度民營上字第4 號第二審判決後，經最高法院第一次發回更審，本院於
107 年5 月24日言詞辯論終結，判決如下：
主文
上訴駁回。
事實及理由
...
(一)當事人不爭執事項：
1.系爭產品為上訴人所研發，被上訴人穎創公司為製造商，被上訴人宏洲公司為代理商，上訴人與白藜蘆醇公司簽訂產品經銷合約書時，被上訴人穎創公司為見證人。
2.被上訴人穎創公司、宏洲公司向高雄地方法院對上訴人請求給付貨款，經高雄地方法院101 年度訴字第1904號民事判決後，上訴人不服提起上訴，經臺灣高等法院高雄分院102 年度上字第106 號民事判決，上訴人不服提起上訴，經最高法院104 年度台上字第1258號民事判決廢棄發回至臺灣高等法院高雄分院而判決確定。
3.被上訴人穎創公司前於98年8月18日向智慧局申請發明專利，申請號第098127771號，經智慧局以不具進步性為由，核駁其申請，作成不予專利之審定。嗣上訴人向本院對被上訴人穎創公司起訴請求確認系爭專利之專利申請權為上訴人所有，經本院102年度民專上字第18號民事判決駁回確定在案。
4.白藜蘆醇公司違反修正前公平交易法第21條第1 項、多層次傳銷管理辦法第5 條第1 項、第12條第1 項規定，經公平會公處字第101106號處分書處以罰鍰，白藜蘆醇公司不服提起起訴願，經行政院駁回其訴願在案。
(二)當事人主要爭點：
1.系爭配方是否為上訴人之營業秘密？被上訴人是否因法律行為取得上訴人之營業秘密，而以故意之主觀要件，擅自重製之不正當方法使用，違反營業秘密法第10條第1項第4款、第2項規定？
2.上訴人得否依營業秘密法第12條第1項、民法第28條規定，請求被上訴人連帶賠償，上訴人自100年3月起至101年8月止之期間，計營業損失255萬元？
3.被上訴人穎創公司、宏洲公司是否未經上訴人之同意即重製系爭產品配方並販售給他人，抄襲上訴人系爭產品之配方，而獲取上訴人努力之成果，違反修正前公平交易法第24條規定？
4.上訴人得否依修正前公平交易法第31條、第32條規定，請求被上訴人二公司賠償，上訴人自100年3月起至101年8月止之期間，計營業損失255萬元？...
二、系爭配方非營業秘密：
按營業秘密法所稱營業秘密，係指方法、技術、製程、配方、程式、設計或其他可用於生產、銷售或經營之資訊，而符合左列要件者：(一)非一般涉及該類資訊之人所知者。(二)因其秘密性而具有實際或潛在之經濟價值者。(三)所有人已採取合理之保密措施者。營業秘密法第2 條定有明文。營業秘密之要件有秘密性、經濟價值及保密措施。當營業秘密所有人主張其營業秘密遭第三人侵害時而請求損害賠償，通常應證明具備營業秘密要件之事實。而營業秘密要件之判斷次序，應先就主張為營業秘密之客體或標的，判斷是否有秘密性；繼認定是否具有經濟價值；最後以主觀上有管理秘密之意思與客觀上管理秘密之狀態，以審究所有人是否盡合理之保密措施。
上訴人雖主張系爭產品之營業秘密，受侵害者為「真生活白藜蘆醇」、「真生活化膠囊食品」、「龐教授白藜蘆醇」配方，經上訴人原法定代理人翁明家傳真系爭產品外盒與實際製造成分不同之對照表（下稱系爭對照表）予被上訴人穎創、宏洲公司之共同營養師鄭O琪、林O汝，並提出系爭產品之包裝盒3 只，故系爭配方應為營業秘密云云。然被上訴人認系爭配方不具營業秘密要件，不受營業秘密法保護。職是，本院自應依營業秘密法第2 條規定，依序分析系爭配方，是否符合營業秘密之三要件。
(一)系爭配方不具秘密性：
1.秘密性之定義：
所謂秘密性或新穎性，係指非一般涉及該類資訊之人士所知悉之資訊。屬於產業間可輕易取得之資訊，非營業秘密之標的。秘密性之判斷，係採業界標準，除一般公眾所不知者外，相關專業領域中之人亦不知悉。倘為普遍共知或可輕易得知者，則不具秘密性要件。系爭對照表之第1 、2 頁分別為「真生活化膠囊食品」、「真生活白藜蘆醇」成分明細表，包含包裝盒成分、製造成分及隱藏不宣成分。上訴人雖主張「隱藏不宣成分」為不得告訴第三人之成分，並未印製於包裝盒，其為營業秘密。系爭對照表第3 頁為龐教授白藜蘆醇之成分明細表，包含外盒成分、實際成分及劑量，其中以亮橘螢光筆標示部分，外盒成分僅會概括載明成分之萃取物，萃取之詳細成分屬營業機密部分云云。然被上訴人抗辯稱隱藏不宣成分與萃取之詳細成分，均非營業機密等語。
2.標示品名、內容物、主要成分與材料非屬營業秘密：按於流通進入市場時，生產、製造或進口商應標示下列事項：(1)商品名稱。(2)生產、製造商名稱、電話、地址及商品原產地。屬進口商品者，並應標示進口商名稱、電話及地址。(3)商品內容：主要成分或材料。淨重、容量、數量或度量等；其淨重、容量或度量應標示法定度量衡單位，必要時，得加註其他單位。(4)國曆或西曆製造日期。但有時效性者，應加註有效日期或有效期間。(5)其他依中央主管機關規定，應行標示之事項。健康食品應以中文及通用符號顯著標示下列事項於容器、包裝或說明書上︰(1)品名。(2)內容物名稱及其重量或容量；其為兩種以上混合物時，應分別標明。(3)食品添加物之名稱。(4)有效日期、保存方法及條件。(5)廠名稱、地址。輸入者應註明國內負責廠商名稱、地址。(6)核准之功效。(7)許可證字號、「健康食品」字樣及標準圖樣。(8)、攝取量、食用時應注意事項及其他必要之警語。(9)營養成分及含量。(10)其他經中央主管機關公告指定之標示事項。第9 款之標示方式和內容，由中央主管機關定之。商品標示法第9 條1 項與健康食品管理法第13條分別定有明文。上訴人雖主張系爭對照表所載「隱藏不宣成分」、未載於包裝盒「實際成分與劑量」，均為營業秘密云云。然揆諸前揭說明，流通進入市場之商品，應載明名稱、品名及商品內容等項目，其包含主要成分、材料、淨重、容量、數量、度量。僅記載「隱藏不宣成分」或「實際成分與劑量」，無法證明具有秘密性之要件。
3.系爭產品之主要成分已公開揭露：
倘可於市場上或專業領域內，依一定方式查詢取得，且無須經整理或分析之資訊，並無秘密性或經濟價值（參照最高法院99年度台上字第2425號民事判決）。本院觀諸系爭產品之包裝盒，其上均記載「成分」、「主要成分」、「副成分」名稱、重量或含量，經比較原證7 、8 、15、41之產品包裝盒所標示主要成分，暨上訴人原法定代理人翁明家之著作「白藜蘆醇RESERATROL疾病老化剋星」，其等所揭露之成分有相同或類似處。準此，系爭產品之主要成分已揭露於上訴人，自己之產品包裝盒或翁明家之著作等情，本件當事人為競爭同業，被上訴人在市場或專業領域內，依上開文獻或商品說明，自可取得系爭配方之相關資訊，就上訴人主張「隱藏不宣成分」與「實際成分與劑量」部分，並非難事。準此，益徵上訴人雖主張「隱藏不宣成分」或「未載於包裝盒之實際成分與劑量」，均具有秘密性云云，容有誤會。
4.系爭配方僅為常見食品與藥材之組合：
(1)○○○與○○○為一般之藥材：
系爭產品為食品，而系爭配方所使用之原料，其中○○○、○○○屬於藥材，不可供食品原料，此有衛生福利部食品藥物管理署107 年1 月29日函在卷可稽。系爭配方雖使用○○○、○○○為原料，然○○○與○○○為一般之藥材，被上訴人可自藥材市場，輕易取得使用。至於系爭配方，是否將○○○、○○○等藥材，置於食品原料，並非是否具備秘密性要件，所應考慮之因素。
(2)系爭對照表之隱藏不宣成分已揭露：
系爭對照表所謂「隱藏不宣成分」，均為上訴人產品或著作所揭露之成分，將該等成分為不同之排列組合，並無法產生任何不同功效，此為一般涉及該類資訊之人所知或可得而知之資訊或配方內容，不具營業秘密要件。經本院勾稽系爭產品包裝盒與系爭對照表，可知「真生活白藜蘆醇」包裝盒，就隱藏不宣成分之○○○、○○、三七、○○○等項目，雖未登載之，然實際成分與劑量部分，其配方僅有人參與丹蔘等項目，其與包裝盒有異，實際之劑量數據，除與包裝盒有出入外，亦未見按成分逐一標示。
「真生活化膠囊食品」包裝盒，就隱藏不宣成分之○○○、○○、三七、○○○、○○油、葡萄籽等項目，固未登載之，然實際成分與劑量部分，配方上有山藥、綠藻、人參、甘草、藻藍蛋白、薑黃、紅景天與包裝盒有間，實際之劑量數據，除與包裝盒有出入外，亦未見按成分逐一標示。再者，「龐教授白藜蘆醇」包裝盒與實際成分之差別，為○○○、山藥、葡萄籽，實際之劑量數據與包裝盒，僅有些微出入。由於「白藜蘆醇」及其活化、抗老功效，為全世界熱門研究議題，此有翁明家之著作「白藜蘆醇RESERATROL疾病老化剋星」中封面簡介、推薦序可證。準此，上訴人主張「隱而不宣成分」之葡萄籽、○○○、○○油、何首屋、三七、鰹魚、○○等成份，均為常見中藥材、營養補充品，可以自行調配。參諸上訴人未提出其他證據證明系爭對照表之些微成分或含量、劑量差異，均經上訴人整理與分析，進而累積形成其特有營業資訊，而有何秘密性。故所屬專業領域者可依上訴人產品所揭露之主要成分有關種類及含量、劑量，參酌「白藜蘆醇」相關研究，經由普通例行性、有限次試作、組合、增減，即可得知相關資訊。準此，系爭配方不具秘密性之要件。
(二)系爭配方具有經濟價值：
1.經濟價值之定義：
所謂經濟價值者，係指技術或資訊有秘密性，且具備實際或潛在之經濟價值者，始有保護之必要性。營業秘密之保護範圍，包括實際及潛在之經濟價值。故尚在研發而未能量產之技術或相關資訊，其具有潛在之經濟價值，亦受營業秘密法之保護，不論是否得以獲利。申言之，營業秘密或產品配方應具備實際或潛在之經濟價值，亦即相較於一般配方或成分，營業秘密法第2 條規定之營業秘密須能產生較先前一般配方或成分無法預期之較佳功效。倘僅將已揭露之個別成分加以組合，經此組合後，未能產生較先前一般配方或成分無法預期之功效，該產品配方即不具經濟性，非屬營業秘密法所稱「營業秘密」。上訴人主張系爭產品之配方、成分及劑量依藥物動力學可產生不同效果，為市場所獨有，且製成成品後，銷售之價格不斐，足徵上開配方實具有實際之經濟價值等語。被上訴人抗辯稱系爭配方非市場所獨有，並無經濟價值云云。職是，本院自應審酌系爭配方，是否具備上訴人主張之實際或潛在經濟價值。
2.被上訴人未自行製造銷售白藜蘆醇產品：
系爭產品為「真生活化白藜蘆醇」、「真生活化白藜蘆醇」、「龐教授白藜蘆醇」等產品，僅有白藜蘆醇公司銷售。證人○○○於原二審104 年4 月21日到庭結證稱：因上訴人表示要將系爭產品與其他公司合作，白藜蘆醇公司認為就系爭產品已無專用權利，乃自行開發「喚齡逆轉醇」、「經華露」、「白藜蘆醇粉」產品，而停止銷售系爭產品。至被上訴人所製造生產之其他產品，諸如「喚齡逆轉醇」、「經華露」、「白藜蘆醇粉」，為○○○所自行開發等語。參諸證人○○○之上開證言，可知被上訴人未自行製造銷售白藜蘆醇產品。再者，參諸白藜蘆醇公司開立發票15紙可知，被上訴人自100 年4 月間起，除未生產製造系爭產品外，亦未有交付予白藜蘆醇公司之情事，被上訴人嗣後僅交付白藜蘆醇公司之「喚齡逆轉醇」、「經華露」、「白藜蘆醇粉」產品，並未有系爭產品。職是，被上訴人穎創公司、宏洲公司嗣後應無自行製造、銷售白藜蘆醇產品，難謂上訴人經由系爭配方而謀取利潤。
3.系爭配方有實際或潛在經濟價值：
上訴人之系爭配方，雖不具秘密性，已如前述。然系爭配方之葡萄籽、○○○、○○油、何首屋、三七、鰹魚、○○等中藥材與營養補充品，經由其自行調配，得於市場行銷產品，其具一定之實際或潛在經濟價值，具備經濟性之要件。至上訴人固未提出其他證據證明2 種植物，能在抗氧化、抗老化與抗發炎功效，有加乘功效等無法預期之處，系爭配方微成分或含量、劑量差異，係經上訴人整理、分析進而累積形成其特有營業資訊，而有何秘密性。惟上訴人經由其專業領域者，依先前產品所揭露之主要成分之種類及含量、劑量，參酌「白藜蘆醇」相關研究，經由其試作與組合，在市場進行交易，具有一定之經濟價值。況上訴人提出我國之專利證書、大陸地區專利證書、美國專利證書，均說明系爭配方申請之專利具有經濟價值。雖其該等專利配方與系爭配方有所差異，然無礙系爭配方之經濟價值，而具有同業之競爭優勢。
(三)上訴人未採取合理之保密措施：
1.合理保密措施之定義：
所謂保密措施者，係指營業秘密所有人已採取合理之保密措施者。故所有人按其人力、財力，依社會通常所可能之方法或技術，將不被公眾知悉之情報資訊，依業務需要分類、分級而由不同之授權職務等級者知悉。就電腦資訊之保護，使用者設有授權帳號、密碼等管制措施（參照最高法院102 年度台上字第235 號民事判決）。合理保密措施，必須營業秘密之所有人主觀上有保護之意願，且客觀上有保密的積極作為，使人瞭解其有將該資訊當成秘密加以保守之意思，並將該資訊以不易被任意接觸之方式，予以控管。因營業秘密涵蓋範圍甚廣，取得法律保護之方式，並非難事，倘營業秘密所有人不盡合理之保密措施，使第三人得輕易取得，法律自無保護其權利之必要性。倘事業資訊為該產業從業人員所普遍知悉之知識，縱使事業將其視為秘密，並採取相當措施加以保護，其不得因而取得營業秘密。至於資料蒐集是否困難或複雜與否，並非營業秘密之要件。上訴人雖主張其於系爭配方均記載「商業機密」警語，且包裝盒之成分標示與實際成分不同，足證上訴人有採取合理保護措施云云。然被上訴抗辯稱上訴人未合理保護措施等語。職是，本院自應分析上訴人所主張之保密方式，是否符合營業秘密之合理保密措施。
2.上訴人措施非為合理保密措施：
(1)無適當之保密管制措施：
以傳真方式將某配方交付他人，傳真接收端所在之不特定人員均可任意獲悉或取得，且接收傳真者未簽訂保密協議，除無法律上保密義務外，亦未採取分類、分級之群組管制措施，或應與交由特定人保管、限制相關人員取得、告知承辦人保密內容及保密方法等合理保密措施，僅以商業機密或機密之記載，未盡合理保密措施，不符合營業秘密之要件（參照最高法院106 年度台上字第350 號民事判決）。系爭對照表固以紅筆手寫「商業機密」、「機密」等字樣，雖可認為上訴人主觀上有管理秘密之意思。惟營業秘密之種類及內容各不相同，理應依業務需要分類與分級，且針對不同之授權職務等級予以適當之管制措施，係對各種技術或營業上資訊為秘密性管理，僅手寫「商業機密」、「機密」文字，未盡適當秘密性之管制措施。
上訴人自承將相關資訊傳真予被上訴人公司之共同營養師鄭O琪、林O汝，雖記載傳真接收人為「怡汝」、「曉琪」。然該傳真接收端所在之不特定人員，均可任意獲悉或取得，且訴外人鄭O琪與林O汝與上訴人間，除均未簽訂署保密協定外，亦未見上訴人指明其等有何法律上保密義務。職是，上訴人就系爭對照表之資訊，除無分類與分級之群組管制措施外，亦未採取交由特定人保管、限制相關人員取得、告知承辦人員保密之內容及保密方法等之合理保密措施。
系爭配方之用途在於減緩疾病老化，其於上訴人之相關著作「白藜蘆醇RESERATROL疾病老化剋星」有所登載，其中關於○○○、○○、○○、○○、○○○等原料成分，均有介紹。足以使相關消費者聯想該等原料成分為系爭配方之一，可認上訴人就系爭配方之內容，有所公開揭露。職是，上訴人雖有記載「商業機密」、「機密」，然其有公開揭露之行為，該等資訊已無秘密性可言，縱使上訴人仍將其視為秘密，並採取相當措施加以保護，其仍無法因而取得營業秘密。故上訴人主張之所有營業秘密採取合理之保密措施，容有誤會。...
四、被上訴人未違反修正前公平交易法24條規定：
除本法另有規定者外，事業亦不得為其他足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平之行為，91年2 月6 日修正公布之公平交易法第24條（下稱修正前公平交易法）定有明文，其相當於現行公平交易法第25條。...
