上 訴 人 王O登
被 上 訴人 北星文化事業有限公司
北星圖書事業股份有限公司
北星圖書事業股份有限公司
被上訴人 新形象出版事業有限公司
被上訴人 顏O勇
上列當事人間侵害著作權有關財產權爭議事件，上訴人對於中華民國109 年2 月21日本院108 年度民著訴字第93號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於109 年9 月3 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴及追加之訴暨假執行之聲請均駁回(原告敗訴)。
事實及理由
貳、實體事項：
事實及理由
貳、實體事項：
一、上訴人主張：
伊於73年9 月間將其獨立創作完成之「綜合圖學」一書（下稱系爭書籍）交由當時被上訴人北星圖書事業股份有限公司（下稱北星圖書公司）之負責人即被上訴人顏O勇出版發行「第一版」、「第一刷」共2,000 本，並於第一刷之書籍蓋印伊印章，證明係由伊授權出版，雙方口頭約定版稅為18% 。伊直至82年9 月間，在學生告知下始知悉自73年以來被上訴人顏O勇竟自任系爭書籍之發行人，交由被上訴人新形象出版事業有限公司（下稱新形象公司）再版，再由更易負責人為被上訴人陳O祥之北星圖書公司代理發行，伊遂對顏O勇等提起刑事自訴（臺灣板橋地方法院82年自字586 號，下稱另案自訴案件）。其後，被上訴人陳O祥另成立被上訴人北星文化事業有限公司（下稱北星文化公司），詎被上訴人均未經伊同意或授權再印刷發行系爭書籍，於北星文化公司網站公開販售再刷發行之系爭書籍，以新形象公司為出版者，顏O勇為出版人，北星圖書公司為販售門市及總代理，以重製、散布、公開傳輸之方法，共同侵害伊於系爭書籍之語文、美術、圖形、攝影著作之著作財產權，爰依著作權法第88條、公司法第23條第2 項等規定，請求被上訴人連帶損害賠償等語。...
二、被上訴人則以：
上訴人於70年間因公司經營不彰向被上訴人北星圖書公司借貸約7 、80萬元周轉，雙方約定由上訴人撰寫系爭書籍交由被上訴人顏O勇及其經營之被上訴人北星圖書公司出版，版稅約定為訂價250 元之10% ，顏O勇或北星圖書公司可視銷售狀況再印刷，並以上訴人所得之版稅抵銷欠款。
嗣系爭書籍於73年9 月第一版首刷印製2,000 本、至80年9 月三刷印製6,000本，共出版8,000本，顏O勇嗣欲與上訴人結算版稅，上訴人卻行方不明，直至79、80年間，顏O勇輾轉打聽上訴人在台中商專教書，而欲藉送書時與上訴人結算欠款，上訴人卻迴避亦未向顏O勇追討版稅。由於上訴人與顏O勇之前已口頭約定，北星圖書公司發行系爭書籍，上訴人知悉後並未為反對之意思，可證顏O勇及北星圖書公司為有重製權出版發行之人，且上訴人同意以版稅抵銷欠款，上訴人即概括授權顏O勇及其所屬公司盡可能發行系爭書籍，經以版稅抵銷欠款後，至今仍尚餘60多萬元債權，故被上訴人北星圖書公司、北星文化公司及新形象公司發行系爭書籍並無違反上訴人授權意旨及範圍，未侵害上訴人之著作財產權。
又若本院認被上訴人成立侵權行為，則上訴人自82年9 月間即知悉侵權情事，至108 年6 月5 日起訴時已逾10年，依著作權法第89-1條規定，上訴人之損害賠償請求權已罹於時效。縱如上訴人主張被上訴人銷售系爭書籍之侵權行為持續發生，致加害之結果伴隨而致，惟各該不法侵害行為及損害結果各自獨立存在，並非不可分之債，上訴人108年6 月5 日起訴，73年9 月間至98年6 月4 日間部分亦已罹於時效。
再者，損害賠償計算，應以上訴人應得版稅為計算基準，則扣除合法之第一版第一刷之版稅5 萬元，上訴人依民法216 條規定所受損害最多為15萬元，佐以上訴人於108年間尚能於網路書店購買系爭書籍，可證系爭書籍未完售，則損害賠償金額應扣除退貨、庫存數量，以實際售出書籍本數計算等語，資為抗辯。...
