時尚法(設計 著作權 美術著作) MOLO (softwall softblock design) v. CHANEL香奈兒櫥窗設計：法院認為，原告的softwall softblock(軟磚牆)設計是一種「概念」而不是「表達」，原告並沒有特定「著作」到底是什麼。法院駁回原告的請求。

Source MOLO公司的softwall softblock design

Google "softwall softblock MOLO disign"

#MOLO #softwall #softblock #軟磚牆設計 

#CHANEL #櫥窗設計

#著作權 #專利權 #時尚法

真是有趣的案子啊！

MOLO(加拿大公司)的softwall&softblock(軟磚牆構造)的設計我還真的有印象哩。很多精品業者的櫥窗都有使用到這樣的裝飾。據說LV、Dior和Hermes都使用MOLO的這項設計。

               Source Bottega和Repetto都採用MOLO的設計

所以如果像MOLO所說「CHANEL本來有跟MOLO接觸，但後來卻找了別家廠商做了一樣的設計」，難怪MOLO會感覺震驚與生氣。

  Source 香奈兒美國櫥窗

問題來了，這樣具有 #美感 又具有 #功能 的設計，

到底要用什麼IP保護呢？

這樣的構造可以用 #專利 保護，所以在美國也發生類似的案子，MOLO是用專利提告。來看看MOLO在美國提出的案件主張。還有新聞報導：Chanel copied shop display design, suit claimed.

  Source MOLO美國專利

但在台灣是用 #著作權 提告(在台灣應該沒有取得專利)，所以法院認為這樣的設計是一種「概念」，不是「著作」，駁回原告的請求。

原告主張這樣的設計是一種「美術著作」：

「原告精心設計以紙、不織布或其他材質之上開softwall及softblock產品，其本身具有延展性，得自如書本般厚度延展至超過百倍之長度，延展時不僅如手風琴般於側面有規則之凹凸起伏，且可呈現直線或曲線等線條之美感，其頂面呈現綿延蜂巢式結構，亦可於尾端呈現花朵般之映象；且softwall及softblock產品亦得互相搭配使用，打造綿延而柔軟之牆塊設計，或將其圍圈後形成一獨立的空間，亦可透過堆疊進行擺設，呈現多層次之不同美感。

此外，softwall及softblock產品有輕透白、深黑及多種顏色，亦得於其內安裝不同顏色的LED燈泡，以呈現明暗或不同色彩之光線與深度。

softwall及softblock產品本身創造出多變的陳列擺設型態，其所呈現之多樣美術視覺效果」、「透過直線或彎曲之手風琴般『軟（soft）』性延展、紙或不織布等不同材質、LED燈泡之安裝、蜂巢式結構、尾端花朵狀設計等整合藝術創作，或將系爭產品加以堆疊，抑或將softwall及softblock產品互相搭配使用，原告該等產品有其不同藝術型態，進而呈現獨特之線條、色彩、明暗或形狀，進而打造具有層次感及韻律感的視覺效果」

台灣法院認為這樣的設計不是著作：

「原告前開所述均係表明系爭商品之型態、特色，且可互相達配變換各種形式，均未表明其欲主張之特定作品，是原告並未提出特定之作品供本院審酌是否為著作權法所保護之美術著作，

又觀諸甲證1、2、3之資料，係softwall及softblock產品之結構、材質、顏色、組合方式說明，並非特定之作品，均屬解釋該結構之概念及操作方法，然該等概念、操作方法，屬於表達所蘊含之一般性抽象概念，並非著作權法保護「表達」之客體，且原告亦未特定本院卷二第163至188頁之圖片何者為其所要主張之著作。故系爭商品自非著作權法所保護之美術著作甚明。」

【MOLO軟磚牆設計 v. CHANEL】

智慧財產及商業法院110年度民著訴字第103號民事判決(2022.10.13)

https://ipcase.blogspot.com/2022/10/molo-softwall-softblock-design-v.html

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智慧財產及商業法院110年度民著訴字第103號民事判決(2022.10.13)

原 告 加拿大商 MOLO DESIGN, LTD.

被 告 香奈兒有限公司

被 告 法商Chanel SAS

上列當事人間請求侵害著作權有關財產權爭議等事件，本院於民國111年9月15日言詞辯論終結，判決如下：

主 文
原告之訴駁回。
 
　　事實及理由
...
一、原告主張：　　

㈠原告係西元2003年設立之設計製作工作室，藉由立體之美術技巧，投入大量精神，以美感為特徵表現創作者思想、個性、創意及感情，製作「softwall（軟牆）」、「softblock（軟塊）」、「發光式softwall」、「發光式softblock」及「softwall與softblock模組化系統」之商品（下合稱系爭商品），係原告所有原創性極高並受著作權保護之美術著作。

原告於西元2021年初發現被告香奈兒公司，未經原告同意或授權，擅自於麗晶精品、新光三越百貨A4館、SOGO百貨復興館、信義遠百A13、台中大遠百及漢神百貨之櫥窗陳列擺設，重製系爭商品，而櫥窗設計係由被告法國香奈兒公司統一決定，故被告香奈兒公司是受被告法國香奈兒公司指示而侵害原告就系爭商品之著作財產權。

由於精品櫥窗及櫥櫃係消費者購物時的第一寓目印象，消費者自然對於其視覺效果極為印象深刻，被告香奈兒公司之前開侵害行為，已致消費者誤認被告香奈兒公司、法國香奈兒公司係採用原告之系爭商品。

被告公司集團從西元2014年即直接或間接與原告接觸索取型錄或相關資料，可知其等就本次之侵權行為具有故意；

另被告香奈兒公司之櫥窗及櫥櫃陳列擺設大舉採用系爭商品之重製物，致消費者誤以為二者間有商業上合作關係，自屬足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平之行為，爰依著作權法第84條、第88條第1項、第88條之1、第89條、公平交易法（下稱公平法）第25條、第29條、第30條、第31條、第33條、公司法第23條第2項之規定，請求被告等連帶負損害賠償責任或排除該等侵害行為。

㈡並聲明：

⒈被告等應連帶給付原告美金357,000元整，其中被告香奈兒公司及歐德格應自原告110年3月4日民事起訴狀繕本送達翌日起，被告法國香奈兒公司應自民事準備（二）狀繕本送達翌日起，至清償日止，按年息5%計算之利息。

⒉被告香奈兒公司應將系爭商品等相關侵權產品及陳列擺設予以銷毀；被告香奈兒公司、法國香奈兒公司亦不得直接或間接、自行或委託他人重製系爭產品。

⒊被告等應負擔費用將本件最後事實審判決書之法院判決名稱、案號、當事人姓名、案由及主文，以黑體字型32號字體刊登於自由時報、聯合報、中國時報及經濟日報等四大報之全國版第一版下半版。

二、被告等則以：

㈠原告未特定被侵害之著作物：

原告僅泛稱系爭商品具有各式多變的陳列擺設型態，依其所提之網頁介紹、商品型錄報價單、客戶計畫，可知系爭商品有各種形狀、尺寸、顏色、材質，互相搭配組合更有多達數百種可能性，然原告並未特定本件被侵害之著作物為何。

㈡系爭商品非美術著作：

系爭商品蜂巢結構之特色係蜂巢紙應用的習見特徵，非原告基於思想或情感之表達而賦予該商品呈現之特徵。蜂巢紙拉開後頂面形成六角形蜂巢結構、側面如手風琴狀呈現有規則之凹凸起伏、可直線、變曲、伸縮及延展，兩側收合後於尾端可呈現原告所謂的花朵形狀，作為隔間、牆、塊、展示架，也是普遍的應用方式，其應用上本即具有表達限制性，實不容原告予以壟斷。原告所稱「立體之美術技巧」，僅係將數個蜂巢紙板作堆疊、相互組合，不具較高的「創作高度」或是「明顯超越一般平均創作水準」，不具備美術著作應有之創作性要件。

㈢原告未舉證證明為著作財產權人：

原告未特定受侵害之商品，亦未提出受侵害商品係原告何人員所創作、創作歷程資料、著作權歸屬證明，故無法證明原告係著作財產權人。

原告所提甲證34、35聲明書僅係原告負責人之自我陳述，甲證36係攝影師陳述APPENDIXA照片之拍攝情形，惟原告並未特定其著作，聲明書照片之物與民事準備（二）狀附表1、2、3所謂「原告著作」照片不同，甲證44至47係外國人陳述在國外看到Chanel櫥窗之情形，與本件臺灣櫥窗無關，甲證37、38並未說明該文章之原始出處、發表日期，甲證41僅係網頁截圖，甲證42僅為原告自已的網頁資料。前開資料照片顯示之物品亦與民事準備（二）狀附表1、2、3所列「原告著作」不同，皆與本件無關。

㈣本件無公平法之適用：

原告係設計公司，被告臺灣、法國香奈兒均係時尚精品公司，彼此間產業不同、商品不同、客戶不同，不存在競爭關係，並無公平法之適用。

三、兩造間不爭執事實：

麗晶精品、新光三越百貨A4館、SOGO百貨復興館、信義遠百A13、台中大遠百及漢神百貨之陳列擺設，均係被告香奈兒公司所營銷售據點之陳列擺設。　

　
四、兩造間主要爭點：

㈠系爭商品是否為我國著作權法之美術著作？
㈡原告是否為系爭產品之著作人？
㈢原告主張被告等於銷售據點的陳列擺設有侵害原告之系爭產品，其主張是否有理由？
㈣原告依著作權法第88條第1項規定，請求被告等負損害賠償責任，有無理由？若有，其損害賠償金額如何計算？
㈤原告依著作權法第84條、第88條之1規定，請求被告香奈兒公司、法國香奈兒公司除去、銷毀或防止侵害，是否有理由？
㈥原告依著作權法第89條規定請求被告等將本件判決書登載報紙，是否有理由？
㈦被告等於其銷售據點之陳列擺設是否違反公平法第25條之規定？
㈧原告依公平法第30、31條請求被告等負損害賠償責任，有無理由？若有，其損害賠償金額如何計算？
㈨原告依公平法第29條規定，請求除去或防止侵害，是否有理由？
㈩原告依公平法第33條規定請求被告等將本件判決書登載報紙，有無理由？
被告歐德格、香奈兒公司是否應依公司法第23條第2項之規定，負連帶賠償責任？　　

五、得心證之理由：

㈠系爭商品非我國著作權法之美術著作：　

⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。以侵權行為為原因，請求回復原狀或損害賠償者，應就其權利被侵害之事實負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。

次按著作，指屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍之創作，著作權法第3條第1項第1款定有明文。凡屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍之創作，具有原創性，及一定之表達形式，且非著作權法第9條第1項所列不得為著作權之標的，即為受著作權法保護之「著作」。

著作權法所謂之原創性者，包括原始性與創作性。原始性係指著作人原始獨立完成之創作，而非抄襲或剽竊而來。創作性係指該創作足以表達著作人之思想、感情，且與先前存在之作品，具有可資區別的變化，足以表現創作人之個性及獨特性而言。又按依法取得之著作權，其保護僅及於該著作之表達，而不及於其所表達之思想、程序、製程、系統、操作方法、概念、原理、發現，為著作權法第10條之1所明定。是著作權之保護標的僅及於表達，而不及於思想。創作內容必須已形諸於外部，具備一定外部表現形式，方合保護要件（最高法院106年度台上字第1726號判決意旨參照）。

故著作權法所保護者，為具有原創性之「表達方式」，而不及於創作之構想或觀念。

⒉原告主張：「原告精心設計以紙、不織布或其他材質之上開softwall及softblock產品，其本身具有延展性，得自如書本般厚度延展至超過百倍之長度，延展時不僅如手風琴般於側面有規則之凹凸起伏，且可呈現直線或曲線等線條之美感，其頂面呈現綿延蜂巢式結構，亦可於尾端呈現花朵般之映象；且softwall及softblock產品亦得互相搭配使用，打造綿延而柔軟之牆塊設計，或將其圍圈後形成一獨立的空間，亦可透過堆疊進行擺設，呈現多層次之不同美感。

此外，softwall及softblock產品有輕透白、深黑及多種顏色，亦得於其內安裝不同顏色的LED燈泡，以呈現明暗或不同色彩之光線與深度。

據此，softwall及softblock產品本身創造出多變的陳列擺設型態，其所呈現之多樣美術視覺效果」、「透過直線或彎曲之手風琴般『軟（soft）』性延展、紙或不織布等不同材質、LED燈泡之安裝、蜂巢式結構、尾端花朵狀設計等整合藝術創作，或將系爭產品加以堆疊，抑或將softwall及softblock產品互相搭配使用，原告該等產品有其不同藝術型態，進而呈現獨特之線條、色彩、明暗或形狀，進而打造具有層次感及韻律感的視覺效果」云云。

惟查，原告於本院準備程序時表示：本件其主張之著作就是softwall及softblock產品，甲證1、2、3有提供說明，系爭商品之說明如本院卷二第163至188頁之圖片所示等語，原告前開所述均係表明系爭商品之型態、特色，且可互相達配變換各種形式，均未表明其欲主張之特定作品，是原告並未提出特定之作品供本院審酌是否為著作權法所保護之美術著作，

又觀諸甲證1、2、3之資料，係softwall及softblock產品之結構、材質、顏色、組合方式說明，並非特定之作品，均屬解釋該結構之概念及操作方法，然該等概念、操作方法，屬於表達所蘊含之一般性抽象概念，並非著作權法保護「表達」之客體，且原告亦未特定本院卷二第163至188頁之圖片何者為其所要主張之著作。故系爭商品自非著作權法所保護之美術著作甚明。是原告主張系爭商品係美術著作云云，尚無可採。

㈡綜上所述，系爭商品非著作權法所保護之表達，自非為著作權法所保護之美術著作。另本院亦無庸就爭點2至11等事項再為論述。從而，原告依著作權法第84條、第88條第1項、第88條之1、第89條、公平法第25條、第29條、第30條、第31條及第33條等規定，訴請判命如聲明所示之請求，為無理由，應予駁回。又原告之訴暨經駁回，其假執行之聲請即失其依據，應併予駁回。
 
智慧財產第三庭
法 官　王碧瑩

娛樂法(有限電視 頻道授權)東昱投資公司 v. 大佧公司、紅樹林有線電視公司：系統業者對收視戶為公開播送，但未向頻道代理商支付授權費用，構成不當得利。被告應給付頻道費用。

智慧財產及商業法院111年度民著訴字第20號民事判決(2022.09.13)

原 告 東昱投資股份有限公司

被 告 大佧有限公司

被 告 紅樹林有線電視股份有限公司

上列當事人間請求返還不當得利事件，本院於民國111年8月9日言詞辯論終結，判決如下：

主 文
一、被告大佧有限公司應給付原告新臺幣20,348,952元 
二、被告紅樹林有線電視股份有限公司應給付原告新臺幣20,348,952元...

