商標(損害賠償)「大益」茶餅：被告進口的茶餅是仿冒品，但已被查扣沒收而未流通於市面，原告無損害，不得請求損害賠償。

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這個案子可以讓我們思考：

法院已經認為被告進口的是仿冒品、侵害原告的商標，為什麼原告不能請求損害賠償？

商標受侵害的時候，到底是什麼受到侵害？

「系爭商品於申請報關時即遭五堵分關於查驗時認定系爭商品有疑而查扣，嗣系爭商品經臺灣士林地方法院以110年度單聲沒字第64號裁定沒收，提起抗告後，經本院以110年度刑智抗字第24號裁定抗告駁回，提起再抗告後，經最高法院以111年度台抗字第302號裁定再抗告駁回確定，有上開裁定足憑，足認上開商品業已沒收並未流入市面販售，且迄至本件言詞辯論終結前，原告均未提出被告靜和堂公司在市場上有販售系爭商品予其他第三人之證據供本院審酌，即不能證明有對原告造成損害，是以基於無損害即無賠償原則，原告自不得向被告靜和堂公司請求此部分之賠償。」

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《大益茶餅》

智慧財產及商業法院111年度民商訴字第12號民事判決（2022.12.30）

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智慧財產及商業法院111年度民商訴字第12號民事判決（2022.12.30）

原      告  非常境界文創有限公司

被      告  靜和堂有限公司

上列當事人間請求侵害商標權有關財產權爭議等事件，本院於民國111年11月1日言詞辯論終結，判決如下：

主  文
原告之訴駁回。

事實及理由

參、兩造不爭執事項：

勐海茶廠於95年9月8日在我國取得系爭商標之商標權，且使用迄今。　　　

肆、兩造間主要爭點：

一、原告是否為系爭商標之專屬被授權人？
二、系爭商品是否為仿冒商標商品？
三、被告靜和堂公司輸入系爭商品有無適用權利耗盡原則？
四、被告靜和堂公司是否侵害原告就系爭商標之商標權？
五、原告依商標法第69條第3項對被告靜和堂公司請求損害賠償是否有理由？若有，金額為何？
六、原告依公司法第23條請求被告梁明宗連帶負損害賠償責任是否有理由？　　　 

伍、得心證之理由：

一、訴外人勐海茶廠為我國註冊如附圖所示系爭商標之商標權人，有智慧局商標檢索系統資料可參；被告靜和堂公司於108年12月18日委託建泓公司，以報單號碼OOOOOOOOOOOOOOO之進口報單向五堵分關申請報關，為被告等於言詞辯論意旨狀所自陳；又觀之士林地檢署109年度偵字第14663號不起訴處分書記載五堵分關於查驗時認定系爭商品有疑，並通知勐海茶廠進行查驗鑑定，故上開等情堪以認定。…　

三、原告為系爭商標之專屬授權人：

㈠觀諸授權書（本院卷一第493頁）記載「商標權人：勐海茶廠、授權使用商標：大益商標、商標註冊號：第01266906號、被授權使用人：非常境界文創有限公司、授權使用事項及範圍：⒈使用性質：專屬授權。⒉使用區域為中國臺灣。⒊商品或服務範圍即全部商品及服務及其日常商品銷售、服務提供、經營活動、招商投資、商業宣傳、網絡電商、品牌推廣等過程中按照中國臺灣法律規定，長期使用註冊商標、使用期限：自授權日起至我公司以書面通知中止商標使用權為止」，又前開智慧局商標註冊簿（本院卷一第232頁）亦明確記載「被授權人：非常境界文創有限公司、授權期間自105年9月30日起至書面通知終止商標使用止、授權指定地區為中華民國全境」；而勐海茶廠於本院準備程序時亦陳明其與原告間確係專屬授權之關係（本院卷一第367頁），可知勐海茶廠確實將系爭商標專屬授權予原告，則原告於上開期間自為系爭商標之專屬被授權人。

㈡被告等雖辯稱前開授權書之內容與範圍，未載明商標法第39條第5項與第6項商標權受侵害時之專屬授權，故非專屬授權云云。按「專屬被授權人在被授權範圍內，排除商標權人及第三人使用註冊商標。商標權受侵害時，於專屬授權範圍內，專屬被授權人得以自己名義行使權利。但契約另有約定者，從其約定」，商標法第39條第5項、第6項分別定有明文，前開規定係關於專屬授權法律效果之規定，若契約當事人就契約約定內容是否為專屬授權發生爭議時，可藉由契約內容是否有約定上開事項以判斷是否為專屬授權契約，然若契約當事人對於契約約定內容為專屬授權無爭議時，縱契約就權利受侵害時由何人行使權利未明確約定，仍得依商標法第39條之規定處理，並非即可認定非專屬授權契約。本件原告與勐海茶廠就系爭商標為專屬授權關係，已如前述，是上開授權書縱未記載商標權受侵害時由何人行使權利等事項，亦不影響原告與勐海茶廠間就系爭商標為專屬授權關係之認定。

四、系爭商品為仿冒商標商品：

㈠系爭商品經勐海茶廠鑑定，認該茶餅包裝版面及印刷要素、包裝紙材質、包裝手法、壓製方式、用料等均與勐海茶廠製造之產品不同，而為仿冒商標商品等情，有該廠出具之云大益勐茶联鉴定字[2020]第1號、第17號鑑定報告可考，是系爭商品確係仿冒商標商品；被告等雖辯稱：上開鑑定報告係私人製作，未經海基會與海協會認證，且偽造委託鑑定單位為五堵分關，否認上開鑑定報告形式上真正云云。查上開鑑定報告係由勐海茶廠所製作，業據勐海茶廠於起訴狀陳述明確，其形式上應為真正，又商品之真偽應以是否為商標權人所製造銷售或經其授權製造銷售並冠以其註冊商標為認定之標準，依經驗法則，商標權人及其相關授權、品管人員，應對商品是否為其授權製造一事有辨識之能力，前開檢驗結果、鑑定報告雖係由商標權人勐海茶廠所出具，但其既為「大益」商標之商標權人，當具備辨識真品及仿品之專業能力，且觀諸該檢驗結果、鑑定報告，均已逐一詳述其判斷之依據，鑑定報告中並有扣案茶餅與真品之照片可資比對，本院認其內容並無矛盾、不合理之處，應堪採信認定扣案茶餅確實為侵害商標權之物品。

㈡被告等雖辯稱：系爭商品係勐海茶廠出品標號7542青餅，早在勐海茶廠註冊取得商標權前已流通於馬來西亞市場云云，並提出智慧局（93）智商0390字第09380383870號評定書所敘述之歷史內容、「大益普洱茶品鑒技巧」一書、照片、經銷合同書、工商時報資料為證，觀諸被告所提之前開資料並未記載系爭商品即為勐海茶廠出品標號7542青餅，且被告等迄今均未提出馬來西亞廠商向其保證系爭商品係西元2003年勐海茶廠授權飛台公司出品標號7542青餅之相關證明，本院自無法僅依被告等空言陳述而對其為有利之認定。至被告聲請傳喚證人郭○○或鄒○○調查系爭商品之真偽，然上開檢驗結果、鑑定報告已足堪認定系爭商品為仿冒商標商品，並無傳喚上開證人之必要。

五、被告靜和堂公司輸入系爭商品無權利耗盡原則之適用：

被告等雖辯稱系爭商品係馬來西亞廠商向飛台公司購買所有，有權利耗盡原則之適用云云。然系爭商品為仿冒商標商品業如前述，自無權利耗盡原則之適用，故被告等此部分抗辯亦不足採。

六、原告請求損害賠償為無理由：

  ㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證責任，民事訴訟法第277條第1項定有明文。主張法律關係存在之當事人，須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任。而此特別要件之具備，苟能證明間接事實並據此推認要件事實雖無不可，並不以直接證明者為限，惟此經證明之間接事實與要件事實間，須依經驗法則足以推認其因果關係存在者，始克當之。倘負舉證責任之一方所證明之間接事實，尚不足以推認要件事實，縱不負舉證責任之一方就其主張之事實不能證明或陳述不明、或其舉證猶有疵累，仍難認負舉證責任之一方已盡其舉證責任，即不得為其有利之認定（最高法院91年度台上字第1613號民事判決意旨參照）。

次按商標權人對於因故意或過失侵害其商標權者，得請求損害賠償，商標法第69條第3項定有明文。又侵權行為賠償損害之請求權，乃在填補被害人之實際損害，而非更予以利益，故損害賠償以受有實際損害為成立要件，若無損害即無賠償之可言，此即所謂損害填補原則。
 

 ㈡系爭商品於申請報關時即遭五堵分關於查驗時認定系爭商品有疑而查扣，嗣系爭商品經臺灣士林地方法院以110年度單聲沒字第64號裁定沒收，提起抗告後，經本院以110年度刑智抗字第24號裁定抗告駁回，提起再抗告後，經最高法院以111年度台抗字第302號裁定再抗告駁回確定，有上開裁定足憑，足認上開商品業已沒收並未流入市面販售，且迄至本件言詞辯論終結前，原告均未提出被告靜和堂公司在市場上有販售系爭商品予其他第三人之證據供本院審酌，即不能證明有對原告造成損害，是以基於無損害即無賠償原則，原告自不得向被告靜和堂公司請求此部分之賠償。

㈢是以系爭商品於申請報關時已遭海關查扣，並經裁定沒收，此部分並未對原告造成損害，又迄至本件言詞辯論終結前，原告並未提出其他證據證明被告靜和堂公司尚有其他在臺灣地區販賣系爭產品之事實，亦無其他證據足資證明被告靜和堂公司已在臺灣境內為實際製造、販賣、使用或進口系爭產品之行為而受有何利益，且原告亦未證明其因此受有何損害，自難認原告已因此受有損害或有所失利益。從而，原告向被告等請求負連帶損害賠償責任，即難認有據，不應准許。

七、從而，原告依商標法第69條第3項、公司法第23條第2項規定，請求被告等連帶給付31,690,680元本息，為無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之請求即失所依附，應併予駁回。

智慧財產第三庭

法  官　王碧瑩

(商標 商標使用 損害賠償)勤美建設「勤美天地」「勤美綠園道」註冊商標 v.中陽建設「表參道」建案「公益勤美 勤美X公益 勤美綠園道」：二審法院認為，被告「表參道」建案以醒目的方式使用原告的「勤美」等商標，是「商標使用」，不是「描述性合理使用」，構成商標侵害，應賠償100萬元。

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#逆轉判決

原告勤美建設公司擁有「勤美天地」「勤美綠園道」註冊商標。

二審法院認為，被告中陽建設公司的「表參道」建案使用明顯的「勤美」「勤美綠園道」文字，構成「商標使用」，是侵害勤美建設公司商標的行為。勤美建設公司僅請求100萬元，應全部准許。

