(商標 近似)「NEFFUL」：最高法院認為，原告主張的商標有二個，原審僅審理其中一個便駁回原告的訴訟，有判決不備理由的違法，原判決廢棄。

最高法院112年度台上字第836號民事判決(2023.04.28)

上 訴 人 新加坡商妮芙露國際控股股份有限公司台灣分公司

被 上訴 人 蘇O娜
               呂O真
 
上列當事人間侵害商標權有關財產權爭議等事件，上訴人對於中華民國111年8月18日智慧財產及商業法院第二審判決（111年度民商上字第4號），提起上訴，本院判決如下：

主 文
原判決廢棄，發回智慧財產及商業法院。

理 由

本件上訴人主張：（原告主張）

伊於民國104年8月間自訴外人台灣妮芙露股份有限公司（下稱台灣妮芙露公司）受讓註冊第01781681號「NEFFUL」商標，係一圖形上布滿星星圖案，其內置有「NEFFUL INTERNATIONAL」（下稱系爭商標），且「NEFFUL」亦為伊在我國依法註冊之文字商標。

被上訴人未經伊之同意或授權，擅自將多項商品置於印有圖樣文字「NEFFUL」之包裝袋內拍攝，再將拍攝之圖片上傳至其蝦皮購物平台之個人主頁（下稱系爭網頁）陳列、販售，標榜「帶回日本好商品分享~」、「免運~日本帶回來全系列NEFFUL JP妮芙露」等文字（下稱系爭文字），強調系爭商品自日本平行輸入，以增加購買意願，主觀上有行銷之目的，且客觀上使相關消費者將系爭商品與他人商品區別。又系爭商品外包裝之商標係一方型區塊內置有「NEFFUL」及兩條波浪形弧線（下稱系爭圖樣文字），縱認與系爭商標非同一，但被上訴人之行為亦構成商標法第68條第2、3款規定。爰依民法第184條第1項前段、第179條、商標法第69條第3項、第71條第1項第3款規定，求為命被上訴人給付新臺幣（下同）165萬元本息之判決。

被上訴人則以：（被告主張）

伊自日本合法購入系爭商品，並就該商品含外包裝原始不動翻拍實際照片上傳於系爭網頁，於系爭網頁上記載系爭文字，作為銷售商品來源之傳送，並非商標使用，主觀上無以之作為商品來源表彰或攀附上訴人商譽之意圖。

又系爭圖樣文字係一方型區塊、內置兩條波浪行弧線，「NEFFUL」字樣居於偏旁且字形較小，整體觀察與系爭商標不同，且與系爭商標以比例較大之圓形及星星為主要識別部分，亦無任何近似可言，況上訴人恣意核算損害賠償金額，未善盡其舉證責任等語，資為抗辯。　

原審維持第一審所為上訴人（原告）敗訴之判決，駁回其上訴，無非以：

上訴人（原告）於104年8月間自台灣妮芙露公司受讓系爭商標。系爭商標係一整體金黃色之圓形上布滿星星圖案，其內置有「NEFFUL INTERNATIONAL」字樣，而被上訴人於系爭網頁上販售之系爭商品，外包裝上標示白色字體英文「NEFFUL」置於藍色底横條上，並與2條波浪型弧線置於「NEORON」英文字上方之圖樣組合而成，其上有「NEFFUL」之標示，由整體觀察，使人一望即可輕易看見2條波浪型弧線置於NEORON英文字上方之圖樣之部分，與「NEFFUL」之標示併用構成商標之整體，但「NEFFUL」之標示方式為行銷目的、有積極標示商標之行為，亦可知使用人有以「NEFFUL」表彰商品服務來源之意，其標示方式也足以使消費者認識其為商標，雖屬商標之使用，但經比對，與系爭商標非相同，且系爭圖樣文字主要識別部分係2條波浪型弧線置於NEORON英文字上方之圖，具有不同之文字外觀及寓意，異時異地隔離整體觀察，若將其標示於相同或類似之商品上時，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，不致誤認兩商品來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，屬構成近似程度極低之商標。

至被上訴人（被告）於系爭網頁上記載「免運~日本帶回全系列NEFFUL JP妮芙露」等系爭文字，係說明所販賣之商品自日本購入之NEFFUL商品，標示「NEFFUL JP」作為銷售商品來源之傳達，非使用系爭商標，均無侵害系爭商標權。

上訴人依商標法第68條、民法第184條第1項前段、第179條規定，請求被上訴人賠償165萬元本息，為無理由等詞，為其判斷之基礎。

(最高法院意見)

惟查上訴人主張伊除系爭商標外，「NEFFUL」亦為伊在我國有專用權之文字商標，與被上訴人於系爭商品包裝上出現之「NEFFUL」6個英文字母全然相同，自應構成近似商標且近似程度頗高，其使用於同一或高度類似之商品，自有造成消費者混淆誤認之虞，並提出商標單筆詳細報表為證，此攸關被上訴人是否侵害上訴人商標專用權，屬重要之攻擊方法。原審對此恝置不論，僅以被上訴人使用系爭圖樣文字、系爭文字，無侵害系爭商標為由，而為不利於上訴人之認定，自有理由不備之違法。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。