 
　　事實及理由
... 　

一、原告主張：

原告為有線電視頻道代理業者，營業内容係先支付授權費用予上游頻道商，取得頻道獨家代理權及授權後，再與下游有線電視系統業者簽約，授權系統業者於經營區域公開播送，並向其收取頻道授權費用。

被告大佧有限公司（下稱大佧公司）歷年來即與原告簽署「基本頻道播送授權協議書」取得授權後，再指定其旗下有線電視系統業者即被告紅樹林有線電視股份有限公司（下稱紅樹林公司），於特許經營區域將頻道播送予收視戶，並向收視戶收取收視費用。

依原告107年度基本頻道銷售辦法（下稱107年銷售辦法），有「國興衛視台」、「高點電視台」、「彩虹頻道」、「三立台灣台」、「三立都會台」、「三立新聞台」、「NHK WORLD PREMIUM」、「MTV」等8個頻道之代理權利（下稱系爭8個頻道），被告大佧公司即依107年銷售辦法選購系爭8個頻道之公開播送權，並與原告簽署107年度基本頻道播送授權協議書（下稱107年授權協議書），約定授權期間為107年1月1日起至同年12月31日止。

嗣於108年度，原告未持續代理「國興衛視台」，因而按比例於108年之授權費用中扣除，並制定108年度基本頻道銷售辦法（下稱108年銷售辦法），惟被告等在未與原告完成簽訂108年度基本頻道授權契約之情形下，仍持續將原告剩餘所代理之7個頻道（下稱系爭7個頻道）訊號透過數位機上盒傳輸節目頻道訊號予收視戶收視，並藉此向收視戶收取費用，經原告多次函催請求完成授權契約之簽訂，仍未獲置理。

因此，被告紅樹林公司於108年未獲授權而公開播送之行為，即受有相當於應支付授權費用之利益，並致原告受有相當於授權費用之損害，而被告大佧公司為被告紅樹林公司之經營階層，除往年均與原告簽署頻道授權協議，並實質參與頻道之播送，是被告等應就該利益對原告負不真正連帶之不當得利返還責任。

再原告為顧念與被告等商賈情誼，於本件請求金額仍給予107年之優惠基礎，亦即簽約收視戶數及頻道價格均暫時延續過往折扣優惠計價，而得出每月金額為1,695,746元（計算式：簽約收視戶數57,541戶×系爭7個頻道授權價格29.9元×240/243.5)，年度授權金額即為20,348,952元。為此，爰依民法第179條規定，提起本件訴訟，並聲明：㈠如主文第一項至第三項所示。㈡原告願供擔保，請准宣告假執行。

二、被告等則以：

系爭7個頻道授權證明書之作成日期皆在本件提起訴訟後，且原告並未提出任何事證證明其為系爭7個頻道內「視聽著作」之著作財產權人或被專屬授權人，自不得以自己名義提出本件不當得利訴訟。

又依107年授權協議書第6條第2項之約定可知，雙方合意以「佳訊錄影視聽企業有限公司（下稱佳訊公司）104年度基本頻道銷售辦法」（下稱104年銷售辦法）之各頻道銷售單價計算授權費用，是107年授權費用實與107年銷售辦法無關，而雙方於108年度既未簽署相關合約，就頻道單價及簽約戶數自應待雙方合意後再為計算授權費用，而非依原告片面主張變更之107年、108年銷售辦法所定之頻道單價計算授權費用；另被告大佧公司並非實際播送系爭7個頻道之人，非本件不當得利之受益人，自不應負返還責任。

縱認被告等均獲有利益，惟依有線廣播電視法（下稱有廣法）第11條第2項第5款、第29條第1項前段規定及主管機關國家通訊傳播委員會（下稱NCC）歷次新聞稿可知，系統經營者若欲下架或替換頻道，應取得頻道商或頻道代理商之下架同意書，逕自下架將遭NCC罰鍰；而原告明知被告等不同意108年銷售辦法，卻仍不提供下架同意書，協助被告等申請下架，致被告等無法替換引進其他優質頻道，僅能持續播送，實屬違反被告等意願之強迫得利行為，故被告等自毋庸負返還責任。

倘認被告等應負返還不當得利之責，惟原告為頻道代理商，與頻道供應商簽訂代理合約，皆會約定需使代理之頻道取得一定「定頻率」及「普及率」，頻道供應商始願意授予代理權，涉及巨額之廣告利益，是以身為頻道代理商之原告，雖形式上似受有損害，惟實際上係藉由持續占用被告紅樹林公司之頻位，以維持其上述積極及消極利益(如毋庸給付違約金、續約利益等），即應就此利益範圍類推適用民法第216條之1規定予以抵除，以防雙重得利之情形；再原告未獲被告等同意而占用其所屬之頻位，本應賠償或返還相當於頻道租賃費用或上架費用之利益，被告等就此依民法第334條等規定，為抵銷之抗辯等語資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴及假執行聲請均駁回。㈡如受不利判決，准予宣告預供擔保，免為假執行。

三、兩造不爭執事項：

㈠原告為衛星電視頻道之頻道代理商，於108年間與被告大佧公司簽署107年授權協議書，約定於107年1月1日至107年12月31日之期間，就原告所代理系爭8個頻道授權被告大佧公司，再由其轉授權透過其旗下即被告紅樹林公司之有線電視系統經營者於所在經營區為公開播送，並向原告支付授權費用。

㈡依107年度頻道授權協議書第6條第2項約定，原告與被告大佧公司係依據104年銷售辦法中就各「標的頻道」所明列之銷售單價作為授權費用之計算標準，且原告同意撤回107年度銷售辦法。

㈢原告於108年5月22日以108年東字第1080522001號函（檢附「108年度銷售辦法」）寄送與全國各有線電視系統業者(含被告)，並請於108年6月30日前與原告完成108年基本頻道授櫂契約之簽訂，而原告於該年度並未取得「國興衛視台」之代理授權。

㈣被告大佧公司於108年1月1日起至108年12月31日間，與其旗下即被告紅樹林公司就系爭7個頻道對其有線電視收視戶為公開播送並針對所有播出之基本頻道收取相對應的收視費用。　

四、得心證之理由：

原告主張其為有線電視頻道代理商，已向上游頻道商取得系爭7個頻道授權，得以與下游有線電視系統業者簽約，授權其於經營區域公開播送。詎被告大佧公司與旗下被告紅樹林公司未經原告同意或取得授權，逕自於108年1月1日起至同年12月31日間對其有線電視收視戶，就系爭7個頻道為公開播送，迄今仍拒絕支付108年授權費用予原告，自應負不當得利之返還責任，則為被告等所否認，並以前詞置辯。

是本件經整理並協議簡化爭點後，所應審究者為：

㈠原告可否以自己名義提起本件訴訟？

㈡被告紅樹林公司於108年間向其有線電視收視戶播送系爭7個頻道之行為，是否為無法律上原因而受利益，致原告受有損害？原告依民法第179條規定請求被告二人負不真正連帶返還責任，有無理由？是否有強迫得利之適用？原告得請求返還之金額為何？

㈢被告等主張類推民法第216條之1規定，進行損益相抵是否有理由？

㈣被告等主張依民法第334條等規定，為抵銷之抗辯是否有理由？茲論述如下：

㈠原告具備提起本件訴訟之當事人適格：
...

⒊至被告等雖辯稱原告並未證明其為系爭7個頻道內「視聽著作」之著作財產權人或被專屬授權人等語，惟本件原告經頻道商授權者及再授權予系統商者，其標的均為「頻道」之有線電視公開播送權，而非頻道內之視聽著作；原告並已提出頻道授權證明書，該等證明書上亦明確記載「已授權東昱投資股份有限公司於台灣及澎湖、金門、馬祖等離島獨家代理及銷售『標的頻道』之有線電視播送權利，及授權東昱投資股份有限公司得以自己名義於『授權區域』，將『標的頻道』授權予『有線電視系統』或其代理商...東昱投資股份有限公司得以自己名義與有線電視系統或其代理商進行授權之協商、簽約及收取授權費用，對於授權所生糾紛及有線電視系統或其代理商未獲授權而為公開播送等行為，並『得以自己名義為訴訟上之行為』」，益證原告得以自己名義就頻道授權所生糾紛提起本件訴訟。

另被告雖再辯稱原告所提出之證明書作成日期均在原告提起本件訴訟後，難以證明簽約當時有授權之真意等語，惟授權協議書並非應以書面為之之要式行為，且原告所提出該等證明書之簽署日期(110年8月16日、110年8月23日)，均仍在系爭7個頻道所約定自108年1月1日起至110年12月31日之授權期間內（本院卷㈠第97至107頁），此回溯簽署之授權約定，未顯然背於常情，被告等上開所辯，尚非可採。

 
㈡被告等應負不真正連帶返還責任：

⒈被告紅樹林公司為無法律上原因而受利益，致原告受有損害

⑴按不當得利依其類型可區分為「給付型之不當得利」與「非給付型不當得利」，前者係基於受損人之給付而發生之不當得利，後者乃由於給付以外之行為（受損人、受益人、第三人之行為）或法律規定或事件所成立之不當得利。

在「給付型之不當得利」固應由主張不當得利返還請求權人（受損人），就不當得利成立要件中之「無法律上之原因」負舉證責任；惟在「非給付型之不當得利」中之「權益侵害之不當得利」，由於受益人之受益非由於受損人之給付行為而來，而係因受益人之侵害事實而受有利益，因此祇要受益人有侵害事實存在，該侵害行為即為「無法律上之原因」，受損人自不必再就不當得利之「無法律上之原因」負舉證責任，如受益人主張其有受益之「法律上之原因」，即應由其就此有利之事實負舉證責任。

又「非給付型之不當得利」中之「權益侵害之不當得利」，凡因侵害取得本應歸屬於他人權益內容而受利益，致他人受損害，欠缺正當性，亦即以侵害行為取得應歸屬他人權益內容之利益，而從法秩權益歸屬之價值判斷上不具保有利益之正當性者，即應構成「無法律上之原因」而成立不當得利（最高法院100年度台上字第899號民事判決意旨參照）。

⑵次按依有廣法第2條第3、4、5款規定可知，頻道供應事業（下稱頻道業者）指以節目及廣告為內容，將之以一定頻道名稱授權系統經營者播送之供應事業；而系統經營者（下稱系統業者）係指經依法許可經營有線廣播電視服務之事業；訂戶則為與系統經營者訂定契約，使用該系統經營者提供之有線廣播電視服務者。

而有線電視之產業結構，即包含頻道業者、系統業者及訂戶，惟因頻道業者、系統業者眾多，為節省人力成本及經濟效率考量，頻道代理商因應而生，而成為頻道業者、系統業者間之媒介。因此，頻道業者會先授權予頻道代理商，向頻道代理商收取授權費用；再由頻道代理商授權予系統業者，向系統業者收取授權費用；最後則由系統業者與訂戶簽約，向訂戶收取收視費用。

⑶本件原告為頻道代理商，業已支付授權費用取得系爭7個頻道頻道業者之獨家授權，且原告得在其授權範圍內，以自己名義與系統業者或其代理商進行授權之協商、簽約及收取授權費用，有上開證明書在卷可參，則原告授權系統業者就系爭7個頻道於有線電視系統為公開播送，自有權向系統業者收取授權費用；

而被告大佧公司於108年1月1日起至108年12月31日間，與其旗下即被告紅樹林公司就系爭7個頻道對其有線電視收視戶為公開播送並針對所有播出之基本頻道收取相對應的收視費用，卻均未向原告支付108年之授權費用，為兩造所不爭執，可知被告紅樹林公司受有於108年度公開播送系爭7個頻道卻未支付授權費用之利益，並致原告受有本應取得之授權費用卻未取得之損害。

而被告紅樹林公司於此權益侵害型態之不當得利事件中，就其受有利益之法律上原因負有舉證之責，惟被告等就被告紅樹林公司何以未支付授權費用仍得於108年度公開播送系爭7個頻道之法律上原因並未舉證，足見被告紅樹林公司所受之上開利益不具有法律上原因甚明，自應對原告負不當得利返還責任。

⒉被告大佧公司應與被告紅樹林公司負不真正連帶返還責任

⑴按不真正連帶債務係謂數債務人具有同一目的，本於各別之發生原因，對債權人各負全部給付之義務，因債務人中一人為給付，他債務人即同免其責任之債務（最高法院101年度台上字第367號民事判決意旨參照）。

⑵查本件被告大佧公司雖非實際公開播送系爭7個頻道之業者，惟被告紅樹林公司之已發行股份總數為21,160,000股，其董事長及董事所代表之法人均為被告大佧公司，而被告大佧公司持有之股份數14,912,000股，已超過被告紅樹林公司已發行股份總數之半數，有被告紅樹林公司經濟部商工登記公示資料查詢附卷可參，足見被告大佧公司為控制公司，被告紅樹林公司則為被告大佧公司之從屬公司。