一個有趣的點是，被告主張使用「勤美」「勤美綠園道」文字是在描述地理位置。

但是法院說：

「「勤美誠品綠園道」複合式大型休閒購物商場，係位於公益路、館前路、英才路之區間，依被上訴人採取所謂「勤美誠品綠園道」商圈之說法，應以「草悟道」及「台中市民廣場」上下附近所涵蓋之區域，作為其認定之範圍。且被上訴人所行銷之「表參道」建案位址，則係在臺中市○○街00號（精美街及公益北街交叉口），相距「勤美誠品綠園道」商圈1.1公里，其中更需跨越麻園頭溪，一般消費者根本不會認定其在「勤美誠品綠園道」商圈之內，被上訴人顯無援引「勤美誠品綠園道」作為說明其地理位址之正當性。」

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【勤美綠園道】

智慧財產及商業法院111年度民商上字第14號民事判決（2022.11.24）

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智慧財產及商業法院111年度民商上字第14號民事判決（2022.11.24）

上  訴  人  勤美股份有限公司

被 上訴 人  中陽建設股份有限公司
             
上列當事人間請求侵害商標權有關財產權爭議等事件，上訴人對於中華民國111年5月4日本院110年度民商訴字第49號第一審判決提起上訴，本院於111年11月3日言詞辯論終結，判決如下：

主  文

一、原判決關於駁回上訴人後開第二、三項之訴部分，及該部分假執行之聲請暨訴訟費用之裁判均廢棄。

二、被上訴人不得將相同或近似於「勤美」或「勤美綠園道」之字樣，使用於不動產租售、不動產租賃、商場攤位租售、辦公室租售、公寓房屋租賃、不動產買賣、不動產買賣租賃之仲介、不動產管理、建築設計、土木建築工程設計、建築諮詢、土木建築工程技術諮詢顧問、工程諮詢顧問之商品或服務上，及其有關之商業文書或廣告。

三、被上訴人應給付上訴人新臺幣100萬元。

事實及理由
…

 ㈠不爭執事項：

⒈上訴人為註冊第01872487號、第01872723號「勤美天地」商標、第01872485號「勤美綠園道」商標（即系爭商標，如原審判決附表）之商標權人。

⒉被上訴人為行銷其所有「表參道」建案，於臉書廣告文宣上使用「公益勤美」、「勤美x公益」、「勤美綠園道」等字樣。

⒊上訴人於110年4月26日寄發警告函與被上訴人，表示被上訴
    人於「表參道」建案之廣告文宣上大量使用「公益勤美」、
    「勤美x公益」之宣傳用語，侵害上訴人商標權，請其於函
    文到後立即關閉上開有「勤美」字樣之臉書專頁，且於函到
    10日内聯繫商討損害賠償事宜，並承諾絕不再使用「勤美」
    字樣於其「表參道」建案之任何商業文書上等語。 

 4.被上訴人於上訴人110年6月8日提起本件訴訟時仍繼續使用
    「勤美x公益」、「公益勤美」、「勤美綠園道」於廣告文
    宣上，至110年8月11日撤除上開「勤美x公益」、「公益勤
    美」、「勤美綠園道」於廣告文宣上使用，有被證1可參。 …

五、本院得心證之理由：　　

㈠商標法第68條第1款、第3款侵害商標權部分:

…次按，「商標之使用，指為行銷之目的，而有下列情形之一，並足以使相關消費者認識其為商標：一、將商標用於商品或其包裝容器。二、持有、陳列、販賣、輸出或輸入前款之商品。三、將商標用於與提供服務有關之物品。四、將商標用於與商品或服務有關之商業文書或廣告。前項各款情形，以數位影音、電子媒體、網路或其他媒介物方式為之者，亦同。」商標法第5條亦有明文。因此商標之使用，應具備：⑴使用人須有表彰自己之商品或服務來源之意思；⑵使用人需有行銷商品或服務之目的；⑶需有標示商標之積極行為；⑷所標示者需足以使相關消費者認識其為商標。

查系爭商標係指定使用在「不動產買賣」等商品或服務上，被上訴人則將完全相同於系爭商標之「勤美綠園道」字樣，以及高度近似於系爭商標之「公益勤美」、「勤美×公益」字樣，使用在其行銷「表參道」建案之廣告文宣上（甲證6），完全符合商標法第5條第1項第4款規定之「商標使用」要件。

⒉被上訴人違反商標法第68條第1款部分:　

承上，被上訴人在其所行銷「表參道」建案之廣告文宣上使用「勤美綠園道」字樣（甲證6），既屬兩造不爭執之事實，顯見被上訴人係基於促銷其建案之行銷目的，於「不動產租售」、「不動產買賣」之同一商品或服務，使用完全相同於系爭商標之「勤美綠園道」字樣，而該當商標法第68條第1款所規定之侵權行為。

⒊被上訴人違反商標法第68條第3款部分:　

⑴被上訴人在其所行銷「表參道」建案之廣告文宣上使用「公益勤美」、「勤美×公益」等字樣（甲證6），雖並非完全相同於系爭商標，然系爭商標之圖樣為「勤美天地」及「勤美綠園道」，其給予消費者之整體寓意，「勤美」二字為其整體最為顯著之部分，兩者是否近似，依經濟部智慧財產局所發布之「混淆誤認之虞審查基準」5.2.規定，判斷二商標是否近似，原則上係以：（a）具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會有所混淆誤認二商標來自同一來源；（b）商標圖樣整體為觀察判斷；（c）異時異地隔離觀察；（d）商標整體之外觀、觀念及讀音來觀察。

 ⑵準此，被上訴人在行銷其「表參道」建案之廣告文宣上使用「公益勤美」、「勤美×公益」等字樣，具有普通知識經驗之消費者，可能誤認「表參道」建案同為上訴人推行之建案之一；異時異地隔離觀察被上訴人所使用之「公益勤美」、「勤美×公益」等字樣，同樣會使消費者誤認被上訴人為上訴人集團關係企業之一或與上訴人間有投資、合作關係；被上訴人所使用之「公益勤美」、「勤美×公益」等字樣，無論在外觀、觀念及讀音上，均與系爭商標之主要部分近似。足認被上訴人反覆大量使用「公益勤美」、「勤美×公益」等字樣，係基於促銷其建案之行銷目的，使用於「不動產租售」、「不動產買賣」之同一商品或服務之行為，有致相關消費者混淆誤認之虞，而該當商標法第68條第3款規定之侵權行為。　　

⒋本件不適用商標法第36條第1項第1款規定:

⑴按「下列情形，不受他人商標權之效力所拘束：一、以符合商業交易習慣之誠實信用方法，表示自己之姓名、名稱，或其商品或服務之名稱、形狀、品質、性質、特性、用途、產地或其他有關商品或服務本身之說明，非作為商標使用者。」商標法第36條第1項第1款定有明文。

⑵上訴人雖主張本件有商標法第36條第1項第1款規定之適用(見本院卷第249頁)，惟查甲證6之廣告文宣共有5頁，被上訴人僅於首頁「不明顯之處」以「較小字體」一次性標註「APEX中陽建設」，反觀「公益勤美」、「勤美×公益」及「勤美綠園道」等字樣，則於每頁廣告文宣上反覆出現，且其位置居於網頁中心或列為標題，其字體大小及其設計甚且超越被上訴人行銷「表參道」建案名稱之醒目性。被上訴人將「公益勤美」、「勤美×公益」、「勤美綠園道」之字樣，作為甲證6廣告文宣之文案主題及視覺主軸，其設計方式已造成消費者視覺上之衝擊，所表達之整體寓意，乃在於「公益勤美」、「勤美×公益」及「勤美綠園道」等字樣，確屬促銷之「商標使用」行為。

再者，被上訴人於行銷「表參道」建案所使用之臉書帳號名稱為「表參道　公益勤美　2-3房」，並以較小字體標示「房地產公司」，完全未標示其「APEX中陽建設」之名稱。

被上訴人經營臉書行銷其該公司之「表參道」建案，竟然刻意迴避該公司名稱，反而使用相同或近似於系爭商標之文字，其經營模式明顯悖於常情，且極易使一般人誤以為該臉書帳號係屬上訴人「勤美」公司所有，益證其確係將「公益勤美」、「勤美×公益」及「勤美綠園道」等字樣，作為促銷「表參道」建案之用。　

⑶按最高法院97年度台上字第364號判決意旨：「商標法第30條第1項第1款規定，凡以善意且合理使用之方法，表示自己之姓名、名稱或其商品或服務之名稱、形狀、品質、功用、產地或其他有關商品或服務本身之說明，非作為商標使用者，不受他人商標權之效力所拘束。乃著重於商品或服務之說明，而非作為商標使用者，始足當之。」

被上訴人將其行銷「表參道」建案之廣告文宣上（甲證6），反覆大量標示「公益勤美」、「勤美×公益」、「勤美綠園道」等字樣，其中「公益」一字或有說明「表參道」建案位址（其位於精美街及公益北街交叉口）之意義，惟其一併使用「勤美」及「勤美綠園道」等字樣，絕非著重於商品或服務之說明。

查「勤美」、「勤美綠園道」則為相同或近似於上訴人所有之系爭商標，被上訴人所行銷「表參道」建案本身之內容，均與系爭商標無涉，顯無採用「勤美」或「勤美綠園道」字樣，作為說明「表參道」建案名稱、形狀、品質、功用、產地或其本身之必要性及關連性。

⑷被上訴人雖辯稱其使用「公益勤美」、「勤美×公益」及「勤美綠園道」等字樣乃表彰其「表參道」建案位於「勤美誠品綠園道」（複合式大型休閒購物商場名稱）云云。

然查，上訴人與誠品集團所聯合創建之「勤美誠品綠園道」複合式大型休閒購物商場，係位於公益路、館前路、英才路之區間，依被上訴人採取所謂「勤美誠品綠園道」商圈之說法，應以「草悟道」及「台中市民廣場」上下附近所涵蓋之區域，作為其認定之範圍。且被上訴人所行銷之「表參道」建案位址，則係在臺中市○○街00號（精美街及公益北街交叉口），相距「勤美誠品綠園道」商圈1.1公里，其中更需跨越麻園頭溪，一般消費者根本不會認定其在「勤美誠品綠園道」商圈之內，被上訴人顯無援引「勤美誠品綠園道」作為說明其地理位址之正當性。　

⑸被上訴人復辯稱其係善意使用系爭商標云云，但查，所謂善意，係指不知其為他人之商標而為使用者而言。

因「勤美綠園道」為系爭商標之一，「公益勤美」、「勤美×公益」則高度近似系爭商標，業如前述，基於系爭商標早已註冊公開於眾、以及上訴人集團與被上訴人彼此在建築住宅事業之領域內為同業競爭關係之事實，被上訴人不可能不知悉系爭商標之存在。

