2015年1月3日 星期六

(商標 立體商標 顏色商標 先天識別性 後天識別性)「雪肌精藍白瓶身 」立體商標,智慧財產法院認為具有「先天識別性」。市場調查報告可證明具有「後天識別性」。應予註冊。

智慧財產法院103年度行商訴字第83號行政判決(103.11.6)

「訴願決定及原處分均撤銷。
被告對於申請第100066697 號「雪肌精(3D mark) 」商標註冊申
請案,應依本判決之法律見解另為處分。」

「(二)主要爭執事項:
    本件當事人主要爭點厥在(見本院卷二第211 至212 頁):
    1.系爭申請註冊商標之藍白配色瓶身立體形狀,是否得申請
    專用,其涉及先天識別性?2.系爭市場調查報告得否證明系
    爭申請註冊商標取得後天識別性?3.系爭申請註冊商標是否
    包含不具識別性部分,且有致商標權範圍產生疑義之虞,而
    原告未於核駁審定前聲明不專用,致有應不准註冊之事由?」

「三、系爭申請註冊商標有先天識別性:
(一)立體形狀與顏色識別性之判斷基準:
    按商標為任何具有識別性之標識,得以文字、圖形、記號、
    顏色、立體形狀、動態、全像圖、聲音等,或其聯合式所組
    成。所謂識別性,係指足以使商品或服務之相關消費者認識
    為指示商品或服務來源,並得與他人之商品或服務相區別者
    ,商標法第18條定有明文。職是,商標應具備指示商品或服
    務來源之功能,始能取得註冊保護,非傳統商標之識別性判
    斷的標準亦同。而顏色、立體形狀、動態、全像圖或聲音等
    非傳統商標,相關消費者較不會在開始接觸時,立即將之視
    為指示商品或服務來源之標識(見本院卷一第58至64頁之原
    證3 之智慧局101 年7 月1 日頒布生效之非傳統商標審查基
    準)。申言之:1.立體形狀為相關業者所通常採用,該立體
    形狀雖不具有區別來源之功能。然商品包裝容器之形狀比較
    可能具有先天識別性,倘包裝容器形狀顯著異於普通常見之
    形狀,使相關消費者印象深刻,並將之作為識別來源之標識
    ,其具有識別性(參照非傳統商標審查基準第3.2.3 )。2.
    顏色組合商標為二種以上顏色之組合,倘在顏色之選擇或比
    例之分配等項目,有獨特性,具先天識別性之可能性較單一
    顏色為高,故顏色組合具有先天識別性,足使相關消費者辨
    別商品或服務來源者,不待舉證取得後天識別性,即可獲准
    註冊(參照非傳統商標審查基準第4.2.3 )。原告主張系爭
    申請註冊商標之藍白配色瓶身立體形狀,具有識別性等語。
    被告抗辯稱藍白配色瓶身立體形狀不得申請專用云云。職是
    ,本院自應審究系爭申請註冊商標為聯合式商標,是否有先
    天識別性(參照本院整理當事人爭執事項1 )。
(二)系爭申請註冊商標為具有識別性之聯合式商標:
  1.系爭申請註冊商標之「藥用」與「MEDICATED 」為指定使用
    商品之說明性文字,原告已聲明不專用。商標圖樣之中文「
    雪肌精」、外文「SEKKISEI」與「KOSE」等商標圖樣,均與
    指定商品功能、用途及品質無關,亦非習用或普通名詞,為
    原告自創文字,具有先天識別性。參諸系爭申請註冊商標之
    立體形狀與顏色,所顯示之正、背面呈扁平狀、左右兩側呈
    橢圓弧狀、4 個約150 度角度之柱狀體立體形狀與白色瓶蓋
    鑲以銀色鏡面圈頂,深藍琉璃並略帶透光性瓶身之藍、白、
    銀顏色組合之設計,具有視覺之美感,外觀賦予相關消費者
    特殊之感覺,有足資與他人商品區別之識別性。
  2.系爭申請註冊商標以「雪肌精」之「雪」為形象概念,雪白
    瓶蓋鑲有銀色鏡面增加雪般之冷冽質感,瓶身設色採用深藍
    琉璃色,並有透光效果,在光線下產生寶藍色,瓶面白色字
    體配置相應「雪」之設計意象。系爭申請註冊商標之立體形
    狀與顏色組合等設計,象徵藍天雪地之方及皎潔明月之圓,
    結合白色字體與深藍琉璃色背景,透光時轉為耀眼寶藍色之
    配色,可認具有獨特之設計。相較同業產品包裝多使用圓柱