再觀諸107年授權協議書及106年度基本頻道播送授權協議書（下稱106年授權協議書），立協議書人均為原告與被告大佧公司，且其上前言、第1條、第7條分別約定「緣甲方（即原告）係經目的事業主管機關核准許可經營衛星廣播電視事業之衛星電視頻道節目供應業者或經合法授權代理衛星電視頻道之頻道代理商，有權處理如附件一所示衛星電視頻道『節目』及『廣告』，於有線電視系統公開播送授權事宜；且乙方（即被告大佧公司）擬向甲方取得前述衛星頻道授權後，再轉授權如附件二所示有線電視系統經營者（即被告紅樹林公司）公開播送之。」、「甲方（即原告）授權乙方（即被告大佧公司）得再授權如附件二所示有線電視系統經營者（即被告紅樹林公司）於本協議書授權經營區內公開播送……。本授權為不可轉讓且非專屬授權，乙方未經甲方事前書面同意，不得再授權予非附件二所示之第三人……。」、「乙方(即被告大佧公司)應於雙方完成本協議書簽署日起30日內，將授權期間應付之每月授權費用……交付甲方(即原告)……本協書之授權費用……無論乙方及(或)『乙方系統台』經營收入多寡、就個別標的頻道之利用情形如何，均需擔保支付前開全額授權費用，並不得就此授權費用主張留置權、抵銷、同時履行抗辯或其他性質之抗辯。」

是由上開立協議書人及協議書約定，可知歷來與原告簽署頻道授權協議者均為被告大佧公司，並非被告紅樹林公司，且係由被告大佧公司先向頻道代理商(即原告)取得頻道授權後，再轉授權由旗下有線電視系統經營者即被告紅樹林公司於授權區域向收視戶為公開播送，並應由被告大佧公司為最終付款之責任。

而本件被告大佧公司並未與原告就系爭7個頻道於108年度取得有線電視公開播送授權之約定，是大佧公司於108年度既未支付任何授權費用，仍持續再授權予其旗下系統業者即被告紅樹林公司對有線電視收視戶就系爭7個頻道為公開播送並收取收視費用，是被告大佧公司受有再授權被告紅樹林公司公開播送系爭7個頻道卻未支付授權費用之利益，並致原告受有本應取得之授權費用卻未取得之損害，縱被告大佧公司非實際播送系爭7個頻道之業者，仍應與其旗下系統業者即被告紅樹林公司對原告就本件不當得利負不真正連帶返還責任。

⒊本件並無強迫得利之情形

⑴按所謂「強迫得利」，乃指就受益人之財產狀況觀察，形式上雖因他人行為存有得利之情形，然該增加之利益對其而言，實屬違反其個人意見，非在其所計劃之範圍內，並未對受益人為增益者，甚或有害其所有權之行使而言。

⑵被告等辯稱其等不同意108年銷售辦法，原告卻遲不主動提供下架同意書，自屬違反被告等意願之強迫得利行為等語。

惟被告紅樹林公司於108年度甚且於109年度，依有廣法第44條第1項規定，於每年8月1日起1個月內向新北市政府新聞局申報收視費用過程之頻道表，均仍將系爭7個頻道列入有線電視公開播送之列，並未將系爭7個頻道排除在外，此有新北市政府新聞局111年5月11日新北新行字第1110879538號函及檢附之「紅樹林有線電視股份有限公司」107年至109年度提送本府有線廣播電視費率審議委員會審核之「基本頻道表」在卷可參，堪認被告等受有前開利益，係於其計畫範圍內，已難認有何違反其意願之情事。

⑶又依有廣法第11條第2項第5款、第29條第1項規定，申請經營有線廣播電視服務者應提供營運計畫並載明頻道之規劃及其類型，如有變更，應向中央主管機關申請許可變更或報請備查；是以，有廣法並未明文規定下架同意書應由頻道業者主動提出，僅規範如有頻道異動應向NCC申請變更許可。而NCC歷次新聞稿中，亦一再宣示「系統業者與頻道業者如有協商不成而無法繼續播送者，應取得頻道供應事業下架同意書，並提出頻道異動申請，獲NCC許可後，始得將頻道下架」，其意應指系統業者因與頻道業者協商不成而無法繼續播送時，應由系統業者「取得」頻道業者之下架同意書，並無頻道業者應主動提供下架同意書之意。

因此，被告等倘就頻道銷售單價有協商不成之情事，而不欲再繼續播送系爭7個頻道，當可請求原告提供下架同意書，並向NCC提出頻道異動申請許可，惟被告等既未主動要求原告提供下架同意書，亦未向NCC提出頻道異動申請許可，顯然持續公開播送系爭7個頻道並未違反其意願，自難認原告有何強迫得利之情事。

至被告等雖稱NCC新聞稿之「頻道代理商事先提供下架同意書」內容，係原告應主動提供下架同意書之依據，惟觀諸新聞稿全文，僅係陳述其他頻道代理商與系統業者間之爭議，在該案中其他頻道代理商有先提供下架同意書之事實，並非NCC認定頻道業者有主動提供下架同意書之義務，自非得據以作為頻道業者有主動提供下架同意書之依據。

⑷另被告等雖一再辯稱原告倘認受有損害大可停止供應頻道視訊信號等語，惟依NCC新聞稿已一再宣示有線電視公司不應恣意斷訊或下架罔顧消費者權益，以保障公眾視聽權益，甚且在原告與被告紅樹林公司之協調會上，亦一再重申二人不得任意斷訊，亦有調處紀錄在卷可稽，原告身為頻道代理商，亦應受有廣法規範，豈有不顧中央主管機關宣導逕自斷訊之理。

反之，被告等雖亦不可逕自斷訊，惟揆諸前揭說明，被告等倘不欲再繼續播送系爭7個頻道，當可向原告請求提供下架同意書，並向NCC提出頻道異動申請許可，而循合法管道將系爭7個頻道下架，卻捨此不為，一方面持續公開播送系爭7個頻道，一方面卻辯稱原告係強迫得利而拒絕支付授權費用，實無可取，益徵被告等上開所辯，顯屬無稽。

⒋原告得請求被告等返還之金額

⑴本件計算之標準：兩造曾合意就原告所代理之系爭8個頻道(即系爭7個頻道及國興衛視頻道)，於107年度及106年度授權被告等於授權經營區域為播送等情，此有106年、107年授權協議書在卷可參。

而前開授權費用均係以「簽約收視戶數」×「每戶頻道授權價格」×「額外優惠240/243.5」×「12個月」計算，亦經兩造具狀陳明在卷，爰依此標準計算本件原告所得請求返還之金額。

⑵就「簽約收視戶數」之認定：

原告主張延續兩造107年度授權協議書相同之訂閱戶數57,541戶；被告等則辯稱應扣減107年度至108年度流失之簽約收視戶比率後，所得之54,761.7697戶計算。

又收視訂戶須支付費用始能收看有線電視節目，而系統業者則必須支付費用予頻道商（或頻道代理商），始能取得頻道節目播放之權利，但其所取得之播放權利，不會因缺乏收視訂戶而減損或滅失，且如以實際訂戶數作為計算基礎，即須仰賴系統經營者提供正確之訂戶資訊，惟因實際訂戶數隨時均可能變動，且相關資訊均由系統經營者所掌控，故頻道代理商不易進行監督查核，亦容易發生授權費計算之爭議，而增加交易上之監督成本及糾紛處理成本，此由有廣法於105年1月6日增訂第36條第2項規定：「系統經營者與頻道供應事業協議授權條件時，如以訂戶數為計算基礎者，應以中央主管機關公告之訂戶數為準。」以解決授權費以訂戶數作為計算基礎之問題即明；因此，若以依實際流失戶數作為計算依據，而相關戶數統計資料除偏重於系統業者之外，亦將加重頻道代理商交易上之監督成本，並未有利於產業發展。是本院審酌上情，並考量原告所主張之簽約收視戶數57,541戶為兩造先前合意之戶數，且遠低於有廣法第36條第2項規定NCC所公告之被告紅樹林公司107年第4季、108年第4季之訂戶數63,768戶、60,691戶，因認原告主張就「簽約收視戶數」以57,541戶計算，應屬合理。

⑶就「每戶頻道授權價格」之認定：

原告主張就系爭7個頻道之頻道單價為「高點電視台」1元、「彩虹頻道」1元、「三立台灣台」15元、「三立都會台」15元、「三立新聞台」12元、「NHK WORLD PREMIUM 」1元、「MTV」1元，合計共46元，並延續兩造先前優惠方案給予65％之折扣，即29.9元；

被告等則辯稱依據104年銷售辦法計算，可推知國興衛視台之購買價為2.28元 ，107年度系爭7個頻道加國興衛視台單價為31.2元，原告108年度已未代理國興衛視，應於31.2元再扣除2.28元，故每戶頻道授權價格為28.92元。

惟審酌頻道單價之訂定，係頻道代理商可視系統經營業者所交易頻道數量、信用風險等因素，於頻道單價給予不同彈性之折扣優惠，此由同為頻道代理商之訴外人全球數位媒體股份有限公司、佳訊公司發函予各系統業者，通知調整頻道單價之函文即明。

而原告就107年銷售辦法相較於104年銷售辦法之頻道單價將國興衛視台由4元調降為2元，將三立新聞台由10元調升為12元，並非一概調漲頻道單價，且以104年、107年銷售辦法之頻道單價計算系爭8個頻道，其總額同為48元，已難認有何顯不合理之處；

又原告亦已陳明代理商會考量銷售成本、經營成本、人力支出成本、通貨膨脹等因素，本件係因佳訊公司先前已多年未調整單價，且系爭7個頻道中之三立新聞台為熱門頻道，國興衛視台收視情況較沒那麼好，始為頻道單價調整並維持折扣額度等因素，再考量國興衛視台及三立新聞台二者相較之收視狀況確有存有相當差距，可認原告就107年銷售辦法調整之頻道單價並非恣意調整價格，應屬合理；

而108年銷售辦法就系爭7個頻道之頻道單價均與107年銷售辦法完全相同，僅108年銷售辦法已無國興衛視台，原告依108年銷售辦法計算系爭7個頻道之頻道單價，並陳明基於頻道代理商及系統經營者長期合作關係下仍願即比照兩造106年、107年授權協議，就系爭7個頻道定頻單價總額給予65％優惠計價，故原告主張以29.9元作為計算每戶頻道授權價格，即屬有據。至被告等雖辯稱應依臺北高等行政法院105年度訴字第1919號判決所載，就107年度系爭7個頻道單價總和，再扣除國興衛視台之購買價2.28元等語，惟上開判決之當事人並非本件原告，故被告等以上開判決為由，請求拘束原告就系爭7個頻道定頻單價總額，顯無理由。

⑷承上所述，爰以此計算本件原告得請求返還之金額應為20,348,952元【計算式：「57,541戶」×「29.9元」×「額外優惠240/243.5」×「12個月」＝20,348,952元】，小數點以下四捨五入。

㈢被告等主張類推民法第216條之1規定，進行損益相抵之抗辯或依民法第334條等規定為抵銷之抗辯，均無理由：

被告等辯稱原告於108年度以系爭7個頻道占用被告紅樹林公司頻位，原告應返還利益或賠償損害，並與本件原告請求數額為損益相抵或主張抵銷等語。

查被告等於108年度將系爭7個頻道在其經營區域公開播送，係於其原本計畫範圍內，已如前述，故為達此一營運計畫目的，被告紅樹林公司自須提供其頻位予系爭7個頻道播送，故系爭7個頻道於108年度以被告紅樹林公司提供之頻位播送，係本於被告等同意而為，自難因兩造嗣後未達成授權費用數額之共識，而推翻被告等之同意，自無所謂原告無法律上之原因，受有本應歸屬於被告等之利益，而致被告等受損害，或原告侵害被告等權利之可言，故被告等辯稱其類推民法第216條之1或依民法第334條等之規定，得對原告請求返還所受利益或賠償損害，並以此主張損益相抵或抵銷等語，即非可採。

五、末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程式送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力，民法第229條第2項定有明文。而遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應負利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5，民法第233 條第1項、第203條亦有明定。

查本件原告請求被告等返還不當得利，並未定有給付期限，而原告於109年2月18日發函催告被告大佧公司於函到7日內給付，函文係於109年2月21日送達被告，有相關函文在卷可參（士院卷第48至49頁），亦為被告等所不爭執，已生催告給付之效力，是原告就12,388,428元部分請求被告等自催告期滿之翌日即109年2月29日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息；另原告於111年3月25日民事準備狀擴張請求返還不當得利金額7,960,524元之部分，該書狀係於111年3月29日送達於被告等，亦有原告提供之雙掛號回執影本在卷可憑(本院卷㈠第189至191頁)，是原告就擴張追加之7,960,524元部分請求被告等自擴張追加書狀繕本送達之翌日即111年3月30日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，即均屬有據，應予准許。

智慧財產第三庭
法 官　林怡伸

(商標)「春天」v.「瑞穗春天國際」：兩造商標有相同的「春天」，有混淆誤認之虞，「瑞穗春天國際」不得註冊。

最高行政法院109年度上字第318號判決(2022.09.15)

上 訴 人 瑞穗天合國際觀光酒店股份有限公司
（原名稱：瑞穗春天國際觀光酒店股份有限公司）

被 上訴 人 經濟部智慧財產局

參 加 人 春天酒店股份有限公司

上列當事人間商標評定事件，上訴人對於中華民國108年12月5日智慧財產法院108年度行商訴字第45號行政判決，提起上訴，本院判決如下：

　　主 文
上訴駁回。

　　理 由

一、緣上訴人於民國103年7月17日以「瑞穗春天國際GRAND COSMOS SPA及圖」商標，指定使用於當時商標法施行細則第19條所定商品及服務分類表第43類之「賓館；…飲食店；小吃店；…餐廳；…會議室出租」等服務，向被上訴人申請註冊，經於104年6月16日核准列為註冊第1713473號商標（下稱系爭商標，如附圖一所示）。

嗣參加人於106年12月11日以系爭商標註冊有違商標法第30條第1項第10款規定，檢具包括註冊第1293837號商標及第1315812號商標（下合稱據以評定商標，如附圖二、三所示）對之申請評定。經被上訴人審查，作成107年9月25日中台評字第H01060246號商標評定書（下稱原處分）為系爭商標註冊應予撤銷之處分。

上訴人不服，循序向智慧財產法院（現已更名為智慧財產及商業法院，下稱原審）提起行政訴訟，聲明：訴願決定及原處分均撤銷。原審因認本件訴訟之結果，倘認訴願決定及原處分應予撤銷，參加人之權利或法律上利益將受損害，乃依行政訴訟法第42條第1項規定，依職權裁定命其獨立參加本件被上訴人之訴訟。嗣經原審以108年度行商訴字第45號行政判決（下稱原判決）駁回上訴人之訴，上訴人不服，提起本件上訴。...