此外，上訴人早於本件起訴之前，即於110年4月26日寄發警告函（甲證7）告知系爭商標之存在，惟被上訴人繼續在「表參道」建案之廣告文宣上使用上開字樣，並辯稱其為合理使用云云，截至上訴人110年6月8日提起本件訴訟之際，被上訴人仍拒絕上訴人排除侵害之請求，甚至被上訴人於上訴人寄發警告函之後，仍持續為本件侵權行為，本院認被上訴人顯非善意，而係故意侵害系爭商標權。

⑹綜上，被上訴人不得主張商標法第36條第1項第1款規定之合理使用。

㈡依商標法第69條第3項請求侵害商標權之損害賠償部分:

⒈按「商標權人對於因故意或過失侵害其商標權者，得請求損害賠償。」商標法第69條第3項定有明文。被上訴人使用「勤美綠園道」字樣之行為係違反商標法第68條第1款規定之侵權行為；使用「勤美」字樣之行為則係違及商標法第68條第3款規定之侵權行為，上訴人依商標法第69條第3項規定請求損害賠償，為有理由。

⒉次按，「商標權人請求損害賠償時，得就下列各款擇一計算其損害：…二、依侵害商標權行為所得之利益；於侵害商標權者不能就其成本或必要費用舉證時，以銷售該項商品全部收入為所得利益。」商標法第71條第1項第2款之定有明文，上訴人據此就被上訴人侵害上訴人系爭商標權行為所得之利益，作為本件損害賠償數額計算之依據，尚非無據。　

⒊上訴人主張被上訴人所行銷之「表參道」建案，其棟戶規劃為54戶住家及2戶店面，依據內政部之實價登錄資料，可知其於110年10月、11月、12月之成交均價，約坐落在42.3萬元/坪至46.3萬元/坪之區間，其每戶價格均在1,500萬元以上（甲證9），足認被上訴人行銷「表參道」建案所獲取之金額，最保守估計即高達8億4,000萬元以上（計算式：1,500萬元× 56戶=84,000萬元），又依109年度營利事業各業所得額、同業利潤標準及擴大書審純益率標準，關於「不動產買賣」類別之「淨利率」為17%（甲證10），可證被上訴人行銷「表參道」建案所獲取之純利益，最保守估計亦達1億4,280萬元以上（計算式：84,000萬元× 17%=14,280萬元）。

本院因認上訴人主張被上訴人依侵害系爭商標權行為所得之利益高達1億4,280萬元，其僅請求被上訴人給付100萬元之損害賠償數額，為有理由，應予准許。被上訴人辯稱若其有侵害系爭商標權之行為，上訴人請求100萬元數額過高云云，並非可採。

㈢依商標法第69條第1項請求被上訴人排除及防止侵害部分:

⒈按「商標權人對於侵害其商標權者，得請求除去之；有侵害之虞者，得請求防止之。」商標法第69條第1項亦有明文。上開排除侵害與防止侵害請求權，只要有侵害或侵害之虞等事實發生即可主張，不以侵權行為人主觀上有故意或過失為要件。

⒉被上訴人於行銷其「表參道」建案之廣告文宣上使用相同或近似於系爭商標之「勤美綠園道」、「公益勤美」、「勤美×公益」等字樣，侵害上訴人所有之系爭商標，已如前述，故上訴人依上開規定，請求被上訴人不得將相同或近似於「勤美」或「勤美綠園道」之字樣，使用於不動產租售、不動產租賃、商場攤位租售、辦公室租售、公寓房屋租賃、不動產買賣、不動產買賣租賃之仲介、不動產管理、建築設計、土木建築工程設計、建築諮詢、土木建築工程技術諮詢顧問、工程諮詢顧問之商品或服務上，及其有關之商業文書或廣告上，為有理由，應予准許。

㈣被上訴人未違反公平交易法第22條第1項第1、2款及同法第25條規定，上訴人依公平交易法第33條請求被上訴人負擔費用將判決書登載新聞紙，有無理由:　　　　

⒈公平交易法第22條第1項第1、2款部分:

⑴按事業就其營業所提供之商品或服務，不得以著名之他人姓名、商號或公司名稱、商標、商品容器、包裝、外觀或其他顯示他人商品之表徵，於同一或類似之商品，為相同或近似之使用，致與他人商品混淆，或販賣、運送、輸出或輸入使用該項表徵之商品；不得以著名之他人姓名、商號或公司名稱、標章或其他表示他人營業、服務之表徵，於同一或類似之服務為相同或近似之使用，致與他人營業或服務之設施或活動混淆，公平交易法第22條第1項第1、2款定有明文。

⑵查上訴人主張其集團具跨國性之特色，鉅額之資本額，及其於金屬成型事業領域及建築住宅事業領域中均有極高知名度，而認公司名稱即「勤美」為著名公司名稱等情，並提出上訴人公司基本資料、維基百科、經濟日報、聯合報及中時新聞網報導為證，然維基百科為一内容開放的百科全書，允許任何第三方不受限制地複製、修改及再釋出材料的任何部分或全部内容，且上訴人於維基百科之内容僅為其各年度之紀事及組織架構，本院自無從以維基百科資料作為認定「勤美」已成為著名公司名稱之證據；至其餘證據資料，僅為介紹勤美集團於臺中新開幕之酒店、最新財報及旗下金屬成型事業與建築住宅事業之相關業務資料，均不能直接證明上訴人公司名稱即「勤美」於市場上經媒體報導之廣泛程度，或證明相關事業或消費者對該公司名稱已達到普遍認知之程度，則本院即難憑前揭證據資料而認上訴人公司名稱即「勤美」經廣泛使用而為我國相關事業或消費者所普遍知悉而達著名公司名稱之程度。是以，上訴人主張「勤美」為著名公司名稱，並進而以此認定被上訴人所為違反公平交易法第22條第1項第1、2款規定，難認有據。　　

⒉公平交易法第25條部分:

⑴按公平交易法第25條規定「除本法另有規定者外，事業    亦不得為其他足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平之行    為。」乃不公平競爭行為之概括性規定，僅適用於公平    法其他條文規定所未涵蓋之行為，若公平法之其他條文    規定對於某違法行為已涵蓋殆盡，無再依本條加以補充    規範之餘地。該條所稱交易秩序，泛指一切商品或服務    交易之市場經濟秩序，包含產銷階段之水平競爭秩序、    垂直交易關係中之市場秩序以及符合公平競爭精神之交    易秩序。又判斷是否「足以影響交易秩序」時，除考慮    受害人數之多寡、造成損害之量及程度、是否會對其他    事業產生警惕效果、有無影響將來潛在多數受害人之效    果，以及行為所採取之方法手段、行為發生之頻率與規    模、行為人與相對人資訊是否對等、市場力量大小、有    無依賴性存在等項外，尚應考量交易習慣與產業特性。    事業以高度抄襲他人知名商品之外觀或表徵，積極攀附    他人知名廣告或商譽等方法，榨取其努力成果，或以積    極欺瞞或消極隱匿重要交易資訊，而足以引人錯誤之方    式，從事交易之行為，依整體交易秩序綜合考量，如已    造成當事人間之私法上利益分配或危險負擔極度不平衡    之情形時，固可認為與上開條文規定合致。惟倘事業之    行為並無欺罔或顯失公平，或對市場上之效能競爭無妨    害，或不足以影響交易秩序者，則無該條之適用（最高    法院107年度台上字第1967號判決意旨參照）。

⑵查本件上訴人之公司名稱「勤美」，尚未達到我國相關事業或消費者所普遍知悉之「著名」程度，故被上訴人之行為並無違反公平交易法第22條第1項第1款、第2款之規定，已如前述，且公平交易法第22條第1項第1款、第2款係使用他人著名公司名稱、商品或服務表徵等致與他人之商品或服務混淆之規範，已就被上訴人行為之不法內涵予以充分評價，並無再依同法第25條加以補充規範之餘地。再者，本件被上訴人僅在單一建案使用「公益勤美」、「勤美X公益」、「勤美綠園道」字樣，且使用之期間不到四個月即已撤除(見本院卷第199頁)，本院審酌其侵害情節，難認已達到足以影響不動產銷售市場整體交易秩序之程度，故上訴人主張被上訴人之行為違反公平交易法第25條規定，不足採信。

⒊承上，因為上訴人主張被上訴人於「表參道」建案於臉書廣告文宣上使用「公益勤美」、「勤美x公益」、「勤美綠園道」等字樣之行為，違反公平交易法第22條第1項第1、2款、第25條規定部分，應無可採，則上訴人依公平交易法相關規定，請求被上訴人排除及防止侵害、損害賠償及負擔費用刊登判決書於新聞紙等，均無理由。

六、綜上所述，上訴人依商標法第68條第1款、第3款、第69條第1項、第3項、第71條第1項第2款規定，請求被上訴人不得將相同或近似於「勤美」或「勤美綠園道」之字樣，使用於不動產租售、不動產租賃、商場攤位租售、辦公室租售、公寓房屋租賃、不動產買賣、不動產買賣租賃之仲介、不動產管理、建築設計、土木建築工程設計、建築諮詢、土木建築工程技術諮詢顧問、工程諮詢顧問之商品或服務上，及其有關之商業文書或廣告；及被上訴人應給付上訴人100萬元，及自起訴狀繕本送達被上訴人之翌日即110年6月26日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由應予准許，逾此部分之請求，為無理由，不應准許。從而原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2、3項所示。上訴人就主文第3項聲請供擔保宣告假執行，應予准許，同時宣告被上訴人得供擔保而免為假執行。至上訴人之請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，經核並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴。

智慧財產第二庭
審判長法  官　彭洪英
法  官　汪漢卿
法  官　曾啓謀

（商標 非商標使用 通用化）王師父「芋皇酥」「金月娘」商標 v. 諾貝爾「芋皇酥」「金雪娘」：法院認為，「芋皇酥」「金月娘」只是糕餅的名稱，被告使用時都有加上自己的「諾貝爾」商標，被告沒有「商標使用」行為，不構成侵害商標。

#王師父 #芋皇酥 #金月娘 v. #諾貝爾 

王師父是永和的糕餅名店

諾貝爾也是宜蘭的糕餅名店

「芋皇酥」和「金月娘」是王師父的註冊商標

（民國96年就取得註冊）

那麼，諾貝爾使用「芋皇酥」和「金雪娘」

會不會侵害王師父的註冊商標呢？

依照法院的判決理由看起來

法院似乎認為「芋皇酥」和「金月娘」雖然是註冊商標

但可能已經發生「通用化」的狀況

（也就是大家都把它當作商品名稱使用，而不是當作品牌使用）

因此被告不構成侵權

糕餅公會理事長和烘焙業食品原料廠商都有來法院當證人

他們的證詞是：

「糕餅業界有以金月娘名稱來作為月餅名稱的表彰，這在糕餅業界使用非常普遍，金月娘是屬於中秋節才有作。月餅的顏色是作成金色，內餡的部分含有蛋黃跟牛奶，作為商品名稱的使用。其他麵包店為了因應中秋節，也有將月餅取名為金翠玉、金玉娘、金雪娘、金桔月娘、小月娘、月娘傳情，這些都是作為月餅名稱的說明」