    形、橢圓柱形、圓錐形、橢圓錐形之包裝形狀(見本院卷一
    第65至69頁之原證4 )。足認系爭申請註冊商標之立體形狀
    與顏色組合之包裝容器,不同於普通業者所使用之包裝,使
    相關消費者印象深刻,將之作為識別來源之標識,具有先天
    識別性。職是,系爭申請註冊商標如附圖所示,該文字、圖
    形、顏色及立體形狀等組合之聯合式商標,整體而言具有特
    殊,足使相關消費者據以辨識商品來源,為有先天識別性之
    商標。
四、系爭申請註冊商標有後天識別性:
    有前項第1 款之僅由描述所指定商品或服務之品質、用途、
    原料、產地或相關特性之說明所構成者;或第3 款之僅由其
    他不具識別性之標識所構成者。倘經申請人使用且在交易上
    已成為申請人商品或服務之識別標示者,得註冊之。商標法
    第29條第2 項定有明文。審查後天識別性之因素如後:(一)商
    標之使用方式、時間長短及同業使用情形。(二)銷售量、營業
    額及市場占有率。(三)廣告量、廣告費用及促銷活動之資料。
    (四) 銷售區域、市場分布、販賣據點或展覽陳列處所之範圍
    。(五)各國註冊之證明。(六)市場調查報告。(七)其他得據為認定
    有後天識別性之證據。判斷申請商標是否取得後天識別性,
    應將申請人提出之證據資料,就指定使用商品或服務特性之
    差異,暨其各項可能影響判斷結果之因素,衡酌個案實際交
    易市場之相關事實加以綜合審查。倘證據顯示申請商標確實
    作為指示及區別商品或服務來源之標識使用,且應有相當數
    量之相關消費者以該商標作為識別商品或服務來源之標識,
    即可核准註冊(見本院卷一第70至77頁之原證5 號智慧局10
    1 年7 月1 日發布生效之商標識別性審查基準)。關於聯合
    式非傳統商標之識別性及功能性,可就其組成部分進行審查
    ,聯合式商標整體具識別性者,即具備指示商品或服務來源
    之功能(見本院卷一第64頁之原證3 之非傳統商標審查基準
    第9點)。原告主張系爭申請註冊商標有後天識別性等語。
    被告否認上情。準此,職是,本院自應探討系爭申請註冊商
    標是否有先天識別性(參照本院整理當事人爭執事項2 )。
(一)系爭申請註冊商標經原告長期與廣泛地使用:
    原告身為日本三大化妝品廠商之一,前於1984 年以主品牌
    「KOSE/高絲」進入臺灣市場後,即以系爭申請註冊商標圖
    樣行銷商品歷經30年均未改易,此有雪肌精產品廣告在卷為
    證(見本院卷一第78至129 頁之原證6 )。相較同業之包裝
    設計(見本院卷一第65至69頁之原證4 ),多採用圓柱形、
    橢圓柱形、圓錐形或橢圓錐形之瓶身設計,未有如系爭申請
    商標正、背面呈扁平狀、左右兩側呈橢圓弧狀、4 個約150
    度角度之柱狀體立體形狀。再參諸白色瓶蓋鑲以銀色鏡面圈
    頂,深藍琉璃並略帶透光性瓶身之藍、白、銀顏色組合之包
    裝,益徵系爭申請註冊商標之立體形狀與顏色組合設計有獨
    特性。
(二)系爭申請註冊商標之商品銷售甚鉅:
    系爭申請註冊商標之美白化妝水商品,年銷售量逾3億元之
    佳績,榮獲2010年8 月號之美人誌雜誌報導為臺灣基礎保養
    品熱銷TOP5(見本院卷一第134 頁之原證8 ),並榮登mari
    -e claire 雜誌2010年及2011年雙年度百大美妝暢銷排行榜
    美白類第一名(見本院卷一第135 至138 頁之原證9 )。準
    此,該等媒體之評選統計結果,顯見系爭申請註冊商標之商
    品在女性保養品市場排名地位甚高,媒體評選乳液商品為同
    類第二名。
(三)系爭申請註冊商標商品有長期廣告與從事促銷活動:
    原告30年來持續廣告宣傳系爭申請註冊商標,致力提升商標
    之知名度與曝光率。茲說明系爭申請註冊商標商品之長期廣
    告與從事促銷活動如後:
  1.原告每年重金禮聘形象清麗優質、具高度群眾親和力與號召