(二)喚齡逆轉醇非系爭產品：
1.型狀、成分及含量不同：
上訴人雖主張被上訴人穎創公司、宏洲公司自100 年3 月起擅自製造與銷售系爭產品云云。並提出被上訴人穎創公司與白藜蘆醇公司之買賣規範合約、被上訴人穎創公司營業顧問涂賢振之親筆證明書。
被上訴人抗辯稱「喚齡逆轉醇」，並非系爭產品等語。
查上揭穎創公司與白藜蘆醇公司合約之簽訂日期為100 年4 月28日，且所約定之產品名稱為「喚齡逆轉醇」，其為粉末類型，此有該產品之包裝盒圖片附卷可稽。系爭產品「真生活白藜蘆醇」、「真生活化膠囊食品」則為膠囊，兩者不同（見外放證物袋內之產品包裝盒）。至「龐教授白藜蘆醇」雖為粉末，惟其成分及含量，核與「喚齡逆轉醇」不盡相同。
2.上訴人公司自100 年3 月後未製造與銷售系爭產品：參諸證人○○○於原二審審理結證稱：白藜蘆醇公司向翁明家購買為膠囊之系爭產品，雖自百年公司直接進貨，然100年3 月間，其想要粉包，約100 年3 月後，未再向翁明家訂購，改往「喚齡逆轉醇」、「精華露」方向發展等語。自證人○○○之上開證言，可知「喚齡逆轉醇」非系爭產品，自不得持以認定被上訴人穎創公司、宏洲公司，自100 年3 月起擅自製造與銷售系爭產品之行為。
(三)涂O振之證明書無法證明本案事實：
訴外人涂O振雖於102 年7 月4 日出具「宏洲/ 百年公司違背承諾/ 商業倫理道德見證簽署證明書」，記載穎祥公司前任負責人○○○答應○○○私下將「真生活化膠囊食品」、「龐教授白藜蘆醇」出貨與○○○之公司，經上訴人發現私下出貨之情形，○○○答應給上訴人每盒50元權利金，經協商後，翁明家答應「喚齡逆轉醇」由穎創公司直接與○○○之公司交易，每盒須給付上訴人權利金50元，在其見證下完成定局云云。再者，涂O振固於102 年9 月2 日出具「宏洲百年違反商業倫理道德見證簽署證明書」，記載○○○以出貨價較便宜於上訴人之出貨價之優惠，要○○○之公司直接向穎創公司出貨，每月可少許向上訴人出貨，以示交待，並答應將「喚齡逆轉醇」授予○○○之公司全球總代理，且聘○○○為集團首席顧問，經翁明家向其探詢，始告知就100 年4 月份就有3,000 盒私下供貨予○○○之公司云云。然上開書面核屬審判外之陳述，未經法院及兩造針對與本件相關之待證事實為訊問，涂賢振亦未具結以擔保其為真實證言。況上訴人於另案民事訴訟審理時，自承上證1 、2 ，均係上訴人製作後，再交由涂賢振簽名等語（見臺灣高等法院高雄分院102 年度上字第106 號卷一第152 頁反面）。職是，涂O振出具之證明書，其內容真正性及公正客觀性，容有疑義，無法有利於上訴人之認定。
(四)被上訴人未販售系爭產品予第三人：
上訴人固主張新竹物流公司，前於另案民事訴訟檢送20筆運送資料即客戶簽收單。經勾稽簽收單與被上訴人穎祥公司、宏洲公司開予白藜蘆醇二公司之發票，暨100 年3 月被上訴人、上訴人及○○○公司交易情形交叉比對表。可知被上訴人於100 年3 月7 、10、11、14、16、22日私下出貨予○○○，○○○稱因貨品不足，上訴人要穎祥公司直接出貨，付款予穎祥公司，其所語不實。上訴人另以臺灣高雄地方法院101 年度訴字第1904號（下稱101 年度訴字第1904號卷）民事判決，認定上訴人未曾於100 年4 月11、26日向被上訴人宏洲公司訂貨，主張被上訴人宏洲公司於同年4 月6 、7 、8、19、21、22日有送貨至白藜蘆醇生技公司之記錄，有逃漏稅之嫌；而被上證7 之發票，由被上訴人開立予白藜蘆醇公司，足徵白藜蘆醇公司將貨款交予被上訴人云云。然被上訴人否認上情。職是，本院自應審究被上訴人有無私下販售系爭產品與白藜蘆醇公司。
1.被上訴人有出貨予上訴人：
(1)被上訴人穎祥公司之8張出貨單：
被上訴人穎祥公司、宏洲公司於另案民事訴訟以10張出貨單，主張被上訴人穎祥公司、宏洲公司出貨予上訴人（見101年度訴字第1904號卷第7 至20頁）。請求上訴人給付貨款，上訴人與被上訴人穎祥公司、宏洲公司就「穎創公司於100年4 月25日、27日出貨龐教授白藜蘆醇酵素粉等貨品予上訴人」、「宏洲公司分別於100 年3 月2 、4 、9 、24、25日出貨白藜蘆公司- 真生活化膠囊等貨品予上訴人」事實，均不爭執。當事人僅就其中2 張係被上訴人宏洲公司同年4月11、26日出貨單，有所爭執（見101 年度訴字第1904號卷第18、20頁）。其餘8 張為被上訴人穎祥公司、宏洲公司之出貨單，均不爭執。職是，被上訴人穎祥公司有出貨予上訴人。
(2)被上訴人宏洲公司之2張出貨單：
經臺灣高雄地方法院核對被上訴人宏洲公司出具之該2 張出貨單與新竹物流公司檢送之被上證6 之客戶簽收單。可知因同年月11日前後，並無被上訴人宏洲公司委託新竹物流公司送貨予上訴人之資料，且被上證6 編號20之客戶簽收單，所載物品件數與同年月26日出貨單所載件數不符，雖認定被上訴人宏洲公司無法證明此2張出貨單所載之出貨予上訴人事實。惟上訴人曾提出新竹物流公司101 年10月8 日函暨簽收單影本，該函說明欄第三項載明：就100 年4 月間，新竹物流公司為宏洲公司運送物品至上訴人，經調閱資料後，分別在4 月26、27日交寄，並經貴公司收執，檢附簽收單掃描檔2 紙供參考等情（見101 年度訴字第1904號卷第152 、159 至161 頁）。上訴人亦自陳：在新竹物流公司回函中說明三所提之簽收單據，其為真正等語（見101 年度訴字第1904號卷第162 頁）。被上訴人宏洲公司嗣後提出與前開掃描檔相同之客戶簽收單2 紙等語（見101 年度訴字第1904號卷第23 9頁）。上訴人就此敘明該2 簽收單之內容物與百年公司出貨欲收款之項目相符（見
101 年度訴字第1904號卷第222 頁；原審卷一第228-5 頁之補證4 ）。而前開臺灣高雄地方法院判決，並未述及同年月26日客戶簽收單部分。準此，被上訴人宏洲公司有出貨予上訴人。
2.被上訴人未出貨予白藜蘆醇公司：
(1)被上訴人公司之統一發票與出貨單不一致：
原二審依上訴人之聲請函調被上訴人穎祥公司、宏洲公司與白藜蘆醇公司自100 年4 月起之交易憑證，經財政部北區國稅局檢送交易憑證資料。並再命被上訴人提出相關統一發票15紙。其中編號1 至7 由穎祥公司開予白藜蘆醇生技公司，編號8 至14由穎祥公司開予白藜蘆醇國際公司，編號15由被上訴人宏洲公司開予白藜蘆醇生技公司。
而穎祥公司於100 年4 月25日、27日出貨「龐教授白藜蘆醇酵素粉」等貨品予上訴人，被上訴人宏洲公司於同年3 月2、4 、9 、24、25日出貨「白藜蘆醇公司- 真生活化膠囊」等貨品予上訴人。準此，被上訴人公司開立統一發票與其出貨單之買受人不一致。
(2)上訴人交易情形交叉比對表交易對象有兩造與○○○：
參諸上訴人所提「100 年3 月被上訴人、上訴人及○○○公司交易情形交叉比對表」（見原二審卷三第85頁）。上訴人固主張編號6 、7 客戶簽收單及被上證7 編號1 至3 、9 至12發票，其交叉比對表之紅色、綠色外框標示部分，為被上訴人私下出貨予○○○者。惟其亦承認上證6 編號1 至5 、
8 至12客戶簽收單及「被上訴人受上訴人委託出貨予○○○」、「上訴人直接出貨予○○○、被上訴人出貨予上訴人」藍色、橘色外框標示部分。參諸另案民事訴訟，有關被上訴人宏洲公司100 年4 月26、27日委託新竹物流公司運送物品予上訴人簽收之客戶簽收單（見101 年度訴字第1904號卷第
159 至161 、239 頁）。暨上訴人敘明該2 簽收單之內容物與穎祥公司出貨欲收款之項目相符（101 年度訴字第1904號卷第222 頁；原審卷一第228-5 頁）。職是，上訴人交易情形交叉比對表交易對象有兩造與○○○。
(3)白藜蘆醇公司未經翁O家向被上訴人購買系爭產品：
上訴人與證人○○○均提出相同之99年12月28日至100 年6月30日之交易明細。其中「收貨地」欄有「工廠直接出貨」或「工廠出貨到臺中」記載。佐以被上訴人穎祥公司、宏洲公司之負責人與營業處所同一、兩公司關係密切。證人○○○亦結證稱：系爭產品經由翁明家使用上訴人名義向被上訴人穎祥公司訂貨，由被上訴人穎祥公司開立統一發票予白藜蘆醇公司，係編號1 至3 、9 至12之統一發票。因翁明家未按出貨額度開立發票，且穎祥公司與翁明家之付款問題，致白藜蘆醇公司之發票與會計帳混亂，翁明家嗣後補開發票，有於100 年10月補開3 、4 月發票，其餘被上證7 發票為「喚齡逆轉醇」、「精華露」及運費，並非系爭產品，白藜蘆醇公司未經翁明家向被上訴人購買系爭產品等語。準此，勾稽上揭交易明細內容與證人○○○證言，可知系爭產品經由翁明家使用上訴人名義向被上訴人穎祥公司訂貨，由被上訴人穎祥公司開立統一發票予白藜蘆醇公司，白藜蘆醇公司未經翁明家向被上訴人購買系爭產品。
上訴人自陳其有於同年10月，補開同年6 月以前出貨之發票之情事。益徵上訴人、被上訴人穎祥公司、宏洲公司及白藜蘆醇公司間交易往來複雜，實難釐清，導致被上訴人公司開立統一發票之買受人與出貨單之買受人不一致。職是，上訴人僅以被上訴人宏洲公司於同年3 月送貨予上訴人，主張編號1 至3 之統一發票由穎祥公司開予白藜蘆醇公司之發票，為私下出貨之交易，並以編號13、14、15、17、18、19之統一發票，由被上訴人宏洲公司出貨予白藜蘆醇公司之產品，亦為私下出貨云云，顯屬率斷。
(4)證人○○○證言不可憑信：
上訴人為證明被上訴人穎祥公司、宏洲公司有私下出貨予白藜蘆醇公司之情形，前於107 年1 月23日之準備程序期日聲請傳喚被上訴人穎祥公司、宏洲公司之應收會計○○○到庭說明。證人○○○雖於107 年3 月9日之本院準備程序期日結證稱：其前受雇於被上訴人穎祥公司、宏洲公司及訴外人宏展公司，約於100 年離職。上訴人委託穎祥公司代理製造白藜蘆醇產品，再回售給上訴人，回售是指上訴人持白藜蘆醇技術，使被上訴人宏洲、穎祥公司委託代理製造，進而產生應收帳款，即向翁明家收錢之意思。被上證7 編號1 、2 、3 、9 、10、11、12之發票，均係由證人開立，發票為被上訴人穎祥公司、宏洲公司出售予白藜蘆醇公司之白藜蘆醇產品，且開立發票時，時任被上訴人穎祥公司、宏洲公司及訴外人宏展公司負責人○○○，表示此事不得向上訴人透露，價金由被上訴人穎祥公司、宏洲公司收取，未給予上訴人。被上訴人穎祥公司、宏洲公司約於
10 0年間私下出貨予白藜蘆醇公司云云。
然經本院審酌○○○證言可知，其亦於當日結證稱：系爭產品為何配方原料，並不清楚，僅知系爭配方由上訴人提供予被上訴人宏洲公司，其非生產線員工，原料非其負責購買，而由其他員工添購，原料為何不清楚等語。準此，證人證言距事發時間已逾約7 年，其就開立發票之細節，是否能清晰記憶，已有可疑。況其非生產線與添購原料之員工，僅負責會計事務，是否足證被上訴人所製為系爭配方，容有疑問。況被上訴人並未出貨予白藜蘆醇公司情形，已如前述。職是，○○○證言自不足證明被上訴人穎祥公司、宏洲公司有不正競爭行為。
3.發票開立方式不足證白藜蘆醇公司交付貨款予被上訴人：
雖證人○○○事後陳明因時間已久，同時開發多項產品，且送貨、付款、利潤關係複雜，無法提出白藜蘆醇二公司向上訴人購買系爭產品之數量、金額、與前述統一發票之比對結果、以及支票付款資料等語，然上訴人有事後補開發票之情形，此經上訴人及○○○陳述明確，則白藜蘆醇公司是否業已支付系爭產品之價款予上訴人固屬未明，仍無足遽謂被上訴人穎祥公司、宏洲公司即擅自私下出貨，亦無從以上訴人、被上訴人穎祥公司、宏洲公司與白藜蘆醇公司所約定之發票開立方式，率認白藜蘆醇公司即逕自將貨款交予被上訴人穎祥公司、宏洲公司。雖編號1 至3 、9 至12之統一發票均係穎創公司開立白藜蘆醇公司，然編號2 、9 、10之產品為「白藜蘆醇粉」，並非膠囊狀之系爭產品。
4.白藜蘆醇公司基於發展而不再與上訴人合作：
證人○○○於原二審審理時證稱：系爭產品是膠囊，其於100 年3 月間，覺得不想要膠囊，想要粉包，翁明家於3 、4月時，有提到其要與他公司合作，包含大陸地區之安然公司，所以其決定經營自己風格，約100 年3 月後，即未再向翁明家訂購系爭產品，改往「喚齡逆轉醇」、「精華露」方向發展等語（見原二審卷二第291 至293 頁）。準此，白藜蘆醇公司基於未來發展性之考量，而不再與上訴人合作，轉買被上訴人公司「喚齡逆轉醇」、「精華露」產品。
(五)被上訴人公司行為非不正競爭：
修正前公平交易法第24條為概括性規定，為使其適用具體化、明確化，中央主管機關公平交易委員會前訂定「公平交易委員會對於公平交易法第24條案件之處理原則」。申言之，行為是否構成不正競爭？可從行為人與交易相對人之交易行為，暨市場上之效能競爭是否受到侵害加以判斷。倘事業以高度抄襲他人知名商品之外觀或表徵，積極攀附他人知名廣告或商譽等方法，榨取其努力成果，或以積極欺瞞或消極隱匿重要交易資訊，而足以引人錯誤之方式，從事交易之行為，依整體交易秩序綜合考量，認造成民事法律關係中兩造當事人間，利益分配或危險負擔極度不平衡之情形時，可認為構成不正競爭。反之，事業之行為並無欺罔或顯失公平，或對市場上之效能競爭無妨害，或不足以影響交易秩序者，則無該法條之適用（參照最高法院101 年度台上字第993 號民事判決）。
查被上訴人穎祥公司、宏洲公司於100 年3 、4月間，按上訴人之指示將系爭產品交予白藜蘆醇公司，自同年4 月後，白藜蘆醇公司未再向上訴人訂購系爭產品。依本件上訴人所舉之事證，無從認定被上訴人穎祥公司、宏洲公司有何未經上訴人之同意，擅自重製系爭產品配方，並販售予他人，高度抄襲上訴人系爭產品之配方，而榨取上訴人努力之成果。質言之，在自由競爭之市場，事業有權選擇合作對象或交易相對人，是白藜蘆醇公司基於未來發展性之考量，而不再與上訴人合作，轉買被上訴人公司產品，其在同業競爭市場相當普遍，且符合效能競爭，不足以影響交易秩序。況被上訴人公司除未違反營業秘密法外，亦無欺罔或顯失公平之行為。職是，足徵上訴人所提事證，不足認定被上訴人穎祥公司、宏洲公司以違反商業倫理之手段爭取，難認有欺罔或顯失公平、或影響交易制度之不公平競爭行為之存在。...
智慧財產法院第一庭
審判長法 官 陳忠行
法 官 曾啟謀
法 官 林洲富
2020年5月6日 星期三
(營業秘密 廢棄原判決 最高法院 營業秘密三要件 判決不備理由) 大連化工公司v.陳O儀：原判決理由欄與附表多處未附理由、記載前後不一，有判決理由矛盾。原判決就各項資訊彼此是否獨立存在或相互依附、是否具有秘密性、實際或潛在之經濟價值，均未說明，亦屬判決不備理由。
最高法院107年度台上字第2950號刑事判決 (2019.08.22)
上訴人 陳O儀
上列上訴人因違反營業秘密法案件，不服智慧財產法院中華民國107 年1 月17日第二審判決（105 年度刑智上訴字第35 號 ，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署104 年度偵字第17403 號），提起上訴，本院判決如下：
主文
原判決撤銷，發回智慧財產法院。
理 由
一、本件原審認定上訴人陳朝儀有如原判決事實欄（下稱事實欄）一、二所載之犯行等情，因而維持第一審所為依想像競合關係從一重論處上訴人犯營業祕密法第13條之2 第1 項之意圖在大陸地區使用而非法使用、洩漏營業秘密罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。
二、營業秘密，依營業秘密法第2 條之規定，係指方法、技術、製程、配方、程式、設計或其他可用於生產、銷售或經營之資訊，而符合下列要件者：(一)、非一般涉及該類資訊之人所知者（下稱秘密性）；(二)、因其秘密性而具有實際或潛在之經濟價值者（下稱經濟價值）；(三)、所有人已採取合理之保密措施者（下稱保密措施）。
所稱秘密性，屬於相對秘密概念，知悉秘密之人固不以一人為限，凡知悉者得以確定某項資訊之詳細內容及範圍，具有一定封閉性，秘密所有人在主、客觀上將該項資訊視為秘密，除一般公眾所不知者外，相關專業領域之人亦不知悉者屬之；
所謂經濟價值，係指某項資訊經過時間、勞力、成本之投入所獲得，在使用上不必依附於其他資訊而獨立存在，除帶來有形之金錢收入，尚包括市占率、研發能力、業界領先時間等經濟利益或競爭優勢者而言。他人擅自取得、使用或洩漏之，足以造成秘密所有人經濟利益之損失或競爭優勢之削減；
至保密措施，乃秘密所有人按其人力、財力，依社會所可能之方法或技術，將不被公眾知悉之資訊，依業務需要分類、分級而由不同之授權職務等級者知悉，除有使人瞭解秘密所有人有將該資訊當成秘密加以保密之意思，客觀上亦有保密之積極作為。
從而，重製、取得、使用、洩漏他人營業秘密罪之判斷，首須確定營業秘密之內容及其範圍，並就行為人所重製、取得、使用、洩漏涉及營業秘密之技術資訊是否具備秘密性、經濟價值及保密措施等要件逐一審酌。如其秘密，僅屬抽象原理、概念，並為一般涉及相關資訊者經由公共領域所可推知，或不需付出額外的努力即可取得相同成果，或未採取交由特定人管理、限制相關人員取得等合理保密措施，均與本罪之構成要件不符。
卷查：
(一)、原判決附表（下稱附表）一之一編號14之生產技術資料總覽表、編號34之Mass Flowmeter詢價回覆、附表三編號19之Control Valve 規格，原判決理由欄（下稱理由欄）缺乏認定為營業秘密之詳細論敘，附表三編號19之Control Valve 規格於事實欄漏未記載，又事實欄二之（四）雖認定附表一編號30之生產示意圖為大連公司營業秘密，且屬於大連公司之語文著作，惟附表一編號30 密等/著作屬性欄僅標示「語文著作」，而無機密等級之標示，究以何者為是，前後不同。原判決上開事實之記載前後不一，亦與理由之說明不相適合，自屬判決理由矛盾；
(二)、原判決認定：上訴人擅自重製、取得、使用、洩漏大連化學工業股份有限公司（下稱大連公司）之營業秘密包括：附表一之一編號01 至09之流程圖、邏輯操作指導書、品質製程查核表、PID圖面、反應器設備圖面及反應時間、生產配方比較資訊；附表一編號01至27、附表三編號02至11、附表二編號05（即附表三編號01）之PID、PFD圖面；附表一編號28、附表二編號02（即9R-2011設備圖面）之反應器（REACTOR）設備圖面；附表一編號29、30、附表三編號33至40之原物料規格及製程資訊；附表二編號1、3、附表三編號13、23、附表二編號04、附表三編號12（V-222B設備圖）、編號14至18、20至22、24至32之設備清單及圖面、閥門、槽體等規格等等（見原判決第3至5頁），並於附表一、一之一、二、三臚列大連公司遭受上訴人重製、取得、使用、洩漏之全部營業秘密清冊，於原判決理由欄（下稱理由欄）說明：附表一至三之相關資訊，係大連公司研發成果，用於生產、銷售，且為公司營運之基本與依據，牽涉安全與成本，具秘密性與經濟性；並經大連公司採取保密措施，屬大連公司台北公司文書資料管理辦法之極機密或機密或限閱文件資料等旨，並引用證人即大連公司之林O伸、張O文、林O瑩、劉O瑞、陳O皓、沈O安之證言，及卷附大連公司工作規則、文書資料管理辦法、PID管理作業程序書、記載資訊安全管理方式之Total File Guard軟體使用者說明書、上訴人民國100年6 月 2日Email為論證之依據。
稽之原判決所引用上開證據資料內容，其中證人林O伸於警詢時僅概括指證：「這些檔案是本公司累積多年的VAE產品生產經驗的文書資料，內含VAE產品生產、製造之重要技術和參數資料…故本公司並無申請專利，該等資料均屬營業秘密法所規範之營業秘密，坊間並無從獲得。」等語，於第一審行交互詰問時對於檢察官提示卷內相關資訊時證稱均為大連公司之營業秘密等語，其餘證言，則係確認P&ID圖具有秘密性並有採取保密措施等情。
至於張O文、林O瑩、劉O瑞、陳O皓、沈O安等人之證詞，則分別證明P&ID圖之意義、標示位置、管線數量及觀看圖面重點；P&ID圖有加密須解密；P&ID圖有保密措施，是大連公司營業秘密；規格書是機密文件專案及整廠性設計套裝為大連公司機密，P&ID圖不得洩漏；大連公司針對檔案傳輸有管理及資訊安全措施，並有內控稽核，P&ID圖為大連公司機密，有加密管控及保密措施。而原判決所引其餘證據資料，係證明大連公司對於附表一至三所示資訊採取合理保密措施，上訴人曾參與 PID管理作業程序書，知悉PID 圖面屬於極機密資訊等情。惟理由欄就附表一至三所示各種資訊彼此間是否獨立存在或相互依附，是否均因其秘密性而具有實際或潛在之經濟價值，則付之闕如。凡此，涉及上訴人侵害大連公司營業秘密之內容及其範圍，仍有釐清之必要。原判決對此未為必要之闡析論敘，逕認附表一至三所示均屬大連公司之營業秘密，尚嫌速斷，併有理由不備之違誤。
三、以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項。原判決上述之違背法令影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決有撤銷發回更審之原因。至原判決另認上訴人所犯著作權法第91條第1 項、第92條之擅自以重製、改作之方法侵害他人之著作財產權部分，雖係不得上訴第三審之案件，因與違反營業秘密法部分，有想像競合犯之裁判上一罪關係，基於審判不可分原則，應一併發回。又原判決說明不另為無罪諭知部分，因公訴人認與本件有罪部分，有裁判上一罪關係，基於審判不可原則，亦應併予發回。