四、兩造不爭執事項：
㈠上訴人為系爭書籍之著作人，系爭書籍為受著作權法保護之語文著作、美術著作、圖形著作、攝影著作。
㈡上訴人與被上訴人顏O勇於73年9 月間，口頭約定由被上訴
人顏O勇及其擔任負責人之北星圖書公司出版、發行系爭書籍。
㈢系爭書籍出版者，先後為北星圖書公司與新形象公司，發行人為顏O勇。
㈣被上訴人北星文化公司於其網站上公開販售系爭書籍。
㈤系爭書籍「第一版」、「第一刷」及其後再刷之版稅尚未結算。
㈥被上訴人陳O祥為被上訴人北星文化公司、北星圖書公司之法定代理人。
㈦被上訴人陳O賢為被上訴人新形象公司之法定代理人。
㈡上訴人與被上訴人顏O勇於73年9 月間，口頭約定由被上訴
人顏O勇及其擔任負責人之北星圖書公司出版、發行系爭書籍。
㈢系爭書籍出版者，先後為北星圖書公司與新形象公司，發行人為顏O勇。
㈣被上訴人北星文化公司於其網站上公開販售系爭書籍。
㈤系爭書籍「第一版」、「第一刷」及其後再刷之版稅尚未結算。
㈥被上訴人陳O祥為被上訴人北星文化公司、北星圖書公司之法定代理人。
㈦被上訴人陳O賢為被上訴人新形象公司之法定代理人。
五、兩造之爭點：
㈠上訴人於系爭書籍第一次出版之前是否曾向被上訴人北星圖
書公司借款？雙方是否有以系爭書籍全部版稅抵償借款之合意？
書公司借款？雙方是否有以系爭書籍全部版稅抵償借款之合意？
㈡上訴人授權被上訴人顏O勇及其所屬公司發行系爭書籍之授
權範圍為「概括授權至上訴人欠款與版稅全數抵銷為止」抑或僅限「第一版第一刷」？
權範圍為「概括授權至上訴人欠款與版稅全數抵銷為止」抑或僅限「第一版第一刷」？
㈢系爭書籍之約定版稅為10%或18%？
㈣系爭書籍印刷之本數及時間為何？
㈤上訴人依著作權法第88條、公司法第23條第2 項等規定，請
求被上訴人連帶給付160萬元，是否有理由？
求被上訴人連帶給付160萬元，是否有理由？
六、本院之判斷：
㈠上訴人於系爭書籍第一次出版之前曾向被上訴人北星圖書公
司借款，雙方有以系爭書籍全部版稅抵償借款之合意，且概括授權至上訴人欠款與版稅全數抵銷為止：
司借款，雙方有以系爭書籍全部版稅抵償借款之合意，且概括授權至上訴人欠款與版稅全數抵銷為止：
1.上訴人與被上訴人顏O勇於73年9 月間，口頭約定由被上訴人顏O勇及北星圖書公司出版、發行系爭書籍，此為雙方所不爭。又上訴人於82年間對被上訴人顏O勇等提起另案刑事自訴案件，嗣經上訴人撤回自訴在案，原審函調該案全卷資料，經臺灣新北地方法院（下稱新北地院）函覆因無檔號且逾保存年限而無法借調。惟依上訴人於原審及本院提出另案自訴案件訊問筆錄影本內容，被上訴人顏O勇抗辯：「在73年間與王O登本人口頭約定出版事宜，在該書尚未出版前，王就已向我借錢，所借數目已超過我給他的版稅，書出版之後，他的版稅就從他的欠款中相互抵銷，所以，我沒有再給他版稅……約有7 、80萬支票等語」；上訴人及其委任之自訴代理人於同日訊問時並不否認被上訴人顏O勇所辯內容，且就顏O勇所稱借款有7 、80萬元金額亦未爭執，上訴人並陳稱：在本書未出版前顏O勇已簽發支票給我，他說我欠他很多錢，但至今顏某仍未結帳清楚……我只有在出版之前有向他借錢，出版之後沒有金錢往來等語，可知，系爭書籍於73年9 月間出版前，被上訴人顏O勇曾借貸金錢約7 、80萬元予上訴人，則系爭書籍出版前，上訴人與被上訴人顏O勇間存有金錢借貸關係，且有以系爭書籍全部版稅抵償借款之合意，事後版稅與借款間尚未結算清楚，應可認定。