    力之當紅人氣明星,如日本天后級女星○○○○○、○○○
    ○及臺灣女星○○○、香港女星○○○,作為品牌代言人(
    見本院卷第139 至144 頁之原證10)。而原告為行銷系爭申
    請註冊商標,分別在臺灣台視、中視、華視、民視等四大無
    線電視台,暨東森、TVBS、年代、三立、八大、緯來、中天
    、非凡家族等眾有線電視台,播放電視廣告(見本院卷一第
    145至149 頁之原證11)。
  2.原告在柯夢波丹、Vogue 時尚、marie claire美麗佳人、Ba
    -zaar 、with、Mina、Ray 瑞麗美人、'ef 、vivi、Bella
    儂儂、i-Girl愛女生、Choc恰女生、Beauty大美人、薇薇、
    時報週刊、壹週刊等媒體密集刊登廣告(見本院卷一第150
    至157 頁之原證12)。原告並在臺北之捷運站及信義區、東
    區等大商圈承租大型廣告看板,廣告系爭申請註冊商標(見
    本院卷一第158 至159 頁之原證13);原告在臺灣各地舉辦
    產品講座,向相關消費者介紹推廣商品(見本院卷一160 至
    162 頁之原證14)。
  3.系爭申請註冊商標自2007年起至2011年電視及雜誌之臺灣廣
    告費用高達3 千萬元(見本院卷一第163 至167 頁之原證15
    )。綜上所述,經由電視台、平面廣告及活動場地佈置,系
    爭申請註冊商標位於醒目與突出之主要位置或單獨出現在畫
    面,進入臺灣市場近30年,持續與反覆出現於相關消費者前
    ,已於相關消費者心中留下深刻之印象。
(四)系爭申請註冊商標有廣大銷售據點:
    原告於全臺各大百貨公司,如SOGO、新光三越、遠東、大葉
    高島屋、京華城、明曜、美麗華、環球購物、中友、大統、
    大立伊勢丹、漢神、統一阪急、誠品等;百貨商場,如三商
    、美華泰、名佳美、佳瑪、寶雅、A+1 、大樂等;暨藥妝商
    店,如屈臣氏(見本院卷一第168 至173 頁之原證16)。準
    此,原告設置諸多專櫃,銷售系爭申請註冊商標商品,市場
    分布遍及臺灣各地與離島澎湖。
(五)系爭申請註冊商標在各國註冊之證明:
    系爭申請註冊商標前於1999年於日本取得國際分類第3 類「
    藥用化妝水」商品之專用權(見本院卷一第174 頁之原證17
    )。原告嗣於2011年、2012年間分別在重要之海外市場,如
    中國大陸、韓國、香港、新加坡等處申請立體商標註冊,由
    於系爭申請註冊商標具有極高知名度,業於該等國家與地區
    ,准予註冊立體商標在案(見本院卷二第276 至281 頁之原
    證56至59)。觀諸該等註冊樣態,幾與系爭申請註冊商標相
    同,僅因各國化妝品法規規定之不同,而有是否加上「藥用
    」文字之區別,其餘部分均與系爭申請註冊商標相同。
(六)相關化妝品事業與消費者之認定:
    系爭申請註冊商標圖樣,包括文字、圖形、產品包裝之立體
    形狀與顏色組合,已成為來自原告暢銷之美白化妝品之代稱
    。茲說明媒體報導、相關消費者分享文章、網路檢索、商品
    推薦及廣告如後:
  1.依據媒體報導及相關消費者分享文章,在描述原告之化妝品
    與系爭商標時,會提及其瓶身,如自由時報2010年4 月新聞
    提及藍色瓶身之雪肌精,相信臺灣女性一定不陌生,暨2012
    年2 月新聞提及藍色瓶身的雪肌精,成為風靡亞洲之經典保
    養品;痞客幫網站新品介紹之搭配既存雪肌精品牌特定使用
    之藍色;消費者部落格分享文說到高絲之明星商品,水水心
    裡直覺想的,應均是藍色瓶身之雪肌精,暨瓶身整體很有雪
    肌精慣有之風格、藍色之瓶身,鏡面之瓶蓋(見本院卷一第
    226 至230 頁之原證19)。
  2.就網路檢索結果而言,相關消費者於搜尋高絲品牌商品時,
    鍵入數最高之關鍵字為雪肌精,為雪肌精品牌商品近30年不
    變之經典瓶身(見本院卷一第231 至235 頁之原證20);暨