#看判決補充糕餅豆知識

#商標律師

【芋皇酥、金月娘】

智慧財產及商業法院 110年度民商訴字第56號民事判決（2022.8.19）

https://ipcase.blogspot.com/2023/01/c.html

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智慧財產及商業法院 110年度民商訴字第56號民事判決（2022.8.19）

原 告 王師父食品有限公司

被 告 諾貝爾食品有限公司

上列當事人間請求排除侵害商標權行為等事件，本院於民國111年7月19日言詞辯論終結，判決如下：

主 文
原告之訴駁回

事實及理由
…
四、本院得心證理由：

㈠原告主張其為系爭商標之商標權人，被告於網路上及商品訂單上使用「芋皇酥」、「金雪娘」字樣，經原告以存證信函通知商標侵權等情，被告不爭執，並有甲證1至4之系爭商標資料、甲證5被告之行銷傳單及網站截圖、甲證7被告之中秋節型錄及甲證6之存證信函在卷可稽，堪信為真。

㈡原告主張被告所為係於同一商品，使用相同於系爭商標1之「芋皇酥」、使用近似於系爭商標2之「金雪娘」商標，違反商標法第68條第1、3款規定，提出甲證5、甲證7及其圖示說明之甲證22為證，此為被告否認並以前揭情詞置辯。經查：

⒈商標法第68條第1、3款規定：「未經商標權人同意，為行銷目的而有下列情形之一，為侵害商標權：於同一商品或服務，使用相同於註冊商標之商標者。……於同一或類似之商品或服務，使用近似於註冊商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者」。前揭條款所定商標之使用，使用人須有表彰自己的商品或服務來源的意思，且客觀上所標示的商標，需足以使相關消費者認識其為商標。而判斷是否作為商標使用，應斟酌平面圖像、數位影音或電子媒體等版（畫）面之配置、字體字型、字樣大小、有無特別顯著性以及是否足資消費者藉以區別所表彰之商品來源等情綜合認定之，尚非一經標示於產品包裝或出現於產品廣告內之文字、圖樣，即當然構成商標之使用。

⒉就甲證5被告之行銷傳單及網站截圖、甲證7被告之中秋節型錄上「芋皇酥」、「金雪娘」之記載，分析如下：

⑴參諸乙證5所示聯合新聞網推薦精選6大中秋特色禮盒，其中有「芋皇酥」商品，乙證6所示店家有製作銷售「芋皇酥」商品，乙證7以Google檢索輸入「芋皇酥」3字，出現多個店家名稱，甲證11搜尋結果出現「芋皇酥製作/承恩電視台」、「二和珍傳統餅舖線上外帶訂購……芋皇酥…」字樣。

而依乙證3、乙證8調閱相關刑案卷證，該案證人即當時宜蘭糕餅公會理事長陳○○證稱：糕餅業界有以金月娘名稱來作為月餅名稱的表彰，這在糕餅業界使用非常普遍，金月娘是屬於中秋節才有作。月餅的顏色是作成金色，內餡的部分含有蛋黃跟牛奶，作為商品名稱的使用。其他麵包店為了因應中秋節，也有將月餅取名為金翠玉、金玉娘、金雪娘、金桔月娘、小月娘、月娘傳情，這些都是作為月餅名稱的說明等語；

證人即當時烘焙業食品原料廠商黃○○證述：以金月娘名稱作為月餅名稱在糕餅業界使用非常普遍，金月娘只是一個餅的名稱，不一定都是用在月餅等語，被告所辯「芋皇酥」、「金月娘」、「金雪娘」有為商品名稱使用乙情，顯非無據，應可採信。

⑵觀諸甲證5、甲證7及原告標示侵權之甲證22內容，被告使用「芋皇酥」、「金雪娘」在各該版面上，係以小號字加註於個別糕餅商品圖樣旁，並非顯著，且有與其他糕餅商品名稱並列之情形，益徵其意在標示糕餅商品名稱，尚不足使消費者藉此標示區別糕餅商品之來源。

而行銷傳單、網站截圖及中秋節型錄之整體版面上，對比可見明顯較大字體之乙證2商標或「諾貝爾奶凍」、「諾貝爾」字樣，相關消費者當係以之作為識別來源之標識。被告辯稱使用「芋皇酥」、「金雪娘」字樣表示其糕餅商品名稱，而非作為商標使用乙情，應屬可採。

⑶原告主張「芋皇酥」、「金月娘」並非通用商品名稱，提出甲證10至21為證，然「芋皇酥」、「金月娘」、「金雪娘」有為商品名稱使用乙情，已如前述，觀諸甲證10至13僅係佐證原告之「芋皇酥」、「金月娘」商品有相當知名度，甲證14可知有「芋頭酥」商品名稱，甲證15至21則為原告相關商標註冊資料，均難據以推認「芋皇酥」、「金月娘」未經糕餅業界使用為商品名稱，而為不利被告之判斷。…

智慧財產第一庭
法 官　陳端宜

(商標 著名商標)「TutorABC」等Tutor系列著名商標 v. 「eTutor」：最高行政法院認為，兩造商標容易被認為是「系列商標」，近似程度高，

最高行政法院109年度上字第164號判決(2022.10.27)

上 訴 人 麥奇數位股份有限公司

被 上訴 人 經濟部智慧財產局

參 加 人 職達外語股份有限公司

上列當事人間商標評定事件，上訴人對於中華民國108年11月27日智慧財產法院108年度行商訴字第63號行政判決，提起上訴，本院判決如下：

　　主 文
原判決廢棄，發回智慧財產及商業法院。　　
　　理 由
... 
二、參加人於民國104年6月9日以「e Tutor 及圖」商標，指定使用於當時商標法施行細則第19條所定商品及服務分類表第41類之「教育服務；語文補習班；函授課程；培訓服務；對個人之技能與學術能力程度做甄別及檢定；教育考試；技能檢定；職業訓練；職業輔導（教育或訓練上的建議）；代辦職業證照考試及其諮詢顧問服務；職業再培訓；教育資訊；就業輔導；代辦申請有關國外各學院及大學之入學許可；舉辦教育競賽；籌辦文化或教育目的之展覽；電腦補習班；教導服務；各種書刊編輯；各種書刊雜誌文獻之出版發行；書刊之出版；書籍出版」服務，向被上訴人申請註冊，經被上訴人審查，核准列為註冊第01758049號商標（下稱系爭商標，如智慧財產法院［110年7月1日更名為智慧財產及商業法院，下稱原審］108年度行商訴字第63號行政判決［下稱原判決］附圖1所示）。嗣上訴人以系爭商標有違商標法第30條第1項第10、11、12款規定，對之申請評定。經被上訴人審查，以107年10月31日中台評字第H01050088號商標評定書（下稱原處分）為「評定不成立」之處分。上訴人不服，循序提起行政訴訟，並聲明：訴願決定及原處分均撤銷；被上訴人對於系爭商標之評定，應為評定成立之處分。原審因認本件訴訟之結果，倘認訴願決定及原處分應予撤銷，參加人之權利或法律上利益將受損害，乃依職權裁定命其獨立參加訴訟。經原判決駁回後，上訴人提起上訴。

...
五、原判決認系爭商標與據爭諸商標相較，並未構成商標法第30條第1項第10、11、12款之規定，固非無見。

惟原判決關於系爭商標有無商標法第30條第1項第10款、第11款、第12款之不得註冊事由部分，無非係以兩者商標近似程度低、各具相當識別性，及系爭商標之申請註冊應屬善意，尚無致相關消費者產生混淆誤認之虞，亦無減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞等由，而認系爭商標並無上開不得註冊之事由。然查：

...
㈡商標識別性之強弱：

⒈按文字或圖樣作為指示及區別商品或服務來源的標識，是否具有先天識別性，取決於文字或圖樣的意義及其與指定商品或服務之間的關係。對消費者而言，該標識具有指示商品或服務來源的功能，而非傳達商品或服務本身或其內容的相關資訊，即具有識別性。而所謂「任意性標識」指由現有的詞彙或事物所構成，但與指定使用商品或服務本身或其品質、功用或其他特性全然無關者，因為這種型態的標識未傳達所指定使用商品或服務的相關資訊，不具有商品或服務說明的意義，而具有識別性。

⒉查外文「Tutor」有家庭教師、導師、指導等義，為有既存文義之外文字彙，係任意性標識，但其非傳達商品或服務本身或其內容的相關資訊，具有指示商品或服務來源的功能，即具有識別性。至「Tutor」雖非上訴人所獨創，且有相當數量之以「Tutor」字樣作為商標之全部或一部，經准予註冊而指定使用於多種類別之商品或服務，此為原判決所認定之事實，但此一事實不能否認外文「Tutor」字樣，仍具有相當程度的識別性。「Tutor」字樣作為商標之全部或一部，雖其識別性稍有弱化，但並未到達即使他人予以攀附，仍不會引起購買人產生誤認之程度。是以，原判決亦不否認兩商標指定使用於教育服務等服務，性質上應屬同一或高度類似之服務，惟因分別搭配其他外文或圖樣為組合使用，應認分別具有相當之識別性。

㈢商標是否近似暨其近似之程度：

⒈承上，「商標近似」及「商品／服務類似」，雖係判斷混淆誤認之參酌因素，惟商標法第30條第1項第10款規定，已將之明定為構成要件，是以於判斷商標之註冊是否違反商標法第30條第1項第10款規定時，必須同時具備「商標近似」及「商品／服務類似」始可能成立。又有關商標是否近似暨其近似程度之判斷，應以商標圖樣整體為觀察，亦即以呈現在商品或服務之消費者眼前之整體圖樣加以觀察。惟在整體觀察原則上，尚有所謂主要部分，則係因商標雖以整體圖樣呈現，但商品或服務之消費者較為關注或事後留存印象作為其辨識來源者，則係商標圖樣中之顯著部分，此顯著部分即屬主要部分。主要部分觀察與整體觀察並非牴觸對立，由於商標近似之意義係指兩商標如標示於相同或類似商品或服務時，具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通注意，有可能誤認兩商品或服務來自同一來源或誤認不同來源間有所關聯，則於判斷商標近似時，如先商標之先天識別性較強，抑或因使用而為消費者所普遍知悉時，其主要部分極易成為消費者於交易時辨識來源之重要依據，此時消費者較易因兩商標之主要部分相同，而將兩者所提供之商品或服務來源產生聯想，於此種情形，商標近似之比對即著重於主要部分，並考量主要部分最終影響商標給予商品或服務之消費者的整體寓目印象加以判斷，故上開兩觀察法對判斷商標近似係屬相輔相成，殊不得執主要部分之觀察，即忽略整體觀察原則之適用。此外，商標近似之判斷，於文字商標之情形，予消費者之第一印象在於外觀，縱外觀因文字之美術設計不同而非近似，仍可能因觀念及讀音近似而認為近似；於圖形商標，則應著重於外觀之比對，亦即自構圖意匠是否近似，加以判斷，縱圖形所表達之觀念近似，仍可能因外觀設計截然不同，而認為不近似。

