上 訴 人 乂迪生科技股份有限公司
兼法定代理人 廖O昌
被 上 訴 人 麥奇數位股份有限公司
法 定代理 人 楊O銓
訴 訟代理 人 林佳瑩律師
張志朋律師
兼法定代理人 廖O昌
被 上 訴 人 麥奇數位股份有限公司
法 定代理 人 楊O銓
訴 訟代理 人 林佳瑩律師
張志朋律師
上列當事人間請求排除侵害商標權行為等事件，上訴人對於中華民國112年4月27日智慧財產及商業法院第二審更審判決（109年度民商上更(一)字第2號），提起上訴，本院裁定如下：
主 文
上訴駁回。(麥奇公司勝訴)
上訴駁回。(麥奇公司勝訴)
理 由
...
二、本件上訴人對於原判決提起上訴，雖以該判決違背法令為由，惟核其上訴理由狀所載內容，係就原審取捨證據、認定事實之職權行使所論斷：
被上訴人於民國96年至98年間申請註冊取得如原判決附圖一編號1至4之商標權（下稱系爭商標或商標權），並已成為著名商標，上訴人乂迪生科技股份有限公司（下稱乂迪生公司）經營線上語言教學服務，基於行銷目的，使用近似於系爭商標之「HiTutor」商標（下稱甲商標）於同一或類似商品或服務，致相關消費者產生混淆誤認之虞，侵害系爭商標權；
其申請註冊之甲商標，業經被上訴人向經濟部智慧財產局申請評定，原法院108年度行商訴字第56號判決撤銷其註冊，最高行政法院109年度上字第78號裁定駁回乂迪生公司上訴確定；
乂迪生公司迄今仍於其網頁、YouTube頻道及其「Hitutor線上外語家教」APP使用甲商標，另於「Tutor」後加上無識別性之acdm，而繼續使用「hitutoracdm」網域名稱，行銷其線上語言教學服務，整體觀之，與系爭商標構成近似，而侵害系爭商標權。
乂迪生公司自99年7月起至107年8月止之營業銷售總額新臺幣（下同）6億7,424萬6,510元，其未舉證支出之成本及必要費用；被上訴人請求賠償1,000萬元，僅占其銷售總額約1.4%，遠低於以乂迪生公司依106年度「其他未分類教育服務」同業利潤標準淨利率23%計算之1億5,507萬6,697元，並無過高，無依商標法第71條第2項規定酌減之必要...，為有理由等情，指摘為不當，並就原審命為辯論及已論斷或其他贅述而與判決結果不生影響者，泛言謂為違法，而非表明該判決所違背之法令及其具體內容，暨依訴訟資料合於該違背法令之具體事實，更未具體敘述為從事法之續造、確保裁判之一致性或其他所涉及之法律見解具有原則上重要性之理由，難認其已合法表明上訴理由。依首揭說明，應認其上訴為不合法。
最高法院智慧財產民事第二庭
審判長法官 盧 彥 如
法官 吳 麗 惠
法官 翁 金 緞
法官 呂 淑 玲
法官 周 舒 雁
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