三、原判決駁回上訴人在原審之訴，其主要論據如下：

㈠系爭商標係由葉片設計圖、中文字「瑞穗春天國際」、外文字「GRAND COSMOS SPA」由上而下排列所構成；據以評定商標則係以中文「春天」2字，由左至右排列方式所構成之文字商標。二商標相較，皆有相同之中文字春天。

系爭商標中之「瑞穗」係指臺灣花蓮縣之瑞穗鄉，為一服務提供地點之說明；「國際」則泛指跨國企業或營業國際化，尚難作為消費者識別之用；「SPA」則為營業種類之說明，以上差異均為說明性用語。故其主要識別部分仍應包括「春天」，與據以評定商標之「春天」相同，整體予消費者之外觀寓目印象、觀念、讀音仍有近似之處，若標示在相同或類似之商品或服務時，仍可使具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，誤認二商品來自同一來源或誤認不同來源之間有所關聯，應屬構成近似之商標，且近似程度不低。

㈡系爭商標指定使用於「賓館；汽車旅館；供膳宿旅館；代預訂旅館；旅館預約；臨時住宿租賃；觀光客住所；旅館；預訂臨時住宿；民宿；提供膳宿處；旅社；冷熱飲料店；飲食店；小吃店；冰果店；茶藝館；火鍋店；咖啡廳；咖啡館；啤酒屋；酒吧；飯店；自助餐廳；備辦雞尾酒會；備辦宴席；點心吧；外燴；伙食包辦；流動咖啡餐車；流動飲食攤；快餐車；小吃攤；泡沫紅茶店；餐廳；學校工廠之附設餐廳；速食店；早餐店；漢堡店；牛肉麵店；拉麵店；日本料理店；燒烤店；牛排館；涮涮鍋店；居酒屋；素食餐廳；提供餐飲服務；備辦餐飲；披薩店；冰店；冰淇淋店；食物雕刻；複合式餐廳」部分服務，與據以評定第1315812號商標指定使用於「餐廳、旅館」服務相較，二者服務滿足消費者相同或類似之需求，應屬相同或高度類似之服務，與據以評定第1293837號商標指定使用之「美髮、髮型設計、燙髮、染髮、剪髮、美容、化粧、皮膚保養、修指甲、紋身、紋眉、澡堂、三溫暖、提供水療浴池、公共浴室、蒸汽浴、露天溫泉浴池、減肥塑身、美容諮詢顧問、按摩、芳香療法之治療」服務相較，均有關溫泉食宿湯屋及其相關服務，應屬高度或中度類似之服務。又系爭商標指定之「廚房用品租賃；玻璃器皿出租；桌子椅子桌布及玻璃器皿出租；桌子椅子桌布出租；傢俱租賃；烹飪設備出租；飲水機出租；展覽會場出租；會場出租；會議室出租」部分服務，與據以評定第1315812號商標指定使用於「餐廳」部分服務相較，考量餐廳服務可能有廚房用品、玻璃器皿、桌子椅子桌布及玻璃器皿、傢俱、烹飪設備、飲水機之租賃使用需求，以及現今餐廳服務經常附有會議場所之出租服務，故相關前者物品租賃及場所出租服務與後者之餐廳服務間，仍具有相當程度之關聯性，而構成類似之服務，其類似程度中等。

㈢以系爭商標與據以評定商標近似之程度，以及兩造商標所指定使用之商品高度類似之情形下，依一般社會通念及市場交易情形觀之，自然易使相關消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，而產生混淆誤認之虞。

㈣據以評定商標「春天」2字固屬常見字詞，惟與所指定使用之服務並無直接關連性，仍足使消費者認識其為表彰服務來源之標識，並得藉以與他人之服務相區別，應具有識別性，僅其識別性不高。

惟參加人設立於64年，所營事業項目包括旅社及附設餐廳、一般浴室業等，早於87年起陸續申准註冊多件商標包含「春天」、「春天酒店」等中文，指定使用於餐廳、旅館、美容美髮、三溫暖、按摩等服務；再據參加人提出之證據資料，亦可看出在系爭商標申請註冊時，參加人已使用「春天酒店SPRING CITY RESORT及圖」、「春天酒店及圖」等商標於餐廳、住宿、溫泉浴池等服務，其後復持續使用「春天酒店SPRING CITY RESORT及圖」、「春天酒店及圖」、「春天」等商標於前述服務。

反觀上訴人所檢送之「花蓮縣政府函」、「花蓮縣政府公告」、「交通部觀光局函」、動土典禮照片等資料，均非多數消費者得知悉或參與，在系爭商標註冊時亦僅西元2015年1月8日更生日報1篇相關報導可參。是據以評定商標應係較為相關消費者所熟悉之商標，於判斷有無混淆誤認之虞時，自應給予較大之保護。

㈤上訴人所舉含有「春天」字樣之註冊商標，其中有指定使用類別完全不同者，且因不同個案間之所有個別情狀，亦並非完全可以顯現於商標註冊之登記資料中，況上開商標尚未有與據以評定商標間有商標爭議案件，故尚難認被上訴人會就相類似案件為不同之處理。至「陽明春天」雖已與「春天」商標有商標異議事件，但該件中之「春天」商標並非據以評定商標，且係指定使用於餐飲等服務，亦與本件情形不同。另上訴人所舉其他非使用「春天」2字之其他商標案例，亦非使用於與本件相類似之商品服務，自不得就其所舉之例，執為本件有利之論據。

㈥據以評定商標使用「春天」2字應具有相當識別性；且參加人早於64年設立，並於87年起陸續申請且取得註冊多件商標指定使用於餐廳、旅館、美容美髮、三溫暖、按摩等服務；再系爭商標於103年7月17日申請註冊時，參加人早已使用「春天酒店SPRING CITY RESORT及圖」、「春天酒店及圖」等商標於餐廳、住宿、溫泉浴池等服務，故就現有資料，相關消費者應對據以評定商標較為熟悉，且係以北投春天酒店為名，前均已詳述。

上訴人雖提出相關資料，欲證明系爭商標亦有相當識別性，然其中相關新聞報導係於西元2019年1、2月刊出，亦有部分刊登「工商」版，而廣告投放部分之照片模糊不清或無日期可稽，且上開資料暨訂房網站之資訊均為業者自行提供，並非為相關消費者之認知；而花蓮縣政府相關開發公文、觀光飯店申請案委託書影本、動土典禮照片，亦僅為飯店業者自行簽訂，或業者與官方間公文往來，並非相關消費者所得知悉或參與，其中亦僅有一篇於104年1月更生日報介紹花蓮地方新聞刊載投資飯店之資訊，上開資料尚無法作為系爭商標較具識別性之事證。且據以評定商標係以在北投經營春天酒店為相關消費者所知悉，系爭商標以地名瑞穗連接在春天之前，當有致相關消費者誤認二者為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，而產生混淆誤認之虞，故就消費者之保護而言，上訴人主張據以評定商標之識別性極低，其係善意使用系爭商標，仍不足採。

四、本院經核原判決於法並無違誤，茲論述理由如下：
...

㈡次按「相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。但經該註冊商標或申請在先之商標所有人同意申請，且非顯屬不當者，不在此限。」為商標法第30條第1項第10款所明定。

可見上開規定之構成要件為「商標相同或近似」、「商品或服務同一或類似」及「有致相關消費者混淆誤認之虞」。

所謂商標近似，係指具有普通知識經驗之一般商品購買人，於購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認二商品或服務來自同一來源或誤認不同來源之間有所關聯而言。

而判斷二商標間有無混淆誤認之虞，應參酌：⑴商標識別性之強弱；⑵商標是否近似暨其近似之程度；⑶商品、服務是否類似暨其類似之程度；⑷先權利人多角化經營之情形；⑸實際混淆誤認之情事；⑹相關消費者對各商標熟悉之程度；⑺系爭商標之申請人是否善意；⑻其他混淆誤認之因素等，綜合判斷是否已達有致相關消費者產生混淆誤認之虞（參照經濟部101年4月20日經授智字第10120030550號令修正發布，自同年7月1日生效之「混淆誤認之虞」審查基準第4點規定）。

而各項參酌因素間具有互動之關係，原則上若其中一因素特別符合時，應可以降低對其他因素的要求。

其中「商標是否近似暨其近似之程度」及「商品/服務是否類似暨其類似之程度」係屬主要因素，至於「先權利人多角化經營之情形」、「商標申請人是否善意」及「有無實際混淆誤認情事」均屬輔助因素。

而以文字、圖形、記號或其聯合式所構成之傳統商標，其書寫方式、組合態樣、構圖設色、相對位置、比例大小等情形，均可能影響消費者對於該商標的注意程度，判斷商標是否構成近似，原則上以商標註冊申請之商標圖樣為準據，就商標整體外觀、讀音及觀念方面，判斷是否已達到可能誤認的近似程度，而非單純機械性比對。

㈢上訴意旨雖以：

1.上訴人於原審多次主張據以評定商標與系爭商標所提供之服務差異甚鉅，不僅於市場上實際使用態樣不同，而上訴人提供服務屬高單價，消費者會施以較高之注意，且消費者足以自系爭商標之英文COSMOS識別服務提供來源係天成集團，實無混淆誤認之虞等情，原判決未加以斟酌，實有判決不備理由之違法；

2.於原審所提出之原證60號及原證61號之報導資料係分別於107年3月28日及107年7月7日刊登於工商時報之產業商業版，非於西元2019年1月、2月間所刊登，亦非刊登於工商版，原判決未敘明理由，逕認上開資料無法作為系爭商標具識別性之事證，且認定事實與所憑證據不符，亦有判決理由矛盾與理由不備之違法；

3.原審判斷系爭商標與據以評定商標是否有致消費者混淆誤認之虞，未逐一斟酌「混淆誤認之虞」審查基準所列8項因素，復將系爭商標予以割裂觀察，違反商標整體觀察原則，錯誤適用商標法第30條第1項第10款規定，有判決不備理由及適用法規不當之違誤；

4.上訴人業已證明被上訴人歷來核准其他註冊商標案含有「春天」字樣，而撤銷系爭商標之註冊，係無正當理由對上訴人為差別待遇，原判決未詳細調查上訴人所提出之商標核准案資料，顯違反職權調查之義務，有不適用行政訴訟法第125條第1項規定之違法，亦有判決理由不備之違法等情詞，資為指摘原判決有違背法令情形之論據。惟：

⒈按事實認定乃事實審法院之職權，而證據之證明力如何，事實審法院有認定判斷之權，苟其事實之認定已斟酌全辯論意旨及調查證據的結果，而未違背論理法則、經驗法則或證據法則，縱其證據之取捨與當事人所希冀者不同，致其事實的認定異於當事人之主張者，亦不得謂為原判決有違背法令之情形。所謂判決不備理由，乃判決未載理由、或所載理由不完備、所載理由不明瞭等情形，如其已將其判斷事實所調查證據之結果及斟酌辯論意旨等項，記明於判決，可勾稽認定事實之證據基礎，並足以明瞭其調查證據及取捨原因，證據與應證事實間之關聯性，事實真偽之判斷，合於經驗法則與論理法則者，即不能謂有判決理由不備之違法。而所謂判決理由矛盾，係指其理由前後牴觸，或判決主文與理由不符，足以影響裁判結果之情形而言。

⒉查上訴人於103年7月17日以「瑞穗春天國際GRAND COSMOSSPA及圖」商標，指定使用於當時商標法施行細則第19條所定商品及服務分類表第43類之「賓館；汽車旅館；供膳宿旅館；代預訂旅館；旅館預約；臨時住宿租賃；觀光客住所；旅館；預訂臨時住宿；民宿；提供膳宿處；旅社；冷熱飲料店；飲食店；小吃店；冰果店；茶藝館；火鍋店；咖啡廳；咖啡館；啤酒屋；酒吧；飯店；自助餐廳；備辦雞尾酒會；備辦宴席；點心吧；外燴；伙食包辦；流動咖啡餐車；流動飲食攤；快餐車；小吃攤；泡沫紅茶店；餐廳；學校工廠之附設餐廳；速食店；早餐店；漢堡店；牛肉麵店；拉麵店；日本料理店；燒烤店；牛排館；涮涮鍋店；居酒屋；素食餐廳；提供餐飲服務；備辦餐飲；披薩店；冰店；冰淇淋店；食物雕刻；複合式餐廳；廚房用品租賃；玻璃器皿出租；桌子椅子桌布及玻璃器皿出租；桌子椅子桌布出租；傢俱租賃；烹飪設備出租；飲水機出租；展覽會場出租；會場出租；會議室出租」等服務，申請註冊，經被上訴人核准列為註冊第1713473號商標即系爭商標；而參加人據以評定之第1315812號商標指定使用於「餐廳、旅館」服務；據以評定之第1293837號商標指定使用於「美髮、髮型設計、燙髮、染髮、剪髮、美容、化粧、皮膚保養、修指甲、紋身、紋眉、澡堂、三溫暖、提供水療浴池、公共浴室、蒸汽浴、露天溫泉浴池、減肥塑身、美容諮詢顧問、按摩、芳香療法之治療」服務等情，為原審所確定之事實，核與卷內證據資料相符，堪為本院判決基礎。

⒊經核原判決認定系爭商標係由葉片設計圖、中文字「瑞穗春天國際」、外文字「GRAND COSMOS SPA」由上而下排列所構成；而據以評定商標則以中文「春天」二字，由左至右排列方式所構成之文字商標。二者皆有相同之中文字「春天」等情，核與卷內系爭商標與據以評定之註冊商標圖樣相符。