　　　　

⒉系爭商標係由左側之藍色線條勾畫之雲朵圖包覆左轉45度之字母「e」，搭配右側之外文「Tutor」及其字母「o」上置藍色訊號圖所構成，其中外文「e Tutor」經聲明不在專用之列；

而據爭諸商標係以外文「Tutor」或結合「ABC」、或「ABCjr」、或「Ming」所構成。

在讀音上，二者之商標均有「Tutor」之發音，僅有字首或字尾之不同，然整體連貫唱呼，其讀音亦相彷彿；在外觀上，二者之商標均使用共同之外文字「Tutor」，該「Tutor」有家庭教師、導師、指導等義，雖非上訴人獨創，惟TutorABC系列商標在「線上英語教學服務」為相關消費者知悉之著名商標，經被上訴人選錄於「著名商標名錄」，究其外觀雖因圖形或文字之美術設計不同而略有差異，但外文字「Tutor」仍為二者之商標整體最為顯眼之部分，相關消費者之視覺最終引導停留於「Tutor」文字，且其外觀易令人有「Tutor」系列之觀念。

衡酌系爭商標與據爭諸商標均有使用「Tutor」之文字，皆以「Tutor」作為其商標主要識別部分，雖另結合其他圖形或外文，惟彼此圖樣仍相彷彿，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會誤認兩商品／服務來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，應屬構成近似不低之商標。原判決認系爭商標與據爭諸商標應屬近似程度低之商標等情，尚有斟酌之餘地。　　

㈣原判決既已認定系爭商標與據爭商標1至5相較，屬高度類似之服務，而與據爭商標6、7相較，屬同一或高度類似之服務，並認定據爭諸商標較為相關消費者所熟悉，但卻壓低此重要因素之考量，進而以據爭諸商標、系爭商標近似程度低、各具相當識別性，遂認不致有混淆誤認之情事，無商標法第30條第1項第10款本文、第11款本文前段規定之適用云云，自有違誤。

此外，判斷有無「混淆誤認之虞」尚應就當事人主張存在之因素暨其佐證之證據資料綜合斟酌，俾所為有無混淆誤認之虞之判斷，得更與市場交易之實際情形相契合。

經查，上訴人主張參加人自97年成立以來，公司名稱為「職達外語」，均使用「JEDA 職達外語」為商標，卻在上訴人TutorABC系列商標於 97、98年間成為著名商標後，參加人突然於104年間申請毫無淵源之系爭商標乙節，是否足以證明系爭商標之申請人即參加人為善意？自應予以考量。原判決疏未就上訴人所提上開主張及使用證據，於判斷混淆誤認之虞其他因素中予以考量，亦有違誤。

㈤綜上所述，原判決既有如上所述之違法，並影響判決結論，故上訴意旨指摘原判決違法，求予廢棄，即有理由。又因本件事實尚有由原審再為調查之必要，本院尚無從自為判決，爰將原判決廢棄，發回原審再為調查後，另為適法之裁判。
 
最高行政法院第三庭
審判長法官 胡　方　新　
法官　蕭　惠　芳
法官　林　惠　瑜
法官　梁　哲　瑋
法官　曹　瑞　卿

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中　　華　　民　　國　　111 　年　　10　　月　　28　　日
　　　　　　　　　　　　　　　書記官　莊 子 誼

(商標 著名商標 混淆誤認之虞)「cosmed」v.「＠cosme」: 「cosmed」在「提供藥品、營養補充品、化粧保養品、健康美容器材、女性衛生用品、清潔沐浴用品及居家生活日用品等相關商品的零售服務、提供健康與美容諮詢等服務」領域是「著名商標」，商標權人在「日常生活用品」領域進行「多角化經營」，消費者可合理預期著名商標跨領域經營，兩造商標近似，商品服務類似，有混淆誤認之虞。

裁判字號：最高行政法院111年上字第648號判決(2022.11.17)

 
上 訴 人 日商艾世泰股份有限公司

被 上訴 人 經濟部智慧財產局

參 加 人 統一生活事業股份有限公司

上列當事人間商標異議事件，上訴人對於中華民國111年6月15日智慧財產及商業法院110年度行商訴字第86號行政判決，提起上訴，本院判決如下：

　　主 文
上訴駁回。
 
　　理 由

一、上訴人前於民國101年6月29日以「@cosme」商標，指定使用於當時商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第3類、第21類、第35類、第42類及第44類之商品／服務，向被上訴人申請註冊，嗣上訴人申請將之分割為2件商標註冊申請案，經被上訴人核准並編為申請第103880414號及第103880415號(申請第103880415號商標，即註冊第0000000號商標，其商標評定事件經本院以109年度判字第668號判決確定)。其中分割後之申請第103880414號商標，指定使用於第3類「人體用肥皂，非人體用肥皂，洗潔劑；香水，香精油，香料；化粧品，人體用清潔劑；假指甲；假睫毛」、第21類「化粧用具」及第44類「提供有關美容保養、美容院及理髮店之資訊；經由電腦通訊網路（如網際網路）提供美容資訊」，經被上訴人審查，核准列為註冊第0000000號商標（下稱系爭商標）。

嗣參加人於109年1月8日以系爭商標之註冊有違商標法第30條第1項第10款及第11款規定，以註冊第00000號「COSMED」商標（下稱據爭商標1）、第000000號「COSMED及圖」（下稱據爭商標2）、第0000000號「COSMED及圖」商標（下稱據爭商標3）、第0000000號「康是美COSMED及圖」商標（下稱據爭商標4）【下合稱據爭諸商標，如原判決附圖2-1至2-4所示】對之提起異議。

案經被上訴人審查，認系爭商標有商標法第30條第1項第11款前段規定之適用，以110年5月12日中台異字第G01090009號商標異議審定書為系爭商標之註冊應予撤銷之處分（下稱原處分）。上訴人不服，循序提起行政訴訟，聲明請求撤銷訴願決定及原處分，經智慧財產及商業法院（下稱原審）依職權裁定命參加人獨立參加本件訴訟，並以110年度行商訴字第86號行政判決(下稱原判決)駁回上訴人之訴。上訴人仍不服，遂提起本件上訴。...
 
三、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：

㈠據爭諸商標（cosme）於系爭商標申請時，於表彰於提供藥品、營養補充品、化粧保養品、健康美容器材、女性衛生用品、清潔沐浴用品及居家生活日用品等相關商品之零售服務，及提供健康與美容諮詢等服務之信譽，已為相關事業及消費者所普遍知悉，已達商標法第30條第1項第11款前段「相關事業或消費者所普遍認知」之著名程度。

㈡系爭商標與據爭諸商標構成高度近似；兩者指定使用之商品／服務為同一或類似，具有相當程度之關聯性；參加人積極展現跨足多種領域之多角化經營，而據爭諸商標著名之領域為日常生活接觸之範圍，故系爭商標指定使用之商品／服務領域之相關消費者應可合理預期據爭諸商標跨領域經營。

故據爭諸商標之相關消費者對於系爭商標指定使用於前開第3類、第21類及第44類之商品／服務，將有可能會誤認為系爭商標與參加人有關聯，誤認兩商標來自同一來源，或誤認兩商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，自應認系爭商標之註冊有致相關公眾產生混淆誤認之虞，而有商標法第30條第1項第11款前段所定不得註冊之情形等語，判決駁回上訴人在原審之訴。

四、本院查：（最高行政法院）

㈠按異議商標之註冊有無違法事由，除商標法第106條第1項及第3項規定外，依其註冊公告時之規定，商標法第50條定有明文。系爭商標係於101年6月29日申請註冊，於108年9月26日經核准審定，於同年11月16日註冊公告，參加人於109年1月8日對系爭商標申請異議，被上訴人於110年5月12日作成原處分，則本件註冊及商標異議，均在100年5月31日修正之商標法施行後，無同法第106條第1項及第3項規定之適用，故系爭商標之註冊有無違法事由，應以105年12月15日施行之商標法為斷。

㈡再按商標相同或近似於他人著名商標或標章，有致相關公眾混淆誤認之虞者，不得註冊。商標法第30條第1項第11款前段定有明文。其所稱「著名」，指有客觀證據足以認定已廣為相關事業或消費者所普遍認知者。商標是否著名，應以國內消費者之認知為準。著名商標之認定應就個案情況，考量商標識別性之強弱；相關事業或消費者知悉或認識商標之程度；商標使用期間、範圍及地域；商標宣傳之期間、範圍及地域；商標是否申請或取得註冊及其註冊、申請註冊之期間、範圍及地域；商標成功執行其權利的紀錄，特別指曾經行政或司法機關認定為著名之情形；商標之價值；其他足以認定著名商標之因素等，綜合判斷之。

㈢依商標法第30條第2項規定，該條第1項第11款所稱「著名」之認定，以申請時為準。又取捨證據、認定事實屬於事實審法院之職權，若其取證、認事未違背經驗法則、論理法則或證據法則，縱其證據之取捨與當事人所希冀者不同，致認定的事實異於當事人之主張，亦不得謂原判決有違背法令之情形。

原判決本於認事、採證之職權行使，審酌參加人所提前異議案、評定案中101年6月29日前之證據資料，綜合其他相關事證，認定系爭商標於101年6月29日申請註冊時，據爭諸商標於表彰於提供藥品、營養補充品、化粧保養品、健康美容器材、女性衛生用品、清潔沐浴用品及居家生活日用品等相關商品之零售服務，及提供健康與美容諮詢等服務之信譽，已達相關事業及消費者所普遍知悉之著名程度，核無違誤，亦與著名商標認定時點無違。

至原判決將「2018年已達402家分店」納入審酌，此部分雖有未洽，仍不影響前開著名之認定。

另被上訴人雖就參加人前所提第107880003號「COSMED」商標申請案、第107880131號「COSMED及圖」商標申請案、第107880133號「COSMED」商標申請案為核駁註冊之處分，然該案所涉者乃該等申請商標相較於他人先註冊商標是否違反商標法第30條第1項第10款規定、參加人於該案所檢送之事證可否證明該案申請商標與他人先註冊商標已有併存之事實，實難以之推論被上訴人在該等申請案中已認定本件據爭商標1、2、3不具著名性。