2.被上訴人陳O賢於另案自訴案件訊問時辯稱：伊於75年出資時曾聽顏O勇說過王O登欠他錢，且王O登願顏O勇出版該書以抵債，伊曾陪顏O勇去找王O登要債過等語。
又被上訴人陳O祥於另案自訴案件訊問亦辯稱：伊79年出資時也曾聽過王O登欠顏義勇錢，但找不到王O登；王O登在台中商專教書時，伊等將書送去，當時他都沒有異議等語。
此等陳詞核與被上訴人顏O勇於另案自訴案件訊問時辯稱：伊因一直找不到王O登，無法商討版稅等語相符，且上訴人於另案自訴案件訊問時亦自陳：我確曾在台中商專教過書，也在此同時才得知顏O勇再版我的書等語。
是以，綜合上訴人與被上訴人顏O勇等上開陳詞，可知被上訴人顏O勇等將系爭書籍送至當時任職於台中商專之上訴人，欲一併結算雙方版稅與債務金額，而上訴人亦自陳其提起另案自訴案件時，顏O勇仍未結帳清楚，當可推認就上訴人與被上訴人顏O勇間債權債務關係上，於系爭書籍出版後之版稅仍未能全額抵償欠款，蓋以若上訴人將系爭書籍之出版發行授權範圍僅限於「第一版」、「第一刷」共2,000 本，則上訴人本可於系爭書籍出版前甚至出版後即和被上訴人顏O勇結算債務，豈有自系爭書籍於73年9 月首次發行，迄至上訴人於82年間對被上訴人顏義勇等提起另案自訴案件時，長達近10年期間，而仍未進行雙方彙算款項之理，此適可推知上訴人明知系爭書籍「第一版」、「第一刷」共2,000 本所可取得之版稅，尚不足以清償積欠被上訴人顏O勇之7 、80萬元借款，始於系爭書籍於「第一版」、「第一刷」發行後，積極欲將債權債務關係結算清楚者為被上訴人顏O勇而非上訴人，
此外，若被上訴人北星圖書公司於系爭書籍「第一版」、「第一刷」發行後，未獲授權而不得繼續發行，實難想像被上訴人顏O勇等會於系爭書籍後續印刷發行後，仍積極打聽上訴人之行方，甚且將系爭書籍送至上訴人任教之學校。
基上，堪認上訴人係因無法償還被上訴人顏O勇之借貸，故撰寫系爭書籍予被上訴人顏O勇及其當時擔任法定代理人之北星圖書公司出版發行，且有概括授權繼續發行，再以版稅抵償欠款之合意，故被上訴人顏O勇及被上訴人北星圖書公司出版系爭書籍，當無侵害上訴人於系爭書籍之著作權。
3.上訴人主張不知被上訴人顏O勇等私下出版發行，而未蓋印上訴人作者章；上訴人於82年間知悉被上訴人顏O勇等未經同意私下再版或重刷後便立即提起刑事違反著作權法案自訴，若上訴人授權被上訴人顏O勇等得再版或重刷，何以對之提起刑事訴訟云云。
惟查，著作人委託出版商發行書籍，是否必於書籍出版時由著作人蓋印章，並未見上訴人舉證證明，不能以系爭書籍未蓋有作者印章，即推認有未為授權之情事。
又另案自訴案件嗣經上訴人撤回自訴結案，已如前述，則上訴人對被上訴人顏O勇等提起違反著作權法之刑事自訴嗣又撤回自訴之真意，本無從認定，自難以上訴人曾對被上訴人顏O勇等提起另案自訴案件，逕認其授權系爭書籍之發行範圍僅限於「第一版」、「第一刷」2,000 本，上訴人上開主張，尚無可取。
4.綜上，依上開間接證據，應可認定上訴人與被上訴人顏O勇等間存在概括授權其出版系爭書籍以抵償借款債務之合意，且並未限制授權範圍僅限於發行系爭書籍「第一版」、「第一刷」之2,000 本。
另原審及本院係綜合上開間接證據認定上訴人與被上訴人顏O勇等間存在概括授權出版系爭書籍約定，尚與著作權法第37條第1 項所定「其約定不明之部分，推定為未授權」無涉，併此敘明。
㈡系爭書籍之版稅為10%：
上訴人主張當時雙方約定系爭書籍之版稅比例為18% 云云。
惟上訴人並未舉證以實其說，且上訴人於另案自訴案件訊問時自承：版稅並未詳細確定，照一般慣例是百分之十等語。