再者，原判決進而論述：系爭商標之「瑞穗」係指花蓮縣○○○鄉，為一服務提供地點之說明；「國際」則泛指跨國企業或營業國際化，尚難作為消費者識別之用；「SPA」則為營業種類之說明，以上差異均為說明性用語，故系爭商標之主要識別部分仍應包括「春天」，與據以評定商標之「春天」相同，整體予消費者之外觀寓目印象、觀念、讀音仍有近似之處，若標示在相同或類似之商品或服務時，仍可使具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，誤認二商品來自同一來源或誤認不同來源之間有所關聯，應屬構成近似之商標，且近似程度不低。將系爭商標指定使用於「賓館；汽車旅館；供膳宿旅館；代預訂旅館；旅館預約；臨時住宿租賃；觀光客住所；旅館；預訂臨時住宿；民宿；提供膳宿處；旅社；冷熱飲料店；飲食店；小吃店；冰果店；茶藝館；火鍋店；咖啡廳；咖啡館；啤酒屋；酒吧；飯店；自助餐廳；備辦雞尾酒會；備辦宴席；點心吧；外燴；伙食包辦；流動咖啡餐車；流動飲食攤；快餐車；小吃攤；泡沫紅茶店；餐廳；學校工廠之附設餐廳；速食店；早餐店；漢堡店；牛肉麵店；拉麵店；日本料理店；燒烤店；牛排館；涮涮鍋店；居酒屋；素食餐廳；提供餐飲服務；備辦餐飲；披薩店；冰店；冰淇淋店；食物雕刻；複合式餐廳」服務部分，與據以評定第1315812號商標指定使用於「餐廳、旅館」服務部分，二者服務滿足消費者相同或類似之需求，應屬相同或高度類似之服務；而與據以評定第1293837號商標指定使用之服務相較，均有關溫泉食宿湯屋及其相關服務，應屬高度或中度類似之服務。系爭商標指定使用於「廚房用品租賃；玻璃器皿出租；桌子椅子桌布及玻璃器皿出租；桌子椅子桌布出租；傢俱租賃；烹飪設備出租；飲水機出租；展覽會場出租；會場出租；會議室出租」服務部分，與據以評定第13158212號商標指定使用於「餐廳」服務部分相較，考量餐廳服務可能有廚房用品、玻璃器皿、桌子椅子桌布及玻璃器皿、傢俱、烹飪設備、飲水機之租賃使用需求，以及現今餐廳服務經常附有會議場所之出租服務，故相關前者物品租賃及場所出租服務與後者之餐廳服務間，仍具有相當程度之關聯性，而構成類似之服務，其類似程度中等。以系爭商標與據以評定商標近似之程度，以及兩造商標所指定使用之商品高度類似之情形下，依一般社會通念及市場交易情形觀之，自然易使相關消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，而產生混淆誤認之虞等語，並無上訴人所稱判決理由不備之情形，亦無違反商標整體觀察原則、錯誤適用商標法第30條第1項第10款規定等情事。

⒋關於上訴人於原審爭執據以評定商標識別性乙節。原判決已論明：據以評定商標之「春天」二字固屬常見之字詞，然與所指定使用之餐廳、旅館等服務並無直接關連性，仍足使消費者認識其為表彰服務來源之標識，並得藉以與他人之服務相區別，應具有識別性。復引據參加人於評定階段檢送之商標註冊、營業登記資料、商標檢索資料與報章雜誌、廣告委刊合約及餐廳菜單等資料，與上訴人檢送之花蓮縣政府函、花蓮縣政府公告、交通部觀光局函、動土典禮照片等資料，憑以判斷參加人設立於64年，所營事業項目包括旅社及附設餐廳、一般浴室業等，早於87年起陸續申准註冊多件商標包含「春天」、「春天酒店」等中文，指定使用於餐廳、旅館、美容美髮、三溫暖、按摩等服務，且在系爭商標申請註冊時，參加人已使用「春天酒店SPRING CITY RESORT及圖」、「春天酒店及圖」等商標於餐廳、住宿、溫泉浴池等服務，其後復持續使用「春天酒店SPRING CITY RESORT及圖」、「春天酒店及圖」、「春天」等商標於前述服務；

而上訴人所屬天成飯店集團申請「瑞穗春天觀光飯店」開發計畫一案，雖於95年12月25日獲花蓮縣政府同意開發許可，並以「瑞穗春天國際觀光酒店」為名於西元2015年5月13日舉行動土典禮，非多數消費者所得知悉或參與，在系爭商標註冊時亦僅西元2015年1月8日更生日報1篇相關報導。堪認據以評定商標應係較為相關消費者所熟悉之商標，自應給予較大之保護等情，核與事證情況相符，適法有據。此外，原判決理由亦論明：註冊商標之權利範圍，係以其指定使用之商品或服務為依據。二商標既均獲准註冊指定使用於食宿餐飲等同一或類似服務，自應以其註冊之商品或服務為其比對之對象。況實際交易市場上服務之經營模式及鎖定客群本可由權利人依其商業策略隨時調整。考量系爭商標與據以評定商標之近似程度不低，二者指定使用之服務具有同一或高度類似關係，或類似程度中等，參加人使用據以評定商標於餐廳、旅館等服務較為相關消費者所熟悉等因素加以判斷，系爭商標之註冊客觀上應有使相關消費者誤認二商標服務為來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，或誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係或其他類似關係，而有混淆誤認之虞等語，以指駁上訴人主張系爭商標與據以評定商標使用之服務，二者經營模式與客群並不相同，無致消費者產生混淆誤認之虞云云，為不可採。經核於法亦無不合。

⒌關於上訴意旨主張：上訴人於原審已提出其他使用相同文字之註冊商標資料，憑以主張被上訴人顯然違反平等原則，原判決就該等資料未盡調查義務，有不適用行政訴訟法第125條第1項規定及判決理由不備之違法乙節。查原判決業已敘明：上訴人所舉含有「春天」字樣之註冊商標，如「春天三月」、「川湯春天」、「巴黎春天百貨」等商標，其中有指定使用類別完全不同者，且因不同個案間之所有個別情狀，亦並非完全可以顯現於商標註冊之登記資料中，況且上開各商標尚未有與據以評定商標間有商標爭議案件，故難認被上訴人會就相類似案件為不同處理。至「陽明春天」雖已與「春天」商標有商標異議事件即原審102年度行商訴字第97號行政判決，但該件中之「春天」商標並非據以評定商標，與本件情形不同，其他非使用「春天」二字之商標案例，亦非使用於與本件相類似之商品服務，上訴人所舉案例均難認與本件情形相同，不得逕為比附援引等理由，詳予以論駁。上訴意旨仍指摘原審未履行職權調查義務及原判決有理由不備之情形，自非有據。

⒍至於上訴意旨指稱：上訴人於原審提出之原證60號、原證61號等報導係分別於107年3月28日及107年7月7日刊登於工商時報之產業商業版，非於西元2019年1月、2月間所刊登，亦非刊登於工商版，原判決未敘明理由，逕認上開資料無法作為系爭商標具識別性之事證，且認定事實與所憑證據不符，亦有判決理由矛盾與理由不備之違法乙節。經稽之卷內上訴人提出於原審之相關資料所示，雖其中如上訴意旨所稱原證60號資料及原證61號資料（分見原審卷二第85頁及第87至88頁），其刊登時間及刊登版面固分別為107年3月28日工商時報A15版面及同年7月7日工商時報A10版面，但確實有多篇新聞報導刊登於西元2019年1、2月間或其後日期，且有部分係刊登於工商版（分見原審卷一第139至147頁），而部分廣告投放照片則影像不明或未顯示日期。

至於上開原證60號新聞報導資料之主標題為「君達攜手千禧 花蓮攜手千禧」，次標題為「秧悅千禧酒店預計第三季試營運，成台灣東部首家『國際牌』飯店」，圖像則為君達集團董事長相片及秧悅千禧酒店建物外貌，僅在內文附帶敘及：「繼『秧悅千禧酒店』之後，花蓮地區尚有天成飯店集團投資的「瑞穗春天國際觀光飯店」，……」等文字；

而原證61號新聞報導資料之標題為「天成飯店集團 客房數突破千間」，內文及表格雖出現「瑞穗春天國際觀光飯店」字樣，但其內容係記者依當時天成集團執行長接受訪問所撰寫而成，並未顯示系爭商標之使用情形，其他新聞報導主要亦在上訴人公司名稱之報導，而多未顯示系爭商標之使用情形。

則原審就上訴人提出供證明系爭商標亦有相當識別性之相關資料，依其內容、性質予以分類評價，而於原判決理由載明：上訴人雖提出相關新聞報導、廣告投放之照片、旅行社網頁資料等，欲證明其亦有相當識別性，然其中相關新聞報導係於西元2019年1、2月刊出，亦有部分係刊登「工商」版，而廣告投放部分之照片模糊不清或無日期可稽，且上開資料及訂房網站之資訊，均為業者自行提供之資料，並非為相關消費者之認知，而花蓮縣政府相關開發公文、觀光飯店申請案委託書影本、動土典禮照片，亦僅為飯店業者自行簽訂，或業者與市府間公文往來，並非相關消費者所得知悉或參與，其中亦僅有一篇於104年1月更生日報介紹花蓮地方新聞刊載投資飯店之資訊，上開資料尚無法作為系爭商標較具識別性之事證；

且據以評定商標係以在北投經營春天酒店為相關消費者所知悉，系爭商標以地名瑞穗連接在春天之前，當有致相關消費者誤認二者為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，而產生混淆誤認之虞，故就保護消費者而言，上訴人之主張仍不足採等語，於法並無不合，自無上訴意旨所指判決理由矛盾及判決理由不備之情形。

㈣綜上所述，原判決認定系爭商標之註冊有違商標法第30條第1項第10款規定之情形，而維持訴願決定及原處分，駁回上訴人在原審之訴，核無違誤。上訴論旨指摘原判決有判決不備理由、理由矛盾及適用法規不當等違背法令情形，求予廢棄，為無理由，應予駁回。

最高行政法院第四庭
審判長法官 陳　國　成　
法官　蕭 惠 芳
法官　王　碧　芳
法官　簡　慧　娟
法官　蔡　紹　良
以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中　　華　　民　　國　　111 　年　　9 　　月　　15　　日

(商標 指示性合理使用)「歐姆龍Omron替代貼片」：被告銷售非原廠的貼片，並在廣告文案中加註「歐姆龍Omron替代貼片」，於商品規格品牌欄位刊載「自有品牌」，法院認為，此為指示性合理使用，不構成商標侵害。

智慧財產及商業法院111年度刑智上易字第18號刑事判決

主文：被告無罪

　　理 由

一、公訴意旨略以：

被告李春林明知註冊第01703784號「歐姆龍」商標圖樣（下稱「歐姆龍」商標），係告訴人日商歐姆龍股份有限公司向我國經濟部智慧財產局申請註冊登記取得商標權，指定使用於醫療分析儀器、醫療器具、醫療儀器等商品，且仍在權利期間內，未經商標權人同意，不得任意販賣使用相同或近似於前開註冊商標之同一或類似商品，竟基於違反商標法之犯意，於民國109年9月間起至同年11月間止，利用電腦相關設備，向大陸淘寶網不知名商家，以每組平均單價新臺幣(下同)150元之價格，輸入仿冒「歐姆龍」商標之醫療耗材替代貼片；再於前開期間，在新北市○○區住所，於蝦皮帳號「000000000000」賣場刊登廣告，以每組平均單價179元之價格，公開陳列、販售前開仿冒醫療耗材，供不特定人瀏覽選購。因認被告涉犯商標法第97條後段透過電子媒體或網路方式非法販賣、意圖販賣而持有、陳列、輸入仿冒商標商品罪嫌。...

四、經查：

㈠告訴人為「歐姆龍」商標之商標權人，且「歐姆龍」商標係指定使用於醫療分析儀器、醫療器具、醫療儀器等商品，現仍在商標權利期間。...上開網頁畫面標示「歐姆龍Omron替代貼片」文字，系爭商品為被告在蝦皮購物網站陳列販賣等情，為被告自承不諱，核與告訴代理人指訴相符，並有授權書、商標註冊證、商標註冊簿、商標單筆詳細報表、蝦皮賣家資料等件在卷可稽，此部分事實，堪予認定。

㈡按商標使用係指為行銷之目的，而有下列情形之一，並足以使相關消費者認識其為商標：一、將商標用於商品或其包裝容器。二、持有、陳列、販賣、輸出或輸入前款之商品。三、將商標用於與提供服務有關之物品。四、將商標用於與商品或服務有關之商業文書或廣告；前項各款情形，以數位影音、電子媒體、網路或其他媒介物方式為之者，亦同，商標法第5條定有明文。職是，商標之使用應具備使用人係基於行銷商品或服務之目的而使用，且需足以使相關消費者認識其為商標之要件（最高法院106年度台上字第1224號民事判決意旨參照）。

次按下列情形，不受他人商標權之效力所拘束：一、以符合商業交易習慣之誠實信用方法，表示自己之姓名、名稱，或其商品或服務之名稱、形狀、品質、性質、特性、用途、產地或其他有關商品或服務本身之說明，非作為商標使用者，商標法第36條第1項第1款亦有規定，本規定係指以符合商業交易習慣之誠實信用方法，提供商品或服務本身的有關資訊，而非作為商標使用之使用行為。

商標合理使用，包括描述性合理使用及指示性合理使用兩種。所謂「描述性合理使用」，係指第三人以他人商標來描述自己商品或服務之名稱、形狀、品質、性質、特性、產地等，此種方式之使用，並非利用他人商標指示商品或服務來源之功能，純粹作為本身商品或服務之說明；又所謂「指示性合理使用」，係指第三人以他人之商標指示該他人（即商標權人）或該他人之商品或服務，此種方式之使用，乃利用他人商標指示該他人商品或服務來源之功能，用以表示自己商品或服務之品質、性質、特性、用途等，凡此二者皆非作為自己商標使用，均不受商標權效力所拘束。又明知為仿冒商標商品而透過電子媒體或網路方式販賣，或意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入，除須在客觀上於同一或類似商品或服務上有使用相同或近似於註冊商標之行為以外，其主觀構成要件，以行為人有侵害商標權之故意為前提。

㈢經查，告訴人除享有中文字樣之「歐姆龍」註冊商標權外，尚註冊取得英文字樣之「OMRON」註冊商標權，此經本院於準備程序當庭以網際網路連結至經濟部智慧財產局之商標檢索系統，以商標權人為「歐姆龍股份有限公司」查詢告訴人所有註冊商標，列印查詢結果附卷可證。