    由iswii 美妝新聞台舉辦之25大品牌經典商品票選,系爭申
    請註冊商標獲選為原告之經典商品(見本院卷一第236 至
    237 頁之原證21)。而系爭申請註冊商標商品在業界之地位
    ,僅要提起及美白,就會有人推薦系爭申請註冊商標商品的
    程度。如以保養成精著稱、自稱美容大王之藝人○○○○○
    ,曾於書名為美容大王中,推薦系爭申請註冊商標商品(見
    本院卷一第238 頁之原證22)。
  3.系爭申請註冊商標商品之美白功能在相關消費者心目中印象
    深刻,臺灣知名食品大廠佳格食品股份有限公司(下稱佳格
    公司)於2010年推出「○○○○○」商品時,將系爭申請註
    冊商標圖樣照片置於廣告醒目處,並以「你的100%自然底妝
    」作為廣告詞,影射飲用其商品即可達到使用原告商品之美
    白保養品之功效(見本院卷一第239頁之原證23)。
(七)市場調查報告具有專業性與公信性:
    參諸公平交易委員會「處理當事人所提供市場調查報告之評
    估要項」可知,具有可採信之市場調查應具備如後要件,其
    證明力依具體個案情況進行判斷:1.市場調查公司之公信力
    :市場調查報告應附有市調公司之背景資料,至少應包含從
    事市場調查業務之期間、營業量數、曾進行之調查報告等,
    藉以評斷其是否為可信賴之市調主體。2.調查方式:應列明
    調查期間、調查方法、調查地區範圍、調查對象、抽樣方法
    、母體及樣本數等,是否為一般大眾可接受之方法,且應具
    有合理性與合目的性。3.基本資料:有無檢附受調查者之基
    本資料,倘有基本調查資料者,原卷是否有保留,俾利嗣後
    可能之調查。4.問卷內容之設計:是否針對預定達成之目標
    而設計。申言之,市調報告所設計之調查內容,應符合其目
    的性。5.內容與結論之關聯性:調查內容與調查所得之結果
    或結論,應具備演繹推論上之合理性與關聯性。6.結論與待
    證事實之因果關係:市調結論與所預定之目標間,在客觀上
    與受理案件之待證事實應有相當因果關係,始可認為該市調
    結論具有證據力。所謂相當因果關係,係指符合前述要件之
    調查均可演繹推論出待證事實。7.誤差或信賴水準之說明:
    有關市調報告之統計量誤差及信賴區間,應由提出該市調報
    告之主體說明之。8.洽詢學者專家意見:爭議當事人均提出
    市調報告而內容不一致,或因案件性質之需要者,得先洽詢
    相關領域之學者專家意見(見本院卷一第75至76頁之商標識
    別性審查基準第5.1 點、第240 至256 頁之原證24之本院10
    2 年度行商訴字第23號行政判決、第257 至258 頁之原證25
    之公平交易委員會處理當事人所提供市場調查報告之評估要
    項)。原告主張市場調查報告可證系爭申請註冊商標有後天
    識別性等語。被告否認上情。準此,職是,本院自應審查市
    場調查報告可否證明系爭申請註冊商標有先天識別性(參照
    本院整理當事人爭執事項2 )。
  1.製作瓶身辨識度調查報告之尼爾森公司,係全世界知名之市
    場調查公司權威,其有逾100 年之市調經驗,對全世界超過
    1 千萬名相關消費者進行研究,客戶遍布全世界100 個以上
    國家。其於1981年進入臺灣,每年執行超過300 個以上專案
    、訪問超過10萬名受訪者,在臺灣有服務諸多世界級客戶等
    大型企業(見本院卷一第202 至206 頁)。足認尼爾森公司
    就消費者調查之研究與分析,具有高度專業性與公信力。
  2.調查目的在於瞭解系爭申請註冊商標「雪肌精」瓶身之認知
    度,評估瓶身是否廣為相關消費者認識而擁有高度之辨識性
    。有鑑於系爭商標指定使用商品為化妝品,其相關消費者多
    為20歲至69歲之都會區女性。準此,瓶身辨識度調查之調查
    方式,係以20歲至69歲女性為調查對象、調查地區分布在大
    臺北、大臺中與大高雄等大都會區,以面對面訪問之方式,
