網路行銷(著作權 原創性 廣告文案標語)美腿導正分趾套：「腿粗不是你胖而是你『走歪』！」、「走路關係腿粗腿細，不正確的姿勢只會越變越粗」、「讓你『光靠走路就能瘦腿』」等廣告標語，具有原創性，受著作權法保護。

#原創性 #著作權 #廣告文案 #網路行銷

這個案子值得做網路行銷的好好研究一下。
在這麼樣的狀況之下會構成抄襲。

用了相同的句子，但是圖片稍微改一下，可以不可以？

1.先來研究一下像這樣的廣告文案標語有沒有原創性？

「腿粗不是你胖而是你『走歪』！」

「走路關係腿粗腿細，不正確的姿勢只會越變越粗」
「讓你『光靠走路就能瘦腿』」

1.1 地方法院說沒有原創性。

理由是：

「日東公司商品文案「腿粗不是你胖而是你走歪」、走路關係腿粗腿細不正確的姿勢只會越變越粗」、「美腿導正分趾套」，僅係單句或短句，文句過於簡短，意在凸顯商品特色或功能，內容極為侷限，屬宣傳性之廣告口號或標語，其中「美腿導正分趾套」，更僅是商品名稱之單詞，均難以傳達作者之思想或感情，未能滿足「足以表現出作者個性或獨特性」之創作性要件，參諸國際通則，亦認單詞、短語（short phrases）、口號（slogans）不屬語文著作，故本院認上開商品文案，並非語文著作，不受著作權法保護，被告抗辯該文案僅具標語性質，核屬有據。」

1.2 但是 #智慧財產及商業法院說有原創性喔！

「廣告商品文句，其創作目的在使其廣告之商品與其他商品相區別，並即時引起消費者對該商品之興趣，進而為交易行為，依一般社會通念，自須簡潔又能適切傳達商品之特性、用途或功效，始可達成其創作之目的，自不得僅因其簡短，即謂其為標語，而不受著作權法之保護，因此廣告商品文句如非通常習見之生活用語或單詞，並足以表現創作者之個性或獨特性，仍應受著作權法之保護。」

2.再來研究一下，使用他人的雜誌封面組合而成的廣告文案有沒有原創性？

2.1地方法院說沒有。

理由是：

「觀之該圖片，主要係以2本外國雜誌封面併排，訴求該商品為日韓美妝雜誌所推薦，衡情，該日韓雜誌封面圖片，應係謝宗仁自網路或其他管道擷取而來，並非自行創作，其加以併排輔以文字、背景底色而編輯，應屬改作行為，改作而成之附表一編號8左側圖片即屬衍生著作，依前揭說明，日東公司應先證明謝宗仁已取得該日韓雜誌封面著作財產權之授權，始得進一步主張其就改作而成之附表一編號8左側圖片享有著作財產權。」

2.2 但 #智慧財產及商業法院說有原創性喔！

「編號8左側圖片係謝○○將兩本外國雜誌封面併排，右上方輔以「PREMIUM QUALITY」圓形徽章圖示，凸顯銷售產品之高品質，又以「日韓美妝雜誌推薦」、「各大媒體雜誌瘋狂報導～懶人瘦腿最佳選擇！」等字句說明系爭產品經前開兩本美妝雜誌報導推薦，雜誌封面照片雖係謝○○以網路或其他管道擷取或翻拍而成，然該畫面呈現之設計排版、背景底色、徽章圖式，或是廣告文案均係由謝○○本諸專業，自己發想排列而成，應屬對他人著作另為改作之衍生著作，依前開所述，衍生著作欲取得著作權保護，僅須具原創性即可，與是否取得原著作人同意或授權無涉，故縱謝○○未取得外國雜誌封面著作權之授權，仍不影響謝○○原創取得該衍生著作之著作財產權」

因此，智慧財產及商業法院判決被告以上行為構成抄襲喔！

【美腿導正分趾套】

智慧財產及商業法院110年度刑智上易字第75號刑事判決(2022.8.10)

https://ipcase.blogspot.com/2022/08/blog-post.html

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智慧財產及商業法院110年度刑智上易字第75號刑事判決(2022.8.10)

上 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官
被 告 黃O軒

上列上訴人因被告違反著作權法案件，不服臺灣臺南地方法院中華民國110年11月10日第一審判決（110年度智簡上字1號，聲請簡易判決處刑案號：臺灣臺南地方檢察署109年度偵字第2000號），提起上訴，本院判決如下：

　　主 文
原判決關於附表編號8右側所示圖片及編號3至5右側所示文字部分撤銷。
黃O軒犯著作權法第九十二條擅自以公開傳輸之方法侵害他人之著作財產權罪...