該自訴案件訊問日期為83年1 月13日，距73年9 月間委由被上訴人顏O勇及其經營之被上訴人北星圖書公司出版發行系爭書籍之時間較為接近，如雙方約定系爭書籍之版稅比例為18% ，則上訴人於自訴案件訊問自當依實陳述，而無稱「照一般慣例是百分之十」之理，故上訴人上開主張不足採信，應以被上訴人抗辯之10% 為可採。
㈢系爭書籍四次印刷數量共10,000 本，最後一次印刷為80年9月：
1.上訴人主張系爭書籍於73年9 月出版後，於77年、79年、80年9 月分別印了1,200 本、1,500 本、2,000 本，另80年9月一版五刷，共至少高達12,700本；嗣又主張至少高達40,000 本以上云云。
被上訴人則抗辯系爭書籍73年9 月出版印製2,000本，77年、79年、80年9 月印製三次共6,000 本，80年9 月是最後一次印製，總共出版8,000本。
經查，被上訴人固抗辯出版界實務為營造書籍暢銷，會虛報印刷量，系爭書籍80年9 月出版雖載稱為一版五刷，實際僅有3 刷云云。
然依卷附系爭書籍80年9 月出版末頁版權頁內容明確記載80年9 月壹版5 刷，且系爭書籍自73年9 月間首次發行後未曾改版，可知發行迄今共印製壹版5 刷，被上訴人上開辯稱僅印製3 刷云云，並未舉證以實其說，尚無可採。而一次印製（即一刷）慣例是2000本，為兩造所不爭執，故系爭書籍前後總計印刷發行數量應為10,000 本。
2.上訴人先主張至少印製高達12,700本云云，係認80年9 月壹版5 刷印製10,000本，再加上77年、79年分別印了1,200 本、1,500 本，顯係重覆計算，故不可採。上訴人嗣又稱至少高達40,000本以上云云，係以其108 年向新北地院所提刑事自訴案聲請該院向財政部北區國稅局函查所得之108 年9 、10月間，皇甫彩藝印刷股份有限公司（下簡稱皇甫公司）與北星圖書公司交易往來統一發票報稅記錄有1,213,396 元之交易記錄，認係北星圖書公司於108 年9 、10月間委由皇甫公司印刷系爭書籍之費用，以每本印製成本50元估算，至少印製24,000本，故總共印製至少40,000本以上云云。
惟查，被上訴人已提出該等統一發票影本及書籍印製明細，陳明並非印製系爭書籍者；況且上開刑事案新北地院向皇甫公司函查，經皇甫公司於109 年4 月23日函復稱近10年內並無印刷系爭書籍之記錄，亦有函復影本一紙可稽。
再者，上訴人原審提出其於108 年間自網路購得之系爭書籍一本（外放），嗣再於本院言詞辯論時再提出系爭書籍一本（因與原審提出者相同故經閱後當庭發還），其末頁版權頁均記載為80年9 月壹版5 刷。如被上訴人於80年9 月以後，乃至近年，尚有印製出版系爭書籍，為何上訴人於108 年間購得之系爭書籍均為80年9 月壹版5 刷者？上訴人主張上開統一發票報稅記錄1,213,396 元為印刷系爭書籍之費用，並未舉任何證據以實其說，難以採信。被上訴人辯稱系爭書籍最後一次印製日期為80年9 月，應為可採。
3.原審依上訴人聲請向學思行數位行銷股份有限公司（下簡稱學思行公司）等函查銷售系爭書籍之有關記錄，經學思行公司函復稱於99年12月14日向北星文化公司進貨2 本，於101年7 月23日退貨1 本，1 本於103 年4 月29日銷售，並檢附採購單等資料為證（原審卷第290 至361 頁）；誠品股份有限公司函復稱最早自101 年（西元2012年）1 月進貨系爭書籍至108 年11月為止，依其檢附進貨單據顯示101 年進貨2本、退貨1 本，106 年進貨1 本，共銷售2 本，其檢附之統計表誤載為5 本（原審卷第365 至371 頁）；博客來數位科技股份有限公司函復稱僅留存自93年（西元2004年）以後電腦檔案資料，進貨記錄為98年4 月9 日、6 月16日各進貨1本、99年7 月1 日進貨3 本、102 年9 月9 日進貨2 本、103 年9 月6 日進貨2 本、105 年10月7 日進貨2 本、106 年