最高法院刑事第六庭
審判長法官 林 勤 純
法官 許 錦 印
法官 黃 斯 偉
法官 莊 松 泉
法官 鄧 振 球
上訴人 陳O儀
上列上訴人因違反營業秘密法案件，不服智慧財產法院中華民國107 年1 月17日第二審判決（105 年度刑智上訴字第35 號 ，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署104 年度偵字第17403 號），提起上訴，本院判決如下：
主文
原判決撤銷，發回智慧財產法院。
理 由
一、本件原審認定上訴人陳朝儀有如原判決事實欄（下稱事實欄）一、二所載之犯行等情，因而維持第一審所為依想像競合關係從一重論處上訴人犯營業祕密法第13條之2 第1 項之意圖在大陸地區使用而非法使用、洩漏營業秘密罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。
二、營業秘密，依營業秘密法第2 條之規定，係指方法、技術、製程、配方、程式、設計或其他可用於生產、銷售或經營之資訊，而符合下列要件者：(一)、非一般涉及該類資訊之人所知者（下稱秘密性）；(二)、因其秘密性而具有實際或潛在之經濟價值者（下稱經濟價值）；(三)、所有人已採取合理之保密措施者（下稱保密措施）。
所稱秘密性，屬於相對秘密概念，知悉秘密之人固不以一人為限，凡知悉者得以確定某項資訊之詳細內容及範圍，具有一定封閉性，秘密所有人在主、客觀上將該項資訊視為秘密，除一般公眾所不知者外，相關專業領域之人亦不知悉者屬之；
所謂經濟價值，係指某項資訊經過時間、勞力、成本之投入所獲得，在使用上不必依附於其他資訊而獨立存在，除帶來有形之金錢收入，尚包括市占率、研發能力、業界領先時間等經濟利益或競爭優勢者而言。他人擅自取得、使用或洩漏之，足以造成秘密所有人經濟利益之損失或競爭優勢之削減；
至保密措施，乃秘密所有人按其人力、財力，依社會所可能之方法或技術，將不被公眾知悉之資訊，依業務需要分類、分級而由不同之授權職務等級者知悉，除有使人瞭解秘密所有人有將該資訊當成秘密加以保密之意思，客觀上亦有保密之積極作為。
從而，重製、取得、使用、洩漏他人營業秘密罪之判斷，首須確定營業秘密之內容及其範圍，並就行為人所重製、取得、使用、洩漏涉及營業秘密之技術資訊是否具備秘密性、經濟價值及保密措施等要件逐一審酌。如其秘密，僅屬抽象原理、概念，並為一般涉及相關資訊者經由公共領域所可推知，或不需付出額外的努力即可取得相同成果，或未採取交由特定人管理、限制相關人員取得等合理保密措施，均與本罪之構成要件不符。
卷查：
(一)、原判決附表（下稱附表）一之一編號14之生產技術資料總覽表、編號34之Mass Flowmeter詢價回覆、附表三編號19之Control Valve 規格，原判決理由欄（下稱理由欄）缺乏認定為營業秘密之詳細論敘，附表三編號19之Control Valve 規格於事實欄漏未記載，又事實欄二之（四）雖認定附表一編號30之生產示意圖為大連公司營業秘密，且屬於大連公司之語文著作，惟附表一編號30 密等/著作屬性欄僅標示「語文著作」，而無機密等級之標示，究以何者為是，前後不同。原判決上開事實之記載前後不一，亦與理由之說明不相適合，自屬判決理由矛盾；
(二)、原判決認定：上訴人擅自重製、取得、使用、洩漏大連化學工業股份有限公司（下稱大連公司）之營業秘密包括：附表一之一編號01 至09之流程圖、邏輯操作指導書、品質製程查核表、PID圖面、反應器設備圖面及反應時間、生產配方比較資訊；附表一編號01至27、附表三編號02至11、附表二編號05（即附表三編號01）之PID、PFD圖面；附表一編號28、附表二編號02（即9R-2011設備圖面）之反應器（REACTOR）設備圖面；附表一編號29、30、附表三編號33至40之原物料規格及製程資訊；附表二編號1、3、附表三編號13、23、附表二編號04、附表三編號12（V-222B設備圖）、編號14至18、20至22、24至32之設備清單及圖面、閥門、槽體等規格等等（見原判決第3至5頁），並於附表一、一之一、二、三臚列大連公司遭受上訴人重製、取得、使用、洩漏之全部營業秘密清冊，於原判決理由欄（下稱理由欄）說明：附表一至三之相關資訊，係大連公司研發成果，用於生產、銷售，且為公司營運之基本與依據，牽涉安全與成本，具秘密性與經濟性；並經大連公司採取保密措施，屬大連公司台北公司文書資料管理辦法之極機密或機密或限閱文件資料等旨，並引用證人即大連公司之林O伸、張O文、林O瑩、劉O瑞、陳O皓、沈O安之證言，及卷附大連公司工作規則、文書資料管理辦法、PID管理作業程序書、記載資訊安全管理方式之Total File Guard軟體使用者說明書、上訴人民國100年6 月 2日Email為論證之依據。
稽之原判決所引用上開證據資料內容，其中證人林O伸於警詢時僅概括指證：「這些檔案是本公司累積多年的VAE產品生產經驗的文書資料，內含VAE產品生產、製造之重要技術和參數資料…故本公司並無申請專利，該等資料均屬營業秘密法所規範之營業秘密，坊間並無從獲得。」等語，於第一審行交互詰問時對於檢察官提示卷內相關資訊時證稱均為大連公司之營業秘密等語，其餘證言，則係確認P&ID圖具有秘密性並有採取保密措施等情。
至於張O文、林O瑩、劉O瑞、陳O皓、沈O安等人之證詞，則分別證明P&ID圖之意義、標示位置、管線數量及觀看圖面重點；P&ID圖有加密須解密；P&ID圖有保密措施，是大連公司營業秘密；規格書是機密文件專案及整廠性設計套裝為大連公司機密，P&ID圖不得洩漏；大連公司針對檔案傳輸有管理及資訊安全措施，並有內控稽核，P&ID圖為大連公司機密，有加密管控及保密措施。而原判決所引其餘證據資料，係證明大連公司對於附表一至三所示資訊採取合理保密措施，上訴人曾參與 PID管理作業程序書，知悉PID 圖面屬於極機密資訊等情。惟理由欄就附表一至三所示各種資訊彼此間是否獨立存在或相互依附，是否均因其秘密性而具有實際或潛在之經濟價值，則付之闕如。凡此，涉及上訴人侵害大連公司營業秘密之內容及其範圍，仍有釐清之必要。原判決對此未為必要之闡析論敘，逕認附表一至三所示均屬大連公司之營業秘密，尚嫌速斷，併有理由不備之違誤。
三、以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項。原判決上述之違背法令影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決有撤銷發回更審之原因。至原判決另認上訴人所犯著作權法第91條第1 項、第92條之擅自以重製、改作之方法侵害他人之著作財產權部分，雖係不得上訴第三審之案件，因與違反營業秘密法部分，有想像競合犯之裁判上一罪關係，基於審判不可分原則，應一併發回。又原判決說明不另為無罪諭知部分，因公訴人認與本件有罪部分，有裁判上一罪關係，基於審判不可原則，亦應併予發回。
最高法院刑事第六庭
審判長法官 林 勤 純
法官 許 錦 印
法官 黃 斯 偉
法官 莊 松 泉
法官 鄧 振 球
Labels:
營業秘密&競業禁止
(著作權 攝影著作)蘋果日報「傅達仁」照片 v. 東森新媒體：被告未經同意使用原告拍攝的照片，應賠償20萬元。新聞媒體應秉持慎重嚴謹的態度，遵守「疑者不用」原則，不得任意翻拍照片。「翻拍自臉書」不符著作權要求的「明示出處」規定。
照片底家：《蘋果》瑞士獨訪傅達仁安樂死 《ETtoday》盜用照片判賠20萬
智慧財產法院107年度民著訴字第87號民事判決(2020.4.28)
原告 香港商蘋果日報出版發展有限公司台灣分公司
被告 東森新媒體控股股份有限公司
主 文
被告東森新媒體控股股份有限公司應給付原告新臺幣20萬元。
參、得心證之理由
一、系爭照片係受著作權法保護之攝影著作：
（一）被告固就系爭照片係由原告所攝之事實，並無意見，惟其辯稱系爭照片不具原創性而非屬著作權法所保護之「攝影著作」云云。
（二）「攝影著作」原創性之法律上說明：
1、「著作權法第3 條第1 項第1 款規定，著作係指屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍之創作。創作如符合『原創性』（即著作人自己之創作，非抄襲他人者）及『創作性』（即符合一定之『創作高度』）二項要件，即屬受著作權法所保護之著作。就照片而言，攝影者在拍攝時如針對選景、光線決取、焦距調整、速度之掌控或快門使用等技巧上，具有其個人獨立創意，且達到一定之創作高度，其拍攝之照片即屬攝影著作而受著作權法之保護。原審認曾○○就系爭照片之拍攝，已挹注個人精神情感思想在內，符合著作權法最低創意之保護要件，具有原創性，屬著作權法第5 條第1 項第5 款規定之攝影著作，經核於法並無違誤。尚不能以其他記者之拍攝角度、位置與曾○○不同，致所拍攝之照片不如系爭照片所呈現之新聞畫面，即否定系爭照片之原創性」（最高法院106 年度臺上字第775號民事判決意旨參照）。
2、「所謂攝影著作包含照片、幻燈片及其他以攝影之製作方法所創作之著作，惟因以上述方法所拍攝之作品主要是依賴機械及電子裝置將被攝物體再現固著於可感知之媒介（例如：底片、紙張或記憶卡等），是以創作者須透過被攝對象之選擇、背景之安排、攝影之構圖、拍攝之角度、光影之處理，抑或拍攝作品後之顯像、修改、組合等方法，進而表達創作者之思想或情感（即創作性），該攝影作品始受著作權法之保護。至於該攝影作品是否經創作人於創作過程付出金錢、勞力與時間，抑或該作品是否具有美感、有無市場價值暨被攝對象之稀少性或特殊性，則與該作品是否具有創作性無涉」（本院99年度刑智上易字第17號刑事確定判決意旨參照）。
（三）經查：
1、原告主張：系爭照片自選材開始即已投入大量心力，亦耗費相當之人力、金錢，遠赴瑞士採訪傅○○，且系爭照片之光圈、快門、感光度、光線、鏡位等因素，無一不是原告之採訪團隊攝影記者歷經思索後所決定，而非係隨機亂按快門即可攝得，是以系爭照片具有相當之創作高度等語（見本案卷一第355 頁），並就系爭照片之如何選擇參數、選景、光線決取、焦距調整、快門使用、安排標的人、物位置、背景、景深、攝影角度等因素說明綦詳，此有原告之民事陳報狀及其附件證據清單附卷可稽（見本案卷一第343 至375 頁），經核證人張○○到庭結證稱：「（法官提示本案卷一第35至51頁即原證1 、2 、3 ，問：原告網頁中哪些照片由證人張○○拍攝？請證人以鉛筆勾出。）答：以鉛筆勾出。（法官提示就證人以鉛筆勾選部分予兩造問：證人是否勾選了七張照片？）答：是。（法官提示本案卷一第53至67頁即原證4 、5 、6 問：被告網頁上哪些照片，認為是證人所拍攝並且係置於原告前述網頁的？請證人以鉛筆勾出。）答：以鉛筆勾選。（法官問：證人是否勾選了兩張照片？）答：是。（法官提示證人勾選之二張照片予兩造，問：證人勾選被告網頁上認為是出自於原告網頁由證人所拍攝的照片，兩造的系爭照片如何取景？）答：當天我們訪問是約在傅○○下榻飯店的大廳，我們有跟他約時間，但我們更提早就到，有事先勘景，就覺得在飯店大廳沙發上是比較合適的地點，因為那裡的光線還可以，雖然有點暗，後面是木頭製的牆面，比較莊嚴符合這次採訪的主題。（法官問：被告網頁上證人剛才勾選的兩張照片是同一張嗎？）答：是。（法官問：都是由證人親手拍攝？）答：是。（法官問：系爭照片如何安排光線或光線的決取？）答：傅○○在飯店的大廳，由他的右手方有一窗戶，採窗戶進來的自然光。（法官問：為何要這樣採光？）答：在那個有限的環境中，沙發有三面，一面逆光，一面是側光，還有一面的後面背景太雜亂，所以就選了這面。（法官問：系爭照片焦距如何調整及決取？）答：焦距用相機的對焦，主要是取傅○○先生眼睛的位置作為焦點的依據。（法官問：為何要這樣選擇對焦？）答：因為光線非常有限，光圈需要開的很大，大光圈的景深非常淺，所以通常在相片感覺裡面只要眼睛有清楚，就會覺得這張照片是清楚，所以通常會以眼睛的焦點為準。（法官問：光圈跟焦距都是手動的嗎？）答：都是手動。（法官問：系爭照片快門如何調整及決取？）答：我採用125 分之1 秒，這是可以使用最慢快門的底線，因為再慢人會有晃動的疑慮。（法官問：為什麼不用快的快門而是用最慢快門的底線？）答：因為光線不夠。（法官問：當時有無用閃光燈？）答：沒有，因為傅○○先生的身體非常虛弱，無法承受閃光燈，且當時在飯店大廳會有其他旅客，不想干擾其他旅客，因為某些旅客對於閃光燈會不舒服。在那個場景之下，自然光線是最好的選擇。（法官問：系爭照片如何安排標的人及物的位置、以及為何選這樣的角度及位置？）答：在訪問的過程中，換了非常多的角度，請參酌提出的相關照片，在27分鐘的訪問大概拍了300 多張照片，從各個不同的角度，最難的是捕捉傅○○先生的神情動態。（法官問：傅○○左手食指托腮是誰要他做這個動作？）答：沒有，是他在訪問過程中自然的動作，從頭到尾都沒有安排傅○○拍照，完全是捕捉自然的神情。（法官問：當時傅○○在大廳坐哪個位置是誰決定的？）答：我決定的。（法官問：傅○○先生聽你的意思配合？）答：是。（法官問：系爭照片的攝影角度、背景及景深如何調整或決取？）答：景深是由光圈決定的，背景在我選位置的時候就決定好了，勘景就已經選定這個沙發，就用現場的景物找角度。（法官問：系爭照片背景看起來是木頭？）答：是。（法官問：為什麼選這個背景？）答：因為這個背景看起來比較單純，可以凸顯主體，如果選用其他背景看起來比較雜亂，照片會失焦，觀看者就不容易聚焦在主體身上，所以我會選擇一個素色的木頭背景，木頭背景也比較有質感。（法官問：其他的背景是什麼？）答：有一個背景是大廳裡面的盆栽樹且那個位置是逆光的。另一個背景是飯店的酒吧。（法官提示本案卷一第343 至357 頁問：原告民國108 年1 月28日民事陳報狀所述系爭照片參數、選景、光線決取、焦距調整、快門使用、安排標的人、物位置、背景及景深、攝影角度等資料，是否證人張○○基於拍攝系爭照片之經驗所提供的？）答：是。（法官提示本案卷一第373 頁原證14、第375 頁原證15問：正式拍攝前由證人張○○拍攝之測光照片？）答：第375 頁的黑黑的這張是測光照片。之後我再手動調整我的光圈、快門還有感光度。（法官問：所謂測光是什麼意思？）答：先試拍一張，看選用的參數是否洽當，然後再做微調整。（法官問：關於系爭照片之親身拍攝經歷，有何補充？）答：這是一個非常特別的採訪，真正第一次拍到即將面對死的人，而且是自己選擇這條路，選擇安樂死的道路，他的身體已經非常虛弱，一開始就跟我們說採訪時間只有40分鐘，後來我才知道嗎啡的藥效只有40分鐘。他是使用止痛藥物之後才下來給我們採訪，事實上我們只採訪27分鐘，因為到後來我們就知道他支撐不住，他的身體狀況變得很糟，我拍了300 多張照片，只有這張是表情祥和的，其他的不是非常虛弱就是看起來非常猙獰。撐不到40分鐘狀態就開始變差了。我知道這個採訪的照片會有他的歷史定位在，所以非常用心努力的拍。（原告複代理人問：問證人在採訪過程中，拍攝300 多張照片，證人會根據什麼樣的因素或參數，去調整這300多張照片的拍攝內容？）答：在環境主要面對的就是光線不足的問題，幾乎是用了相機的極限在拍攝那樣的畫面。（被告複代理人問：請問證人與原告公司間，關於拍攝照片之著作權相關約定，係將著作人格權、財產權全部讓與蘋果日報出版發展有限公司台灣分公司？）答：是」等語，互核相符，故應堪信為真實。
2、按「證人為不可代替之證據方法，如果確係在場聞見待證事實，而其證述又非虛偽者，縱令證人與當事人有親屬、親戚或其他利害關係，其證言亦非不可採信（本院53年臺上字第2673號判例參照）」（最高法院108 年度臺上字第1222、1250、346 號民事判決意旨參照）。查證人張○○固為原告之員工，惟其上開證述，係其在場親自拍攝系爭照片過程之見聞事實，且其證述並有具結之可靠性擔保，從而其證言應可採信。
3、由上述可知︰訴外人傅○○左手食指碰觸下巴並遙望遠方之系爭照片，乃證人張○○所攝影，且就拍攝系爭照片過程中如何選擇參數、選景、光線決取、焦距調整、快門使用、安排標的人、物位置、背景、景深、攝影角度等因素，均經相當之推敲、設計、選擇與安排，始能捕捉到當時神情狀況已顯然相當虛弱之拍攝對象難以捕捉之自然瞬間祥和神情狀態即系爭照片，且透過系爭照片中之背景、取景之角度等安排，用以呈現當時之新聞事件，益徵系爭照片並非單純實體人、物之機械式再現，而已挹注拍攝者個人精神思想在內，其所為之表達方式更非有限、唯一或極少數，依上述說明，應認系爭照片具有原創性、創作性，而確屬著作權法所保護之攝影著作，且系爭照片之著作財產權歸屬於原告。
二、被告公司利用系爭照片為不當得利：
（一）按「不當得利依其類型可區分為『給付型之不當得利』與『非給付型不當得利』，前者係基於受損人之給付而發生之不當得利，後者乃由於給付以外之行為（受損人、受益人、第三人之行為）或法律規定或事件所成立之不當得利。受益人之受有利益，若非出於給付者之意思導致他方受有利益，應屬非給付型不當得利。…則被上訴人對上訴人並非有意識地基於一定目的而增益上訴人之財產，上訴人之受領顯非以給付方式取得財產利益，致被上訴人受損害，核屬非給付型之不當得利，而上訴人復未能舉證證明其具有保有該利益之正當性，自應成立不當得利」（最高法院108年度臺上字第819 號民事判決意旨參照）。
（二）按「不當得利乃對於違反公平原則之財產變動，剝奪受益人所受利益，以調整其財產狀態為目的，其判斷應以『權益歸屬說』為標準，亦即倘欠缺法律上原因而違反權益歸屬對象取得其利益者，即應對該對象成立不當得利，不以受益人有歸責性及違法性存在為必要…按不當得利制度不在於填補損害，而係返還其依權益歸屬內容不應取得之利益，故依不當得利法則請求返還之範圍，應以受領人所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準（本院61年臺上字第1695號判例參照）。且關於應返還數額，應以返還義務成立時為計算標準」（最高法院106 年度臺上字第2467號民事判決意旨參照），因此不當得利之成立，不以受益人有故意、過失等歸責性及違法性存在為必要。
（三）查被告公司未經原告同意，而以系爭二篇報導擅自重製系爭照片，尚非出自於原告有意識地基於一定目的而增益被告公司之財產，而被告公司顯非以給付方式取得系爭照片之使用利益，故應屬非給付型不當得利，而被告公司復未能舉證證明其具有取得該使用利益之正當性，且其阻卻不當得利之主張，亦無理由（詳如後述），自應返還其不當得利，並不以受益人之被告公司有何故意、過失等歸責性或違法性為必要。被告公司及其人員之使用系爭照片，縱無故意或過失，至多僅能豁免刑責或民事侵權行為損害賠償，而無從豁免返還不當得利之責任。
（四）按「著作財產權人得授權他人利用著作，其授權利用之地域、時間、內容、利用方法或其他事項，依當事人之約定；其約定不明之部分，推定為未授權」，著作權法第37條第1 項定有明文。被告辯稱︰因曾經傅○○表示「我真的累了，我想說（的）都放在臉書上，你們自己上去找吧」，明確授權使用其臉書資訊云云，然查被告公司人員田O瑋到庭證稱：「因為他在瑞士時體力已經很不好，通話時間不會太長，我們主管跟他通話時，他是請我們直接從臉書上關心他的安樂死的進度及現況，他說他都會把他目前的狀況放在臉書上，因為已經沒有體力再繼續接受過長時間的採訪」等語，因此傅○○若果真對被告公司人員有以上陳述，亦係表示疲累而不欲重複接受採訪，其所欲表達之心聲均已見其臉書，故直接閱覽其於臉書上之文字陳述即可，並未提及系爭照片，更未授權被告公司使用系爭照片，遑論未表達任何授權地域、時間、內容、利用方法或其他事項，顯無任何授權使用系爭照片之意思。
（五）退而言之，傅○○縱有何授權之意思，然其並非系爭照片之著作權人，如何有權授權被告使用？被告自己所提被證1 傅○○刊登系爭照片所搭配之留言為「蘋果派了三人採訪小組到蘇黎世找到我們自己人當然要照顧當他問到這一生最大的憾事？我沉思一下：哈哈！…」等語，一望即知系爭照片係由原告公司人員所拍攝，係原告公司人員詢問「這一生最大憾事」時所「沈思」之照片，被告尚難諉為不知係原告公司人員所拍攝而仍逕予翻攝重製，故被告此部分已得同意而有權使用之說詞，並無理由。
（六）況被告若認傅○○尚在世時，於臉書所刊登之系爭照片為傅○○之家屬所拍攝者，惟未提出任何向傅○○本人或家屬求證或請求取得授權使用系爭照片之證據，以實其說，被告田暐瑋亦自承：系爭照片係由傅○○先生臉書直接抓取下來，傅○○並未明確表示同意被告公司抓取其臉書照片等語（見本案卷一第427 頁），益徵被告此部分已得同意而有權使用之說詞，並無理由。
三、被告公司並無阻卻不當得利之正當事由：
（一）被告主張依著作權法第49、52、65條，其有權使用系爭照片，故其非不當得利云云。
（二）相關實務見解及法律原則︰