　　事 實

一、黃O軒明知「美腿導正分趾套」商品（下稱系爭產品）文案影片中附表編號8左側圖片、編號3至5左側圖片中「腿粗不是你胖而是你『走歪』！」、「走路關係腿粗腿細，不正確的姿勢只會越變越粗」、「讓你『光靠走路就能瘦腿』」等文字，係日東商事有限公司（下稱日東公司）享有著作財產權之衍生著作、語文著作，未經日東公司同意，不得擅自重製及公開傳輸，竟未經日東公司同意或授權，基於擅自重製及公開傳輸之犯意，於民國108年5月間，在臺南市○區○○路00號0樓，透過網際網路下載上開圖文後，重製附表編號8右側圖片、附表編號3至5右側圖片中「腿粗不是因為胖是因為你走歪」、「走路走歪影響骨盆平衡導致屁股變大腿變粗」、「讓你用正確方式走路就能瘦腿！」等文字，復以前開圖文製成影片，於同年7月5日上傳至其所經營臉書社群網站粉絲專頁「Smile微笑市集」及所連結之網站（http://tow.bonsa.com.tw）上，公開傳輸供不特定人得上網瀏覽，作為販售「專業級腿型導正趾套」商品（下稱本案商品）之廣告圖片使用，侵害日東公司之著作財產權，嗣經該公司人員於108年9月2日上網查閱，始悉上情。

　　理 由
壹、程序部分

一、審理範圍：　　

...本件被告被訴違反著作權法案件，經原審就附表編號1、2、4右側所示影片截圖部分公訴不受理；編號3、5至8右側所示圖片、3至5右側所示文字無罪。

檢察官於110年12月7日就附表編號2、4右側所示影片截圖部分（原審為不受理判決）、附表編號8右側圖片、3至5右側所示文字（原審為無罪判決）部分提起上訴，其餘部分非上訴範圍，依首揭法條規定，原附表編號1右側影片截圖（原審為不受理判決）、編號3、5至7右側圖片（原審為無罪判決）等部分，即非上訴範圍，先予指明。

...
貳、實體方面　　

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

（一）訊據被告固坦承製作及公開傳輸附表編號8右側圖片、編號3至5右側圖片中文字，然矢口否認侵害他人著作財產權之犯行，辯稱：伊製作之影片文字或圖片均沒有參考告訴人作品，應無侵害告訴人之著作財產權云云。然查：

⒈附表編號8右側圖片：

⑴按著作人於著作完成時享有著作權，固專有將其著作改作成衍生著作之權利，惟就該衍生著作，係以獨立之著作保護之，對原著作之著作權不生影響。此觀著作權法第10條、第28條前段、第6條等規定即明。且特定之表達能否享有著作權，係以其有無智慧之投入為依據，而非以有無獲得授權為判斷。是就他人著作改作之衍生著作，不問是否取得授權，均於著作完成時享有獨立之著作權。至於其利用他人著作，是否構成侵害著作權而應負侵害他人著作權之責，要屬別一問題，與其享有著作權者無關（最高法院106年度台上字第290號民事判決參照)。

次按，著作，指屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍之創作，著作權法第3條第1項第1款定有明文。因著作權法精神在於保護具原創性之著作，故創作須符合原創性要件，始得作為著作權法所保護之標的。

所謂「原創性」，廣義解釋包括「原始性」及「創作性」，「原始性」係指著作人原始獨立完成之創作，非抄襲或剽竊而來，而「創作性」，並不必達於前無古人之地步，僅依社會通念，該著作與前已存在之作品有可資區別，足以表現著作人之個性為已足，是以凡本於自己獨立的思維、智巧、技匠，足以表現出創作者個性及獨特性之創作，即可認為具有原創性，而應受著作權法保障。　