上訴意旨主張：原判決未探究參加人於前案及本案均未提出據爭商標1、2、3之大量使用證據，以系爭商標申請註冊日後之證據認定著名，有適用法規不當、違反論理法則及判決不備理由之違背法令云云，並無足採。

㈣判斷是否構成商標法第30條第1項第11款前段「有致相關公眾混淆誤認之虞」，所涉相關參酌因素具有互動關係，原則上若其中一因素特別符合時，應可降低對其他因素之要求，若部分參酌因素已足認定有構成混淆誤認之虞，則可僅就部分參考因素審酌判斷，非所有因素均須全部予以審酌。

原判決已說明系爭商標與據爭諸商標構成高度近似，系爭商標著名程度高，參加人有多角化經營情事，系爭商標與據爭諸商標指定使用之商品／服務為同一或類似而具相當程度之關聯性，經綜合審酌後認系爭商標有致相關公眾混淆誤認之虞，於法並無不合。

又多角化經營事實與商標已臻著名所依憑證據資料及證明程度，依各該待證事實差異，兩者自未盡一致。

上訴意旨主張：原判決判斷是否有混淆誤認之虞時未審酌商標識別性強弱，未依據爭諸商標認定參加人是否就據爭諸商標有多角化經營情事，有判決不適用法規、判決不備理由、理由矛盾之違背法令云云，自非可採。

㈤判斷商標是否構成近似，原則上以商標註冊申請之商標圖樣為準據，就商標整體外觀、讀音及觀念方面，判斷是否已達到可能誤認的近似程度，而非單純機械性比對。商標給予商品／服務之消費者的印象，可以就商標整體的外觀、觀念或讀音等來觀察。原判決認系爭商標和據爭諸商標相較，予消費者寓目印象較深及用以唱呼辨識之部分，均有外觀、讀音相仿之外文「cosme」／「COSMED」或與其讀音相近之中文「康是美」，且其外文部分僅有大小寫或字尾是否結合字母「D」之些微差異，二者於外觀及讀音均極相彷彿，以具有普通知識經驗之消費者於購買時施以普通注意，異時異地隔離觀察，或實際交易唱呼之際，實不易區辨，應屬構成近似之商標，且近似程度高，其比對方式核與前開說明並無不合。至於系爭0000000號縱可唱呼為「at」，亦無礙於兩者在商標整體外觀、讀音及觀念方面構成近似之認定。是上訴意旨主張：原判0000000法唱呼而無法與據爭諸商標相區別，違背論理法則，有判決適用法規不當之違背法令云云，並非可採。

㈥又判斷是否有商標法第30條第1項第11款前段「有致相關公眾混淆誤認之虞」，得參酌「相關消費者對各商標熟悉之程度」。相關消費者對衝突之二商標如均為相當熟悉者，亦即二商標在市場併存之事實已為相關消費者所認識，且足以區辨為不同來源者，則應儘量尊重此一併存之事實。相關消費者對衝突之二商標如較熟悉其中之一，則就該較為被熟悉之商標，應給予較大之保護。相關消費者對商標之熟悉程度，繫於該商標使用之廣泛程度，原則上應由主張者提出相關使用事證證明之。

原判決對於上訴人於原審主張系爭商標為國內相關事業或消費者所知悉，與據爭諸商標有併存事實，無混淆誤認之虞云云，已說明上訴人於原審所提系爭商標使用證據，或為日本地區使用事證，或予消費者認知僅係參加人行銷之商品經上訴人認證獲大賞，非屬系爭商標商品／服務在我國行銷事證，其餘資料數量有限，且內容多為我國消費者對於系爭商標在日本使用情形之介紹，非我國具體使用資料，上訴人亦未提供系爭商標商品／服務於我國之銷售或廣告數額及市場占有率等資料供參，是依現有證據資料，尚難認系爭商標於註冊時已為我國消費者所熟悉，而得與據爭諸商標為區辨。依前開說明，核無不合。

上訴意旨主張其已舉證證明系爭商標為國內相關事業或消費者所知悉，應尊重此一併存事實，原判決對於系爭商標無造成相關消費者實際混淆誤認情事置而未論，有判決不適用法規、不備理由之違法云云，無非係以一己主觀之見解，對原判決已詳予論斷之事項再予爭執，自無足採。
 
最高行政法院第四庭
審判長法官 陳　國　成　
法官　王　碧　芳
法官　簡　慧　娟
法官　蔡　紹　良
法官　蔡　如　琪

 

(商標 著名商標 混淆誤認之虞)「AVEDA」in 美容美髮 v. 「AROMAVEDA」in 精油：最高行政法院，「AVEDA」是美容美髮領域的「著名商標」，兩造商標均有「AVEDA」構成近似，有混淆誤認之虞。

最高行政法院111年度上字第775號裁定(2022.11.17)

上 訴 人 佑爾康國際股份有限公司

被 上訴 人 經濟部智慧財產局

參 加 人 美商艾菲達有限公司

上列當事人間商標異議事件，上訴人對於中華民國111年8月30日智慧財產及商業法院111年度行商訴字第25號行政判決，提起上訴，本院裁定如下：

　　主 文
上訴駁回。
 
　　理 由
... 
三、上訴人前於民國108年1月19日以「AROMAVEDA」商標，指定使用於被上訴人所公告商品及服務分類第3類之「化粧品、燙髮劑、染髮劑、洗髮劑、護髮劑、人體用清潔劑、非人體用清潔劑、亮光蠟、擦亮劑、非製造程序用油污去除劑、香料、精油、茶浴包、非醫療用口腔清潔劑、鞋油、香末、動物用化粧品、動物用潔毛劑、用於清潔及除塵的罐裝加壓空氣、空氣芳香劑」商品，向被上訴人申請註冊。經被上訴人審查，准列為註冊第02000548號商標（下稱系爭商標，如原判決附圖所示）。嗣參加人以系爭商標相較於據以異議之註冊第00533060、00000000、00000000、00000000、00000000、00000000、00140563號商標（下分稱據以異議商標1、2、3、4、5、6、7，合稱據以異議商標，如原判決附圖所示）有違商標法第30條第1項第10款、第11款及第12款之規定，對之提起異議。案經被上訴人審查，核認據以異議商標1至5為著名商標，系爭商標之註冊有違商標法第30條第1項第11款前段之規定，以110年9月29日中台異字第G01080587號商標異議審定書為系爭商標之註冊應予撤銷之處分（下稱原處分）。上訴人不服，循序提起行政訴訟，並聲明：訴願決定及原處分均撤銷。案經智慧財產及商業法院（下稱原審）依職權裁定命參加人獨立參加訴訟。嗣經原審以原判決駁回後，上訴人仍不服，提起上訴。...

五、惟查，原判決已敘明：

原處分認系爭商標違反商標法第30條第1項第11款前段規定，是本件即應先審酌據以異議商標是否已達該項第11款前段「相關事業或消費者所普遍認知」之著名程度(商標法施行細則第31條參照）。

依參加人於異議階段提出之網站資料、品牌介紹、維基百科等網頁及廣告宣傳資料、據以異議商標註冊資料、「AVEDA」品牌於我國之門市資料、肯夢國際股份有限公司簡介、以「AVEDA」為關鍵字之Google網頁搜尋結果、各大購物網資料等堪認系爭商標108年1月19日申請註冊時，據以異議商標（AVEDA）不僅在國外有高知名度，且在我國於美容、美髮相關商品及美容沙龍等服務領域行銷已久，據以異議商標透過參加人及代理商大量、長期在我國推廣、行銷，已為我國國內相關事業或消費者所普遍認知，而達商標法第30條第1項第11款前段相關消費者均普遍知悉之著名程度。

而系爭商標係由單純墨色外文「AROMAVEDA」所構成，雖無特定字義，惟其中「AROMA」有「香氣」、「芳香」之意，為國人常見習知之外文，是系爭商標易予消費者有「AROMA」與「VEDA」結合，或「AROMA」與「AVEDA」均以字母「A」為起首及結尾所結合之印象；又以「AROMA」為商標文字字首並指定使用於化妝品、香料等商品或服務之註冊案例為數不少，系爭商標之字首「AROMA」已成較為弱勢之部分。

據以異議商標則係由未經設計或略經設計之外文「AVEDA」所構成。二商標相較，均有相同之主要識別外文「AVEDA」，在外觀、觀念上予人相近之認知印象，以具有普通知識經驗之消費者，於異時異地隔離整體觀察，實不易區辨，應屬近似之商標，且近似程度中等。

另查，系爭商標指定使用於精油商品，與據以異議商標所著名之美容、美髮等商品及美容沙龍等服務相較，二者於性質、功能、用途、商品產製者或服務提供者、行銷管道、販賣場所及消費族群等因素上具有共同或關連之處，應具有相當關聯性；且參加人以據以異議商標使用之商品及服務，除美容、美髮相關商品外，尚包含康福茶及薰香油、室內純香露、純香蠟燭等香氛商品，以及SPA芳療服務、芳療師訓練課程等，可知其已有跨領域經營之情形。

在系爭商標與據以異議商標圖樣近似，兩商標之商品服務類別關聯性高、據以異議商標在相關商品及服務領域著名程度甚高、且有跨領域經營之情形下，相關消費者當有可能誤認兩商標來自同一來源，或誤認兩商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係。

據上，自應認系爭商標之註冊有致相關公眾產生混淆誤認之虞，是系爭商標之註冊自有商標法第30條第1項第11款前段所定不得註冊之情形等語甚詳。核諸上訴理由，無非執其一己主觀見解，就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其為不當，並就原審已論斷或指駁不採其主張之理由，泛言原判決違背法令，而非具體表明合於不適用法規、適用法規不當、或行政訴訟法第243條第2項所列各款之情形，難認對原判決之如何違背法令已有具體之指摘。依首揭規定及說明，應認其上訴為不合法。　　　　

 
最高行政法院第四庭
審判長法官 陳　國　成　
法官　簡　慧　娟
法官　蔡　紹　良
法官　蔡　如　琪
法官　王　碧　芳
 

(菸害防制法 廣告 商業言論自由 商標)「KOOL HOKKAIDO MINT」：最高行政法院認為「KOOL」「MINT」並不會讓消費者產生「菸品濃度較低」或「具有藥草效果」等「致人誤認吸菸危害輕微」的印象。至於包裝上的「企鵝圖案」是在與「KOOL」及「薄荷葉」相呼應，並不是在「促銷菸品」的廣告。原處分加以處罰，是對菸品商業言論的過度侵害，應予撤銷。

網路照片出處

最高行政法院111年度上字第184號判決(2022.11.24)

上 訴 人 英商台灣英美物流股份有限公司


被 上訴 人 花蓮縣政府

上列當事人間菸害防制法事件，上訴人對於中華民國111年1月20日臺北高等行政法院110年度訴字第270號判決，提起上訴，本院判決如下：


主 文
原判決廢棄。
訴願決定及原處分均撤銷。

理 由

一、被上訴人（花蓮縣政府）所屬衛生局於民國109年1月15日，在花蓮縣轄內稽查發現，上訴人輸入在我國統一超商內流通販售之「KOOL HOKKAIDO MINT 北海道薄荷小雪茄5號」菸品（下稱系爭菸品），包裝正面印有「KOOL」文字、企鵝圖像、企鵝與薄荷葉圖形等（下合稱系爭文圖），移經被上訴人認定系爭文圖有促銷、廣告效果及宣傳行銷系爭菸品之目的，違反菸害防制法第9條第1款規定，且系爭文圖中所印「KOOL」及薄荷葉圖形部分（下稱系爭標示），可能致人誤認吸煙無害健康或危害輕微，違反同法第6條第1項規定，故以109年4月28日府衛健字第1090073727號行政處分書（下稱原處分），按行政罰法第24條規定，依菸害防制法第26條第1項規定，裁處上訴人罰鍰新臺幣（下同）500萬元，並依同法第24條第1項規定，限期命於3個月內回收違規菸品。上訴人不服，循序提起行政訴訟，並聲明訴願決定及原處分均撤銷。經原審判決駁回後，上訴人提起本件上訴。...