1、「按豁免規定與合理使用不同，豁免規定對於著作類別及專屬權種類設有限制，法院考量符合法律所定之構成要件者，即可豁免，無須再行斟酌其它合理使用之權衡要素。著作權法第49條係豁免規定，乃以新聞紙、網路等為時事報導者，在報導之必要範圍內，得利用其報導過程中所接觸之著作，並未規定於合理範圍內為之，得以阻卻違法，法院自無庸斟酌是否符合著作權法第65條第2 項各款所定合理使用之事項，以為判斷標準。又第49條所稱『所接觸之著作』，係指報導過程中，感官所得知覺存在之著作。原審認系爭報導屬著作權法第49條時事報導行為，乃未查明○○日報臺灣分公司為系爭報導時，如何以感官知覺，接觸上訴人之攝影著作，及其『必要範圍』，遽謂系爭報導符合著作權法第65條第2 項所定合理使用之情形，具有阻卻違法事由，而為不利於上訴人之判決，已有違誤。…又著作權法第64條第1 項、第2 項規定，依第49條規定利用他人著作，就著作人之姓名或名稱，應以合理之方式，明示其出處；同法第16條第4 項復規定，依著作利用之目的及方法，於著作人之利益無損害之虞，且不違反社會使用慣例者，得省略著作人之姓名或名稱。○○日報臺灣分公司為系爭報導時，未明示系爭照片之出處，原審未敘明其所為何以不違反社會使用慣例之依據，逕為不利上訴人之認定，非無可議。再違反著作權法第64條規定，利用他人著作，未明示其出處者，依同法第96條科5 萬元以下罰金，即屬不法行為，乃原審竟認無從令被上訴人負民事損害賠償責任，適用法律自有可議」（最高法院103 年度臺上字第1352號民事判決意旨參照），故著作權法第49條之豁免規定，限於報導過程中，於「必要範圍」內，由感官所得知覺存在之他人著作，且並未阻卻違法（確屬違法但遭豁免責任），遑論阻卻不當得利。
2、「著作權法第52條所定，為報導、評論、教學、研究或其他正當目的之必要，在合理範圍內，得引用已公開發表之著作，係屬豁免規定，其與同法第65條第2 項所定，合於『其他合理使用之情形』，而不構成著作財產權之侵害，係屬不同二事。原審混用二者，認系爭文章利用系爭著作，未侵害上訴人之著作權，已有可議。次查依第52條規定利用他人著作者，應明示其出處；前項明示出處，就著作人之姓名或名稱，除不具名著作或著作人不明者外，應以合理之方式為之」（最高法院106 年度臺上字第215 號民事判決意旨參照），除強調著作權法第64條第2 項規定應以「合理方式」明示出處外，亦揭示著作權法第52條規定亦屬豁免規定，故依最高法院103 年度臺上字第1352號民事判決前述意旨，並未阻卻違法（確屬違法但遭豁免責任），遑論阻卻不當得利。
3、「在時事報導之必要範圍內，得利用其報導過程中所接觸之著作，為著作權法第49條所明定。所謂『所接觸之著作』，係指報導過程中，感官所得知覺存在之著作。次按為報導之必要，在合理範圍內，得引用已公開發表之著作，並就著作人之姓名或名稱，以合理之方式，明示其出處；但依著作利用之目的及方法，於著作人之利益無損害之虞，且不違反社會使用慣例者，得省略著作人之姓名或名稱。此觀著作權法第52條、第64條、第16條第4 項規定即明。又同法第65條第2 項規定，著作之利用是否合於合理範圍，應審酌一切情狀，尤應注意利用之目的及性質、著作之性質、所利用之質量及其在整個著作所占之比例、利用結果對著作潛在市場與現在價值之影響等項，以為判斷之基準。查系爭報導所使用之系爭照片，具有新聞及經濟價值，並非報導過程中所接觸之著作，且無必須使用該照片始能達其報導之目的，○○日報公司未將該照片為任何轉化使用，即全篇幅引用，而生取代之效果，已逾報導之必要範圍，復未明示其出處，使人無法得知該照片來自被上訴人，○傳媒公司更在所屬網站標註『版權所有不得轉載』，致人誤會該照片之出處，均不符合社會使用慣例，且該二公司利用該照片之商業目的與性質同於被上訴人，利用結果已影響該著作之潛在市場及價值，無法通過上開合理使用之檢驗，為原審合法認定之事實，依上說明，即無著作權法第49條、第52條規定之適用，亦非關新聞自由之問題」（最高法院106 年度臺上字第775 號民事判決意旨參照）。
4、著作權法第49條之立理由略以︰「二、按報導時事所接觸之層面極為廣泛，而於報導之過程中，極可能利用他人著作，於此情形，茍不設利用之免責規定，則時事報導極易動輒得咎，有礙大眾知之權利，當非著作權法保護住著作權之本旨。三、又本條所稱『所接觸之著作』，係指報導過程中，感官所得知覺存在之著作。例如新聞紙報導畫展時事，為使讀者瞭解展出內容，於是將展出現場之美術著作攝入照片，刊登新聞紙上；廣播電台或電視台報導歌唱比賽時事，為使聽眾或觀眾瞭解比賽情形，於是將比賽會場之音樂著作予以錄音，於廣播或電視中予以播送等，為確達報導之目的，對該等著作有允許利用之必要」。
四、系爭二篇報導之刊登標題為「慘被轟出傅○○靈堂！○○揭『胸罩陰影』：我只是好意」以及「錯過傅○○最後一面○○爆哭整晚：謝罪『我錯了！』」，觀其內容，係報導關於○○前往傅○○靈堂之事件。經查︰
（一）其報導之對象，係○○而非傅○○，因此於其報導過程中，感官上尚非必然知覺系爭照片。被告公司如親自當面訪問○○，則於報導過程中，感官所能知覺者，僅為○○本人，而非傅○○，又縱使被告公司於○○前往傅○○靈堂之第一時間在場報導，於報導過程中，感官所能知覺者，僅為傅○○之靈堂，而非傅○○之臉書，因此傅○○臉書所引用之系爭照片，顯非被告公司於報導必要範圍內之報導過程中所接觸之著作。
（二）由系爭二篇報導之前述內容可知︰被告公司尚無必須使用系爭照片始能達其報導目的之情形，而系爭二篇報導縱未放置任何畫面、影音或照片，仍得達成其報導○○而使社會大眾知悉之目的，並無另行特意搜尋傅○○生前之臉書網頁並翻攝重製系爭照片之必要，且即使傅○○於生前，縱或確實向被告公司人員稱可至其臉書瞭解其近況等語，然系爭二篇報導當時，傅○○既已死亡，已無「近況」可言，即無刻意前往其臉書「瞭解傅○○先生近況」之必要，況傅○○於系爭照片旁之留言內容，與系爭二篇報導○○之內容完全無關，被告公司卻未在親見傅○○之情形下，自行翻找傅○○生前之臉書並翻攝重製系爭照片，故被告公司並不符合著作權法第49、52條之「必要」、「必要範圍」之要件。
（三）被告公司或其集團關係企業，本身即有新聞事業，於其數位資料庫中，應存有所拍攝之傅○○影片或照片，使用於系爭二篇報導，並無特意搜尋傅○○生前臉書網頁並下載重製系爭照片之必要，益徵其並不符合著作權法第49、52條之「必要」之要件。
（四）系爭二篇報導，僅註明「翻攝自臉書」，而未載明係何人之臉書，此與被告自己所提其他於傅○○臉書引用之照片均記載「翻攝自傅○○臉書」，顯有不同，亦即，被告所提十餘處引用傅○○臉書之照片，均註明「翻攝傅○○臉書」，惟引用搭配傅○○留言「蘋果派了三人採訪小組到蘇黎世找到我們自己人當然要照顧當他問到這一生最大的憾事？我沉思一下：哈哈！」等語之系爭照片時，卻僅記載「翻攝自臉書」，顯未以前述之「合理方式」明示其出處，使人無法得知該照片來自「傅○○臉書」，故不符合著作權法第64條第2 項之規定。
（五）被告公司並非公益機構團體，而係以營利為目的，其以系爭二篇報導使用系爭照片，顯係出自於營利之商業目的與性質。
（六）被告公司於前述使用系爭照片後，或其他人於類似使用後，即使業已明知系爭照片之著作財產權人為原告公司，倘仍毋庸給付原告合理使用報酬或授權金，自不可能主動前去與原告公司商談並達成授權協議而支付合理授權金，勢將影響系爭照片商業授權之潛在市場（著作權法第65條第
2 項第1 、4 款）。
（七）系爭照片所示之傅○○樣貌，係白髮憔悴蒼老者，應無能力自拍照片，且依系爭照片所示傅○○左手食指托腮、右肩平坦之姿勢，即可輕易判斷系爭照片應非傅○○手持自拍器所自拍，其著作權人應另有其人，故傅○○應無權同意何人使用，自不應貿然直接翻攝重製使用，以避免侵害他人之著作權。
（八）被告公司係以新聞傳播為業，其對於著作權之權利意識及注意程度，應不低於社會一般人，復由傅○○於系爭照片所示之前述白髮憔悴蒼老樣貌，應可判斷係其預備安樂死階段之照片，此段期間，能接觸傅○○並拍攝系爭照片者，應屬有限，而傅○○亦因籌備安樂死，經媒體廣泛報導，世人均自各方廣泛報導中，得知其係遠在瑞士準備安樂死，被告田O瑋亦證稱︰伊是在傅○○到瑞士後，看到傅○○臉書系爭照片之文章等語，故社會一般人，即可合理推知系爭照片應係媒體同業之人員遠赴瑞士所拍攝，況為以新聞傳播為專業之被告公司人員？此益徵被告公司不應貿然直接翻攝重製使用，以避免侵害他人之著作權。
（九）傅○○於107 年6 月7 日於臉書刊登系爭照片時，所搭配之留言為「蘋果派了三人採訪小組到蘇黎世找到我們自己人當然要照顧當他問到這一生最大的憾事？我沉思一下：哈哈！…」等語，則一般人一望即知系爭照片係原告公司派3 位人員前來採訪所拍攝者，被告公司倘仍無法確認系爭照片之來源，自應於翻攝或引用系爭照片前，先再查閱媒體同業即原告公司之平面、影音及數位報導，而自原告公司網頁於107 年6 月7 日0 時1 分第一次刊登系爭照片，直至被告公司網頁於同年月18日20時56分第一次使用系爭照片，以及被告公司網頁於同年月21日12時24分第二次使用系爭照片，被告有分別超過10天及兩週之時間查詢求證，用以確認系爭照片之著作權真正來源係原告公司，即可輕易發現，系爭照片於被告公司重製前，早已刊登於原告之網頁，並可合理預見系爭二篇報導當時之傅○○甫過世期間，系爭照片仍有相當之市場經濟價值，故被告公司使用之結果，勢將影響系爭照片之授權市場及經濟價值，而不可能供人任意翻拍或下載、重製。
（十）傅○○於107 年6 月7 日於臉書刊登系爭照片時，所搭配之留言既為「蘋果派了三人採訪小組到蘇黎世找到我們自己人當然要照顧當他問到這一生最大的憾事？我沉思一下：哈哈！」等語，一般人一望即知系爭照片係原告公司派3 位人員前來採訪所拍攝者，已如前述，則被告公司倘對系爭照片之來源仍然存疑，即應秉持專業媒體慎重嚴謹之態度，遵守「疑者不用」之原則，避免予以利用，仍逕將系爭照片整幀翻攝重製，其重製比例為百分之百。而系爭二篇報導使用系爭照片之情形，分別為4 張照片之一及5 張照片之一，於被告公司整體報導所占比例非輕。
（十一）綜上所述，並衡諸著作權法第65條第2 項第1 款之被告公司商業利用之目的及性質、第2 款之系爭照片當時具相當新聞性之性質、第3 款之整幀翻攝重製且占系爭二篇報導之比例非輕、第4 款之影響系爭照片潛在授權市場等事項，被告顯非合理使用系爭照片。被告公司之使用系爭照片，尚不符著作權法第49、52條之豁免規定、第64條之明示出處規定及同法第65條第2 項所定之合理使用規定。
五、被告利用系爭照片，顯不符著作權法第49、52條之豁免規定、第64條之明示出處規定及同法第65條第2 項各款所定合理使用之規定，已如前述。退而言之，被告使用系爭照片，縱符著作權法第49、52、65條等規定，其至多僅能阻卻侵權行為，而不能阻卻不當得利，其理由如次：
（一）著作權法第六章名稱係「權利侵害之救濟」，第七章名稱為「罰則」，均係關於侵權行為之規定，而為民法侵權行為之特別規定，尚無關於不當得利之規定或特別規定，故依著作權法第49、52條規定所「豁免」者，基於體系解釋，應係同法之侵權行為責任，而非不同法之其他法律責任（民法之返還不當得利責任）。
（二）著作權法第65條第1 項規定：「著作之合理使用，不構成著作財產權之侵害」，乃明確規定不構成「侵害」，而未規定不構成「不當得利」。
（三）最高法院103 年度臺上字第1352號民事判決前述意旨，係認著作權法第49條豁免規定，並未規定「得以阻卻違法」，故認係構成不法但豁免其責任，因此前述豁免規定，仍有其違法性，更不能阻卻不當得利。
（四）本院98年度民著上字第5 號民事判決：「合理使用為著作權法所承認之著作權限制，係屬著作權法上所賦予之一般法律利益，被訴侵權之利用著作之人得於訴訟審理中為合理使用之抗辯，若符合合理使用之要件，則能免除侵害著作權之責任，具有阻卻違法事由之性質。合理使用之法律性質，有權利限制說、侵權阻卻說及使用者權利說。從學理上觀之，合理使用雖為著作權法所承認之著作權限制，然從權利發生之基礎、合理使用之外在表徵、內在意涵及權利實現等面向，均無法認定合理使用之保護強度到達『權利』之程度，是以合理使用僅屬著作權法上所賦予之一般法律利益。另從法律的經濟分析及法院判決實務之實證角度觀之，採使用權利說之相關成本較高，故以侵權阻卻說為宜。從而，對於合理使用給予『利益式保護』即為已足，並無承認『合理使用權利』之必要。準此，被訴侵權之利用著作之人得於訴訟審理中為合理使用之抗辯，若符合合理使用之要件，則能免除侵害著作權之責任，具有阻卻違法事由之性質」，本院104 年度民著上易字第12號民事判決：「合理使用為著作權侵權之阻卻違法事由，是其自以非法侵害著作權為前提，○奇公司上開所述，均屬著作權侵權之論述，與是否構成合理使用無關，易言之，○奇公司既未授權任何人重製上開資料，○見公司等3 人行為確實構成著作權之侵害，然因○見公司等3 人構成合理使用，而得阻卻違法」，均認至多係「阻卻違法」，尚非合理使用人之權利，更非阻卻不當得利。
（五）若被告公司依媒體業界慣例及常態，於翻攝或引用系爭照片前，先查閱媒體同業之平面、影音及數位報導，而發現早已刊登於原告之新聞網頁，且因系爭二篇報導之傅○○甫過世期間，系爭照片仍有相當經濟價值，故通常需以相當價格取得原告授權同意後使用，然被告未遵守「疑者不用」之原則，逕行翻攝重製，倘反而因此不需支付原告公司任何費用，則不免輕重失衡，無異鼓勵媒體業界不查證著作權來源而任意翻拍重製著作權人不明之著作，並以合理使用為名逕行使用，顯不符著作權法第1 條「保障著作人著作權益」之規範意旨，亦不符「使用者付費」原則。
（六）被告提出本院104 年度民著上更(一)字第2 號、101 年度民著訴字第14號民事判決，主張合理使用著作權即為法律上之原因云云。然前者就賴和著作部分，固認因著作財產權消滅而不構成不當得利，但賴和著作編排之編輯著作部分，仍認構成不當得利，而後者係判斷被告銷售自己之著作財產權，故無不當得利可言，從而，其等案情均與本案不同，尚難比附援引，亦均難由此等實務見解，推導出構成著作權法上之合理使用即當然因此阻卻不當得利之結論，況本院104 年度民著上更(一)字第2號民事判決，業經最高法院108 年度臺上字第1315號民事判決廢棄發回，尚非終局裁判。
（七）綜上所述，退而言之，被告使用系爭照片，縱符著作權法第49、52、65條等規定，至多僅能阻卻侵權行為，而不能阻卻不當得利，故被告公司仍應負返還不當得利之責任。
（八）被告陳稱：日本著作權法中並未導入「合理使用」之概念，而是逐條個別列舉「著作權效力所不及之著作物利用樣態」之方式達成平衡；日本著作權法的權利限制規定，一直以來採「個別權利限制規定」；日本法欠缺類似我國著作權法第65條第1 、2 項規定，因此被告符合合理使用之規定，本案不構成不當得利等語。然日本法倘果如被告所稱之並無「合理使用」概念，則其著作權法之體系思惟與架構，即與我國著作權法容有重大差異，則是否能在解釋論上，導入被告所稱之「權利限制」，進而認定被告如為合理使用即非不當得利，不無疑義。
（九）被告即使符合前述豁免規定及合理使用規定，至多僅能阻卻侵權行為之構成要件，而不能阻卻不當得利之構成要件，已如前述，被告提出外國立法例及實務見解而主張所謂「阻卻構成要件」，亦實係阻卻侵權行為之構成要件，而非阻卻不當得利之構成要件。
六、按「當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額，民事訴訟法第222 條第2 項定有明文，該規定雖適用於當事人已證明受有損害之情形，然當事人依不當得利為請求時，如已證明對方受有利益而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，如仍強令其舉證證明對方所受利益數額，非惟過苛，亦不符訴訟經濟原則，惟民事訴訟法第222 條第2 項既漏未規定，自應認有公開之法律漏洞，且為基於平等原則及社會通念以填補法律漏洞，即應類推適用民事訴訟法第222 條第2項規定，以符公平」（臺灣高等法院107 年度上字第680 號民事判決意旨參照，最高法院108 年度臺上字第1109號民事裁定駁回上訴確定）。經查︰
（一）系爭二篇報導之傅○○甫過世期間，仍有相當經濟價值之照片。
（二）原告為拍攝系爭照片，以整組3 位人員遠渡重洋前往瑞士拍攝，所支出之勞力、時間、費用等，其中費用部分即達約28萬元。
（三）原告採訪攝影記者即證人張○○到庭結證稱：在27分鐘的訪問大概拍了300 多張照片，從各個不同的角度，最難的是捕捉傅○○先生的神情動態；當時其身體已經非常虛弱，一開始就說採訪時間只有40分鐘，後來才知道嗎啡的藥效只有40分鐘，傅○○先生是使用止痛藥物之後，才下來接受採訪，事實上只採訪27分鐘，因為到後來，就知道傅○○先生支撐不住，其身體狀況變得很糟，拍了300 多張照片，只有這張是表情祥和的，其他的不是非常虛弱就是看起來非常猙獰，傅○○先生撐不到40分鐘狀態就開始變差了，知道這個採訪照片會有歷史定位在，所以非常用心努力拍等語，故系爭照片應屬難以取得及稀有特殊。
（四）被告公司引用之次數、置於其網頁之大小及位置等。
（五）被告公司倘若與原告公司就系爭照片成立授權契約，則無論被告公司重製系爭照片之網頁，其瀏覽次數或廣告收益如何，被告公司均須給付原告公司該「定額」之授權金，同理，於被告公司不當得利而計算合理授權金時，被告公司該網頁之瀏覽次數或廣告收益等，亦應非考量之重心，故本件考量之重心，應為該「定額」之數額為何。
（六）系爭二篇報導，使用系爭照片之情形，分別為4 張照片之一及5 張照片之一，在被告公司整體報導所占比例。
（七）綜上所述，並審酌本案其他一切情狀，認被告公司所受利益，應為相當於合理授權金之20萬元，此亦為原告所受損害，應由被告公司予以返還，而原告公司既屬依法行使權利，即非權利濫用。
智慧財產法院第三庭
法 官 伍偉華
原告 香港商蘋果日報出版發展有限公司台灣分公司
被告 東森新媒體控股股份有限公司
主 文
被告東森新媒體控股股份有限公司應給付原告新臺幣20萬元。
參、得心證之理由
一、系爭照片係受著作權法保護之攝影著作：
（一）被告固就系爭照片係由原告所攝之事實，並無意見，惟其辯稱系爭照片不具原創性而非屬著作權法所保護之「攝影著作」云云。
（二）「攝影著作」原創性之法律上說明：
1、「著作權法第3 條第1 項第1 款規定，著作係指屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍之創作。創作如符合『原創性』（即著作人自己之創作，非抄襲他人者）及『創作性』（即符合一定之『創作高度』）二項要件，即屬受著作權法所保護之著作。就照片而言，攝影者在拍攝時如針對選景、光線決取、焦距調整、速度之掌控或快門使用等技巧上，具有其個人獨立創意，且達到一定之創作高度，其拍攝之照片即屬攝影著作而受著作權法之保護。原審認曾○○就系爭照片之拍攝，已挹注個人精神情感思想在內，符合著作權法最低創意之保護要件，具有原創性，屬著作權法第5 條第1 項第5 款規定之攝影著作，經核於法並無違誤。尚不能以其他記者之拍攝角度、位置與曾○○不同，致所拍攝之照片不如系爭照片所呈現之新聞畫面，即否定系爭照片之原創性」（最高法院106 年度臺上字第775號民事判決意旨參照）。
2、「所謂攝影著作包含照片、幻燈片及其他以攝影之製作方法所創作之著作，惟因以上述方法所拍攝之作品主要是依賴機械及電子裝置將被攝物體再現固著於可感知之媒介（例如：底片、紙張或記憶卡等），是以創作者須透過被攝對象之選擇、背景之安排、攝影之構圖、拍攝之角度、光影之處理，抑或拍攝作品後之顯像、修改、組合等方法，進而表達創作者之思想或情感（即創作性），該攝影作品始受著作權法之保護。至於該攝影作品是否經創作人於創作過程付出金錢、勞力與時間，抑或該作品是否具有美感、有無市場價值暨被攝對象之稀少性或特殊性，則與該作品是否具有創作性無涉」（本院99年度刑智上易字第17號刑事確定判決意旨參照）。
（三）經查：