⑵經查，告訴人因系爭產品，以承攬案件報酬新臺幣（下同）40萬元，委請美術設計師謝○○製作設計行銷網頁，約定謝○○受聘完成承攬案件後，並由告訴人取得謝○○製作成果之著作財產權，而謝○○因承攬設計該案，另購買網路圖庫shutterstock之圖片編輯製成，附表編號8左側圖片實係謝○○製成影片其中一畫面截圖，有網頁設計合約書、謝○○設計文案創作歷程文稿、網路圖庫shutterstock之去浮水印購買證明影本等文件為證，堪予認定。

細觀附表編號8左側圖片係謝○○將兩本外國雜誌封面併排，右上方輔以「PREMIUM QUALITY」圓形徽章圖示，凸顯銷售產品之高品質，又以「日韓美妝雜誌推薦」、「各大媒體雜誌瘋狂報導～懶人瘦腿最佳選擇！」等字句說明系爭產品經前開兩本美妝雜誌報導推薦，雜誌封面照片雖係謝○○以網路或其他管道擷取或翻拍而成，然該畫面呈現之設計排版、背景底色、徽章圖式，或是廣告文案均係由謝○○本諸專業，自己發想排列而成，應屬對他人著作另為改作之衍生著作，依前開所述，衍生著作欲取得著作權保護，僅須具原創性即可，與是否取得原著作人同意或授權無涉，故縱謝○○未取得外國雜誌封面著作權之授權，仍不影響謝○○原創取得該衍生著作之著作財產權，及告訴人因前開網頁設計合約書，於謝○○受聘完成承攬案件後，取得謝○○製作成果之著作財產權。

⑶互核附表編號8左右兩側圖片就文案內容、字體完全一致（即「日韓美妝雜誌推薦」、「各大媒體雜誌瘋狂報導～懶人瘦腿最佳選擇！」等字句），右上角又有完全一致之「PREMIUM QUALITY」圓形徽章圖示，有兩本全然一致之日韓美妝雜誌於其上，兩圖片近乎全然一致，僅右側圖片較左側圖片多堆疊一本日韓美妝雜誌封面於其上，顯係被告將原左側圖片多置放一本日韓美妝雜誌封面，於前開兩雜誌封面之上，再製成右側圖片，被告既無法提出製作該圖片相關素材，復審以兩圖片相似比例甚高，被告顯係重製告訴人附表編號8左側圖片製成右側圖片，被告辯稱無參考過告訴人之圖片云云，諉無可取。

⒉附表編號3至5右側圖片中文字：

⑴按著作係指屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍之創作，著作權法第3條第1項第1款定有明文。同法第5條第1項第1款之語文著作，包括詩、詞、散文、小說、劇本、學術論述、演講及其他之語文著作。

而標語及通用之符號、名詞、公式、數表、表格、簿冊或時曆，不得為著作權之標的，著作權法第9 條第1 項第3 款固定有明文，惟此係因上開作品，均係通常習見之事物，且內容簡單，難以表現創作人之個性或獨特性，因而欠缺創作性，故不得受著作權法之保護。

至於廣告商品文句，其創作目的在使其廣告之商品與其他商品相區別，並即時引起消費者對該商品之興趣，進而為交易行為，依一般社會通念，自須簡潔又能適切傳達商品之特性、用途或功效，始可達成其創作之目的，自不得僅因其簡短，即謂其為標語，而不受著作權法之保護，因此廣告商品文句如非通常習見之生活用語或單詞，並足以表現創作者之個性或獨特性，仍應受著作權法之保護。

⑵被告雖於本院審理時否認此部分犯行，然被告於警訊時供稱：伊係金園美有限公司負責人，網站http://tow.bonsa.com.tw及Smile微笑市集係公司經營使用，伊大約在108年5月在公司傳輸系爭著作，且其於偵查中亦供承：網頁是伊在台南製作，也是在台南把圖片放到網路上，圖片是擷取來源再去後製，「腿粗不是因為胖是因為你走歪」等文字沒有後製，係直接擷取該文字過來，復於原審刑事簡易庭、刑事庭審理時，均坦認附表編號3至5之文字部分為告訴人之著作財產權，就重製文字、語文著作部分為認罪之陳述，並有上開臉書及網站之列印資料附卷可佐，其中，