2 月11日進貨1 本，扣除100 、101 、107 年各退貨1 本，共進貨9 本。從上開三公司函復資料顯示，自93年至107 年之十餘年間，系爭書籍僅銷售零星個位數量，顯示系爭書籍銷量並不好。故被上訴人辯稱系爭書籍銷量不好，80年9 月壹版5 刷印製後至今仍庫存800 餘本，應為真實。
上訴人稱系爭書籍銷量良好云云，不能採信。系爭書籍於80年9 月壹版5 刷印製後既銷售不好，仍有庫存，即無再印製之必要，亦可佐證系爭書籍最後一次印製確是80年9 月無誤。
㈣被上訴人北星圖書公司出版系爭書籍，嗣由被上訴人新形象
公司出版、並由北星文化公司於網站上公開販售，並未侵害上訴人系爭書籍之著作權：
1.系爭書籍原係由被上訴人顏O勇擔任負責人之北星圖書公司出版、發行；嗣改由新形象公司出版，而北星文化公司，則係於網站上公開販售系爭書籍一節，為兩造所不爭。
又上訴人既有概括授權被上訴人顏O勇及其當時擔任代表人之被上訴人北星圖書公司出版發行系爭書籍，而以版稅抵償欠款之意，
而稱出版者，謂當事人約定，一方以文學、科學、藝術或其他之著作，為出版而交付於他方，他方擔任印刷或以其他方法重製及發行之契約，民法第515 條第1 項定有明文，自會涉及著作權法上重製、散布、公開傳輸等態樣，準此，系爭書籍所載出版者雖由北星圖書公司變更為新形象出版公司，惟發行人均仍為顏O勇（見系爭書籍版權頁所載），是無論所載出版者係被上訴人北星圖書公司或被上訴人新形象出版公司，俱未悖於上訴人授權意旨；
又書籍之出版需透過平台、通路等管道以流通販賣，則被上訴人北星文化公司於網站上銷售系爭書籍，自為授權出版下所必然之通路管道。故系爭書籍嗣由被上訴人新形象公司出版、並由被上訴人北星文化公司於網站上公開販售，亦未違反上訴人以版稅抵欠款授權意旨及範圍，自未侵害上訴人於系爭書籍之著作權，亦堪認定。
2.依上所述，系爭書籍自73年9 月間首次發行，最後一次付印係於80年9 月，前後總計印刷10,000本，則以系爭書籍之定價為250 元（見上訴人原審及本院所提系爭書籍版權頁記載），版稅為10% ，銷售一本書上訴人可分得之版稅為25元，則上訴人至多可得之版稅（即全數銷售完畢之情形）僅25萬元，顯無法抵償其與被上訴人顏O勇間之7 、80萬元欠款，換言之，由上訴人與被上訴人顏O勇間之借款總額以觀，縱將至今印刷之書籍全數賣出，其版稅亦未能清償全部欠款，如僅以一版一刷2,000 本之版稅計算，更無可能全數抵償欠款至明，則上訴人主張其於系爭書籍發行之授權範圍，僅限於「第一版」、「第一刷」云云，不僅無證據可資佐憑，亦顯與事實不符。參以上訴人前於82年間以被上訴人顏O勇等未經其同意或授權擅自印製系爭書籍第二刷後之版本發行，違反著作權法案件而提起另案自訴案件，嗣經撤回自訴在案，可見上訴人對於系爭書籍之著作權保護，乃採取刑事自訴之法律訴訟途徑救濟，並非全然欠缺法律意識之人，然而，上訴人於另案自訴案件訊問時自陳：伊在台中商專教過書，也在此同時得知被上訴人顏O勇再版系爭書籍云云，如被上訴人確有逾越授權範圍擅自出版發行系爭書籍，上訴人何以另經20餘年之後，始於108 年6 月5 日提起本件民事訴及再向新北地院提刑事自訴，易言之，上訴人早於20餘年前已知悉被上訴人顏義勇等有將系爭書籍再次付印發行之之情事，何以其卻歷經20餘年期間仍未採取法律救濟途徑，故上訴人主張系爭書籍發行之授權範圍，僅限於「第一版」、「第一刷」云云，不足採信。