    調查期間自102 年10月31日起至同年11月22日止(參照原證
    18之第5 、6 、13頁、原證27之尼爾森公司出具之市場調查
    補充說明)。職是,市場調查報告之調查方式,具有合理性
    與合目的性。
  3.瓶身辨識度調查之有效樣本數達1,002 份,其在統計學上推
    論出相當準確之比例,1,000 份樣本是目前實務上所執行面
    訪之幾近最大規模的市場調查,故瓶身辨識度調查之樣本數
    可達到正確與客觀之結論。申言之:(1)基於勞費之考量,一
    般面訪之市場調查最多製作300 、500 份,1,000 份是調查
    報告多半之上限,因再增加更多樣本數對結果幾無影響,本
    件樣本母體為全國20至69歲女性約832 萬人(見本院卷一第
    315 頁之原證29之內政部戶政司資料、2013年人口金字塔)
    。(2)依國立中興大學行銷學系副教授黃文仙女士製作之講義
   ( 見本院卷一第309 至314 頁之原證28),是樣本數達1,00
    0 份後,樣本數之樣本誤差就會變極小,縱使樣本增加至2,
    000 份或更多,樣本正確性誤差亦不會有太大差距。準此,
    大型統計調查採樣到1,000 份者,即可得出相當客觀與正確
    之結果。本件市場調查報告母體為臺灣女性20至69歲人口約
    832 萬人,縱認832 萬人均為本件相關消費者,設定信心水
    準在99% ,而樣本誤差在4.07% ,母體人數為832 萬人,計
    算出所需樣本數為1,004 份(參照原證38),故調查報告實
    際進行樣本數1,002 份進行調查,相差無幾。以樣本數1,00
    2 份進行調查,抽樣誤差係為4.08% 。可見調查報告之抽樣
    人數,係有統計學堅實基礎支持,能獲得正確與客觀之結果
    。
  4.樣本之篩選,有其必要性。因系爭申請註冊商標指定使用商
    品為化妝品,其實際或潛在之消費者有範圍,倘不分老少、
    性別或職業等,而對全體消費者進行調查,將無法獲得客觀
    與正確之結果。本件調查過程中,在街頭隨機接觸共計2,92
    6 位民眾,排除1,924 位無效樣本後,獲得1,002 份有效樣
    本(見本院卷一第276 至308 頁之原證27)。申言之:(1)所
    有樣本均設置年齡與地區之樣本數配額,以確保樣本組成趨
    近母體長相,符合母體代表性。尼爾森公司分別就年齡20至
    69歲、北中南○區○○○○路等項目,進行抽樣配額。其中
    年齡與地區配額係依據實際人口樣本分佈設定比例,購買通
    路各佔一半比例,俾於方便取得客觀與正確之調查結果。(2)
    該等受訪者長期接觸美妝品牌或商品,或熟悉媒體或市場調
    查運作,較相關消費者知悉、甚至熟知系爭申請註冊商標商
    品,為維持調查結果之客觀性與真實性,予以排除。(3)為提
    高調查結果有效性,將受訪者限於明確之相關消費者範疇內
    ,因不關心產品資訊者,將會降低調查有效性。(4)近6 個月
    擔任過市調受訪者之民眾,已有經驗可能會有既定印象或產
    生偏頗之虞,其答案可能欠缺公正及客觀性,故將之排除。
    (5)系爭申請註冊商標商品可能有敵意之實際或潛在消費者,
    該等受訪者會因主觀喜惡偏好,其主導調查結果,影響結果
    客觀性,故可能具有敵意調查對象排除,以免有亂回答之情
    況,干擾結果正確、客觀性。
  5.市場調查在於反映市場真實情形,必須作出效度(validity)
    與信度(reliability) 。瓶身辨識度調查問卷內容為避免引
    導性發問,首先就樣本之母體代表性、結果有效性,設計必
    要之過濾問題;並就相關消費者之認知程度,設計漸進式之
    主要問題;末就兩款同性質競品瓶身進行調查,以對照方式
    使市場實際交易情形之輪廓,更為立體易懂。再者,為避免
    干擾變數干擾問卷之有效性,心理學會設下關卡,藉由題目
    之過濾,淘汰不認真回答之消費者。除求答案精確、詢問是