附表編號3之文字「腿粗不是因為胖是因為你走歪」係大部分抄襲自告訴人之「腿粗不是你胖而是你走歪」內容，

附表編號5之文字「讓你用正確方式走路就能瘦腿」係大部分抄襲自告訴人之「讓你光靠走路就能瘦腿」，

至附表編號4之文字「走路走歪」、「腿變粗」則係抄襲自告訴人之「走路關係腿粗腿細不正確的姿勢只會越變越粗」，是被告確有重製及公開傳輸附表編號3至5之文字。

此外，告訴代理人復於本院審理時陳稱：「足手矯正組.doc」、「美腿紓壓分趾器.pdf」是告訴人請謝○○製作商品行銷文案的資料，被告就此亦未爭執，而告證12之「足手矯正組.doc」、「美腿紓壓分趾器.pdf」係告訴人委請謝○○所設計行銷網頁之內容文稿，確有附表編號3至5之文字，上述網頁之創作復已約定由告訴人取得著作財產權，業如前述，則告訴人自為附表編號3至5左側文字之著作財產權人。

又上述附表編號3至5左側文字，均係用以廣告告訴人系爭產品之行銷網頁內容，且均係以簡短之文句傳達分趾套商品之用途及功效，而非通常習見之生活用語或單詞，應足以表現創作者之個性或獨特性，復無抄襲或剽竊情事，應符合原創性之要件，而為受著作權法保護之語文著作，被告未經告訴人之同意或授權，非法重製及公開傳輸，上開文字，自係侵害告訴人之著作財產權，被告上揭辯詞均無可採，本件事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。　　

四、不另為不受理之諭知部分（即附表編號2、4右側所示影片截圖）：

（一）公訴意旨另以：被告就附表編號2、4右側所示影片截圖，亦有涉犯著作權法第91條第1項、第92條之擅自以重製、公開傳輸之方法侵害他人著作財產權罪嫌等語。

（二）按犯著作權法第91條第1項、第92條之罪，依同法第100條之規定，須告訴乃論。告訴乃論之罪，未經告訴者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第303條第3款定有明文，茲所謂未經告訴兼及未經合法告訴，包括無告訴權而告訴之情形。

（三）公訴意旨主張告訴人就附表2、4右側影片截圖，係以韓商UMG公司專屬授權之影片編輯而成，提出韓商UMG公司於108年6月18日授權書（下稱系爭授權書）、兩公司洽談系爭授權書之往返電子郵件，及證人王○○證言為證（見本院卷第49頁）。然而：

⒈根據著作權法第37條規定，著作財產權人得授權他人利用著作，著作財產權之授權利用，有專屬授權與非專屬授權之分。非專屬授權，著作財產權人就同一內容之著作財產權得授權多人，不受限制，並不禁止授權人本身或再授權第三人利用同一權利；專屬授權，則係獨佔之許諾，著作財產權人不得再就同一權利內容更授權第三人使用，甚至授權人自己亦不得使用該權利，被授權人依契約之約定，取得行使該著作財產權之獨占權利。準此，專屬授權之被授權人使用著作財產權之權利受侵害，與原著作財產權人之權利被侵害，並無不同，被授權人為直接被害人，自得依著作財產權人之地位提出告訴。另著作權法之專屬授權乃非要式行為，並無一定要式規定，僅須著作權人與被授權人就授權標的、時間及範圍達成合意即可。　