1、原告主張：系爭照片自選材開始即已投入大量心力，亦耗費相當之人力、金錢，遠赴瑞士採訪傅○○，且系爭照片之光圈、快門、感光度、光線、鏡位等因素，無一不是原告之採訪團隊攝影記者歷經思索後所決定，而非係隨機亂按快門即可攝得，是以系爭照片具有相當之創作高度等語（見本案卷一第355 頁），並就系爭照片之如何選擇參數、選景、光線決取、焦距調整、快門使用、安排標的人、物位置、背景、景深、攝影角度等因素說明綦詳，此有原告之民事陳報狀及其附件證據清單附卷可稽（見本案卷一第343 至375 頁），經核證人張○○到庭結證稱：「（法官提示本案卷一第35至51頁即原證1 、2 、3 ，問：原告網頁中哪些照片由證人張○○拍攝？請證人以鉛筆勾出。）答：以鉛筆勾出。（法官提示就證人以鉛筆勾選部分予兩造問：證人是否勾選了七張照片？）答：是。（法官提示本案卷一第53至67頁即原證4 、5 、6 問：被告網頁上哪些照片，認為是證人所拍攝並且係置於原告前述網頁的？請證人以鉛筆勾出。）答：以鉛筆勾選。（法官問：證人是否勾選了兩張照片？）答：是。（法官提示證人勾選之二張照片予兩造，問：證人勾選被告網頁上認為是出自於原告網頁由證人所拍攝的照片，兩造的系爭照片如何取景？）答：當天我們訪問是約在傅○○下榻飯店的大廳，我們有跟他約時間，但我們更提早就到，有事先勘景，就覺得在飯店大廳沙發上是比較合適的地點，因為那裡的光線還可以，雖然有點暗，後面是木頭製的牆面，比較莊嚴符合這次採訪的主題。（法官問：被告網頁上證人剛才勾選的兩張照片是同一張嗎？）答：是。（法官問：都是由證人親手拍攝？）答：是。（法官問：系爭照片如何安排光線或光線的決取？）答：傅○○在飯店的大廳，由他的右手方有一窗戶，採窗戶進來的自然光。（法官問：為何要這樣採光？）答：在那個有限的環境中，沙發有三面，一面逆光，一面是側光，還有一面的後面背景太雜亂，所以就選了這面。（法官問：系爭照片焦距如何調整及決取？）答：焦距用相機的對焦，主要是取傅○○先生眼睛的位置作為焦點的依據。（法官問：為何要這樣選擇對焦？）答：因為光線非常有限，光圈需要開的很大，大光圈的景深非常淺，所以通常在相片感覺裡面只要眼睛有清楚，就會覺得這張照片是清楚，所以通常會以眼睛的焦點為準。（法官問：光圈跟焦距都是手動的嗎？）答：都是手動。（法官問：系爭照片快門如何調整及決取？）答：我採用125 分之1 秒，這是可以使用最慢快門的底線，因為再慢人會有晃動的疑慮。（法官問：為什麼不用快的快門而是用最慢快門的底線？）答：因為光線不夠。（法官問：當時有無用閃光燈？）答：沒有，因為傅○○先生的身體非常虛弱，無法承受閃光燈，且當時在飯店大廳會有其他旅客，不想干擾其他旅客，因為某些旅客對於閃光燈會不舒服。在那個場景之下，自然光線是最好的選擇。（法官問：系爭照片如何安排標的人及物的位置、以及為何選這樣的角度及位置？）答：在訪問的過程中，換了非常多的角度，請參酌提出的相關照片，在27分鐘的訪問大概拍了300 多張照片，從各個不同的角度，最難的是捕捉傅○○先生的神情動態。（法官問：傅○○左手食指托腮是誰要他做這個動作？）答：沒有，是他在訪問過程中自然的動作，從頭到尾都沒有安排傅○○拍照，完全是捕捉自然的神情。（法官問：當時傅○○在大廳坐哪個位置是誰決定的？）答：我決定的。（法官問：傅○○先生聽你的意思配合？）答：是。（法官問：系爭照片的攝影角度、背景及景深如何調整或決取？）答：景深是由光圈決定的，背景在我選位置的時候就決定好了，勘景就已經選定這個沙發，就用現場的景物找角度。（法官問：系爭照片背景看起來是木頭？）答：是。（法官問：為什麼選這個背景？）答：因為這個背景看起來比較單純，可以凸顯主體，如果選用其他背景看起來比較雜亂，照片會失焦，觀看者就不容易聚焦在主體身上，所以我會選擇一個素色的木頭背景，木頭背景也比較有質感。（法官問：其他的背景是什麼？）答：有一個背景是大廳裡面的盆栽樹且那個位置是逆光的。另一個背景是飯店的酒吧。（法官提示本案卷一第343 至357 頁問：原告民國108 年1 月28日民事陳報狀所述系爭照片參數、選景、光線決取、焦距調整、快門使用、安排標的人、物位置、背景及景深、攝影角度等資料，是否證人張○○基於拍攝系爭照片之經驗所提供的？）答：是。（法官提示本案卷一第373 頁原證14、第375 頁原證15問：正式拍攝前由證人張○○拍攝之測光照片？）答：第375 頁的黑黑的這張是測光照片。之後我再手動調整我的光圈、快門還有感光度。（法官問：所謂測光是什麼意思？）答：先試拍一張，看選用的參數是否洽當，然後再做微調整。（法官問：關於系爭照片之親身拍攝經歷，有何補充？）答：這是一個非常特別的採訪，真正第一次拍到即將面對死的人，而且是自己選擇這條路，選擇安樂死的道路，他的身體已經非常虛弱，一開始就跟我們說採訪時間只有40分鐘，後來我才知道嗎啡的藥效只有40分鐘。他是使用止痛藥物之後才下來給我們採訪，事實上我們只採訪27分鐘，因為到後來我們就知道他支撐不住，他的身體狀況變得很糟，我拍了300 多張照片，只有這張是表情祥和的，其他的不是非常虛弱就是看起來非常猙獰。撐不到40分鐘狀態就開始變差了。我知道這個採訪的照片會有他的歷史定位在，所以非常用心努力的拍。（原告複代理人問：問證人在採訪過程中，拍攝300 多張照片，證人會根據什麼樣的因素或參數，去調整這300多張照片的拍攝內容？）答：在環境主要面對的就是光線不足的問題，幾乎是用了相機的極限在拍攝那樣的畫面。（被告複代理人問：請問證人與原告公司間，關於拍攝照片之著作權相關約定，係將著作人格權、財產權全部讓與蘋果日報出版發展有限公司台灣分公司？）答：是」等語，互核相符，故應堪信為真實。
2、按「證人為不可代替之證據方法，如果確係在場聞見待證事實，而其證述又非虛偽者，縱令證人與當事人有親屬、親戚或其他利害關係，其證言亦非不可採信（本院53年臺上字第2673號判例參照）」（最高法院108 年度臺上字第1222、1250、346 號民事判決意旨參照）。查證人張○○固為原告之員工，惟其上開證述，係其在場親自拍攝系爭照片過程之見聞事實，且其證述並有具結之可靠性擔保，從而其證言應可採信。
3、由上述可知︰訴外人傅○○左手食指碰觸下巴並遙望遠方之系爭照片，乃證人張○○所攝影，且就拍攝系爭照片過程中如何選擇參數、選景、光線決取、焦距調整、快門使用、安排標的人、物位置、背景、景深、攝影角度等因素，均經相當之推敲、設計、選擇與安排，始能捕捉到當時神情狀況已顯然相當虛弱之拍攝對象難以捕捉之自然瞬間祥和神情狀態即系爭照片，且透過系爭照片中之背景、取景之角度等安排，用以呈現當時之新聞事件，益徵系爭照片並非單純實體人、物之機械式再現，而已挹注拍攝者個人精神思想在內，其所為之表達方式更非有限、唯一或極少數，依上述說明，應認系爭照片具有原創性、創作性，而確屬著作權法所保護之攝影著作，且系爭照片之著作財產權歸屬於原告。
二、被告公司利用系爭照片為不當得利：
（一）按「不當得利依其類型可區分為『給付型之不當得利』與『非給付型不當得利』，前者係基於受損人之給付而發生之不當得利，後者乃由於給付以外之行為（受損人、受益人、第三人之行為）或法律規定或事件所成立之不當得利。受益人之受有利益，若非出於給付者之意思導致他方受有利益，應屬非給付型不當得利。…則被上訴人對上訴人並非有意識地基於一定目的而增益上訴人之財產，上訴人之受領顯非以給付方式取得財產利益，致被上訴人受損害，核屬非給付型之不當得利，而上訴人復未能舉證證明其具有保有該利益之正當性，自應成立不當得利」（最高法院108年度臺上字第819 號民事判決意旨參照）。
（二）按「不當得利乃對於違反公平原則之財產變動，剝奪受益人所受利益，以調整其財產狀態為目的，其判斷應以『權益歸屬說』為標準，亦即倘欠缺法律上原因而違反權益歸屬對象取得其利益者，即應對該對象成立不當得利，不以受益人有歸責性及違法性存在為必要…按不當得利制度不在於填補損害，而係返還其依權益歸屬內容不應取得之利益，故依不當得利法則請求返還之範圍，應以受領人所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準（本院61年臺上字第1695號判例參照）。且關於應返還數額，應以返還義務成立時為計算標準」（最高法院106 年度臺上字第2467號民事判決意旨參照），因此不當得利之成立，不以受益人有故意、過失等歸責性及違法性存在為必要。
（三）查被告公司未經原告同意，而以系爭二篇報導擅自重製系爭照片，尚非出自於原告有意識地基於一定目的而增益被告公司之財產，而被告公司顯非以給付方式取得系爭照片之使用利益，故應屬非給付型不當得利，而被告公司復未能舉證證明其具有取得該使用利益之正當性，且其阻卻不當得利之主張，亦無理由（詳如後述），自應返還其不當得利，並不以受益人之被告公司有何故意、過失等歸責性或違法性為必要。被告公司及其人員之使用系爭照片，縱無故意或過失，至多僅能豁免刑責或民事侵權行為損害賠償，而無從豁免返還不當得利之責任。
（四）按「著作財產權人得授權他人利用著作，其授權利用之地域、時間、內容、利用方法或其他事項，依當事人之約定；其約定不明之部分，推定為未授權」，著作權法第37條第1 項定有明文。被告辯稱︰因曾經傅○○表示「我真的累了，我想說（的）都放在臉書上，你們自己上去找吧」，明確授權使用其臉書資訊云云，然查被告公司人員田O瑋到庭證稱：「因為他在瑞士時體力已經很不好，通話時間不會太長，我們主管跟他通話時，他是請我們直接從臉書上關心他的安樂死的進度及現況，他說他都會把他目前的狀況放在臉書上，因為已經沒有體力再繼續接受過長時間的採訪」等語，因此傅○○若果真對被告公司人員有以上陳述，亦係表示疲累而不欲重複接受採訪，其所欲表達之心聲均已見其臉書，故直接閱覽其於臉書上之文字陳述即可，並未提及系爭照片，更未授權被告公司使用系爭照片，遑論未表達任何授權地域、時間、內容、利用方法或其他事項，顯無任何授權使用系爭照片之意思。
（五）退而言之，傅○○縱有何授權之意思，然其並非系爭照片之著作權人，如何有權授權被告使用？被告自己所提被證1 傅○○刊登系爭照片所搭配之留言為「蘋果派了三人採訪小組到蘇黎世找到我們自己人當然要照顧當他問到這一生最大的憾事？我沉思一下：哈哈！…」等語，一望即知系爭照片係由原告公司人員所拍攝，係原告公司人員詢問「這一生最大憾事」時所「沈思」之照片，被告尚難諉為不知係原告公司人員所拍攝而仍逕予翻攝重製，故被告此部分已得同意而有權使用之說詞，並無理由。
（六）況被告若認傅○○尚在世時，於臉書所刊登之系爭照片為傅○○之家屬所拍攝者，惟未提出任何向傅○○本人或家屬求證或請求取得授權使用系爭照片之證據，以實其說，被告田暐瑋亦自承：系爭照片係由傅○○先生臉書直接抓取下來，傅○○並未明確表示同意被告公司抓取其臉書照片等語（見本案卷一第427 頁），益徵被告此部分已得同意而有權使用之說詞，並無理由。
三、被告公司並無阻卻不當得利之正當事由：
（一）被告主張依著作權法第49、52、65條，其有權使用系爭照片，故其非不當得利云云。
（二）相關實務見解及法律原則︰
1、「按豁免規定與合理使用不同，豁免規定對於著作類別及專屬權種類設有限制，法院考量符合法律所定之構成要件者，即可豁免，無須再行斟酌其它合理使用之權衡要素。著作權法第49條係豁免規定，乃以新聞紙、網路等為時事報導者，在報導之必要範圍內，得利用其報導過程中所接觸之著作，並未規定於合理範圍內為之，得以阻卻違法，法院自無庸斟酌是否符合著作權法第65條第2 項各款所定合理使用之事項，以為判斷標準。又第49條所稱『所接觸之著作』，係指報導過程中，感官所得知覺存在之著作。原審認系爭報導屬著作權法第49條時事報導行為，乃未查明○○日報臺灣分公司為系爭報導時，如何以感官知覺，接觸上訴人之攝影著作，及其『必要範圍』，遽謂系爭報導符合著作權法第65條第2 項所定合理使用之情形，具有阻卻違法事由，而為不利於上訴人之判決，已有違誤。…又著作權法第64條第1 項、第2 項規定，依第49條規定利用他人著作，就著作人之姓名或名稱，應以合理之方式，明示其出處；同法第16條第4 項復規定，依著作利用之目的及方法，於著作人之利益無損害之虞，且不違反社會使用慣例者，得省略著作人之姓名或名稱。○○日報臺灣分公司為系爭報導時，未明示系爭照片之出處，原審未敘明其所為何以不違反社會使用慣例之依據，逕為不利上訴人之認定，非無可議。再違反著作權法第64條規定，利用他人著作，未明示其出處者，依同法第96條科5 萬元以下罰金，即屬不法行為，乃原審竟認無從令被上訴人負民事損害賠償責任，適用法律自有可議」（最高法院103 年度臺上字第1352號民事判決意旨參照），故著作權法第49條之豁免規定，限於報導過程中，於「必要範圍」內，由感官所得知覺存在之他人著作，且並未阻卻違法（確屬違法但遭豁免責任），遑論阻卻不當得利。
2、「著作權法第52條所定，為報導、評論、教學、研究或其他正當目的之必要，在合理範圍內，得引用已公開發表之著作，係屬豁免規定，其與同法第65條第2 項所定，合於『其他合理使用之情形』，而不構成著作財產權之侵害，係屬不同二事。原審混用二者，認系爭文章利用系爭著作，未侵害上訴人之著作權，已有可議。次查依第52條規定利用他人著作者，應明示其出處；前項明示出處，就著作人之姓名或名稱，除不具名著作或著作人不明者外，應以合理之方式為之」（最高法院106 年度臺上字第215 號民事判決意旨參照），除強調著作權法第64條第2 項規定應以「合理方式」明示出處外，亦揭示著作權法第52條規定亦屬豁免規定，故依最高法院103 年度臺上字第1352號民事判決前述意旨，並未阻卻違法（確屬違法但遭豁免責任），遑論阻卻不當得利。
3、「在時事報導之必要範圍內，得利用其報導過程中所接觸之著作，為著作權法第49條所明定。所謂『所接觸之著作』，係指報導過程中，感官所得知覺存在之著作。次按為報導之必要，在合理範圍內，得引用已公開發表之著作，並就著作人之姓名或名稱，以合理之方式，明示其出處；但依著作利用之目的及方法，於著作人之利益無損害之虞，且不違反社會使用慣例者，得省略著作人之姓名或名稱。此觀著作權法第52條、第64條、第16條第4 項規定即明。又同法第65條第2 項規定，著作之利用是否合於合理範圍，應審酌一切情狀，尤應注意利用之目的及性質、著作之性質、所利用之質量及其在整個著作所占之比例、利用結果對著作潛在市場與現在價值之影響等項，以為判斷之基準。查系爭報導所使用之系爭照片，具有新聞及經濟價值，並非報導過程中所接觸之著作，且無必須使用該照片始能達其報導之目的，○○日報公司未將該照片為任何轉化使用，即全篇幅引用，而生取代之效果，已逾報導之必要範圍，復未明示其出處，使人無法得知該照片來自被上訴人，○傳媒公司更在所屬網站標註『版權所有不得轉載』，致人誤會該照片之出處，均不符合社會使用慣例，且該二公司利用該照片之商業目的與性質同於被上訴人，利用結果已影響該著作之潛在市場及價值，無法通過上開合理使用之檢驗，為原審合法認定之事實，依上說明，即無著作權法第49條、第52條規定之適用，亦非關新聞自由之問題」（最高法院106 年度臺上字第775 號民事判決意旨參照）。
4、著作權法第49條之立理由略以︰「二、按報導時事所接觸之層面極為廣泛，而於報導之過程中，極可能利用他人著作，於此情形，茍不設利用之免責規定，則時事報導極易動輒得咎，有礙大眾知之權利，當非著作權法保護住著作權之本旨。三、又本條所稱『所接觸之著作』，係指報導過程中，感官所得知覺存在之著作。例如新聞紙報導畫展時事，為使讀者瞭解展出內容，於是將展出現場之美術著作攝入照片，刊登新聞紙上；廣播電台或電視台報導歌唱比賽時事，為使聽眾或觀眾瞭解比賽情形，於是將比賽會場之音樂著作予以錄音，於廣播或電視中予以播送等，為確達報導之目的，對該等著作有允許利用之必要」。
四、系爭二篇報導之刊登標題為「慘被轟出傅○○靈堂！○○揭『胸罩陰影』：我只是好意」以及「錯過傅○○最後一面○○爆哭整晚：謝罪『我錯了！』」，觀其內容，係報導關於○○前往傅○○靈堂之事件。經查︰
（一）其報導之對象，係○○而非傅○○，因此於其報導過程中，感官上尚非必然知覺系爭照片。被告公司如親自當面訪問○○，則於報導過程中，感官所能知覺者，僅為○○本人，而非傅○○，又縱使被告公司於○○前往傅○○靈堂之第一時間在場報導，於報導過程中，感官所能知覺者，僅為傅○○之靈堂，而非傅○○之臉書，因此傅○○臉書所引用之系爭照片，顯非被告公司於報導必要範圍內之報導過程中所接觸之著作。
（二）由系爭二篇報導之前述內容可知︰被告公司尚無必須使用系爭照片始能達其報導目的之情形，而系爭二篇報導縱未放置任何畫面、影音或照片，仍得達成其報導○○而使社會大眾知悉之目的，並無另行特意搜尋傅○○生前之臉書網頁並翻攝重製系爭照片之必要，且即使傅○○於生前，縱或確實向被告公司人員稱可至其臉書瞭解其近況等語，然系爭二篇報導當時，傅○○既已死亡，已無「近況」可言，即無刻意前往其臉書「瞭解傅○○先生近況」之必要，況傅○○於系爭照片旁之留言內容，與系爭二篇報導○○之內容完全無關，被告公司卻未在親見傅○○之情形下，自行翻找傅○○生前之臉書並翻攝重製系爭照片，故被告公司並不符合著作權法第49、52條之「必要」、「必要範圍」之要件。
（三）被告公司或其集團關係企業，本身即有新聞事業，於其數位資料庫中，應存有所拍攝之傅○○影片或照片，使用於系爭二篇報導，並無特意搜尋傅○○生前臉書網頁並下載重製系爭照片之必要，益徵其並不符合著作權法第49、52條之「必要」之要件。
（四）系爭二篇報導，僅註明「翻攝自臉書」，而未載明係何人之臉書，此與被告自己所提其他於傅○○臉書引用之照片均記載「翻攝自傅○○臉書」，顯有不同，亦即，被告所提十餘處引用傅○○臉書之照片，均註明「翻攝傅○○臉書」，惟引用搭配傅○○留言「蘋果派了三人採訪小組到蘇黎世找到我們自己人當然要照顧當他問到這一生最大的憾事？我沉思一下：哈哈！」等語之系爭照片時，卻僅記載「翻攝自臉書」，顯未以前述之「合理方式」明示其出處，使人無法得知該照片來自「傅○○臉書」，故不符合著作權法第64條第2 項之規定。
（五）被告公司並非公益機構團體，而係以營利為目的，其以系爭二篇報導使用系爭照片，顯係出自於營利之商業目的與性質。
（六）被告公司於前述使用系爭照片後，或其他人於類似使用後，即使業已明知系爭照片之著作財產權人為原告公司，倘仍毋庸給付原告合理使用報酬或授權金，自不可能主動前去與原告公司商談並達成授權協議而支付合理授權金，勢將影響系爭照片商業授權之潛在市場（著作權法第65條第
2 項第1 、4 款）。
（七）系爭照片所示之傅○○樣貌，係白髮憔悴蒼老者，應無能力自拍照片，且依系爭照片所示傅○○左手食指托腮、右肩平坦之姿勢，即可輕易判斷系爭照片應非傅○○手持自拍器所自拍，其著作權人應另有其人，故傅○○應無權同意何人使用，自不應貿然直接翻攝重製使用，以避免侵害他人之著作權。
（八）被告公司係以新聞傳播為業，其對於著作權之權利意識及注意程度，應不低於社會一般人，復由傅○○於系爭照片所示之前述白髮憔悴蒼老樣貌，應可判斷係其預備安樂死階段之照片，此段期間，能接觸傅○○並拍攝系爭照片者，應屬有限，而傅○○亦因籌備安樂死，經媒體廣泛報導，世人均自各方廣泛報導中，得知其係遠在瑞士準備安樂死，被告田O瑋亦證稱︰伊是在傅○○到瑞士後，看到傅○○臉書系爭照片之文章等語，故社會一般人，即可合理推知系爭照片應係媒體同業之人員遠赴瑞士所拍攝，況為以新聞傳播為專業之被告公司人員？此益徵被告公司不應貿然直接翻攝重製使用，以避免侵害他人之著作權。
（九）傅○○於107 年6 月7 日於臉書刊登系爭照片時，所搭配之留言為「蘋果派了三人採訪小組到蘇黎世找到我們自己人當然要照顧當他問到這一生最大的憾事？我沉思一下：哈哈！…」等語，則一般人一望即知系爭照片係原告公司派3 位人員前來採訪所拍攝者，被告公司倘仍無法確認系爭照片之來源，自應於翻攝或引用系爭照片前，先再查閱媒體同業即原告公司之平面、影音及數位報導，而自原告公司網頁於107 年6 月7 日0 時1 分第一次刊登系爭照片，直至被告公司網頁於同年月18日20時56分第一次使用系爭照片，以及被告公司網頁於同年月21日12時24分第二次使用系爭照片，被告有分別超過10天及兩週之時間查詢求證，用以確認系爭照片之著作權真正來源係原告公司，即可輕易發現，系爭照片於被告公司重製前，早已刊登於原告之網頁，並可合理預見系爭二篇報導當時之傅○○甫過世期間，系爭照片仍有相當之市場經濟價值，故被告公司使用之結果，勢將影響系爭照片之授權市場及經濟價值，而不可能供人任意翻拍或下載、重製。
（十）傅○○於107 年6 月7 日於臉書刊登系爭照片時，所搭配之留言既為「蘋果派了三人採訪小組到蘇黎世找到我們自己人當然要照顧當他問到這一生最大的憾事？我沉思一下：哈哈！」等語，一般人一望即知系爭照片係原告公司派3 位人員前來採訪所拍攝者，已如前述，則被告公司倘對系爭照片之來源仍然存疑，即應秉持專業媒體慎重嚴謹之態度，遵守「疑者不用」之原則，避免予以利用，仍逕將系爭照片整幀翻攝重製，其重製比例為百分之百。而系爭二篇報導使用系爭照片之情形，分別為4 張照片之一及5 張照片之一，於被告公司整體報導所占比例非輕。
（十一）綜上所述，並衡諸著作權法第65條第2 項第1 款之被告公司商業利用之目的及性質、第2 款之系爭照片當時具相當新聞性之性質、第3 款之整幀翻攝重製且占系爭二篇報導之比例非輕、第4 款之影響系爭照片潛在授權市場等事項，被告顯非合理使用系爭照片。被告公司之使用系爭照片，尚不符著作權法第49、52條之豁免規定、第64條之明示出處規定及同法第65條第2 項所定之合理使用規定。
五、被告利用系爭照片，顯不符著作權法第49、52條之豁免規定、第64條之明示出處規定及同法第65條第2 項各款所定合理使用之規定，已如前述。退而言之，被告使用系爭照片，縱符著作權法第49、52、65條等規定，其至多僅能阻卻侵權行為，而不能阻卻不當得利，其理由如次：
（一）著作權法第六章名稱係「權利侵害之救濟」，第七章名稱為「罰則」，均係關於侵權行為之規定，而為民法侵權行為之特別規定，尚無關於不當得利之規定或特別規定，故依著作權法第49、52條規定所「豁免」者，基於體系解釋，應係同法之侵權行為責任，而非不同法之其他法律責任（民法之返還不當得利責任）。
（二）著作權法第65條第1 項規定：「著作之合理使用，不構成著作財產權之侵害」，乃明確規定不構成「侵害」，而未規定不構成「不當得利」。
（三）最高法院103 年度臺上字第1352號民事判決前述意旨，係認著作權法第49條豁免規定，並未規定「得以阻卻違法」，故認係構成不法但豁免其責任，因此前述豁免規定，仍有其違法性，更不能阻卻不當得利。