    否符合需要之受訪者條件,最後有受訪意願與符合條件之受
    訪者,會進入主要問卷作答。且為避免消費者自行猜測問卷
    設計者意圖,致作出不客觀之答案,故挑選兩件競品,以排
    除社會期許(social desirability) 偏誤所造成之偏差(見
    本院卷一第365 至366 頁之原證34)。
  6.瓶身辨識度調查係以出示沒有任何字樣之瓶身包裝予消費者
    觀看,避免誘導消費者答案,繼而透過多層問題(參照原證
    35),評量受訪者對於該瓶身之認知度。除有比較之基準外
    ,亦也避免消費者猜測報告之意圖,反而作出不客觀之回答
    ,故調查加入兩個其他品牌之瓶身調查,選出普及率與原告
    較接近之主流專櫃品牌公司,且有瓶狀化妝品等屬性相近之
    產品者(參照原證18之第9、10頁)作為測試,分別是佳麗
    寶馥蘭皙兒美白系列(Blanchir Superior) 之潤白角質液、
    SKII基礎保養系列之亮采化妝水。受訪者會分別針對3 個瓶
    身產品回答是否能夠辨識,在分析結果時可將3 個產品之辨
    識度作相對應之比較。申言之:(1)不提示品類,僅出示瓶身
    包裝,詢問受訪者是否知悉為何種個人用品之瓶身。針對知
    道為臉部保養品之受訪者,詢問是何種品牌與是何種產品系
    列之瓶身。詢問過程不出示任何選項卡片,可正確回答為雪
    肌精者,代表對於該瓶身極為熟悉。(2)就無法正確回答品類
    之受訪者,增加說明此為「臉部保養品」,再次詢問是否知
    悉是何種品牌及是何種產品系列之瓶身。可正確回答為雪肌
    精者,代表對於瓶身亦相當熟悉,得不需要提示品牌選項,
    即可完整正確之回答。(3)倘受訪者均無法回答為雪肌精,則
    以出示品牌選項卡片,包含市場之主流產品計45個品牌(參
    照原證18之36至37頁附錄三),請受訪者選擇。倘受訪者選
    擇雪肌精者,代表受訪者可正確認知此瓶身來自原告,此瓶
    身對於此群受訪者,仍具高度的辨識度。職是,在上開之三
    層詢問,可正確回答為雪肌精者,合計為正確辨識的受訪者
    。故問卷之主要問題為三項:是否看過調查標的、是否知道
    品牌、從何得知,符合調查系爭申請註冊商標是否具識別性
    之目的。
  7.從調查報告結果顯示,在全體1,002 位受訪者,有高達75%
    之受訪者看過系爭商標之瓶身,顯示系爭申請註冊商標之立
    體形狀與顏色組合,在75% 之相關消費者留下深刻印象。而
    在全體1,002 位受訪者,系爭申請註冊商標之瓶身之整體辨
    識度為69% ,質言之:(1)51% 之受訪者在訪員不提示選項前
    ,可自行回答是雪肌精瓶身。(2)6%之受訪者在訪員提示品牌
    選項後,可正確回答是雪肌精瓶身。(3)12% 之受訪者得知為
    原告產品後,可答出為雪肌精瓶身。繼而詢問受訪者是從何
    處辨識為雪肌精品牌商品瓶身,88% 表示為瓶身顏色,35 %
    表示為瓶蓋顏色,44% 表示為瓶身形狀,、17% 表示為瓶身
    高度,17% 表示為稜角形狀。準此,足證有近70% 之相關消
    費者已將系爭商標之立體形狀與顏色組合與來自原告「雪肌
    精」產品間產生正確連結,能夠藉瓶身區辨特定品牌,不會
    誤認為其他品牌瓶身。
  8.參諸尼爾森公司進行之市場調查報告(見本院卷一第175 至
    225 頁之原證18之保養品瓶身包裝辨識度調查報告書)。相
    關消費者對於系爭申請註冊商標之立體形狀與藍、白、銀顏
    色組合之瓶身,其識別性高達69% ,相關消費者得據系爭申
    請註冊商標之立體形狀與藍、白、銀三色顏色組合辨識商品
    來源,其已取得後天識別性。尼爾森公司就系爭申請註冊商
    標之瓶身部分,不含文字部分,進行盲樣測試,並選擇價格
    相仿之兩樣競品進行比較。市場調查結果,未含文字或圖形
    之系爭申請註冊商標整體辨識度有69% ,其中不提示與提示
    品牌選項情況,有57% 可正確認知品牌。