觀諸被告在蝦皮購物網站陳列販賣之系爭商品照片，商品本身雖未標示「歐姆龍」或「OMRON」商標，然系爭商品照片旁之說明文字記載「歐姆龍Omron替代貼片」，則有使用相同及近似於告訴人前揭註冊商標之字樣。

惟查，被告既使用「替代貼片」用語，且在商品規格品牌欄位刊載「自有品牌」，在商品詳情欄記載「正常版本（17公克）比原廠厚一些，粘一些。厚版（22公克）」等語，佐以被告販賣之貼片商品形狀與告訴人販賣之OMRON低周波治療器產品使用之貼片形狀相合，有被告刊登之「歐姆龍Omron替代貼片」拍賣頁面、告訴人產品之操作手冊、官網產品照片在卷足資勾稽，可知被告使用「歐姆龍」、「Omron」文字僅係單純用以敘述其販售之貼片係與告訴人販賣之OMRON低周波治療器產品相容，可替代告訴人之原廠貼片。

再者，被告販賣之系爭商品2片至10片價格為40元至179元，一片均價為17.9元至20元不等，與告訴人販賣之原廠貼片價格每片250元，二者價差達12倍以上，相關消費者由被告刊登之系爭商品文字說明及價格差異，足資判斷被告販賣之替代貼片雖可替代告訴人販賣之低周波治療器原廠貼片，惟屬自有品牌，不會誤認系爭商品與告訴人販賣之原廠貼片來源相同或有關係企業、授權契約、加盟或其他類似之關係存在。

核被告所為，並非利用他人商標指示系爭商品來源，而係利用告訴人商標指示告訴人之商品來源，用以表示系爭商品之用途可替代告訴人之原廠貼片，而為指示性合理使用，不為「歐姆龍」、「OMRON」商標之商標權效力所及，據此難認被告有侵害商標權之故意。

智慧財產第四庭
審判長法 官　林欣蓉
法 官　林昌義
法 官　吳靜怡

(商標 市場調查報告)「Barista Milk Tea 即品約克夏奶茶及圖」in「茶葉」：參加人提出的市場調查報告已註明為內部使用，樣本數僅有1000份，市調僅有一週，受訪者限於賺取酬勞的特定會員而非隨機選取，調查地點的各縣市受訪者差異慎大，無法作為有利認定。

最高行政法院111年度上字第357號裁定(2022.06.16)

上 訴 人 馥餘實業股份有限公司

被 上訴 人 經濟部智慧財產局

參 加 人 英商貝蒂及泰勒集團公司

上列當事人間商標異議事件，上訴人對於中華民國111年2月10日智慧財產及商業法院110年度行商訴字第49號行政判決，提起上訴，本院裁定如下：

　　主 文

上訴駁回。

　　理 由

二、上訴人於民國106年9月21日以「Barista Milk Tea 即品約克夏奶茶及圖」商標，指定使用於當時商標法施行細則第19條所定商品及服務分類表第30類之「茶葉粉、冰茶、茶包、茶葉飲料、奶茶、咖啡、咖啡豆、加奶咖啡飲料、即溶咖啡包、咖啡飲料、冰品、糖果、月餅、蛋捲、餅乾」商品，向被上訴人申請註冊，經被上訴人准列為註冊第1906458號商標（下稱系爭商標，如智慧財產及商業法院［下稱原審］110年度行商訴字第49號行政判決［下稱原判決］附圖1所示）。嗣參加人以系爭商標有違商標法第30條第1項第8款、第10款、第11款及第12款規定，檢具註冊第1628086號商標 「YORKSHIRE GOLD」及「YORKSHIRE TEA」系列商標（如原判決附圖2所示）對之提起異議。經被上訴人審查，認系爭商標之註冊違反商標法第30條第1項第8款規定，以110年3月18日中台異字第G01070319號商標異議審定書（下稱原處分）為系爭商標之註冊應予撤銷之處分。上訴人不服，循序提起行政訴訟，聲明：訴願決定及原處分均撤銷。經原判決駁回後，提起上訴。

三、上訴人對原判決提起上訴，雖以該判決違背法令為由，主張略以：

㈠原判決以參加人於異議階段檢附之數篇網路文章及網頁資料推認「約克夏」為國內消費者所知悉之英國旅遊景點，卻無具體事證證明我國相關消費者如何得由該網路文章及網頁資料知悉「約克夏」之地名，亦未說明何以推知我國相關消費者確實知悉「約克夏」之地名；上訴人係我國知名咖啡品牌，系爭商標指定相關系列商品「即品約克夏奶茶」自89年開始銷售後，為我國相關消費者所廣泛熟知，且系爭商標所使用之商品均清楚明確標示產地為臺灣，並無使我國相關消費者誤認、誤信其商品或服務之性質、品質或產地之虞。原判決認定系爭商標有致公眾誤認、誤信其產地之虞時，本應調查系爭商標指定商品於市場交易之實際情事，卻僅以相關網路文章及網頁資料作為判斷依據，顯有應依職權調查而未調查之情形，自有判決不備理由之違法。

㈡上訴人進行之市場調查報告（下稱系爭報告），在不透露任何商品內容與相關資訊的情況下，無關乎性別、年齡層、學歷或是居住地，國人一般聽聞「約克夏」多數會聯想到的是狗的品種，會聯想到英國約克郡僅有4.9％及參加人僅有2.8％，可知「約克夏」對我國相關消費者而言，均屬罕見地名，則系爭商標自無指示地理來源之作用，且上訴人亦未曾遭消費者申訴有何誤導消費者或產地不實等事宜。

原判決未考量直接針對公眾進行調查之系爭報告結論，遽認「約克夏」為知名地點，並認定有指示地理來源之作用，有認定事實未憑證據之判決理由矛盾之違法。

㈢縱認系爭報告有原判決所述之瑕疵，惟原審未善盡闡明義務，未闡明上訴人應如何進行市場調查報告始能補正系爭報告之瑕疵，且未囑由專業相關市場調查機構進行市場調查，有未依職權調查證據之違誤。

再由111年3月21日春露有限公司製作之「『約克夏』網路關鍵字分析報告」可知，追溯各大社群平臺1年來提及「約克夏」之內容並進行分析後，高達93.5％均為寵物飼養相關內容，另外在地美食相關比例為4％，異國資訊僅1.1％，足證「約克夏」一詞對於我國民眾而言，普遍認知均非英國地名，原判決僅稱上訴人之系爭報告不夠嚴謹，卻不理會上訴人送請專業機構市場調查之請求，有應依職權調查而未予調查之情形，自有判決不備理由之違法等語。

四、惟查，原判決已敘明：

㈠系爭商標係由一黑色方形之圖案，内置反白之外文「Barista Milk Tea」於上方，與下方自左至右直書之中文「即品」及橫書之中文「約克夏奶茶」並置所聯合構成，而圖樣中之中文「約克夏奶茶」字體較大，較為引人注意，又「奶茶」為指定使用商品之相關内容說明，不具有識別作用，相關消費者通常施以較少之注意，是以，中文「約克夏」應為系爭商標引人注意之主要識別部分。

依參加人於異議階段所提出之證據資料可知，約克郡（英語：Yorkshire）位於英格蘭東北部，曾分為3個瑞丁，其後原有3個瑞丁被拆分為6個郡。現時約克郡的大部分土地由約克郡亨伯管理，雖然已不再具有實際上的行政區劃分意義，但是直到今日約克郡還是廣為人知的傳統地理名詞。再觀諸相關網路文章及網頁資料，益徵Yorkshire（約克郡或約克夏）於系爭商標107年4月1日註冊前，確有表彰商品產地情事。系爭商標註冊時，我國相關業者及消費者已知悉「約克郡」或「約克夏（Yorkshire)」為英國知名歷史地名，則上訴人將中文「約克夏」結合說明性文字「奶茶」作為商標一部，易使消費者產生該等商品來源地為英國約克郡或所提供商品與英國約克郡有所關連之聯想，而上訴人為我國法人，且未提出系爭商標指定使用之商品實際上確實來自英國約克郡與英國約克郡有所關連之事證，是系爭商標與其所指定商品間應有名不符實情事，有使消費者對其指定使用商品之性質、品質或來源地產生誤認誤信之虞，自有商標法第30條第1項第8款規定之適用。

㈡觀諸系爭報告「提到“約克夏”您會聯想到什麼？」之問題，可知上訴人就系爭報告所調查之內容為中文「約克夏」，其用途又註明為「内部參考資源」，不論結果皆無法改變「約克夏」確實為英國約克郡之事實，該調查結果已難認具有參考性。

況系爭報告之樣本數僅有1000份，市調期間僅有1週，

在受訪者之選取上，係以為賺取酬勞之特定會員為受訪者，而非採取隨機取樣選定受訪者，

另調查地點（居住地區分）之各縣市受訪者人數差距過大，自難以系爭報告作為有利於上訴人之認定。

上訴人雖聲請再進行市場調查，惟本件事證已明，無進行市場調查之必要等語甚詳。核諸上訴理由，無非重述其在原審提出而為原審所不採之主張，就原審取捨證據、認定事實之職權行使事項，指摘其為不當，並就原審已論斷或指駁不採者，泛言原判決違背法令、理由不備或理由矛盾，而非具體表明合於不適用法規、適用法規不當、或行政訴訟法第243條第2項所列各款之情形。又本院為法律審，依行政訴訟法第254條第1項規定，原則上應以高等行政法院判決確定之事實為判決基礎，故於高等行政法院判決後，不得主張新事實或提出新證據方法而資為向本院提起上訴之理由。

觀諸上訴理由㈡狀所檢附「『約克夏』網路關鍵字分析報告」，乃上訴後始提出之新證據，尚非本院所能加以審酌，自非適法之上訴理由，且此部分上訴意旨，無非就原審已論斷或指駁不採之理由，續予爭執，亦難認對原判決之如何違背法令已有具體之指摘。依首開規定及說明，應認其上訴為不合法。
 
最高行政法院第三庭
審判長法官 胡　方　新　
法官　鍾 啟 煌
法官　蕭　惠　芳
法官　林　惠　瑜
法官　曹　瑞　卿

娛樂法(商標 姓名) Celine Dion v. 席琳迪昂：Celine Dion對創寶公司申請的「席琳迪昂」商標提出異議，法院認為，Celine Dion為著名藝人，創寶公司未經Celine Dion同意，不得申請註冊。

智慧財產法院106年度行商訴字第168號行政判決(2018.5.24)

原告 創寶發展有限公司 

被告經濟部智慧財產局

參加人席琳迪翁（CelineDion）

上列當事人間因商標異議事件，原告不服經濟部中華民國106年10月20日經訴字第10606311210號訴願決定，提起行政訴訟，並經本院命參加人獨立參加被告之訴訟，本院判決如下：

主文

原告之訴駁回。

理由

壹、事實概要：

緣原告前於民國（下同）104年10月23日以「席琳迪昂」商標，指定使用於商標法施行細則第19條所定商品及服務分類表第9類之「眼鏡、雪鏡、風鏡、太陽眼鏡、近視眼鏡、遠視眼鏡、眼鏡套、眼鏡鍊、眼鏡盒、眼鏡框、隱形眼鏡、眼鏡架、隱形眼鏡盒、眼鏡掛帶、眼鏡鏡片、安全護目鏡、眼鏡止滑墊片、射擊用眼鏡、防煙護目鏡、眼鏡組件」，向被告申請註冊，經被告審查，准列為註冊第1777205號商標（下稱系爭商標，如附圖所示）。

嗣參加人加拿大籍席琳迪翁CelineDion以該商標有違商標法30條第1項第13款之規定，對之提起異議。案經被告審查，以106年4月21日中台異字第G01050588號商標異議審定書為系爭商標之註冊應予撤銷之處分。原告不服，提起訴願，經經濟部106年10月20日經訴字第10606311210號決定駁回，遂向本院提起行政訴訟。本院因認本件判決結果，倘認訴願決定及原處分應予撤銷，參加人之權利或法律上利益恐將受有損害，爰依職權命參加人獨立參加本件被告之訴訟。

貳、原告主張：

一、系爭商標之註冊並無違反商標法第30條第1項第13款規定：

(一)異議證據1至9中，證據1至7、證據9內完全未見任何「席琳迪昂」的使用事實，有些證據內甚至未見任何中文字；證據8Google及Yahoo!奇摩等搜尋網站資料中也僅有「雄獅旅遊部落格」網站來自加拿大導遊維克多的一篇報導、中國「東方網」之東方新聞一篇報導，以及Google之「CelineDion」檢索頁面13頁，其中加拿大導遊維克多該篇約三千七百字的報導中僅經提到二次「席琳迪昂」名稱、一次「席琳．迪翁」名稱，相對地比例不高。

(二)經以「席琳迪昂」為關鍵字搜尋Google發現，使用「席琳迪昂」作為譯名對應「CelineDion」女歌手的資料及報導十分稀少，其中有記載的刊載日期的大部分都較系爭商標註冊申請日104年10月23日為晚，早於系爭商標註冊申請日者竟只有區區1篇（2009年10月2日-天籟美聲灰姑娘的傳奇-魁北克的驕傲），故若謂參加人「CelineDion」的中文姓名「席琳迪昂」，早於系爭商標104年10月23日申請註冊前，在西洋流行歌壇已係有高知名度之公眾人物，並廣為我國相關事業或消費者普遍認知而達著名程度，顯然與事實不符。另外，值得考量的是，國外所謂具知名度的英文名字，其中文譯名相似之程度，應以在國內實際使用之證據來檢驗，否則商標法的地域、地緣關係的限制將蕩然無存。

(三)系爭商標申請註冊日前，「席琳迪昂」與參加人「CelineDion」的關連程度根本無法達到廣為周知的程度，原審查委員才會於最初的註冊審查時，在未發出相關審查意見之下，發給原告註冊證書，因此，被告實不宜無限地放大「CelineDion」中文譯名的近似程度。

(四)美國人也有許多人名字為席琳迪翁（CelineDion），且「CELINEDION」英文商標業經原告申請註冊在案（註冊第00933114號），原告並授權予參加人使用，參加人自不得再以「席琳迪昂」為其中文譯名為由，聲明異議云云。