三、原審駁回上訴人在第一審之訴，是以:

(一)系爭菸品進口商為上訴人臺灣分公司，該分公司屬上訴人整體法人格之一部，就系爭菸品容器標示及廣告違規事實，以原處分裁處上訴人，與公司法107年8月1日修正後，外國公司在我國具權利能力，應負起違反行政法上義務責任意旨相符，並無違誤，不因上訴人分公司在我國是否已辦理分公司登記，或為實際進口併領得菸酒進口業許可執照營業者而有別。

(二)「KOOL」與「COOL」發音及字型類似，有涼爽、清爽之意思，薄荷葉圖形使人連結為中藥草，具疏散風熱，清利頭目，利咽，透疹，疏肝解鬱之功效（下稱系爭藥效），依一般社會通念，系爭標示易使人產生系爭菸品濃度較低，具薄荷藥草效果，對健康較無危害等印象而有誤認之虞，違反菸害防制法第6條第1項規定。

菸害防制法第6條第1項規定所指菸品、品牌名稱及容器包裝，並未設限，凡有宣傳效果之包裝文字設計皆屬之，註冊商標可能使人誤認吸菸無害健康或危害輕微者，亦該當處罰要件。

系爭標示即使為註冊商標，既有使人產生上述誤認之虞，即該當違反菸害防制法第6條第1項規定，而上訴人直至108年12月23日才向衛生福利部（下稱衛福部）申報系爭菸品，系爭標示不屬修法前之菸品名稱，並無同條項但書之適用，上訴人無由卸責。

(三)系爭文圖並非系爭菸品包裝必要之圖形文字，「KOOL」發音與字型與「COOL」類似，有涼爽、清爽之意，薄荷葉圖形使人聯結中藥草系爭藥效，企鵝圖樣則在同一展示區相較其他品項極易吸引消費者注意及詢問，系爭文圖此等非屬必要之圖形文字占菸品包裝正面顯著位置，所為菸品或菸品容器之展示，顯逾消費者獲知菸品之品牌及價格的必要範圍，非僅單純商品言論表達或與其他品牌區別之用，另具吸引不特定消費者目光而廣為散布之宣傳性，屬菸品廣告性質，違反菸害防制法第9條第1款規定。

(四)上訴人以系爭菸品上系爭文圖之一行為，同時違反菸害防制法第6條第1項前段及第9條第1款規定數個行政法上義務，依行政罰法第24條第1項規定，罰鍰部分依菸害防制法第26條第1項規定裁處，原處分處予法定最低罰鍰額500萬元，並無違誤，原處分另參照行政罰法第24條第2項前段規定，依菸害防制法第24條第1項規定併命上訴人於3個月內回收違規菸品，亦無不合。且原處分已敘明上訴人分別構成菸害防制法第6條第1項前段、第9條第1款之違規事實，又已記載所憑事證及理由，並無違反明確性原則，裁處當屬適法等語，為其判斷之基礎。

四、本院按：（最高行政法院見解）

(一)行政罰法所稱行為人，依同法第3條規定，指實施違反行政法上義務行為之自然人、法人、設有代表人或管理人之非法人團體、中央或地方機關或其他組織。而公司是依公司法組織、登記、成立的社團法人（公司法第1條第1項規定參照），不是非法人團體。分公司則只是本公司管轄下的分支機構（同法第3條第2項規定參照），是本公司單一整體法人格的一部，並無獨立的權利能力。因此，違反行政法上義務而應受裁罰之行為人，即行政罰實體法律關係的主體，在公司法人之情形，原應以本公司為處罰對象。至於立法者在各別法律中關於行政法上義務與違反義務處罰之規範對象，雖有不以權利能力主體為限之例，但此僅屬為求立法目的有效落實的便利程序。就分公司在其業務範圍內使公司違反行政法上義務之事件，裁罰主管在裁罰程序中，為求程序之便利，固得以該分公司為處罰對象；然在實體法律關係上，處罰不利益效果仍歸由單一法人格之本公司承擔，則裁罰主管機關不以該業管分公司為處罰對象，逕對本公司為處罰，亦不違背法治國原則下「自己責任」的處罰原則，不能謂於法即有何違誤。

(二)菸害防制法是為防制菸害，維護國民健康所制定（同法第1條規定參照）。96年7月11日修正公布，並自98年1月11日施行之現行菸害防制法第6條第1項規定：「菸品、品牌名稱及菸品容器加註之文字及標示，不得使用淡菸、低焦油或其他可能致人誤認吸菸無害健康或危害輕微之文字及標示。但本法修正前之菸品名稱不適用之。」第24條第1項規定：「製造或輸入違反第6條第1項……規定之菸品者，處新臺幣100萬元以上500萬元以下罰鍰，並令限期回收；屆期未回收者，按次連續處罰，違規之菸品沒入並銷毀之。」

依此，98年1月11日菸害防制法修正施行前，菸品既已使用之名稱，即使可能致人誤認吸菸無害健康或危害輕微，仍不受同法第6條第1項前段禁止規範之限制，而得繼續使用。

而菸害防制法第6條第1項前段之禁止及但書除外之容許，乃關於菸品、品牌名稱及容器所加註文字及標示之管制，重在防免消費大眾受菸品外觀之文字或標示的錯誤影響，致消費菸品而有害於健康，並容許修法前菸品使用名稱表彰之營業競爭既有利益，於修法施行後得以延續。

此與同法第8條規定課予菸品製造及輸入業者申報菸品成分、添加物、排放物及其相關毒性資料等之義務，以利主管機關監督菸品本身危害性，並定期公開其申報內容以供消費大眾明瞭菸品本身之危害性，兩者在規範目的及手段方法上，均有所別。

因此，菸害防制法第6條第1項但書所容許修法前菸品名稱使用之情形是否存在，對違反同條項前段之業者，得否逕依同法第24條第1項規定予以處罰，自應依菸品名稱之使用是否先於98年1月11日同條項規定修正施行而定，當不得與菸品製造或輸入業者何時申報菸品之成分、添加物、排放物及其相關毒性資料等，混為一談。

(三)菸害防制法所稱之「菸品廣告」，指：「以任何形式之商業宣傳、促銷、建議或行動，其直接或間接之目的或效果在於對不特定之消費者推銷或促進菸品使用。」（同法第2條第4款規定參照）因此，所謂「菸品廣告」，必須該廣告行為本身是以商業宣傳、促銷、建議或行動等積極性作為之形式，並具有對不特定消費者推銷或促進菸品使用之直接或間接目的或效果者，方屬之。

而菸品廣告屬商業言論，具有資訊提供、意見形成進而自我實現之功能，與其他事務領域之言論並無二致，所提供之訊息內容並非虛偽不實或不致產生誤導作用，且以合法交易為目的而有助於消費大眾作出經濟上之合理抉擇者，受憲法第11條言論自由之保障。

菸害防制法第9條第1款規定：「促銷菸品或為菸品廣告，不得以下列方式為之：一、以廣播、電視、電影片、錄影物、電子訊號、電腦網路、報紙、雜誌、看板、海報、單張、通知、通告、說明書、樣品、招貼、展示或其他文字、圖畫、物品或電磁紀錄物為宣傳。」第26條第1項規定：「製造或輸入業者，違反第9條各款規定者，處新臺幣500萬元以上2,500萬元以下罰鍰，並按次連續處罰。」

究其規範目的，乃鑑於菸品含有對人體健康危害之成分、消費使用菸品易具成癮性而對人體健康有所危害，在菸品交易本身未受禁止下，藉由對菸品廣告方式之管制，減少菸品之使用，以防制菸害並維護國民健康，其限制手段與上述立法目的之達成間，本具實質關聯，與憲法保障言論自由之意旨並無違背（司法院釋字第794號解釋同此意旨參照）。

依此，菸害防制法既有意藉同法第9條所列舉菸品廣告特定方式予以禁止的合憲手段，減少菸品消費，且該條規定復未將構成菸品名稱或商標之文字或圖畫排除於禁止之外，則菸品之容器或包裝上之文字或圖畫，不論是否兼具識別商品來源功能而為菸品名稱或商標，只要具有直接或間接對不特定消費者推銷或促進菸品使用之目的或效果者，即屬同法第9條第1款所禁止「以其他文字、圖畫、物品為宣傳」的菸品廣告方式，對於製造或輸入該菸品而在菸品容器或包裝上以文字或圖畫違法從事此等菸品廣告之業者，自得依同法第26條第1項規定予以處罰。

然而，菸品容器或包裝上之文字或圖畫，倘其提供之訊息內容並非虛偽不實或不致產生誤導作用，且以合法交易為目的而有助於消費大眾作出經濟上合理抉擇者，畢竟仍受憲法第11條言論自由之保障。

是故，除非該等文字或圖畫確已具有前述直接或間接對不特定消費者推銷或促進菸品使用之目的或效果，顯現其推銷或促進菸品消費的危害，而得在上述合憲基礎上，對此商業言論為合法之限制，可認屬菸害防制法第9條第1款所禁止的菸品廣告方式；否則，尚不得將任何菸品容器或包裝上出現之文字或圖畫，在未積極認定究竟具有何等直接或間接對不特定消費者推銷或促進菸品使用之目的或效果之前，僅僅以該等文字或圖畫「非菸品交易所必要」，甚至在法無明文之下，逕自界定菸品包裝上何等資訊始為菸品交易所必要，超過所謂「交易必要」範圍的其他文字、圖畫，則一概認屬上開規定所禁止的菸品廣告方式，而予一律封鎖、不得表達，此無疑已超越菸害防制法第2條第4款、第9條之規定意旨，擅自界定菸品交易過程中所容許表達之言論範圍，形成對菸品商業言論過度之侵害，妨礙菸品商業交易資訊之流通，阻礙商業言論從業人發揮創意、實現自我之機會與營業自由，更無助於消費大眾之合理經濟抉擇。