3.上訴人稱向顏O勇借款已清償完畢云云，並提出收據影本三紙為證。經查，被上訴人對收據影本三紙之真正固不爭執，惟該三紙收據所載金額各為6 萬元、8 萬元、3 萬元，僅共17萬元，連同上開計算之版稅25萬元，亦僅共42萬元，並不足以清償7 、80萬元之借款。如上訴人所稱借款已清償完畢，何以於知悉被上訴人再印製出版系爭書籍仍自82年間至108 年間之20餘年間均未向被上訴人主張權利？是上訴人上開主張難以採信。
七、綜上所述，上訴人固為系爭書籍之著作財產權人，然其於73年間已概括授權被上訴人顏義勇及其當時擔任代表人之被上訴人北星圖書公司出版發行系爭書籍，故被上訴人抗辯其未侵害上訴人於系爭書籍之著作權，應為可採。從而，上訴人依著作權法第88條、公司法第23條第2 項等規定，請求被上訴人連帶賠償，為無理由，不應准許。又上訴人之訴既經駁回，其假執行之聲請即失其依據，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決及駁回其假執行之聲請，核無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予撤銷改判為無理由，應予以駁回。其追加之訴及假執行之聲請亦無理由，亦應予以駁回。
八、本件因被上訴人不構成侵權行為，且事證已臻明確，故被上訴人之侵權時效抗辯及兩造其餘攻擊、防禦方法，經本院審酌後認對判決結果不生影響，爰不一一論列。
又本件辯論終結後，上訴人具狀聲請再開辯論，並聲請向行政院新聞傳播處（以前之新聞局）函查系爭書籍印製之版次、數量，及向台中科技大學（前台中商專）函查系爭書籍採購數量、版次，並訊問證人胡○○證明借款已全部清償云云。
惟查，出版法已於88年1 月25日經總統令廢止，之後出版書籍不須送新聞局審查，行政院新聞傳播處當無系爭書籍之審查資料，應不知系爭書籍印製之版次、數量，上訴人聲請向該處函查顯無必要。
另台中科技大學平常忙於教育行政事務，當無注意保存2 、30年間是否採用系爭書籍及其版次、數量之資料，況且上訴人自承曾在該校教師並採用系爭書籍上課，則其對該校採用系爭書籍之狀況自最為了解，如有不同於上述4 次印製以外之版次，上訴人自易於蒐集提出佐證，為何僅提出於108 年間購得之於80年9 月一版5 刷印製之系爭書籍，顯見被上訴人抗辯80年9 月是最後一次印刷應可採信，已見前述，故無向台中科技大學函查必要。
另上訴人提出之清償收據影本三紙，所載清償金額僅共17萬元，已如上述，上訴人既知清償須取得收據，如已全部清償借款為何沒有其他部分之收據，又為何於知悉被上訴人再印製出版系爭書籍仍自82年間至108 年間之20餘年間均未向被上訴人主張權利？足證上訴人主張借款已全部清償應非事實。
且上訴人自承胡○○是其助理，自與上訴人關係密切，所證內容有偏頗上訴人之虞，於無其他客觀證據（如收據等）佐證下難以採信，故亦無訊問之必要。因此本件無再開辯論及調查上開證據之必要，併予敘明。
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