二、並聲明：1.訴願決定及原處分均撤銷。2.訴訟費用由被告負擔。

參、被告答辯：

一、本件據參加人檢送之證據資料以觀，參加人CelineDion為加拿大籍（異議申請書證1號）世界知名法語及英語流行女歌手，1981年步入樂壇，曾榮獲1988年歐洲歌唱大賽冠軍、5次葛萊美音樂獎（GrammyAwards）、12次世界音樂獎等獎項（異議申請書證2、5號），1990年起至今發行超過數十張個人英語音樂專輯，全球專輯銷量上億張（異議申請書證3、4號），是美國成人抒情榜最多冠軍單曲女歌手，及最多冠軍周數歌手（異議申請書證9號）。曾受邀1996年美國亞特蘭大奧運會閉幕式獻唱（ThePoweroftheDream），1997年演唱之電影「鐵達尼號」主題曲（MyHeartWillGoOn），單曲下載量超過100萬，美國百強單曲冠軍銷售榜（Hot100SinglesSales）兩周。又舉辦多次世界（包括亞洲）巡迴演唱會、參與中國大陸中央電視台春節聯歡晚會演唱（異議申請書證6、9號），且以「CelineDion」在西洋流行歌壇的高度知名度，國人聽聞「席琳迪翁」或「席琳迪昂」等中文譯名，亦會自然產生聯想並立即指向參加人，據此，足認參加人「CelineDion」或其中文姓名「席琳迪翁」或「席琳迪昂」，早於系爭商標104年10月23日申請註冊前，在西洋流行歌壇已係有高度知名度之公眾人物，並廣為我國相關事業或消費者普遍認知而達著名程度。

二、參加人「CelineDion」之中文譯名可譯為「席琳迪昂」或「席琳迪翁」，其中雖以「席琳迪翁」於我國較為常見；然以「席琳迪昂」為關鍵字於Google搜尋所得之資料仍多指向參加人，且我國網站上亦有以「席琳迪昂」作為參加人之中文譯名介紹參加人之事蹟，可見對我國消費者而言，「席琳迪昂」仍不失為參加人姓名之中文譯名之一，以之作為商標，極易使消費者誤認該商標商品之來源係來自參加人或與參加人有關連，依商標法第30條第1項第13款之規定，自應不准系爭商標之註冊。

復按商標異議制度乃商標法所設公眾審查制度之一，以補商標專責機關就商標案審查之不足，並維護合法商標權之正常運作，俾使真正權利人獲得保障。是商標專責機關應於異議階段依據異議人所提之證據及理由審查該註冊商標之合理性，縱審定結果與商標申請階段有所不同，乃屬公眾審查制度之本質使然，要難執為原告有利之論據。

三、並聲明：1.駁回原告之訴。2.訴訟費用由原告負擔。

肆、參加人之陳述：

原告提到「CELINEDION」英文商標部分，與本案無關，本件參加人本身就是一個著名的姓名，原告申請的英文發音文字與參加人非常接近，考量到消費者角度，會聯想到參加人進而影響消費者及參加人的權益，故提起本件異議。其餘援引被告書狀之答辯。並聲明：1.駁回原告之訴。2.訴訟費用由原告負擔。

伍、得心證之理由：

一、本件兩造間之爭點為：系爭商標之註冊，是否違反商標法第30條第1項第13款規定？

二、按商標有下列情形之一，不得註冊：十三、有他人之肖像或著名之姓名、藝名、筆名、字號者。但經其同意申請註冊者，不在此限，商標法第30條第1項第13款定有明文。

三、經查：

(一)參加人加拿大籍CelineDion為世界知名法語及英語流行女歌手，1981年步入樂壇，曾榮獲1988年歐洲歌唱大賽冠軍、5次葛萊美音樂獎（GrammyAwards）、12次世界音樂獎等獎項（異議申請書證2、5號），1990年起至今發行超過數十張個人英語音樂專輯，全球專輯銷量上億張（異議申請書證3、4號），是美國成人抒情榜最多冠軍單曲女歌手，及最多冠軍周數歌手（異議申請書證9號）。參加人曾受邀1996年美國亞特蘭大奧運會閉幕式獻唱（ThePoweroftheDream），1997年演唱之電影「鐵達尼號」主題曲（MyHeartWillGoOn），單曲下載量超過100萬，美國百強單曲冠軍銷售榜（Hot100SinglesSales）兩周。又舉辦多次世界（包括亞洲）巡迴演唱會、參與中國大陸中央電視台春節聯歡晚會演唱（異議申請書證6、9號）等情，有異議證據1至9參加人官方網頁、參加人個人音樂專輯單曲樂譜集影本、參加人個人音樂專輯名稱及銷售量統計、參加人獲頒世界各地音樂獎項一覽表、參加人於加拿大、美國、日本、歐洲各地舉辦演唱會之宣傳廣告海報影本、1993至1999年間關於英美報章雜誌訪問參加人之報導資料、Google及Yahoo!奇摩的搜尋網站資料、維基百科關於參加人之中英文網專頁介紹等可稽（見原處分卷第18-234頁）。上開證據資料，足以證明在系爭商標104年10月23日申請註冊日前，參加人CelineDion在西洋流行歌壇已係具有高知名度之公眾人物，並廣為我國相關事業或消費者普遍認知，而達於著名之程度。

(二)參加人「CelineDion」之中文譯名可譯為「席琳迪昂」或「席琳迪翁」，雖然「席琳迪翁」於我國較為常見；然網路上亦有以「席琳迪昂」之中文譯名介紹參加人之文章，且因參加人在西洋流行歌壇具有極高之知名度，我國之相關消費者在聽聞「席琳迪翁」或「席琳迪昂」等中文譯名，會自然產生聯想並立即指向參加人，原告以「席琳迪昂」中文作為商標，極易使消費者誤認該商標所表彰之商品，係來自參加人或與參加人有關連之來源，系爭商標之註冊，有違商標法第30條第1項第13款之規定，不應准許。

四、原告雖主張，異議證據1至7、證據9內完全未見任何「席琳迪昂」的使用事實，證據8之Google及Yahoo!奇摩等搜尋網站資料中也僅有少量之「席琳迪昂」或「席琳迪翁」名稱，不能認為參加人CelineDion或至少其中文姓名「席林迪昂」在系爭商標申請時，已達著名之程度云云。惟查，參加人提出之異議證據1至7係關於參加人在音樂事業發展之英文介紹，異議證據8係雄獅旅遊部落格、東方網、Google及Yahoo!奇摩等搜尋「CelineDion」之資料，異議證據9係維基百科關於異議人CelineDion之中英文專頁介紹，上開異議證據足以證明參加人在西洋流行歌壇係具有高知名度之公眾人物，且在系爭商標申請時，已廣為我國相關事業或消費者普遍認知，而達於著名之程度，已如前述，且外國人之中文譯名，向來均以音譯，並無固定之文字，「席琳迪翁」及「席琳迪昂」之發音十分接近，對於我國之相關消費者而言，「席琳迪翁」或「席琳迪昂」之中譯，並無實質差異，均會直接與參加人產生聯想，原告主張參加人之中文譯名「席琳迪昂」並未達於著名之程度，不足採信。

五、原告又主張，美國人也有許多人名字為席琳迪翁（CelineDion），且「CELINEDION」英文商標業經原告申請註冊在案（註冊第933114號），原告並授權予參加人使用，參加人自不得再以「席琳迪昂」為其中文譯名為由，聲明異議云云。

惟查，由於參加人在西洋流行歌壇具有高知名度，相關消費者看見「CelineDion」、「席琳迪翁」或「席琳迪昂」作為商標時，均會直接與參加人產生聯想，而非聯想為一般泛泛之外國人。

又原告申請註冊之「CELINEDION」英文商標（註冊第933114號），其申請日係88（1999）年12月15日（見原處分卷第259頁），依參加人於本案提出之證據資料，參加人早在1996年即已受邀美國亞特蘭大奧運會閉幕式獻唱（ThePoweroftheDream），1997年並演唱電影史上極為賣座之電影「鐵達尼號」主題曲（MyHeartWillGoOn），足見參加人在1999年之前，已是廣為我國相關事業或消費者普遍認知的西洋流行歌壇之著名人物，因參加人欲申請撤銷該商標時，已超過五年之申請評定期限，而無法撤銷該商標權，已據參加人陳明在卷，且基於商標個案審查原則，原告不得以其已取得「CELINEDION」英文商標註冊，作為本案有利之論據，原告之主張，不足採信。

六、綜上所述，原告未經參加人之同意，而以參加人之著名之姓名申請註冊商標，有違商標法第30條第1項第13款規定，不得註冊，被告所為系爭商標註冊應予撤銷之處分，並無違誤，訴願決定予以維持，核無不合。原告訴請撤銷原處分及訴願決定，為無理由，應予駁回。

智慧財產法院第二庭

審判長法官李維心

法官蔡如琪

法官彭洪英 

娛樂法(肖像權)李蒨蓉：品牌商將李蒨蓉的肖像用於BB霜以外的產品，對李蒨蓉的經紀公司違約，應賠償經紀公司24萬元，對李蒨蓉本人則構成侵害肖像權，應賠償非財產上損失20萬元。

臺灣臺北地方法院99年度重訴字第708號民事判決(2011.8.17)

原 告 騰龍國際有限公司

原 告 李蒨蓉

被 告 韓貿開發有限公司

上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國100 年8月3日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

被告韓貿開發有限公司應給付原告騰龍國際有限公司新臺幣24萬元。
被告韓貿開發有限公司、吳O瑜應連帶給付原告李蒨蓉新臺幣20萬元。


事實及理由 

原告起訴主張：

㈠原告騰龍公司與被告韓貿公司於民國97年10月6 日簽訂「韓
貿開發有限公司韓國ORIKS全系列的BB CREAM 產品廣告平面拍攝暨平面代言人合約書」（下稱系爭合約書），約定由被告韓貿公司委請原告騰龍公司所屬藝人即原告李蒨蓉擔任被告之「韓國ORIKS全系列BB CREAM 」商品（下稱系爭BB霜）平面廣告代言人，契約期間自97年10月24日起至98年10月23日止，代言費用為120萬元。

㈡詎被告韓貿公司未經原告騰龍公司同意或授權，擅將原告李
蒨蓉之肖像使用於系爭BB霜外之多項商品廣告，而刊載於報紙、雜誌及購物網站等處（明細詳見附表一、二），違反系爭合約書第5條第2項之約定；另於契約期間屆滿後，仍繼續將原告李蒨蓉之肖像使用於商品廣告（明細詳見附表三），另違反系爭合約書第7條第5項之約定，因此受有就該等商品享有原告李蒨蓉代言之利益，卻未支付代言費用，致原告騰龍公司受有損害。被告韓貿公司違約將原告李蒨蓉之肖像使用於13項商品之廣告，該等商品屬性約含括「基礎保養」、「清潔」、「彩妝」、「機能型保養」、「卸妝」五大類，以每類代言費用120萬元計算，原告騰龍公司至少受有600萬元之損害，爰僅請求被告韓貿公司賠償其中之500 萬元。

㈢再者，被告吳馥瑜為被告韓貿公司之負責人，曾親自出席被
告韓貿公司於東森購物台之電視節目，使用原告李蒨蓉之肖像行銷系爭商品外之商品，且被告吳馥瑜對被告韓貿公司之經營有決策權，其就被告韓貿公司逾越系爭合約範圍而使用原告李蒨蓉肖像之行為，核屬侵害原告李蒨蓉之肖像權，爰依民法第184條第1項前段、第195條第1項之規定，請求被告吳馥瑜賠償原告李蒨蓉慰撫金100 萬元。被告韓貿公司另應依民法第28條、公司法第23條第2 項規定，與被告吳馥瑜連帶負賠償責任等語。

被告則抗辯：

㈠締結系爭合約之雙方為原告騰龍公司及被告韓貿公司，而原
告李蒨蓉係原告騰龍公司所屬藝人，於系爭合約權利義務範圍內，係由原告騰龍公司承當其權利義務，故原告李蒨蓉提起本件訴訟，其當事人不適格。另被告吳馥瑜係代表被告韓貿公司為系爭合約應履行之行為，而非屬其個人行為，本件所有法律關係應以系爭合約加以認定，而非擴及其他侵權行為，是原告請求被告韓貿公司依民法第28條規定負連帶賠償責任，亦無理由。

㈡又被告韓貿公司使用原告李蒨蓉肖像所代言之商品均為系爭
BB霜，完全合於系爭合約第1條第2項之約定。原告雖主張被告韓貿公司使用原告李蒨蓉肖像代言非屬合約範圍內之商品，而刊載於報紙、雜誌及購物網等處云云，惟原告所指之該等商品均為價格較低之贈品，並非欲出售之商品，且被告韓貿公司於該等商品之宣傳品上均已特別註記「ORIKS BB霜代言人李蒨蓉」等語，並無逾越系爭合約範圍而使用原告李蒨蓉肖像之行為。退步言之，縱鈞院認原告所指之該等商品非屬贈品，亦應考量該等商品出現於平面廣告上之版面大小、時間長短等因素，作為衡量損害賠償之依據，原告徒以系爭合約金額之倍數計算損害賠償，並不合法。

㈢至原告主張被告韓貿公司於系爭合約期間屆滿後仍使用原告
李蒨蓉之肖像代言商品云云。然原告所指購物網上原告李蒨蓉之肖像並非全由被告韓貿公司所刊載，被告韓貿公司僅於系爭合約期限外在附表三編號⒉、⒊、⒌、⒍、⒎、⒏、⒐等7 個網站刊載原告李蒨蓉之肖像等語。

得心證之理由：

㈠原告起訴主張：

原告騰龍公司於97年10月6 日與被告韓貿公司簽訂系爭合約書，約定由被告韓貿公司委請原告騰龍公司所屬藝人即原告李蒨蓉擔任系爭BB霜平面廣告代言人，契約期間自97年10月24日起至98年10月23日止，代言費用為 120萬元等情，為被告所不爭執，且有該合約書影本在卷可稽，應可信實。