（四）本院98年度民著上字第5 號民事判決：「合理使用為著作權法所承認之著作權限制，係屬著作權法上所賦予之一般法律利益，被訴侵權之利用著作之人得於訴訟審理中為合理使用之抗辯，若符合合理使用之要件，則能免除侵害著作權之責任，具有阻卻違法事由之性質。合理使用之法律性質，有權利限制說、侵權阻卻說及使用者權利說。從學理上觀之，合理使用雖為著作權法所承認之著作權限制，然從權利發生之基礎、合理使用之外在表徵、內在意涵及權利實現等面向，均無法認定合理使用之保護強度到達『權利』之程度，是以合理使用僅屬著作權法上所賦予之一般法律利益。另從法律的經濟分析及法院判決實務之實證角度觀之，採使用權利說之相關成本較高，故以侵權阻卻說為宜。從而，對於合理使用給予『利益式保護』即為已足，並無承認『合理使用權利』之必要。準此，被訴侵權之利用著作之人得於訴訟審理中為合理使用之抗辯，若符合合理使用之要件，則能免除侵害著作權之責任，具有阻卻違法事由之性質」，本院104 年度民著上易字第12號民事判決：「合理使用為著作權侵權之阻卻違法事由，是其自以非法侵害著作權為前提，○奇公司上開所述，均屬著作權侵權之論述，與是否構成合理使用無關，易言之，○奇公司既未授權任何人重製上開資料，○見公司等3 人行為確實構成著作權之侵害，然因○見公司等3 人構成合理使用，而得阻卻違法」，均認至多係「阻卻違法」，尚非合理使用人之權利，更非阻卻不當得利。
（五）若被告公司依媒體業界慣例及常態，於翻攝或引用系爭照片前，先查閱媒體同業之平面、影音及數位報導，而發現早已刊登於原告之新聞網頁，且因系爭二篇報導之傅○○甫過世期間，系爭照片仍有相當經濟價值，故通常需以相當價格取得原告授權同意後使用，然被告未遵守「疑者不用」之原則，逕行翻攝重製，倘反而因此不需支付原告公司任何費用，則不免輕重失衡，無異鼓勵媒體業界不查證著作權來源而任意翻拍重製著作權人不明之著作，並以合理使用為名逕行使用，顯不符著作權法第1 條「保障著作人著作權益」之規範意旨，亦不符「使用者付費」原則。
（六）被告提出本院104 年度民著上更(一)字第2 號、101 年度民著訴字第14號民事判決，主張合理使用著作權即為法律上之原因云云。然前者就賴和著作部分，固認因著作財產權消滅而不構成不當得利，但賴和著作編排之編輯著作部分，仍認構成不當得利，而後者係判斷被告銷售自己之著作財產權，故無不當得利可言，從而，其等案情均與本案不同，尚難比附援引，亦均難由此等實務見解，推導出構成著作權法上之合理使用即當然因此阻卻不當得利之結論，況本院104 年度民著上更(一)字第2號民事判決，業經最高法院108 年度臺上字第1315號民事判決廢棄發回，尚非終局裁判。
（七）綜上所述，退而言之，被告使用系爭照片，縱符著作權法第49、52、65條等規定，至多僅能阻卻侵權行為，而不能阻卻不當得利，故被告公司仍應負返還不當得利之責任。
（八）被告陳稱：日本著作權法中並未導入「合理使用」之概念，而是逐條個別列舉「著作權效力所不及之著作物利用樣態」之方式達成平衡；日本著作權法的權利限制規定，一直以來採「個別權利限制規定」；日本法欠缺類似我國著作權法第65條第1 、2 項規定，因此被告符合合理使用之規定，本案不構成不當得利等語。然日本法倘果如被告所稱之並無「合理使用」概念，則其著作權法之體系思惟與架構，即與我國著作權法容有重大差異，則是否能在解釋論上，導入被告所稱之「權利限制」，進而認定被告如為合理使用即非不當得利，不無疑義。
（九）被告即使符合前述豁免規定及合理使用規定，至多僅能阻卻侵權行為之構成要件，而不能阻卻不當得利之構成要件，已如前述，被告提出外國立法例及實務見解而主張所謂「阻卻構成要件」，亦實係阻卻侵權行為之構成要件，而非阻卻不當得利之構成要件。
六、按「當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額，民事訴訟法第222 條第2 項定有明文，該規定雖適用於當事人已證明受有損害之情形，然當事人依不當得利為請求時，如已證明對方受有利益而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，如仍強令其舉證證明對方所受利益數額，非惟過苛，亦不符訴訟經濟原則，惟民事訴訟法第222 條第2 項既漏未規定，自應認有公開之法律漏洞，且為基於平等原則及社會通念以填補法律漏洞，即應類推適用民事訴訟法第222 條第2項規定，以符公平」（臺灣高等法院107 年度上字第680 號民事判決意旨參照，最高法院108 年度臺上字第1109號民事裁定駁回上訴確定）。經查︰
（一）系爭二篇報導之傅○○甫過世期間，仍有相當經濟價值之照片。
（二）原告為拍攝系爭照片，以整組3 位人員遠渡重洋前往瑞士拍攝，所支出之勞力、時間、費用等，其中費用部分即達約28萬元。
（三）原告採訪攝影記者即證人張○○到庭結證稱：在27分鐘的訪問大概拍了300 多張照片，從各個不同的角度，最難的是捕捉傅○○先生的神情動態；當時其身體已經非常虛弱，一開始就說採訪時間只有40分鐘，後來才知道嗎啡的藥效只有40分鐘，傅○○先生是使用止痛藥物之後，才下來接受採訪，事實上只採訪27分鐘，因為到後來，就知道傅○○先生支撐不住，其身體狀況變得很糟，拍了300 多張照片，只有這張是表情祥和的，其他的不是非常虛弱就是看起來非常猙獰，傅○○先生撐不到40分鐘狀態就開始變差了，知道這個採訪照片會有歷史定位在，所以非常用心努力拍等語，故系爭照片應屬難以取得及稀有特殊。
（四）被告公司引用之次數、置於其網頁之大小及位置等。
（五）被告公司倘若與原告公司就系爭照片成立授權契約，則無論被告公司重製系爭照片之網頁，其瀏覽次數或廣告收益如何，被告公司均須給付原告公司該「定額」之授權金，同理，於被告公司不當得利而計算合理授權金時，被告公司該網頁之瀏覽次數或廣告收益等，亦應非考量之重心，故本件考量之重心，應為該「定額」之數額為何。
（六）系爭二篇報導，使用系爭照片之情形，分別為4 張照片之一及5 張照片之一，在被告公司整體報導所占比例。
（七）綜上所述，並審酌本案其他一切情狀，認被告公司所受利益，應為相當於合理授權金之20萬元，此亦為原告所受損害，應由被告公司予以返還，而原告公司既屬依法行使權利，即非權利濫用。
智慧財產法院第三庭
法 官 伍偉華
(商標 註冊) 中西交流Oriented錢幣圖 v. Orient：兩造商標近似。申請人為先商標權人的競爭同業，申請近似商標具有過失。
智慧財產法院108年度行商訴字第142號行政判決(2020.4.30)
原告 香港商奧東有限公司 Oriente Technologies（HK）Limited
被告 經濟部智慧財產局
主文
原告之訴駁回。
事實及理由
壹、事實概要：
原告前於民國107年5月25日以「Oriente及圖」商標（下稱系爭申請商標），指定使用於當時商標法施行細則第19條所定商品及服務分類表第35類「廣告；廣告企劃；網路廣告設計；為企業企劃折扣卡以促銷其商品或服務為目的之服務；廣告資料更新；廣告版面設計；廣告製作；廣告代理；傳播媒體廣告時段租賃；為他人促銷產品服務；電腦網路線上廣告；為他人提供促銷活動；為零售目的在通訊媒體上展示商品；市場行銷；為促銷的搜尋引擎最佳化；網站訪問量最佳化；每點擊付費廣告；提供商品行情；企業管理顧問；市場研究及分析；工商管理協助；市場調查；網路廣告看板租賃；網路購物；電腦軟體零售批發」服務，向被告申請商標註冊。案經被告審查，認系爭申請商標有商標法第30條第1項第10款所定不得註冊之情事，以108年6月26日商標核駁第398036號審定書為核駁之處分。原告不服處分，提起訴願，經濟部嗣以108年10月29日經訴字第10806313520號訴願決定駁回，原告不服訴願決定，遂向本院提起行政訴訟。...
肆、本院得心證之理由：...
二、系爭申請商標違反商標法第30條第1項第10款：
按商標相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者，不得註冊。但經該註冊商標或申請在先之商標所有人同意申請，且非顯屬不當者，不在此限。商標法第30條第1項第10款定有明文。所謂有致相關消費者混淆誤認之虞者，係指兩商標因相同或構成近似，致使同一或類似商品或服務之相關消費者，誤認兩商標為同一商標；或雖不致誤認兩商標為同一商標，而極有可能誤認兩商標之商品或服務為同一來源之系列商品或服務；或誤認兩商標之使用人間有關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係而言。簡言之，商標有使相關消費者對其表彰之商品或服務之來源或產製主體，發生混淆誤認之虞而言（參照最高行政法院98年度判字第455號行政判決）。準此，本院判斷有無混淆誤認之虞，應參酌商標之近似、商品或服務類似、商標識別性之強弱、先權利人多角化經營之情形、實際混淆誤認之情事、商標申請人是否善意、相關消費者之認知及行銷場所等相關因素，就強弱程度、相互影響關係及各因素等綜合認定，是否已達有致相關消費者產生混淆誤認之虞（參照最高行政法院103年度判字第21號、104年度判字第222號、第354號、第435號行政判決）。
(一)兩商標近似程度高：
1.判斷商標圖樣近似之基準：所謂商標圖樣近似者，係指異時異地隔離與通體觀察，兩商標圖樣在外觀、觀念或讀音方面有相似處，具備普通知識經驗之相關消費者，施以通常之辨識與注意，有致混淆誤認之虞，此為不准商標註冊之消極要件。申言之，兩商標予人之整體印象有其相近處，倘其標示在相同或類似之商品或服務上時，具有普通知識經驗之相關消費者，在購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認兩者商品或服務，來自同一來源或誤認不同來源間有所關聯，則構成近似。原告雖主張整體觀察兩商標，系爭申請商標與據以核駁商標相較，有圖樣設計之差異，不成立近似云云。惟被告抗辯稱兩商標圖樣，近似程度甚高等語。職是，本院應審究系爭申請商標與據以核駁商標是否近似？兩商標之近似程度為何（參照本院整理當事人爭執事項1 ）。
2.系爭申請商標與據以核駁商標近似高：
(1)兩商標外觀近似程度高：
有關商標是否近似與其近似程度之判斷，應以商標圖樣整體為觀察，以呈現在商品或服務之相關消費者時，就客觀整體圖樣加以觀察。就整體觀察原則以觀，有涉及商標圖樣主要部分時，係因商標雖以整體圖樣呈現，然商品或服務之相關消費者，較為關注或事後留存印象作為其辨識來源者，係商標圖樣中之顯著部分，此顯著部分屬主要部分。主要部分觀察與整體觀察並非牴觸對立，對判斷商標近似屬相輔相成（參照最高行政法院99年度判字第180號、100年度判字第722號行政判決）。職是，判斷商標近似與否，固以整體觀察為原則，惟商標圖樣之一部分特別引人注意，因主要部分會影響相關消費者對商標整體印象，自可就主要部分，加以比較觀察，故主要部分仍是整體觀察之結果，而於判斷過程中，關注商標圖樣之主要部分，並不違反整體觀察原則。
所謂外觀近似，係指商標圖樣之構圖、排列、字型或設色等項目，具近似性，有產生混淆誤認之虞。查系爭申請商標圖樣由「圓形設計圖」及外文「Oriente」左右排列所構成，其與據以核駁商標相較，兩商標之主要識別文字部分均有相仿「Oriente」或「ORIENTED」外文，僅字母大小寫或末字「D」有無之細微差異。因我國並非英文語系國家，就兩商標圖樣所示之外文極易混淆誤認，縱有學習英文之人，仍可能誤認混淆兩者文字僅為時態之差異。參諸兩商標均輔以圓形中心鏤空之設計圖形，雖兩商標經細加比對，有中文「中西交流」或錢幣圖形設計略有差異，惟據以核駁商標「中西交流」字樣，有中外交流之意涵，識別性不高，是兩商標主要識別「Oriente」或「ORIENTED」文字之外觀高度相仿，均有中央穿孔之圓形圖樣，兩商標圖樣構圖意匠極度相近。準此，兩商標外觀具有高度近似性，有致相關消費者產生混淆誤認之虞。
(2)兩商標讀音近似性高：
所謂讀音近似，係指商標所使用之文字，以連貫唱呼為標準，而足以產生混淆誤認之虞。查系爭申請商標與據以核駁商標之圖樣，雖均為文字與圖形之組合，然其主要商標圖樣部分，為高度近似「Oriente」或「ORIENTED」文字，以英文連續唱呼兩商標主要識別部分，兩商標間呈現幾乎相同之讀音，足以使相關消費者有混淆誤認之虞。職是，足徵兩商標讀音有高度近似性。
(3)兩商標觀念近似性高：
因商標設計之概念，並非相關消費者一望即知，相關消費者僅能以商標於消費市場上客觀呈現出之圖樣為判斷，無從知曉其設計者主觀之設計理念，故判斷兩商標是否近似，並不包括主觀因素之考量（參照最高行政法院103年度裁字第421號行政裁定）。所謂觀念近似，係指商標圖樣之實質意義，有致相關消費者產生混淆誤認之虞者。查系爭申請商標與據以核駁商標之圖樣主要識別部分，為「Oriente」與「ORIENTED」外文，而與中間有穿孔之圓形圖樣整體設計組合，致相關消費者就兩商標圖樣之實質意義，有產生混淆誤認之虞。準此，兩商標觀念近似程度高。
(4)兩商標之整體圖樣與主要部分構成近似商標：
綜上所述，兩商標不論整體或主要部分之外觀、讀音及觀念等項目，如附圖所示，而於異時異地隔離整體觀察，實予人有同一或系列商標之聯想，以具有普通知識經驗之相關消費者，其於購買時施以普通之注意，應可能會混淆誤認兩者來自同一來源或雖不相同而有關聯之來源，兩商標應構成高度近似之商標。系爭申請商標與據以核駁商標相較，雖有「中西交流」字樣及圓形圖樣內孔狀之差異。然兩商標之主要識別部分為高度相似「Oriente」與「ORIENTED」文字，兩商標差異部分之圖形，僅為附屬部分。職是，主要識別部分將使相關消費者對兩商標表彰之服務來源或產製主體，發生混淆誤認之虞。
(二)兩商標指定使用之服務有相當類似性：
1.判斷商品或服務類似之基準：
因社會及產業分工之常態及細緻，無法以抽象概念就商品或服務類似與否作適切之判斷，應依各產業別性質及具體個案判斷之（參照最高行政法院105年度判字第614號行政判決）。所謂服務類似者，係指服務在滿足相關消費者之需求及服務提供者或其他因素，具有共同或關聯處，倘標示相同或近似之商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使一般接受服務者誤認其為來自相同，或雖不相同而有關聯之來源者而言。原告固主張兩商標指定使用之服務，不成立類似云云。然被告抗辯稱系爭申請商標與據以核駁商標，構成相同或類似服務等語。職是，本院應審究系爭申請商標與據以核駁商標所指定之服務，是否類似及其類似之程度（參照本院整理當事人爭執事項2）。
2.相較系爭申請商標與據以核駁商標指定之服務：
系爭申請商標指定使用於「廣告；廣告企劃；網路廣告設計；為企業企劃折扣卡以促銷其商品或服務為目的之服務；廣告資料更新；廣告版面設計；廣告製作；廣告代理；傳播媒體廣告時段租賃；為他人促銷產品服務；電腦網路線上廣告；為他人提供促銷活動；為零售目的在通訊媒體上展示商品；市場行銷；為促銷的搜尋引擎最佳化；網站訪問量最佳化；每點擊付費廣告；企業管理顧問；市場研究及分析；工商管理協助；網路購物」服務。而據以核駁商標則指定使用於「網路購物、廣告代理及企業管理顧問服務」服務。相較兩商標指定之服務項目均為提供廣告、企業管理及網路購物相關服務，故其性質、內容、提供者、行銷管道及場所或對象等因素，具有共同或關聯處，倘標示相同或近似之商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使一般服務接受者誤認兩商標為來自相同或雖不相同而有關聯之來源。準此，系爭申請商標指定使用之服務，其與據以核駁商標所指定使用之服務間，兩者存有高度之類似關係。...
(六)行銷方式與行銷場所有相當重疊性：
就服務之行銷方式而言，服務之行銷管道或提供場所相同，相關消費者同時接觸之機會較大，引起混淆誤認之可能性較高。反之，經由直銷、電子購物、郵購等行銷管道者，其與實體店面行銷者，其發生混淆誤認之虞程度較低。職是，本院應審究據以核駁商標與系爭申請商標行銷方式與行銷場所之重疊為何（參照本院整理當事人爭執事項6）。查系爭申請商標與據以核駁商標指定之服務，就廣告、企業管理及網路購物部分，有高度重疊，如附圖所示。準此，兩商標之行銷方式與行銷場所，衡諸市場交易常情，具有相當重疊性，相關消費者有同時接觸之機會時，易致混淆誤認之虞。
(七)相關消費者對兩商標之熟悉程度：
相關消費者對商標之熟悉程度，繫於商標使用之廣泛程度。原則上熟悉程度為何，應由主張者提出相關使用事證，加以證明之，相關消費者對衝突之兩商標，應賦予相關消費者較熟悉之商標較大保護。準此，本院茲審究相關消費者對兩商標熟悉之程度為何（參照本院整理當事人爭執事項7）。
1.GOOGLE搜尋網頁難以呈現兩商標於市場上實際使用情形：原告雖主張以「oriented」於GOOGLE網路搜尋僅出現10項相關，反之原告於網路已有16,400項關聯及於LinkedIn提供就業職缺，況中西公司已為停業登記狀態，故本案應保護原告有實際使用且正常提供就業機會與商業行為云云。惟我國商標註冊保護制度係採取先申請先保護原則，因據以核駁商標，在我國已在先取得商標註冊保護，嗣後倘有他人以相同或近似之商標，指定於同一或類似商品或服務申請註冊，而有致相關消費者混淆誤認之虞者，自不得核准註冊。原告單方面檢索條件所得GOOGLE等搜尋網頁結果，僅為靜態檢索列表，難以完整呈現兩商標於市場上實際使用情形，無法證明相關消費者較熟悉系爭申請商標。
2.原告未證明相關消費者較熟悉系爭申請商標：中西公司雖已停業，然據以核駁商標仍屬合法有效存續之商標權利，原告僅單方面以GOOGLE網頁列表，無法遽為認定實際使用範圍。至原告所舉原告與中西公司之GOOGLE搜尋、官方網站、商業司公司登記等資料。僅得以說明有實際建置網站、公司登記及使用系爭申請商標之事實，惟原告未提出系爭申請商標之實際銷售量、營業額、市場分布等事項之具體資料，佐證其實際行銷使用情形，。職是，不能證明相關消費者較熟悉系爭申請商標，而與據以核駁商標間，無使相關消費者混淆誤認之虞之情事。
(八)系爭申請商標申請時有過失：
商標之主要功能在表彰自己之商品或服務，俾以與他人之商品或服務相區別，故申請註冊商標或使用商標，應在發揮商標之識別功能。倘明知可能引起相關消費者混淆誤認其來源，甚至企圖致相關消費者混淆誤認其來源，而為申請註冊商標者，其申請即非屬善意，應不受保護。職是，本院應審究系爭申請商標之註冊申請，是否善意（參照本院整理當事人爭執事項8）。查系爭申請商標與據以核駁商標指定使用商品相類似，且兩商標構圖成立近似。系爭申請商標於107年5月25日申請註冊，據以核駁商標前於91年12月30日註冊公告，原告與據以核駁商標權人屬競爭同業，且商標權採登記及公告制度，處於任何人均可得知悉之狀態，申請商標註冊應盡相當注意義務，避免侵害他人之註冊商標或先使用商標之權利，此為現代企業經營所應面臨之風險。職是，衡諸交易常情與商標公告制度，原告得知悉據以核駁商標之存在，故原告註冊系爭申請商標時，縱非惡意，至少有過失可言。
四、本件無庸審酌部分說明：有廢止商標之事由存在時，商標專責機關得依職權或任何人得聲請廢止商標權。廢止商標處分使原先合法取得商標註冊之效力終止，屬廢止之行政處分，效力向後發生。參諸本件為課予義務訴訟，是本院判決時，應以言詞辯論終結時之法律及事實狀態，作為判斷基準時點。原告雖稱其已針對據以核駁商標，依商標法第63條第1項第2款規定申請廢止註冊，並據以為本案應准予註冊系爭申請商標之依據云云（見本院卷第57至60頁）。惟原告於本院主張廢止據以核駁商標之註冊，前於本件舉發及訴願階段均未主張，被告自無從審究，而無法為行政機關之第一次判斷。況本案言詞辯論終結時，據以核駁商標仍為有效之商標，本院應以其係有效商標之狀態加以審酌。準此，本院無庸審酌據以核駁商標有無廢止之事由。是本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法，均與本件判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
智慧財產法院第二庭
審判長法 官 汪漢卿
法 官 彭洪英
法 官 林洲富
原告 香港商奧東有限公司 Oriente Technologies（HK）Limited
被告 經濟部智慧財產局
主文
原告之訴駁回。
事實及理由
壹、事實概要：
原告前於民國107年5月25日以「Oriente及圖」商標（下稱系爭申請商標），指定使用於當時商標法施行細則第19條所定商品及服務分類表第35類「廣告；廣告企劃；網路廣告設計；為企業企劃折扣卡以促銷其商品或服務為目的之服務；廣告資料更新；廣告版面設計；廣告製作；廣告代理；傳播媒體廣告時段租賃；為他人促銷產品服務；電腦網路線上廣告；為他人提供促銷活動；為零售目的在通訊媒體上展示商品；市場行銷；為促銷的搜尋引擎最佳化；網站訪問量最佳化；每點擊付費廣告；提供商品行情；企業管理顧問；市場研究及分析；工商管理協助；市場調查；網路廣告看板租賃；網路購物；電腦軟體零售批發」服務，向被告申請商標註冊。案經被告審查，認系爭申請商標有商標法第30條第1項第10款所定不得註冊之情事，以108年6月26日商標核駁第398036號審定書為核駁之處分。原告不服處分，提起訴願，經濟部嗣以108年10月29日經訴字第10806313520號訴願決定駁回，原告不服訴願決定，遂向本院提起行政訴訟。...