(四)經查：

⒈系爭菸品是因包裝上有系爭標示，經原判決支持原處分，認其「易使人產生系爭菸品濃度較低，具有薄荷藥草效果，而對健康較無危害等印象」的誤認之虞，而認定違反菸害防制法第6條第1項前段規定，且無同條項但書除外規定之適用。

但查：

⑴系爭菸品之品項名稱為「KOOL HOKKAIDO MINT北海道薄荷小雪茄5號」，該名稱中特取部分「KOOL」文字，是該菸品的品牌名，此參原審認定上訴人申報系爭菸品資訊而存卷之申報菸品清單表、菸品資料品項列表、菸品品項識別文件等即明，而原判決既已依上訴人在原審所提「KOOL」商標特取部分文字近似檢索結果表，認定上訴人確有於90年5月14日申請將該文字註冊為商標使用，可見系爭標示中「KOOL」文字，乃系爭菸品於菸害防制法98年1月11日修正施行前，就已使用之品牌名稱，參照前述說明，應不受同法第6條第1項前段禁止規範之限制，而得繼續使用，且此與上訴人何時依同法第8條規定申報菸品資訊無關，不得混為一談。

惟原判決卻以上訴人於108年間始申報系爭菸品資訊之情節，就認定系爭標示中「KOOL」文字並非菸害防制法98年1月11日修正施行前使用之菸品名稱，並無同法第6條第1項但書除外規定的適用，經核已有認定事實未憑證據及適用法規不當之違法。

⑵系爭標示中「KOOL」文字，即使如原判決所述，其讀音、字型與英文「COOL」類似，使人產生涼爽、清爽之聯想，又薄荷葉圖形縱使令人望之即知其為薄荷葉，進而認知系爭菸品中或有添加薄荷成分，但此等文圖共同組成之系爭標示，至多顯現系爭菸品或有增添類似薄荷成分之添加物，足以在消費者吸用過程中產生類似飲食或吸聞薄荷葉帶來的清涼感受，此與涼菸之加味菸品在銷售中一般所傳遞之交易資訊相當，客觀上並未進一步傳達任何資訊，足以使人誤認系爭菸品因類似薄荷成分之添加，即因而降低或淡化焦油、尼古丁或其他毒性物質的成分濃度，或因此就減輕或淡化此等毒性物質對人體健康的有害影響。

至於原判決雖稱薄荷葉圖形使人聯結為具有系爭藥效之中藥草，但查原審自準備程序至言詞辯論終結，從未依職權調查蒐集任何證據，並供兩造當事人表示意見，以資證明薄荷葉確實具有系爭藥效無疑，原判決中也未敘明其認定薄荷葉具有系爭藥效，及該等藥效足以使人誤認得以抵禦或減輕菸品對人身體健康之危害的論據為何，就依難以檢驗真偽的「一般社會通念」，逕論薄荷葉圖形易使人誤認系爭菸品濃度較低、具有系爭藥效，對健康較無危害等印象之虞。就此而言，已有認定事實未憑證據及判決不備理由之違法。

況且，即使薄荷葉在中藥藥典上或有記載前述之功效，但不同於其他中醫植物性藥材，薄荷亦因其可食用性並足以產生天然植物之特殊口味或氣息，在飲食上歸類為香料、香草類食材，而在飲食商品或菸品上廣為添加使用，消費者選擇消費食用或吸用，也多著重於此等口味或氣息。因此，除非相關交易資訊中特別強調薄荷添加物在相關食品或菸品之實用或吸用中，就足以發揮前述之藥效，使消費者得以認知；否則，此等香草食材之添加，在一般食品或菸品之交易消費過程中，實難使人產生具有原判決所認定的中藥功效聯想。

而本件系爭標示中，「KOOL」文字與菸品濃度無關，也無從依所謂「涼爽、清爽」的聯想，就產生對健康並無危害或危害較輕的印象；另薄荷葉圖形所產生系爭菸品中或有添加薄荷成分之認知，則未積極傳達任何資訊使人足以誤認系爭菸品含有原判決所稱之系爭藥效，或該等藥效就足以抵禦或減輕菸品對人身體健康危害，但原判決卻逕認系爭標示之文圖組合，足以使人易於產生菸品濃度較低，具有薄荷藥草效果，對健康較無危害等印象之虞，因而違反菸害防制法第6條第1項前段規定，亦已違背論理法則與經驗法則而有違法。

⒉關於系爭文圖經原判決認定屬菸害防制法第9條第1款所禁止之菸品廣告方式：

⑴原判決在闡述菸害防制法第9條第1款規定之規範意旨時，稱菸品包裝上如印有「品牌、價格及其他依法應記載事項外的其他文字」，即屬非菸品包裝必要的廣告文字，足以刺激消費者購買意願而具有促銷宣傳的效果，違反菸害防制法上該規定等語，參照前開說明，此見解實屬法無明文授權而逕自限定菸品包裝所容許之言論，僅限於原判決所稱「品牌、價格及其他依法應記載事項」才合法，除此之外之其他文字或圖畫，無庸個案中再為具體調查、審認，即一概認定為具有促銷宣傳效果之廣告，屬菸害防制法第9條第1款所禁止的菸品廣告方式，不得於菸品包裝上發表，已違背同法第2條第4款、第9條僅在禁止具促銷菸品消費危害性之菸品廣告方式的規範意旨，形成對菸品商業言論過度之侵害，有適用法規不當之違法。

⑵系爭文圖內「KOOL」文字雖與英文「COOL」類似而令人有清涼爽之聯想，但與香草食材之薄荷葉圖形一併呈現，至多顯示系爭菸品或有增添類似薄荷成分之添加物，足以產生類似薄荷葉帶來的清涼感受，並不足以使人誤認系爭菸品乃淡菸、低焦油或無害健康或危害輕微之菸品，薄荷葉圖示本身，在飲食、菸品之交易常情中，也不足以使人產生具有原判決所稱系爭藥效之聯想，業經本院敘明如前。

又系爭文圖中企鵝圖樣，與真實企鵝之形象接近，不論各部位器官比例或擬畫之形式，均不見有以特徵或何等動物特性之突顯，吸引消費大眾之注意或對其喜好，至多因此等動物多棲居氣候寒涼之地，藉此呼應「KOOL」文字與薄荷葉圖形整體設計，意在使系爭菸品本身具有的清涼口味或氣息具象化，此等使人聯想符合系爭菸品本質特徵的訊息，即使不是原判決自行界定菸品交易所容許之品牌、價格或其他依法應記載事項的所謂「必要訊息」，其言論並無虛偽不實，也不致產生誤導作用，僅在透過其商業創意設計，有助於消費大眾瞭解系爭菸品內容，以供消費者合理交易決定而已，並未將此菸品本質特徵予以特別強化，藉以使本無消費菸品意願之不特定潛在消費大眾，因系爭文圖之標示，積極興起消費使用菸品之意願，而達到推銷或促進菸品消費使用之目的或效果，實不構成法所禁止之菸品廣告。

惟原判決卻承前述有瑕疵之法律見解及事實認定，類同原處分認定系爭文圖違法之理由說明，以系爭「KOOL」文字所附帶涼爽、清爽之意，且在無證據也欠缺具體理由說明下，就認定薄荷葉圖形足以使人產生具有系爭藥效之聯想、企鵝圖樣極易吸引消費者注意及詢問等情，再以此等違背經驗法則之論斷為基礎，將此等文圖組合之系爭文圖，以其超過消費者獲知菸品品牌及價格的必要範圍，卻占菸品包裝正面顯著位置，就遽論系爭文圖在菸品或菸品容器之展示上，具有吸引不特定消費者目光而廣為散布之宣傳性，而屬菸品廣告，並違反菸害防制法第9條第1款規定等語，經核此等將系爭文圖認定為菸害防制法所禁止之菸品廣告方式之事實認定及法律適用，不僅違背經驗法則，也不符菸害防制法第2條第4款、第9條禁止菸品廣告之規範意旨，有判決不適用法規及適用不當之違法。

⒊綜上所述，系爭標示並未傳遞任何訊息，使人誤認系爭菸品乃焦油或其他毒性成分較低的淡菸，也不足以使人產生系爭菸品吸菸無害健康或危害輕微的錯誤印象，並不違反菸害防制法第6條1項前段規定，系爭標示當中「KOOL」文字更是同條項規定98年1月11日修正施行前即已使用之菸品名稱，更不受該條項規定之禁止。

另系爭文圖則不具直接或間接對不特定消費者推銷或促進菸品使用之目的或效果，非屬同法第2條第4款、第9條所禁止之菸品廣告，並無以系爭菸品包裝上該等文圖違反同法第9條第1款之情事。

原處分卻以系爭菸品包裝正面上之系爭標示違反菸害防制法第6條第1項前段規定，系爭文圖違反同法第9條第1款規定，而依行政罰法第24條規定，按菸害防制法第26條第1項規定，裁處上訴人罰鍰500萬元，按同法第24條第1項規定，限期命上訴人於3個月內回收系爭菸品，經核於法即有違誤。

原判決以系爭標示「KOOL」文字蘊含的涼爽、清爽意涵、未依法調查證據就推認之薄荷葉系爭藥效，並依違背論理法則及經驗法則的推論，就逕認定系爭標示易使人誤生系爭菸品濃度較低，具薄荷藥草效果，對健康較無危害等印象之虞，並將上訴人依菸害防制法第8條規定申報菸品資訊之時點，誤為使用「KOOL」菸品名稱之時點，而排除同法第6條第1項但書除外條款的適用；原判決另又誤解菸害防制法第9條之規範意旨，逕自限定菸品包裝上僅得記載品牌、價格及其他依法應記載事項，其他任何文字、圖形，均一概錯認屬應禁止而不得發表的菸品推銷廣告，將系爭文圖各組成文字、圖樣，依上述錯誤法律見解及違背經驗法則之推論，認定系爭文圖構成第9條第1款規定之菸品廣告方式而違法，經核原判決上述認事用法有前述不適用法規或適用不當之違誤，上訴意旨就此部分之指摘，為有理由，且原判決此等瑕疵已影響其判決之結論，應予廢棄。

至於上訴意旨另指稱系爭菸品是其台灣分公司實際輸入販售，該分公司具有行政程序能力，被上訴人應以台灣分公司為處罰對象等語，參照本院前開關於本公司與分公司在行政罰程序與實體法律關係上的說明，雖難認有據，但此不影響原判決依其他違法瑕疵而難以維持的結論，併此指明。

最高行政法院第三庭
審判長法官 胡　方　新　
法官　蕭　惠　芳
法官　曹　瑞　卿
法官　林　惠　瑜
法官　梁　哲　瑋