㈡原告騰龍公司另主張：依據其與被告韓貿公司間之前開契約
，被告韓貿公司僅得於合約期間內將原告李蒨蓉之肖像使用於系爭BB霜之平面廣宣物，惟被告韓貿公司竟違約使用原告李蒨蓉之肖像，致其受有財產上損害600 萬元，被告韓貿公司對其中500 萬元即有賠償之責等語。被告韓貿公司則否認有原告所指違約使用原告李蒨蓉肖像情事，並辯稱原告主張之損害計算方式不當云云。是本件之爭點為：⒈被告韓貿公司是否違約使用原告李蒨蓉之肖像？⒉原告騰龍公司是否因此受有財產上損害？若然，數額為何？以下茲析論之：

⒈被告韓貿公司違約使用原告李蒨蓉之肖像：

①被告韓貿公司與原告騰龍公司簽訂系爭合約書，原告騰龍公司除須為被告韓貿公司執行平面廣告拍攝執行企劃外，尚須安排其所屬藝人即原告李蒨蓉為系爭BB霜作一次平面拍攝並出席商品相關活動，被告韓貿公司另得於原告李蒨蓉進行平面拍攝時以電子攝影側拍，並將側拍結果剪輯成三分鐘之拍攝花絮影帶。至原告李蒨蓉為系爭BB霜所作平面拍攝之成果（即原告李蒨蓉之多幀照片，下稱系爭宣傳照），被告韓貿公司僅得將之使用於系爭BB霜所有平面相關製作、促銷活動（宣傳）製作物、SP活動（宣傳）相關製作物、EVENT 活動（宣傳）相關製作物，例如：報紙、雜誌、網路、戶外媒體、店頭宣傳物（如人型立牌、貨架插卡、店頭海報、商品DM、主題板、陳列架、POP …等例行廣告製作物），此觀系爭合約書第1條之約定即明。

再參酌系爭合約書第5條第2項、第7條第5項另分別約定：「甲方（即被告韓貿公司）製作之所有廣告物件，其智慧財產權均歸甲方，限於本合約廣告促銷宣傳用途，不得將版權單獨分割販賣、轉售或作其他用途使用，亦不得作為甲方其他非本合約產品之宣傳…」、「甲方均不得在本合約合作終止日後，繼續使用乙方（即原告騰龍公司）藝人李蒨蓉之肖像、姓名、畫面於任何之商業即非商業用途上，如甲方違約，乙方並保留向甲方追討一切乙方因此而引致之損失賠償權利」等語，可資確認被告韓貿公司依約僅得於合約期間內將系爭宣傳照使用於製作系爭BB霜，而不及於其他商品之廣宣物，且不得於合約期間外使用系爭宣傳照。

②被告韓貿公司並不爭執其於合約期間內，確實使用系爭
宣傳照製作成商品平面廣告文宣，於附表一、二所示時間及媒體刊登，細觀該等廣告文宣之內容，可歸納出被告韓貿公司將系爭宣傳照用於廣宣物之方式約有三種：

⑴廣宣物之內容包含商品照片、系爭宣傳照與商品說明等文字，而與系爭宣傳照出現於同一版面之商品，除系爭BB霜外，尚有如附表一所載之各項美妝品，且系爭BB霜與其餘美妝品之照片間，不論位置或照片尺寸均無明顯區隔。

⑵被告韓貿公司於購物網站銷售商品時，將系爭BB霜與其他美妝品搭配成組或採加價購方式銷售，並於該銷售之網站頁面中將系爭宣傳照與該組商品或加價購商品並列。

⑶被告韓貿公司另於購物網站中，將系爭宣傳照與系爭
BB霜以外商品照片並列使用於購物網站。

③查廠商為促進商品或服務之銷售，除於各大媒體刊登廣告外，另輒視商品或服務特性，邀請知名藝人或運動員擔任代言人拍攝廣告、出席產品發表會或促銷活動，以該等知名人士之形象與商品或服務相結合，除可吸引消費大眾對該廣告或商品之目光，尚有名人推銷、保證之作用，並可提高消費者對該產品或服務品質之信賴度，此為現今社會生活中為吾人熟知之常態。

而以被告韓貿公司依前述①、②使用方式製成之廣宣物或購物網站頁面之視覺效果而論，因系爭宣傳照與商品照片係出現於同一版面，實易使人認為系爭宣傳照係與系爭BB霜及其餘商品之照片一體搭配使用，而產生系爭宣傳照之肖像人（即原告李蒨蓉）即為該等商品代言人之印象。

雖附表一所示廣宣物偶有出現「蒨蓉公主指定愛用BB霜」、「ORIKS BB霜代言人李蒨蓉」、「ORIKS 全系列BB霜代言人蒨蓉小公主」等文字，說明原告李蒨蓉僅為系爭BB霜之代言人，惟該等文字占前述廣宣物之版面面積甚微，若非細看，甚難察覺前開文字之存在，是以上述廣宣物及網站頁面之內容而論，堪認一般消費者並無法因此區辨原告李蒨蓉代言之商品範圍除系爭BB霜外，是否及於其他商品；易言之，就與系爭BB霜一同出現於前述廣宣物中之商品而言，事實上亦發生由原告李蒨蓉代言之效果。原告騰龍公司主張被告韓貿公司對系爭宣傳照之此種使用方式，亦屬將系爭宣傳照使用於系爭BB霜以外商品，核屬可採，被告韓貿公司對此空言否認，則非有理。至被告韓貿公司對系爭宣傳照之前述③使用方式，則係於合約期間內，將系爭宣傳照用於系爭BB霜以外商品之廣宣物，惟被告韓貿公司依約僅得在合約期間內使用系爭宣傳照製作系爭BB霜之廣宣物，如前述，其對系爭宣傳照之前述三種使用方式，均發生將系爭宣傳照使用於系爭BB霜以外商品之廣宣物之效果，其有違約使用系爭宣傳照，即違約使用原告李蒨蓉肖像之情事，即堪認定。

④原告騰龍公司另指稱被告韓貿公司於合約期滿後在附表三所示購物網站銷售商品時，仍繼續使用系爭宣傳照作為商品之廣告，雖提出自網站列印之畫面為證，惟被告韓貿公司僅承認附表三編號⒉、⒊、⒌、⒍、⒎、⒏、⒐等7 個網站畫面，確為其於銷售商品時所上傳使用，原告並未舉證附表三編號⒈、⒋、⒑-⒔等6個網站之頁面亦為被告韓貿公司所上傳使用，是僅能確認被告韓貿公司確實於合約期滿後，仍有於附表三編號⒉、⒊、⒌、⒍、⒎、⒏、⒐等7 個網站使用系爭宣傳照之違約情事，併予說明。

⒉被告韓貿公司應賠償原告騰龍公司之財產損害24萬元：

①按人格權受侵害時，得請求法院除去其侵害；有受侵害
之虞時，得請求防止之。前項情形，以法律有特別規定者為限，得請求損害賠償或慰撫金；因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任；不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額，民法第18條、第184條第1項、第195條第1項分別定有明文。而肖像為個人形象及個性之表現，所謂肖像權，係個人對其肖像是否公開之自主權利，即以自己肖像之利益為內容之權利，屬重要之人格法益之一種。

又肖像權與其他人格權不同，肖像之使用，若用於商業上，亦具財產權之性質，得發揮其經濟上之利益與價值，此於知名之影藝人員、運動員尤然。故未經他人同意，就其肖像為攝影、寫生、非以幽默為目的之漫畫陳列、複製，或以肖像作營業廣告，均構成對肖像權之侵害。

肖像權因受他人故意或過失不法之侵害，且情節重大者，受侵害者除得請求賠償財產上損害，亦得依民法第195條第1項前段規定，請求侵權行為人賠償非財產上之損害（臺灣高等法院96年度重上字第323 號判決參照）。關於財產上損害，原則上受侵害人得請求賠償肖像所受損害及所失利益（民法第216 條參照），並依差額說具體加以計算。

但因肖像權不同於具有形體之物權，當遭他人侵害作為商業上廣告時，受侵害人通常難以依差額說具體計算其損害，而肖像權之財產利益，性質上與專利權、商標權、著作權之法律構造近似，當專利權、商標權、著作權遭侵害時，專利法、商標法、著作權法規定相同之損害賠償計算方式，被害人得擇一請求，即：⒈依民法第216 條之規定請求。但被害人不能證明其損害時，得以其行使權利依通常情形所可得預期之利益，減除受害後實施同一權利所得之利益，以其差額為所受損害。⒉請求侵害人因侵害行為所得之利益。於侵害人不能證明其成本或必要費用時，以其侵害行為所得全部收入，為其所得利益（專利法第85條第1項、商標法第63條第1項、著作權法第88條第2 項規定參照）。

法律所以就專利權等無體財產權設此規定，主要係鑑於此等權利易受侵害，難以防範及損害難以證明。此項立法意旨於姓名、肖像等人格特徵遭受侵害時，亦屬存在，前開關於專利權等所設損害賠償之計算方法，應有類推適用之餘地（參見王澤鑑著《人格權保護的課題與展望㈤--人格權的性質及構造：精神利益與財產利益的保護（下）》，臺灣本土法學雜誌第107期第82-83頁）。

②查原告李蒨蓉為國內知名藝人，其於95年10月17日至98年10月16日期間與原告騰龍公司締有演藝經紀合約，由原告騰龍公司為其全權獨家接洽處理全世界各地演藝活動，原告李蒨蓉因該等演藝活動所得收入，原告騰龍公司得收取20% 作為經紀報酬，此觀彼等簽署之合約書即明。原告騰龍公司與被告韓貿公司簽署系爭合約書，約定韓貿公司支付代言費120 萬元後得於合約期間內使用系爭宣傳照，原告李蒨蓉因此得受領代言費用，原告騰龍公司亦得因此受領經紀報酬，應無疑義。惟

被告韓貿公司有未依約定方式、時間使用系爭宣傳照之違約情節，前已詳論，其該等使用系爭宣傳照之行為，一方面違反與原告騰龍公司之契約，另一方面則屬侵害原告李蒨蓉之肖像權，原告騰龍公司與李蒨蓉，自得分別依債務不履行之法律關係及侵權行為之法律關係，請求被告韓貿公司賠償財產上損害。

③原告騰龍公司雖主張：被告韓貿公司違約將系爭宣傳照
使用於附表一至三所列商品，該等商品可區分為「基礎保養」、「清潔」、「彩妝」、「機能型保養」、「卸妝」五大類，以每類代言費用120 萬元計算，其所受財產損害至少為600 萬元云云，惟原告騰龍公司於本件交易係以經紀公司身份與被告韓貿公司締約，其向韓貿公司所收之代言費用，尚須按前述比例與原告李蒨蓉拆帳，並非全額由其受領，則其以系爭合約之代言費用 120萬元為基準，計算其所受財產上損害，此計算方式之不合理，灼然明甚，為本院所不採。

④按當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額，為民事訴訟法第222條第2項所明定。

原告騰龍公司雖未能證明其因被告韓貿公司違約使用系爭宣傳照所受財產損害之具體數額，然本院審酌被告韓貿公司違約使用系爭宣傳照，侵害原告李蒨蓉之肖像權，依前開說明，原告李蒨蓉得類推適用專利法、商標法、著作權法對於損害賠償之共通規定請求被告韓貿公司賠償財產損害，即得請求被告韓貿公司賠償其將肖像授權予他人使用，依通常情形可得預期之利益，與其肖像權受侵害後行使同一權利所得利益之差額。而依原告騰龍公司與原告李蒨蓉間之經紀合約，原告李蒨蓉將肖像授權他人使用之事宜，須由原告騰龍公司獨家為其接洽，其並須因此支付原告騰龍公司經紀報酬。是當原告李蒨蓉之肖像權受侵害，除原告李蒨蓉本身受有財產損害外，原告騰龍公司亦因此受有減少經紀報酬之財產損害，應堪認定，至原告騰龍公司受損之具體數額，則應以原告李蒨蓉得請求侵害人賠償之數額，再乘以原告騰龍公司得請求之經紀報酬比例及同業利潤標準之淨利率算定之。

準此：被告韓貿公司於97年11月至98年10月28日期間違約將系爭宣傳照使用於附表一至三所示美妝品，而該等美妝品依用途區分，可大別為「基礎保養」、「清潔」、「彩妝」、「機能型保養」、「卸妝」五大類，被告韓貿公司針對系爭BB霜，於一年合約期間給予原告李蒨蓉之代言費為120 萬元，是原告李蒨蓉如將其肖像授權予他人使用於前述五大類產品一年，依通常情形可得預期之代言費約為600萬元（120×5＝600），而遍觀全案卷證，並無原告李蒨蓉於肖像權遭被告韓貿公司侵害後，再因授權他人使用其肖像受有利益之證據，另佐以藝人及模特兒等經紀業於98年度之同業利潤淨利率為20% ，是原告騰龍公司得請求被告韓貿公司賠償之財產損害為24萬元（600×20%×20%＝24）。...

⒊按法院於酌定慰撫金數額時，應斟酌加害人與被害人雙方
之身分、資力與加害程度，及其他各種情形核定之（最高法院51年台上字第233 號判例意旨參照）。

本院審酌原告李蒨蓉為國內知名藝人，被告未以其同意之時間及方式使用系爭宣傳照之肖像，其主張因此受有精神上痛苦，應屬非虛。

惟原告李蒨蓉係因其經紀公司即原告騰龍公司為其接下系爭BB霜之代言工作而拍攝系爭宣傳照，該等照片之目的本即為搭配系爭BB霜作為廣告之用，被告雖未依約將系爭宣傳照全部使用於約定之商品上，然仍係將系爭宣傳照用於與系爭BB霜性質、用途相仿之美妝品廣告，而非用以詆毀、貶抑原告李蒨蓉，應無損其形象，原告李蒨蓉所受精神上痛苦核屬有限、及被告違約使用系爭宣傳照歷時約一年等一切情狀，認原告李蒨蓉請求被告連帶賠償慰撫金100 萬元，尚嫌過高，應予核減為20萬元方屬公允，原告李蒨蓉逾此數額之請求，為無理由。