肆、本院得心證之理由：...
二、系爭申請商標違反商標法第30條第1項第10款：
按商標相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者，不得註冊。但經該註冊商標或申請在先之商標所有人同意申請，且非顯屬不當者，不在此限。商標法第30條第1項第10款定有明文。所謂有致相關消費者混淆誤認之虞者，係指兩商標因相同或構成近似，致使同一或類似商品或服務之相關消費者，誤認兩商標為同一商標；或雖不致誤認兩商標為同一商標，而極有可能誤認兩商標之商品或服務為同一來源之系列商品或服務；或誤認兩商標之使用人間有關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係而言。簡言之，商標有使相關消費者對其表彰之商品或服務之來源或產製主體，發生混淆誤認之虞而言（參照最高行政法院98年度判字第455號行政判決）。準此，本院判斷有無混淆誤認之虞，應參酌商標之近似、商品或服務類似、商標識別性之強弱、先權利人多角化經營之情形、實際混淆誤認之情事、商標申請人是否善意、相關消費者之認知及行銷場所等相關因素，就強弱程度、相互影響關係及各因素等綜合認定，是否已達有致相關消費者產生混淆誤認之虞（參照最高行政法院103年度判字第21號、104年度判字第222號、第354號、第435號行政判決）。
(一)兩商標近似程度高：
1.判斷商標圖樣近似之基準：所謂商標圖樣近似者，係指異時異地隔離與通體觀察，兩商標圖樣在外觀、觀念或讀音方面有相似處，具備普通知識經驗之相關消費者，施以通常之辨識與注意，有致混淆誤認之虞，此為不准商標註冊之消極要件。申言之，兩商標予人之整體印象有其相近處，倘其標示在相同或類似之商品或服務上時，具有普通知識經驗之相關消費者，在購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認兩者商品或服務，來自同一來源或誤認不同來源間有所關聯，則構成近似。原告雖主張整體觀察兩商標，系爭申請商標與據以核駁商標相較，有圖樣設計之差異，不成立近似云云。惟被告抗辯稱兩商標圖樣，近似程度甚高等語。職是，本院應審究系爭申請商標與據以核駁商標是否近似？兩商標之近似程度為何（參照本院整理當事人爭執事項1 ）。
2.系爭申請商標與據以核駁商標近似高：
(1)兩商標外觀近似程度高：
有關商標是否近似與其近似程度之判斷，應以商標圖樣整體為觀察，以呈現在商品或服務之相關消費者時，就客觀整體圖樣加以觀察。就整體觀察原則以觀，有涉及商標圖樣主要部分時，係因商標雖以整體圖樣呈現，然商品或服務之相關消費者，較為關注或事後留存印象作為其辨識來源者，係商標圖樣中之顯著部分，此顯著部分屬主要部分。主要部分觀察與整體觀察並非牴觸對立，對判斷商標近似屬相輔相成（參照最高行政法院99年度判字第180號、100年度判字第722號行政判決）。職是，判斷商標近似與否，固以整體觀察為原則，惟商標圖樣之一部分特別引人注意，因主要部分會影響相關消費者對商標整體印象，自可就主要部分，加以比較觀察，故主要部分仍是整體觀察之結果，而於判斷過程中，關注商標圖樣之主要部分，並不違反整體觀察原則。
所謂外觀近似，係指商標圖樣之構圖、排列、字型或設色等項目，具近似性，有產生混淆誤認之虞。查系爭申請商標圖樣由「圓形設計圖」及外文「Oriente」左右排列所構成，其與據以核駁商標相較，兩商標之主要識別文字部分均有相仿「Oriente」或「ORIENTED」外文，僅字母大小寫或末字「D」有無之細微差異。因我國並非英文語系國家，就兩商標圖樣所示之外文極易混淆誤認，縱有學習英文之人，仍可能誤認混淆兩者文字僅為時態之差異。參諸兩商標均輔以圓形中心鏤空之設計圖形，雖兩商標經細加比對，有中文「中西交流」或錢幣圖形設計略有差異，惟據以核駁商標「中西交流」字樣，有中外交流之意涵，識別性不高，是兩商標主要識別「Oriente」或「ORIENTED」文字之外觀高度相仿，均有中央穿孔之圓形圖樣，兩商標圖樣構圖意匠極度相近。準此，兩商標外觀具有高度近似性，有致相關消費者產生混淆誤認之虞。
(2)兩商標讀音近似性高：
所謂讀音近似，係指商標所使用之文字，以連貫唱呼為標準，而足以產生混淆誤認之虞。查系爭申請商標與據以核駁商標之圖樣，雖均為文字與圖形之組合，然其主要商標圖樣部分，為高度近似「Oriente」或「ORIENTED」文字，以英文連續唱呼兩商標主要識別部分，兩商標間呈現幾乎相同之讀音，足以使相關消費者有混淆誤認之虞。職是，足徵兩商標讀音有高度近似性。
(3)兩商標觀念近似性高：
因商標設計之概念，並非相關消費者一望即知，相關消費者僅能以商標於消費市場上客觀呈現出之圖樣為判斷，無從知曉其設計者主觀之設計理念，故判斷兩商標是否近似，並不包括主觀因素之考量（參照最高行政法院103年度裁字第421號行政裁定）。所謂觀念近似，係指商標圖樣之實質意義，有致相關消費者產生混淆誤認之虞者。查系爭申請商標與據以核駁商標之圖樣主要識別部分，為「Oriente」與「ORIENTED」外文，而與中間有穿孔之圓形圖樣整體設計組合，致相關消費者就兩商標圖樣之實質意義，有產生混淆誤認之虞。準此，兩商標觀念近似程度高。
(4)兩商標之整體圖樣與主要部分構成近似商標：
綜上所述，兩商標不論整體或主要部分之外觀、讀音及觀念等項目，如附圖所示，而於異時異地隔離整體觀察，實予人有同一或系列商標之聯想，以具有普通知識經驗之相關消費者，其於購買時施以普通之注意，應可能會混淆誤認兩者來自同一來源或雖不相同而有關聯之來源，兩商標應構成高度近似之商標。系爭申請商標與據以核駁商標相較，雖有「中西交流」字樣及圓形圖樣內孔狀之差異。然兩商標之主要識別部分為高度相似「Oriente」與「ORIENTED」文字，兩商標差異部分之圖形，僅為附屬部分。職是，主要識別部分將使相關消費者對兩商標表彰之服務來源或產製主體，發生混淆誤認之虞。
(二)兩商標指定使用之服務有相當類似性：
1.判斷商品或服務類似之基準：
因社會及產業分工之常態及細緻，無法以抽象概念就商品或服務類似與否作適切之判斷，應依各產業別性質及具體個案判斷之（參照最高行政法院105年度判字第614號行政判決）。所謂服務類似者，係指服務在滿足相關消費者之需求及服務提供者或其他因素，具有共同或關聯處，倘標示相同或近似之商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使一般接受服務者誤認其為來自相同，或雖不相同而有關聯之來源者而言。原告固主張兩商標指定使用之服務，不成立類似云云。然被告抗辯稱系爭申請商標與據以核駁商標，構成相同或類似服務等語。職是，本院應審究系爭申請商標與據以核駁商標所指定之服務，是否類似及其類似之程度（參照本院整理當事人爭執事項2）。
2.相較系爭申請商標與據以核駁商標指定之服務：
系爭申請商標指定使用於「廣告；廣告企劃；網路廣告設計；為企業企劃折扣卡以促銷其商品或服務為目的之服務；廣告資料更新；廣告版面設計；廣告製作；廣告代理；傳播媒體廣告時段租賃；為他人促銷產品服務；電腦網路線上廣告；為他人提供促銷活動；為零售目的在通訊媒體上展示商品；市場行銷；為促銷的搜尋引擎最佳化；網站訪問量最佳化；每點擊付費廣告；企業管理顧問；市場研究及分析；工商管理協助；網路購物」服務。而據以核駁商標則指定使用於「網路購物、廣告代理及企業管理顧問服務」服務。相較兩商標指定之服務項目均為提供廣告、企業管理及網路購物相關服務，故其性質、內容、提供者、行銷管道及場所或對象等因素，具有共同或關聯處，倘標示相同或近似之商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使一般服務接受者誤認兩商標為來自相同或雖不相同而有關聯之來源。準此，系爭申請商標指定使用之服務，其與據以核駁商標所指定使用之服務間，兩者存有高度之類似關係。...
(六)行銷方式與行銷場所有相當重疊性：
就服務之行銷方式而言，服務之行銷管道或提供場所相同，相關消費者同時接觸之機會較大，引起混淆誤認之可能性較高。反之，經由直銷、電子購物、郵購等行銷管道者，其與實體店面行銷者，其發生混淆誤認之虞程度較低。職是，本院應審究據以核駁商標與系爭申請商標行銷方式與行銷場所之重疊為何（參照本院整理當事人爭執事項6）。查系爭申請商標與據以核駁商標指定之服務，就廣告、企業管理及網路購物部分，有高度重疊，如附圖所示。準此，兩商標之行銷方式與行銷場所，衡諸市場交易常情，具有相當重疊性，相關消費者有同時接觸之機會時，易致混淆誤認之虞。
(七)相關消費者對兩商標之熟悉程度：
相關消費者對商標之熟悉程度，繫於商標使用之廣泛程度。原則上熟悉程度為何，應由主張者提出相關使用事證，加以證明之，相關消費者對衝突之兩商標，應賦予相關消費者較熟悉之商標較大保護。準此，本院茲審究相關消費者對兩商標熟悉之程度為何（參照本院整理當事人爭執事項7）。
1.GOOGLE搜尋網頁難以呈現兩商標於市場上實際使用情形：原告雖主張以「oriented」於GOOGLE網路搜尋僅出現10項相關，反之原告於網路已有16,400項關聯及於LinkedIn提供就業職缺，況中西公司已為停業登記狀態，故本案應保護原告有實際使用且正常提供就業機會與商業行為云云。惟我國商標註冊保護制度係採取先申請先保護原則，因據以核駁商標，在我國已在先取得商標註冊保護，嗣後倘有他人以相同或近似之商標，指定於同一或類似商品或服務申請註冊，而有致相關消費者混淆誤認之虞者，自不得核准註冊。原告單方面檢索條件所得GOOGLE等搜尋網頁結果，僅為靜態檢索列表，難以完整呈現兩商標於市場上實際使用情形，無法證明相關消費者較熟悉系爭申請商標。
2.原告未證明相關消費者較熟悉系爭申請商標：中西公司雖已停業，然據以核駁商標仍屬合法有效存續之商標權利，原告僅單方面以GOOGLE網頁列表，無法遽為認定實際使用範圍。至原告所舉原告與中西公司之GOOGLE搜尋、官方網站、商業司公司登記等資料。僅得以說明有實際建置網站、公司登記及使用系爭申請商標之事實，惟原告未提出系爭申請商標之實際銷售量、營業額、市場分布等事項之具體資料，佐證其實際行銷使用情形，。職是，不能證明相關消費者較熟悉系爭申請商標，而與據以核駁商標間，無使相關消費者混淆誤認之虞之情事。
(八)系爭申請商標申請時有過失：
商標之主要功能在表彰自己之商品或服務，俾以與他人之商品或服務相區別，故申請註冊商標或使用商標，應在發揮商標之識別功能。倘明知可能引起相關消費者混淆誤認其來源，甚至企圖致相關消費者混淆誤認其來源，而為申請註冊商標者，其申請即非屬善意，應不受保護。職是，本院應審究系爭申請商標之註冊申請，是否善意（參照本院整理當事人爭執事項8）。查系爭申請商標與據以核駁商標指定使用商品相類似，且兩商標構圖成立近似。系爭申請商標於107年5月25日申請註冊，據以核駁商標前於91年12月30日註冊公告，原告與據以核駁商標權人屬競爭同業，且商標權採登記及公告制度，處於任何人均可得知悉之狀態，申請商標註冊應盡相當注意義務，避免侵害他人之註冊商標或先使用商標之權利，此為現代企業經營所應面臨之風險。職是，衡諸交易常情與商標公告制度，原告得知悉據以核駁商標之存在，故原告註冊系爭申請商標時，縱非惡意，至少有過失可言。
四、本件無庸審酌部分說明：有廢止商標之事由存在時，商標專責機關得依職權或任何人得聲請廢止商標權。廢止商標處分使原先合法取得商標註冊之效力終止，屬廢止之行政處分，效力向後發生。參諸本件為課予義務訴訟，是本院判決時，應以言詞辯論終結時之法律及事實狀態，作為判斷基準時點。原告雖稱其已針對據以核駁商標，依商標法第63條第1項第2款規定申請廢止註冊，並據以為本案應准予註冊系爭申請商標之依據云云（見本院卷第57至60頁）。惟原告於本院主張廢止據以核駁商標之註冊，前於本件舉發及訴願階段均未主張，被告自無從審究，而無法為行政機關之第一次判斷。況本案言詞辯論終結時，據以核駁商標仍為有效之商標，本院應以其係有效商標之狀態加以審酌。準此，本院無庸審酌據以核駁商標有無廢止之事由。是本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法，均與本件判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
智慧財產法院第二庭
審判長法 官 汪漢卿
法 官 彭洪英
法 官 林洲富
2020年5月5日 星期二
(著作權)「百變hello kitty 40週年特展」：被授權廠商於授權終止後，應銷毀授權貼紙、提出銷售報告、容許授權方進行查驗，並就其違約散布透明盥洗包的行為給付違約金568萬元。
來看看授權方把授權合約訂得清楚有什麼好處。
三麗鷗公司針對違約的廠商提出以下請求，都經法院准許。之所以准許的理由都是 #依據契約條款：
✅ 1. 被告針對貼有如附件所示授權標籤貼紙之授權產品，應將其所製造或委託製造、販售、散布之授權產品名稱、授權號碼、製造數量、出貨數量以及建議零售價格資料，#作成報告書 提供予原告。
✅2.被告針對如附件所示授權標籤貼紙及貼有該等授權標籤貼紙之授權產品，應提供 #交易會計帳冊、總報表、使用與銷毀紀錄予原告，並將前開授權標籤貼紙與授權產品之存放地點資料交予原告，並容許原告進入被告辦公室、工廠、倉庫及店鋪 #進行查驗。
✅3.被告應將其所持有之如附件所示授權標籤貼紙以及貼有該等授權標籤貼紙之授權產品交由原告進行 #銷毀。
✅4.被告應給付原告新臺幣568萬元...