⒉審以系爭授權書記載「⒉甲方（即韓商UMG公司）專屬授權乙方（告訴人）利用下述：網頁（網址：https://smartstore.naver.com/paringmall/products/000000000）、影像（網址：https://www.youtube.com/watch?v=FD15oFJQl8Y ）不限時間、方法為各種利用之權利，並由甲方將檔案附於本授權書附件以資證明」等文字，有該文書1紙在卷（見32635號偵卷第73頁），並參酌該兩公司往返洽談系爭授權書之中韓文電子對照郵件（見本院卷第115至123頁），及證人王○○在本院證稱：伊原來在告訴人任職採購人員，於2019年6月14日以電子郵件與韓商UMG公司聯繫採購該公司之腳趾套，並取得腳趾套廣告影片的授權，後來告訴人確實有取得授權、簽署授權契約書即電子郵件之附件，韓商亦有郵寄正本給我們，合約係從2019年6月18日生效，附表編號2、4左側圖片，就是韓商UMG公司授權告訴人授權影片內之圖片，讓告訴人之行銷可以利用影片作成廣告素材，但伊僅負責接洽取得授權，不知道公司行銷人員如何利用影片，該授權無約定授權金，告訴人就是以採購腳趾套的價金支付給對方，後續告訴人亦本於該合約向韓商UMG公司採購腳趾套等語（見本院卷第158至162頁），堪認告訴人、韓商UMG公司間往返洽談專屬授權之電子郵件，及韓商UMG公司確實有以系爭授權書就前開網頁及影像內容專屬授權與告訴人等節事實為真正。

⒊原審雖以告訴人無法提出系爭授權書經我國駐外單位驗證屬實文件，認系爭授權書非真正。然所謂文書驗證，係指主管機關或駐外館處依有關文書之當事人或其他關係人之申請，以比對簽章式樣或其他適當方法查驗後，證明文書製作人、有權簽字人或公證人之簽章為真正，或文書形式上存在之程序，外交部及駐外館處文件證明條例第3條第2款訂有明文，由此可知，文書驗證僅能證明「文書上之簽章為真」或「文書形式上存在」而已，文書所載內容則不在證明之列，顯與證據能力之有無，係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格判斷，要屬二事（最高法院97年度台上字第2462號號判決意旨參照）。換言之，刑事訴訟上得以作為證據之文書，並非以經認證為前提，原審以系爭授權書未經我國駐外單位驗證，即否認系爭授權書為真正，應非可取。

⒋檢察官雖已舉證系爭授權書為真正，及韓商UMG公司確實有以系爭授權書就前開網頁及影像內容專屬授權與告訴人等節事實，然被告否認前開韓商UMG公司為所授權之網頁影片之著作財產權人，辯稱：伊實係由youtube另一網址取得影片，依照網頁資料記載上傳之人為SEHOON OH，非韓商UMG公司等語。檢察官即應就專屬授權之授權人（即韓商UMG公司）對前開網頁影片享有著作權乙節事實為舉證，始可認專屬授權之被授權人即告訴人之告訴合法。

惟審以系爭授權書上記載韓商UMG公司授權告訴人使用網頁（網址：https://www.youtube.com/watch?v=FD15oFJQl8Y）內影片內容，影片上傳者為「고미디어」，經本院當庭勘驗網址及列印首頁資料在卷，影片上傳者與系爭授權書記載韓商UMG公司及公司代表名稱「」有別，復參酌被告辯稱係由youtube網站另一影片（上傳者為SEHOON OH）取得附表編號2、4右側影片截圖（即身著運動緊身褲之女性使用跑步機健身，緊身褲上髖部部位均有螢光粉橘色貼條，跑步機外觀完全一致，均為銀白色操作版平面，中間均有一紅色警示按鈕，兩側手把均為黑色），有網頁列印資料在卷，審以前開兩影片內容近乎一致，且出現同一前開圖片，檢察官既無法提出其他佐證韓商UMG公司確實擁有前開影片著作財產權之相關證據（如設計影片文案、設計歷程、文稿、截圖等資料），而youtube之公開網站確實出現多支，由不同上傳者上傳之同一內容影片，自難徒憑單紙系爭授權書，逕論韓商UMG公司即為其授權前開網頁（網址：https://www.youtube.com/watch?v=FD15oFJQl8Y）影片之著作財產權人，韓商UMG公司既非該影片著作財產權人，縱其有專屬授權與告訴人行為，亦難認告訴人因此取得告訴權，所為告訴，自非合法，而此部分與本院前開認定有罪部分，均為被告重製、公開傳輸行為之部分，屬審判上無從分割之一部分，爰不另為不受理之諭知。原審就此部分為不受理之判決，非另為不受理之諭知，應有違誤，檢察官上訴主張此部分應構成犯罪，核無理由，應予駁回。

智慧財產第四庭
審判長法 官　林欣蓉
法 官　陳蒨儀
法 官　湯千慧