  9.綜上所論,原告提出之市場調查報告,為經公正與專業公司
    之結果,本院審究其內容包含從事市場調查業務之期間、營
    業數量、調查報告之經驗、調查期間、調查方法、調查人員
    之素質、調查技巧、調查地區範圍、調查對象、抽樣方法、
    母體及樣本數、問卷種類、題目類型、題目區分、基本原則
    、結構安排、目標設計、因果關係等事項。職是,整體受訪
    者有69% 知道系爭申請商標註冊為雪肌精商品瓶身,甚至有
    51% 不須任何產品類別之提示,僅憑瓶身即可說出品牌全名
    ,高於競品佳麗寶為13% 、SKII為57% 。從調查公司之公信
    力、調查方式、問卷內容之設計、調查地區、樣本數、問卷
    內容之設計與表達方式、調查所得與結論之演繹推論關係,
    暨誤差與信賴水準之說明,均能客觀與符合邏輯呈現市場調
    查之結論。故市場調查報告足證相關消費者,依系爭申請註
    冊商標之立體形狀與顏色組合辨識商品來源。足證除「雪肌
    精」、「SEKKISEI」、「KOSE」等本有先天識別性外,系爭
    申請註冊商標之立體形狀與顏色組合,已取得後天識別性。
五、系爭申請註冊商標未違反聲明不在專用:
    按商標圖樣中包含不具識別性部分,且有致商標權範圍產生
    疑義之虞,申請人應聲明該部分不在專用之列;未為不專用
    之聲明者,不得註冊,商標法第29條第3 項定有明文。被告
    雖抗辯稱系爭申請註冊商標包含不具識別性部分,且有致商
    標權範圍產生疑義之虞,而原告未於核駁審定前聲明不專用
    ,致有應不准註冊之事由云云(參照本院整理當事人爭執事
    項3 )。然查
(一)系爭申請註冊商標之立體形狀與顏色組合有識別性:
    系爭申請註冊商標為立體形狀與顏色組合設計之特殊,相較
    於同業的包裝設計,多採用圓柱形、橢圓柱形、圓錐形、橢
    圓錐形之瓶身設計,未有如系爭商標之正、背面呈扁平狀、
    左右兩側呈橢圓弧狀、4 個150 度柱狀體設計,此為最大區
    別,系爭申請註冊商標與同業慣用之瓶身形狀有差異性。而
    同業雖有使用近似之藍色瓶身,然與系爭商標之白色瓶蓋鑲
    以銀色鏡面圈頂與深藍琉璃色之組合有別。至於原處分所舉
    之歐舒丹蠟菊,觀其瓶身均為慣用之圓形,瓶蓋顏色不等,
    正面有色菱形圖案設計,無論瓶身形狀、整體顏色或字體配
    置均不同。嬌蘭產品雖有各式瓶身,然未有何款產品相同於
    系爭註冊商標瓶身形狀,且其瓶蓋慣用金色,視覺效果與系
    爭商標不同。而雅芳產品僅部分係藍色系瓶身,自與系爭申
    請註冊商標不同。
(二)商標為整體不可分之識別標識:
  1.原告就系爭申請註冊商標之定位,是以表彰商品來源而長期
    行銷,同業則少以產品包裝作為表彰商品來源之用途,縱使
    系爭申請註冊商標取得註冊,僅要同業是以非表彰商品來源
    而使用藍色瓶身為產品包裝者,自得依據商標法第36條第1
    項第1 款普通使用之規定,不受系爭商標權之拘束。況商標
    為整體不可分之識別標識,具有普通知識經驗之相關消費者
    ,其於購買時施以普通之注意,對商標寓目印象係整體文字
    圖樣,而非商標各別割裂部分。商標是否有混淆誤認之近似
    ,應以整體觀察,故系爭申請註冊商標取得註冊,判斷兩商
    標是否成立近似性,應將文字、圖形、立體形狀及顏色組合
    一併考量,非謂同用藍色瓶身與銀白瓶蓋,即認屬近似商標
    (見本院卷二第24至30頁之原證45)。職是,系爭申請註冊
    商標之立體形狀與顏色組合,具有識別性,不致使商標權範
    圍產生疑義之虞,原告毋庸聲明該部分不在專用之列。
  2.系爭申請註冊商標之立體形狀與顏色組合,因長期廣泛使用
    而取得後天識別性,佳格公司以完全相同於系爭申請註冊商
    標之立體形狀與顏色組合之容器,促銷其「○○○○○」商
    品,藉以暗示其商品,有如為相關消費者知悉之系爭申請註
    冊商標商品之美白功能,係有攀附系爭商標商譽之顯失公平
