(著作權 非常上訴)刑事訴訟法對於「非常上訴」採取「便宜主義」，最高檢察總長「得提起」，但法院也「得駁回」。第一審判決「更正」檢察官起訴的犯罪時間點，屬「訴外裁判」，應予撤銷。

最高法院112年度台非字第23號刑事判決(2023.03.23)

上 訴 人 最高檢察署檢察總長
被 告 吳O穎

上列上訴人因被告違反著作權法案件，不服智慧財產及商業法院中華民國111年11月9日第二審確定判決（111年度刑智上易字第30號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署110年度偵字第3873號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主 文
上訴駁回。

理 由
...
二、本院按：非常上訴，乃對於審判違背法令之確定判決所設之非常救濟程序，以統一法令之適用為主要目的。必原判決不利於被告，經另行判決；或撤銷後由原審法院更為審判者，其效力始及於被告。

此與通常上訴程序旨在糾正錯誤之違法判決，使臻合法妥適，其目的係針對個案為救濟者不同。兩者之間，應有明確之區隔。刑事訴訟法第441條對於非常上訴係採便宜主義，規定「得」提起，非「應」提起。

故是否提起，自應依據非常上訴制度之本旨，衡酌人權之保障、判決違法之情形及訴訟制度之功能等因素，而為正當合理之考量。除與統一適用法令有關；或該判決不利於被告，非予救濟，不足以保障人權者外，倘原判決尚非不利於被告，且不涉及統一適用法令；或縱屬不利於被告，但另有其他救濟之道，並無礙於被告之利益者，即無提起非常上訴之必要性。

又非常上訴旨在糾正法律上之錯誤，藉以統一法令之適用，不涉及事實認定問題，故非常上訴審應以原判決所確定之事實為基礎，僅就原判決所認定之事實，審核其適用法令有無違誤，如依原判決所確認之事實及卷內證據資料觀之，其適用法則並無違誤，即難指為違法。故非常上訴理由所指摘判決審判違背法令之事項，除與統一適用法令有關，或該判決不利於被告，非予救濟，不足以保障人權者外，倘原判決尚非不利於被告，且不涉及統一適用法令，或縱屬不利於被告，但另有其他救濟之道，並無礙於被告之利益者，即無提起非常上訴之必要性。

基於刑事訴訟法第441條係採便宜主義之法理，檢察總長既得不予提起，如予提起，本院自可不予准許。

又法院不得就未經起訴之犯罪審判，其就起訴書所未記載之事實而得予以審判者，以起訴效力所及之事實為限，必以已起訴及未經起訴書所載之事實均成立犯罪，兩者復具有實質上或裁判上一罪之單一性不可分關係者，始得為之，法院對已起訴部分認定犯罪不能證明或應為不受理、免訴，未起訴部分既無所附麗，自不得加以判決，否則即有訴外裁判之違法，此觀刑事訴訟法第267條、第268條之規定自明。

三、卷查，本件檢察官起訴書犯罪事實記載「吳苙穎……未經雲山公司（即雲山國際生技股份有限公司，下稱雲山公司）之同意或授權……於民國『107年7、8月間』……以手機連結網際網路，至網路上將上開圖片（指『時間寵愛保養品』等圖片，下稱系爭圖片）予以下載後，旋於蝦皮購物網站，以帳號『000000000』在其賣場，刊登販賣上開圖片商品之廣告，並上傳上開圖片供銷售商品使用……嗣經雲山公司人員於『108年11月間』瀏覽蝦皮購物網站，始悉上情」等語。

原確定判決理由敘明：檢察官起訴被告係於「107年7、8月間」，違法公開傳輸系爭圖片之事實，與第一審判決認定被告係於「108年4月至109年11月9日」違法公開傳輸系爭圖片之事實，兩者並非同一，第一審判決自不得以「更正」犯罪事實時間之方式，使未經起訴之犯罪事實發生訴訟繫屬之效力，而成為法院審判之對象。

從而，第一審判決既認被告於「107年7月、8月」任職雲山公司展銷人員，其基於促銷雲山公司商品之目的，下載使用系爭圖片在網路賣場銷售，未超脫雲山公司聘請其展銷雲山公司商品之範圍，雖未事先向雲山公司取得同意或授權，尚難認存有侵害雲山公司著作財產權之犯意，而就此起訴部分說明不另為無罪之諭知，自與未起訴之第一審判決所認定之被告於「108年4月起至109年11月9日」違法公開傳輸系爭圖片犯行，無審判不可分之關係，並非起訴效力所及。第一審逕行「更正」起訴時之犯罪時間為「108年4月起至109年11月9日止」，就該未起訴之犯行為科刑判決，即屬訴外裁判，應予撤銷。又此第一審判決認定有罪部分，自始未據起訴，並無訴訟繫屬，而無庸改判，附此敘明等旨。

第一審判決經綜合卷內證據資料，既認定被告於「107年7、8月間」無侵害雲山公司系爭圖片著作財產權之犯行，不成立違法重製、違法公開傳輸罪，而就起訴書記載之犯罪時間以外之其他犯罪事實論處罪刑，依上開說明，即屬違反刑事訴訟法第268條、第379條第12款規定之訴外裁判，原確定判決所為論敘說明，並無不合。原確定判決並無非常上訴意旨所指，刑事訴訟法第379條第5款所規定「法院不受理訴訟係不當」之當然違背法令情事；且原確定判決係依起訴書記載之犯罪事實判斷起訴範圍，而與法律之適用，並無直接關聯，亦無適用法則不當之情形可言。況原確定判決尚非不利於被告，且就刑事訴訟法第268條、第379條第5款規定之適用，實務上向無爭議，非常上訴意旨亦未指明原確定判決所持何項法律見解有何等原則上重要性，而與統一法令之適用有關，自難認有提起非常上訴之必要性。依上開說明，應認本件非常上訴，為無理由，予以駁回。