合約書應該要好好寫啊！
智慧財產法院108年度民著上字第2號民事判決(2020.4.30)
https://ipcase.blogspot.com/2020/05/hello-kitty-40.html
https://ipcase.blogspot.com/2020/05/hello-kitty-40.html
__________________________________________________________
最高法院110年度台上字第584號民事判決(2021.8.26)
上 訴 人 日出印象國際股份有限公司(被告)
被 上訴 人 三麗鷗股份有限公司(原告)
上列當事人間請求著作權授權契約事件，上訴人對於中華民國109年4月30日智慧財產及商業法院第二審判決（108 年度民著上字第2 號），提起上訴，本院判決如下：主 文
原判決關於駁回上訴人對於第一審判決命其交付授權標籤貼紙及授權產品由被上訴人銷毀之上訴，暨該訴訟費用部分廢棄，發回智慧財產及商業法院。
其他上訴駁回。
理 由
其他上訴駁回。
理 由
本件被上訴人主張：(原告主張)
兩造於民國102年9月18日、103年1月20日簽訂基本契約書（下稱基本契約）、商品化權授權契約書（下稱授權契約，與基本契約合稱系爭契約），約定由伊授權上訴人在臺北、高雄、臺中舉辦 3場「百變Hello Kitty 40週年限定特展」（下稱週年特展），銷售使用特定三麗鷗造型圖案（下稱系爭圖案）製成之授權產品（下稱系爭授權產品）。
詎上訴人於 103年間違約將系爭圖案轉授權予訴外人凱蒂創意有限公司（下稱凱蒂公司）等，伊於 103年12月24日終止系爭契約，且系爭契約亦於104年4月30日期限屆至，上訴人應依授權契約第15條約定作成報告書，並依第28條第3項第1至3 款約定提供系爭圖案之授權標籤即如原判決附表所示標籤貼紙（下稱系爭貼紙）及系爭授權產品之交易會計帳冊、總報表、使用及銷毀紀錄、存放地點資料，並容許伊進入其辦公室等處所查驗，並銷毀其持有之系爭貼紙、授權產品。另上訴人嗣將系爭授權產品轉售予訴外人震翰實業社以特賣會方式銷售，伊亦得依授權契約第28條第4項準用第22條第1項約定，請求上訴人給付違約金新臺幣（下同）568 萬元等情。
爰求為命㈠上訴人應將其所製造或委託製造、販售、散布之授權產品名稱、授權號碼、製造數量、出貨數量及建議零售價格資料，作成報告書提供予伊；㈡上訴人應提供系爭貼紙及授權產品之交易會計帳冊、總報表、使用與銷毀紀錄予伊，並將系爭貼紙與授權產品之存放地點資料交付予伊，並容許伊進入上訴人辦公室、工廠、倉庫及店鋪進行查驗；㈢上訴人應將持有之系爭貼紙、授權產品交由伊銷毀；㈣上訴人應給付568 萬元及加計法定遲延利息之判決（未繫屬本院部分，不予贅述）。
上訴人則以：(被告主張)
伊給付相當系爭授權產品零售價格6.5%之授權金後，獲被上訴人同意製造系爭授權產品在週年特展中販售。被上訴人明知伊將授權金轉嫁凱蒂公司負擔，而未表示異議，伊自無違約。臺中場週年特展並未舉辦，被上訴人無從依授權契約第15條約定請求交付報告書。伊另訴請求被上訴人損害賠償事件尚未確定，被上訴人不得逕依授權契約第28條約定請求銷毀系爭貼紙及授權產品。授權契約第28條第 4項約定須伊或伊之受託製造業者使用應銷毀之授權貼紙或應去除之被上訴人造型圖案，繼續製造、販售、散布授權產品時，始得準用第22條第 1項違約金之約定。被上訴人未舉證伊或伊之受託製造業者有繼續製造、販售、散布授權產品之事實，不得請求給付違約金，況被上訴人請求之違約金亦屬過高等語，資為抗辯。
原審以：
兩造於102年9月18日、103年1月20日簽訂基本契約、授權契約，由被上訴人授權上訴人在臺北、高雄、臺中舉辦 3場週年特展，銷售以系爭圖案製成之授權產品。臺北場、高雄場分別於103年6月至9月、10月至12月舉辦。臺中場原預定於104年1 月至4月舉辦，因被上訴人於103年12月24日終止系爭契約而未舉辦等情，為兩造所不爭。系爭契約有效期間為自102年9月1日至104年4月30日，兩造未再訂新約，依基本契約第4條約定，兩造之授權關係因期限屆滿而終止。且上訴人停止製造、販售、散布系爭授權產品之期間已滿 1年，依授權契約第24條約定，授權契約當然終止。上訴人取得被上訴人授權所舉辦之展覽已實際結束，被上訴人得依授權契約第15條約定，請求上訴人提供其所製造或委託製造、販售、散布之授權產品名稱、授權號碼、製造數量、出貨數量及建議零售價格資料之報告書。並得依授權契約第28條第3項第1款至第 3款約定，請求上訴人將所持有系爭貼紙及貼有貼紙之系爭授權產品予以銷毀，及請求上訴人交付系爭貼紙及系爭授權產品之交易會計帳冊、總報表、使用與銷毀紀錄及交付前開貼紙與授權產品之存放地點資料。雖上訴人以被上訴人提前終止授權契約，有債務不履行情事，造成其未能繼續銷售授權產品受有已支付而尚未使用、銷售部分之產品授權金、臺中場特展肖像使用費、場地租金等損害，另案請求被上訴人賠償損害，亦不影響因系爭契約已終止，上訴人應負授權契約第28條第 3項各該行為義務之認定，上訴人不得以另案訴訟尚未終結為由，拒絕履行前開行為義務。授權契約第28條第4項記載「第22條第1項約定，於乙方違反本條第1項至第3項之規定，乙方或乙方之受託製造業者使用應銷毀之授權貼紙或應去除之三麗鷗造型圖案，繼續製造、販售、散布授權產品時，亦準用之」等語，即同時符合上訴人違反授權契約第28條第1項至第3項約定，且上訴人或其受託製造業者使用應銷毀之授權貼紙或應去除之系爭圖案，繼續製造、販售、散布授權產品之要件，即得準用第22條第 1項違約金約定。
震翰實業社於105年8月19日至同年月28日在臺北市北投區以特賣會方式對外銷售授權產品透明盥洗包（下稱盥洗包）。依上訴人於另案所提商品銷售系統分析表，足認上訴人共製造 1,200個盥洗包，僅在特展展場售出40個，尚有 1,160個未售出。依照片、拍攝該照片之證人劉依鳳之證言，及上訴人自承其倉庫中已無盥洗包等語，堪認上訴人已將未售出之 1,160個盥洗包移轉、散布予第三人。上訴人違反授權契約第28條第 4項約定，被上訴人得準用第22條第 1項約定請求給付違約金。被上訴人以盥洗包建議售價980元，依授權契約第22條第1項以建議售價10倍計算違約金為1,136萬8,000元。審酌上訴人因被上訴人通知終止契約，僅辦理臺北、高雄特展，上訴人主張其向被上訴人給付購買授權貼紙金額為2,064萬8,163元，尚未使用之授權貼紙金額達1,788萬5,899元等情狀，認被上訴人請求盥洗包部分之違約金尚屬過高，應酌減為568萬元。綜上，被上訴人依授權契約第15條、第28條第3項、第 4項約定，請求上訴人㈠交付其所製造或委託製造、販售、散布之授權產品名稱、授權號碼、製造數量、出貨數量及建議零售價格資料之報告書；㈡提供系爭貼紙及授權產品之交易會計帳冊、總報表、使用與銷毀紀錄予被上訴人，並將系爭貼紙與授權產品之存放地點資料交付被上訴人，並容許被上訴人進入上訴人辦公室、工廠、倉庫及店鋪進行查驗；㈢應將持有之系爭貼紙、授權產品交由被上訴人銷毀；㈣應給付 568萬元本息，洵為正當，應予准許。原審駁回被上訴人請求給付違約金之訴，尚有未合，因而將第一審所為被上訴人敗訴部之判決，一部予以廢棄，改判命上訴人給付 568萬元本息，並駁回被上訴人其餘上訴及上訴人之上訴。
關於廢棄部分：
按判決理由不備或理由矛盾，其判決當然違背法令，民事訴訟法第469條第6款定有明文。第一審判決主文第三項命上訴人應將其所持有系爭貼紙及貼有該貼紙之系爭授權產品交由被上訴人進行銷毀，似認上訴人應交付系爭貼紙及系爭授權產品予被上訴人銷毀；而原審僅認被上訴人得依授權契約第28條第 3項第1款至第2款約定，請求上訴人將所持有系爭貼紙及貼有貼紙之授權產品予以銷毀，竟於判決主文第四項諭知駁回上訴人此部分之上訴，維持第一審所命上訴人應將其所持有系爭貼紙及貼有貼紙之授權產品交由被上訴人進行銷毀部分之判決，已有主文與理由矛盾之違法。
次查授權契約第28條第3項記載「前二項規定於乙方（即上訴人）或乙方之受託製造業者持有未使用之授權貼紙、包含停止出貨之授權產品、授權產品之半成品、為製造授權產品生產之零件或模具、依第14條規定受甲方（即被上訴人）授權而製作之廣告、宣傳或通知物時，乙方應立即以書面通知甲方，且於甲方所指定之期限內依指定之方法，採行以下之措施：⑴未使用之授權貼紙應立即銷毀。…⑵包含停止之授權產品、授權產品之半成品、為製告授權產品所生產之零件、依第14條規定受甲方授權而製作之廣告、宣傳或通知物，應銷毀之…」等語，似未約定被上訴人得請求上訴人交付系爭貼紙及授權產品以供銷毀。果爾，上訴人抗辯被上訴人無請求將系爭貼紙交由被上訴人銷毀之權利云云，似非全然無據。則兩造關於銷毀系爭貼紙及授權產品約定之真意為何？僅上訴人為銷毀之主體？或有其他指定之銷毀方法？原審未詳為探究，逕認被上訴人得請求上訴人交付系爭貼紙及授權產品以供其銷毀，亦有可議。上訴論旨，指摘原判決此部分違背法令，求予廢棄，非無理由。
關於駁回上訴部分：
關於被上訴人請求上訴人提供其所製造或委託製造、販售、散布之授權產品名稱、授權號碼、製造數量、出貨數量及建議零售價格資料之報告書，請求上訴人交付系爭貼紙及系爭授權產品之交易會計帳冊、總報表、使用與銷毀紀錄及交付前開貼紙與授權產品之存放地點資料，並容許進入各該處所查驗部分，原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決；另關於被上訴人請求上訴人給付違約金 568萬元本息部分，原審廢棄第一審所為其敗訴之判決，改命上訴人給付上開金額，經核於法均無不合。上訴論旨，指摘原判決上開部分違背法令，求予廢棄，非有理由。
據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由。
__________________________________________________________
上訴人即被上訴人 三麗鷗股份有限公司（原告）
被上訴人即上訴人 日出印象國際股份有限公司（被告）
一審主文
被告針對貼有如附件所示授權標籤貼紙之授權產品，應將其所製造或委託製造、販售、散布之授權產品名稱、授權號碼、製造數量、出貨數量以及建議零售價格資料，作成報告書提供予原告。
被告針對如附件所示授權標籤貼紙及貼有該等授權標籤貼紙之授權產品，應提供交易會計帳冊、總報表、使用與銷毀紀錄予原告，並將前開授權標籤貼紙與授權產品之存放地點資料交予原告，並容許原告進入被告辦公室、工廠、倉庫及店鋪進行查驗。
被告應將其所持有之如附件所示授權標籤貼紙以及貼有該等授權標籤貼紙之授權產品交由原告進行銷毀。
二審主文
日出印象國際股份有限公司應給付三麗鷗股份有限公司新臺幣568萬元...
事實及理由
...
四、本件經整理並協議簡化爭點如下：
(一)不爭執事項：
1.兩造於102 年9 月18日簽訂之基本契約書，由三麗鷗公司授權日出公司舉辦「百變hello kitty 40週年限定特展」，於103 年1 月20日簽立系爭授權契約，由三麗鷗公司授權日出公司使用hello kitty 造型圖案製造商品，並限於「百變hello kitty 40週年特展」銷售。
2.基本契約書及授權契約書約定有效期間為自102 年9 月1 日至104 年4 月30日，於該期間內兩造未再訂新約。
3.「百變hello kitty 40週年限定特展」之臺北場、高雄場分別於103 年6 月至9 月、103 年10月至12月舉辦，台中場原預定於104 年1 月至4 月舉辦。三麗鷗公司103 年12月24日通知日出公司終止基本契約書及授權契約，台中場部分未舉辦。
4.日出公司向三麗鷗公司購買授權標籤貼紙圖樣與三麗鷗公司106 年1 月10日民事聲請暨補充理由一狀附件2 相同。
5.日出公司向三麗鷗公司以講買授權標籤貼紙之方式支付授權金之未稅總金額2,064 萬8,163 元，加營業稅103 萬2,420元，營業稅由日出公司負擔，已全部支付三麗鷗公司，並將授權標籤貼紙貼在授權商品上。
6.日出公司主張三麗鷗公司未合法終止合約，請求三麗鷗公司負賠償責任，經臺北地院104 年度重訴字第1129號、臺灣高等法院105 年度重上字第482 號判決敗訴，現上訴最高法院中。
7.日出公司未於「百變HELLO Kitty 週年特定特展」臺北場及高雄場售出之授權商品，並未進行任何銷毀作業。
(二)爭執事項：
1.上開基本契約及授權契約是否已經終止？
2.三麗鷗公司依授權契約第15條為原審聲明第一項請求有無理由？
3.三麗鷗公司依授權契約書第28條第3 項第2 、3 款規定為聲明第二項請求有無理由？
4.三麗鷗公司依授權契約第28條第3 項第1 至3 款規定為聲明第3項請求有無理由？
5.三麗鷗公司依授權契約第28條第4 項規定請求違約金有無理由？如有理由，應給付之違約金若干？
五、本院之判斷：
(一)兩造本件系爭基本契約、授權契約關係業已終止，三麗鷗公司得請求日出公司履行原審訴之聲明（一）至（三）所示事項：
1.按系爭基本契約第4 條約定略以：「本契約有效期間，自102 年9 月1 日起至104 年4 月30日止。除有本契約不再續約之事由外，乙方（即日出公司）於契約期間屆滿後仍希望繼續獲得使用權之授權時，應與甲方（即三麗鷗公司）協議另訂新約」等語，系爭授權契約於第23條亦約定契約之有效期間至104 年4 月30日為止，如日出公司於契約期滿後，仍希望繼續獲得商品化權之授權時，應與三麗鷗公司協議另立新契約等語明確。而系爭基本契約上開所定之契約有效期間確實已於104 年4 月30日屆滿一節，為日出公司所不爭執，兩造亦未於契約有效期間屆滿後另訂新約，則依前開系爭基本契約第4 條約定，兩造就系爭基本契約、授權契約之授權關係已因期限屆滿而終止。復依系爭授權契約第24條約定：「系爭授權商品之全部或一部分，符合有下列情形之一者，有關甲乙（即兩造）間針對各授權商品之授權契約，無須任何意思表示即自然終止：（1 ）乙方（即日出公司）停止販售、散布時；（2 ）乙方未繼續製造、販售、散布已滿1 年時」。日出公司亦自承其早已停止製造、販售、散布系爭授權商品，停止之期間已滿1 年等語在卷，則依上揭系爭授權契約第24條約定，兩造本件授權契約亦已當然終止明確。
2.次按系爭授權契約第15條約定，日出公司應於本件展覽結束後7 個工作日內，將所製造、販售、散布的授權商品名稱、授權號碼、製造數量、出貨數量及業者建議零售價格等合計並記載於三麗鷗公司所定之報告書中，提出交予三麗鷗公司。而系爭基本契約第1 條第3 項雖有約定所稱「本件展覽」暫定舉辦之場次時間、地點，然既已標明該等所記載之場次時間、地點均為「暫定」，而兩造本件授權契約關係已當然終止，兩造亦無另訂新約，業如前述，日出公司亦不否認其已不得再繼續製造、販售、散布系爭授權商品，則日出公司本件取得三麗鷗公司授權所為舉辦之展覽，應認已實際結束，日出公司即須履行前開系爭授權契約第15條約定之事項，不得再執前開僅為「暫定」之展覽部分場次有未實際舉行之情形，拒絕履行。基此，三麗鷗公司依系爭授權契約第15條約定，請求日出公司履行原審訴之聲明（一）所示事項，自為有據。
3.又依系爭授權契約第28條第1 項約定，於該契約依前開第24條約定當然終止後，日出公司不得再製造、販售或散布停止出貨之授權商品。
依系爭授權契約第28條第3 項約定，於日出公司或日出公司之受託製造業者持有未使用之授權貼紙、包含停止出貨之授權商品、授權商品之半成品、為製造授權商品所生產之零件或模具、依第14條約定受三麗鷗公司授權而製作之廣告、宣傳或通知物時，日出公司應立即以書面通知三麗鷗公司，且於三麗鷗公司所指定之期限內依指定之方法，採行以下之措施：
（1 ）未使用之授權貼紙應立即銷毀。惟三麗鷗公司向日出公司請求給付未使用之授權貼紙，用以替代日出公司應償還之債務時，日出公司應遵從其請求。而每張授權貼紙之計算金額與該授權貼紙應貼付於該受權商品上所應支付之授權金金額相同。
（2 ）包含停止出貨之授權商品、授權商品之半成品、為製造授權商品所生產之零件或模具、依第14條約定受三麗鷗公司授權而製作之廣告、宣傳或通知物，應銷毀之或將三麗鷗造型圖案等完全由上述商品上去除。若日出公司經三麗鷗公司之同意，自行或委託業者銷毀、去除上揭商品或標誌時，日出公司必須提出可確認已銷毀或去除之照片、樣品，或業者所出具之銷毀或去除證明書予三麗鷗公司。
（3 ）三麗鷗公司為確認日出公司所持有未使用之授權貼紙之數量以及是否確實執行前二款約定之要求，得請求日出公司就上述事項提出一切相關帳冊以及授權貼紙之使用、銷毀紀錄等資料，並得於日出公司營業時間內，進入其辦公室、工廠、倉庫以及店鋪等處所，對設施、存貨、帳冊以及授權貼紙之使用、銷毀紀錄等資料進行查驗，日出公司不得異議。
本件授權契約應認已依前開第24條約定當然終止，業如上述，而日出公司亦自陳其已停止製造、販售、散布系爭授權商品，然目前仍留存有已貼上授權貼紙之授權商品等語在卷，則三麗鷗公司依系爭授權契約第28條第3 項第1 至3 款約定，請求日出公司將所持有之授權標籤貼紙以及貼有授權標籤貼紙之授權商品予以銷毀（即原審訴之聲明第三項），並為確認日出公司持有之未使用之授權貼紙數量以及是否確實執行銷毀授權貼紙與授權商品之要求，請求日出公司就授權標籤貼紙及系爭授權商品提供交易會計帳冊、總報表、使用與銷毀紀錄予三麗鷗公司，並將前開授權標籤貼紙與授權商品之存放地點資料交予三麗鷗公司，並容許三麗鷗公司進入日出公司辦公室、工廠、倉庫及店鋪進行查驗（即原審訴之聲明第二項），亦為有理由。
至於三麗鷗公司是否有於兩造本件授權契約有效期間屆滿、日出公司亦已停止販售散布系爭授權商品而契約當然終止「之前」，另行合法提前終止本件授權契約一節，均不會影響於本件授權契約目前確已終止下，日出公司即須依系爭授權契約第28條第3 項前開各款約定履行之行為義務。又日出公司另案起訴主張三麗鷗公司（於契約有效期間屆滿、當然終止之前）提前終止授權契約，有債務不履行情事，造成日出公司未能繼續銷售授權商品，而受有已支付而尚未使用、銷售之部分之商品授權金、臺中場特展之肖像使用費、場地租金等損害，而對三麗鷗公司提起另案損害賠償訴訟，此與日出公司於目前契約已實際終止之下，應負擔之前開行為義務之認定，亦無牽涉，且由日出公司會同三麗鷗公司進入相關辦公、工廠、倉庫等處所進行查驗，以確認日出公司目前尚持有之已貼上授權標籤貼紙之系爭授權商品數量，以及究有無其他尚未經貼附於授權商品上之授權標籤貼紙等情，亦有助於釐清日出公司在另案訴訟請求之所稱「尚未使用、銷售部分」之商品授權金損害賠償數額，故日出公司以該另案訴訟仍未終結為由，拒絕履行前開行為義務，並無理由。
(二)日出公司有在授權契約終止後將授權商品透明盥洗包對外移轉、散布，三麗鷗公司得依授權契約第28條第4 項準用第22條第1 項約定請求違約金：
1.依系爭授權契約第28條第4 項約定，於日出公司違反系爭授權契約第28條第1 至3 項約定，日出公司或日出公司之受託製造業者使用應銷毀之授權貼紙或應去除之三麗鷗造型圖案，繼續製造、販售、散布授權商品時，三麗鷗公司得準用系爭授權契約第22條約定請求日出公司給付違約金。其文義已明確記載係「日出公司違反系爭授權契約第28條第1 至3 項約定，日出公司或日出公司之受託製造業者使用應銷毀之授權貼紙或應去除之三麗鷗造型圖案，繼續製造、販售、散布授權商品時」，始得準用第22條第1 項違約金之約定。基此，須同時符合「日出公司違反系爭授權契約第28條第1 至3 項約定」，「且」（而非「或」）「日出公司或日出公司之受託製造業者使用應銷毀之授權貼紙或應去除之三麗鷗造型圖案，繼續製造、販售、散布授權商品」之要件時，始得準用第22條第1 項違約金約定。三麗鷗公司主張：僅須「日出公司違反系爭授權契約第28條第1 至3項約定」時，即有該第28條第4 項約定之適用等語，與該條項約定文義明顯不符，並非可採。
由系爭授權契約第28條第1項、第2 項即係在約定「日出公司於授權契約終止後，不得再製造、銷售或散布授權商品」，以及系爭授權契約其他亦適用第22條第1 項違約金約定之情形（即系爭授權契約第22條第1 至3 項所示），亦均以「有實際發生違約製造、販售、散布」之事實為要件等情，予以對照參佐，亦足顯示第22條第1 項違約金約定，確係以「有實際發生違約製造、販售、散布之事實」為適用要件。復觀諸系爭授權契約第22條第1項約定之違約金計算方式，係以「每個授權商品之業者建議『零售價格』（或推測之零售價格）」、而非「標籤之金額」作為計算基準，亦顯示該違約金之約定係在處罰日出公司違約製造、販售、散布商品之舉，並填補三麗鷗公司因此所受之損害。
由此亦徵，若日出公司僅單純違反系爭授權契約第28條第3 項第1 至3 款未銷毀尚未使用之授權貼紙、停止出貨之授權商品、半成品、製造之零件或模具，或未依該等條款約定，提出相關帳冊資料讓三麗鷗公司確認、或容許三麗鷗公司進入相關處所確認等行為義務，然未實際發生「日出公司或日出公司之受託製造業者使用應銷毀之授權貼紙或應去除之三麗鷗造型圖案繼續製造、販售、散布授權商品」之事實者，日出公司即尚未有（第22條第1 項違約金約定所要處罰之）「違約製造、販售、散布授權商品」之行為，三麗鷗公司亦尚未因日出公司違反第28條第3 項各款之行為義務而受有損害，自無第22條第1 項約定之準用。
2.三麗鷗公司發現第三人震翰實業社於105 年8 月19日至同年月28日在臺北市北投附近以特賣會之方式對外銷售授權商品透明盥洗包，故派職員○○○前往拍照存證，並攝得原證4照片，依○○○於臺灣高等法院證言，震翰實業社於「Hello Kitty 包包特賣會」之會場上，一共在四個地方堆置了裝有「透明盥洗包- 魔法Kitty 」之紙箱，原證4 第1 頁照片顯示：大門口正中間至少有10個紙箱、照片左方牆邊大約有5 個以上紙箱；原證4 第2 頁顯示該處大約有5 個紙箱。足證賣場至少有20個以上之紙箱。比對原證4 第2 頁照片左下方顯示，裝透明盥洗包之紙箱上印有：「數量：50 PCS」之文字，即每個紙箱裝有50個透明盥洗包，依此計算，20個紙箱可以裝載1,000 個透明盥洗包。
3.依日出公司於另案訴訟（臺灣高等法院105 年度重上字第482 號）自行提出之證物「商品銷售系統分析表」第8 頁可知，其於103 年6 月1 日起至104 年1 月31日止就透明盥洗包（透明盥洗包- 魔法Kitty ）之銷售數量僅有40個。而日出公司就透明盥洗包向三麗鷗公司申請了1,200張授權貼紙並支付相應之授權金，並且自承已經將所有授權貼紙貼於商品上，足證日出公司在授權契約存續期間內製造了1,200 個透明盥洗包，但在展覽期間僅在展場中售出40個透明盥洗包，尚有1,160 個透明盥洗包未在展場中售出。且日出公司於本院108 年9 月4 日準備程序時業承認：日出公司不否認目前倉庫中並沒有「透明盥洗包- 魔法Kitty 」商品。而震翰實業社載運到賣場銷售之透明盥洗包至少有1,000 個以上，其數量與前開1,160 個透明盥洗包數量相近。足證日出公司已經將未售出之1,160 個透明盥洗包移轉、散布予第三人。
4.日出公司移轉散布上揭透明盥洗包之方式可能由日出公司直接移轉、散布予震翰實業社或由日出公司先移轉、散布予下游製造商，再由下游製造商移轉、散布予第三人震翰實業社。但不論是何種情形，均違反系爭授權契約第28條第4 項約定，三麗鷗公司得準用系爭授權契約第22條第1 項約定請求日出公司給付違約金。
5.透明盥洗包之建議售價為一個980 元，三麗鷗公司主張依授權契約第22條第1 項約定，以建議零售價格10倍計算，請求日出公司針對透明盥洗包部分應給付1,136 萬8,000 元（980 ×1,160 ×10 =11,132,800）之違約金，惟審酌兩造於102 年9 月18日簽立基本契約書後，因日出公司就系爭特展及授權商品與訴外人凱蒂公司另行締約，三麗鷗公司認違反契約約定而於103 年12月24日通知終止契約，致日出公司僅辦理臺北、高雄特展，未辦理臺中特展，日出公司主張其向三麗鷗公司給付購買授權貼紙金額為20,648,163元，尚未使用之授權貼紙金額達17,885,899元之多等情節，認三麗鷗公司請求透明盥洗包部分之違約金尚屬過高，應酌減為568 萬元為適當（約相當建議零售價格之5 倍），於此範圍內之請求為有理由，應予准許；逾此範圍之請求為無理由，不應准許。
6.此外，日出公司已提出目前除透明盥洗包以外之授權商品堆置於倉庫中之現場彩色照片，同時將108 年7 月4 日當天報紙頭版一同拍攝入鏡為證，證明日出公司未將透明盥洗包以外之授權商品移轉、散布。三麗鷗公司並未舉證證明日出公司有將其他授權商品移轉、散布予第三人，其請求透明盥洗包以外之其他授權商品之違約金並無理由，不應准許。
智慧財產法院第一庭
審判長法 官 李維心
法 官 蔡如琪
法 官 陳忠行
訂閱：
文章 (Atom)