    之嫌。可知系爭申請註冊商標之立體形狀與顏色組
    合,足以表彰來自原告具有美白功能之化妝品,該等商品包
    裝引起非相關事業之覬覦而意圖攀附之知名度。佳格公司未
    經同意而使用完全相同於系爭申請註冊商標之立體形狀與顏
    色組合之容器,原告自無容忍之義務而採取正當之措施維護
    權益。被告竟將原告正當之維權行動,誤解為藉系爭申請註
    冊商標意圖壟斷藍色產品包裝,即屬不當。
六、原處分不符行政自我拘束原則:
    按行政行為,非有正當理由,不得為差別待遇,行政程序法
    第6 條定有明文。此為憲法第7 條所揭示之平等原則,要求
    行政機關對於事物本質上相同之事件作相同處理,乃形成行
    政自我拘束。平等原則亦導出禁止恣意原則,意指在行政領
    域內,行政機關於作成決定之際,僅能依事理之觀點為行為
    ,且其所作成之一切處置,均應與其所擬規制之實際狀態相
    當。所謂恣意者,係指任性、專斷毫無標準,且隨個人好惡
    之決定。即行政行為欠缺適當、充分事理之理由。禁止恣意
    原則,不僅禁止故意之恣意行為,復禁止任何客觀上違反憲
    法基本精神及事物本質行為。查立體商標為非傳統商標,現
    實市場交易中,難以完全捨棄文字及圖形商標而僅以立體商
    標行銷,相關消費者熟悉系爭申請註冊商標之聯合式,且系
    爭申請註冊商標瓶身之有高度知名度,無法僅以使用資料均
    有文字或圖樣商標為由,逕認該非傳統的立體或顏色商標無
    識別性。參諸現實市場交易,立體商標行銷時會與文字及圖
    形商標一同使用行銷。被告前所准許註冊之第1234979 號可
    口可樂瓶、第1461700 號MINUTE MAID 瓶、註冊第1159333
    號三得利角瓶三件(見本院卷二第269 至273 頁之原證55)
    ,雖均以後天識別性之規定取得註冊,然其實際行銷樣態亦
    與文字及圖形商標一同行銷。職是,原處分駁回系爭申請商
    標註冊之申請,不符行政自我拘束原則。
七、本判決結論:
(一)撤銷原處分與訴願決定:
    綜上所述,訴願決定與原處分認系爭申請註冊商標圖樣之瓶
    身立體形狀及顏色,係業界經常使用之包裝容器形狀及顏色
    ,指定使用於前揭商品,不具識別性,且有致商標權範圍產
    生疑義之虞,應聲明不專用,容有誤會。其認定系爭申請註
    冊商標違反現行商標法第29條第3 項規定,而作成不得註冊
    ,應予核駁之行政處分,其於法尚有未洽。訴願決定未加指
    摘而予維持,並僅以被告認定之相同因素,認定系爭申請註
    冊商標圖樣不具識別性部分應聲明不專用,而原告未為前述
    聲明,故駁回原告之訴願,即非妥適,而原處分及訴願決定
    就上開違誤處,均未見其表明之。職是,原告據此請求撤銷
    訴願決定及原處分,為有理由,應予准許。
(二)被告有第一次判斷權:
    因系爭申請註冊商標是否有包含其他不具識別性之部分,原
    告應聲明不專用而未為之情事,或有無其他不應准予註冊之
    理由,仍待被告審查之,況被告是否應受先前行政處分之見
    解拘束,亦成為被告審酌系爭申請註冊商標是否准予註冊之
    重要因素,故本件未達本院可為特定行政處分內容。參諸憲
    法上權力分立原則,核准或核駁系爭申請註冊商標之註冊申
    請,應由被告先為第一次判斷,藉由行政之自我控制,作為
    司法審查前之先行程序。是本件事證未臻明確,有待發回審
    查,俟被告依本院上揭之法律見解,再為審查裁量,本院不
    得遽予為之。準此,原告請求被告應就系爭申請註冊商標之

          智慧財產法院第一庭
             審判長法 官 陳忠行
                法 官 李維心
                 法 官 林洲富
                                  

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