(著作權 存續期間 專屬授權 自訴)「在巴黎雨天傘」：「巴黎街下雨日」畫作的著作財產權已經消滅，任何人均得利用，美國公司將之改作為「在巴黎雨天傘」，享有著作權，可專屬授權予台灣的代理商。台灣代理商取得自訴權。

Rue de Paris, temp de pluie

最高法院96年度台上字第2238號刑事判決(2007.4.26)

上 訴 人(自訴人) 黛斯蒂有限公司

被 告 甲○○(SOGO負責人)

被 告 乙○○

丙○○

被 告 丁○○

上列上訴人因自訴被告等違反著作權法案件，不服台灣高等法院中華民國九十六年二月十二日第二審更審判決（九十五年度重上更㈣字第二三二號，自訴案號：台灣台北地方法院八十八年度自字第五七五號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷，發回台灣高等法院。

理 由

本件原判決以上訴人黛斯蒂有限公司自訴意旨略以：「Paris Street , A Rainy Day」（下稱「巴黎街，下雨日」）之繪畫係SALAMANDER GRAPHIX, INC （下稱「美商薩拉曼德公司」）於西元一九九三年間，取得THE ART INSTITUTE OF CHICAGO MUSEUM SHOP（下稱美國芝加哥藝術學院博物館工場）授權同意並加以精心規劃、設計而使用於「在巴黎雨天傘」商品上銷售之美術著作。其特殊處為將該圖形分為Ａ、Ｂ兩版面，Ａ版面比Ｂ版面大百分之十六，以配合雨傘商品之圓弧雨傘散狀形表面、且複製鵝卵石路的一景置於Ａ版面之右下角而重製於雨傘上，美商薩拉曼德公司更積極地印製精美型錄及不斷刊登廣告予以促銷，該傘已具有相當特色與知名度，美商薩拉曼德公司亦專屬授權上訴人黛斯蒂有限公司（即Tastemaker International INT.L）使用。

被告甲○○為太平洋崇光百貨股份有限公司（下稱「崇光百貨」）負責人；被告乙○○及被告丙○○則分別為莎麗企業有限公司（下稱「莎麗公司」）之負責人及副理；被告丁○○則為國巨洋傘欣業有限公司（下稱「國巨公司」）之負責人，渠等竟於民國（以下未冠年別者同）八十七年間，意圖銷售營利，基於常業之犯意聯絡，由莎麗公司向國巨公司販入仿冒「在巴黎雨天傘」之雨傘數支，並陳列於台北市○○○路○段四五號崇光百貨專櫃內銷售，因認被告等人共同涉有違反著作權法第九十四條、第九十三條之明知為侵害著作權之物意圖營利而交付之常業罪嫌云云。經審理結果，認上訴人並非本件犯罪之直接被害人，不得提起自訴，因而撤銷第一審諭知被告等無罪之判決，改判諭知本件自訴不受理，固非無見。

惟查：

㈠、原判決理由欄三、㈠、㈡、依上訴人於八十八年十一月十七日刑事上訴理由狀所附上證十號證據即授權書第一條及第四條之約定，認美商薩拉曼德公司僅得單純將芝加哥藝術學院博物館工場翻拍「巴黎街，下雨日」而攝得之攝影影像使用於雨傘之製造，所有影像均仍為芝加哥藝術學院之財產，美商薩拉曼德公司就原著作即無任何改作之權利，亦未被授予獨占性之許諾，未獲得專屬授權，從而上訴人亦無從自美商薩拉曼德公司取得專屬授權。

然原判決既已認定系爭「巴黎街，下雨日」原繪畫之美術著作，因著作人於西元一八九四年去世，迄今已逾一百年，且依美國西元一九九八年Sonny Bono Term Extension Act Extends Copyright Terms 著作權法之規定，在西元一九七八年一月一日以前首次發行之著作物，著作權存續期間為首次發行之日起算九十五年，故該美術著作已成為公共財，任何人均得自由利用（包括重製、改作成衍生著作、公開展示等）（見原判決理由欄三、㈠）。

而依上訴人所提美國國會圖書館著作權辦公室出具之證明書所載，美商薩拉曼德公司參照「巴黎街，下雨日」名畫，選擇編排、改作及另加入部分作品而完成系爭「在巴黎雨天傘」之衍生著作，於西元一九九三年六月二十日首次發行，並於西元一九九八年二月二十七日向美國著作權局申請為改作後之著作權登記，依此，系爭「在巴黎雨天傘」並非依芝加哥藝術學院博物館工場之上開攝影影像予以改作，而係依已成為公共財產之「巴黎街，下雨日」繪畫予以改作。

原判決未審酌及此，遽認美商薩拉曼德公司無依上開攝影影像著作予以改作之權利，及認該公司不得再專屬授權上訴人使用系爭「在巴黎雨天傘」著作，自嫌速斷。

又上訴人自訴意旨謂芝加哥藝術學院博物館工場授權美商薩拉曼德公司就「巴黎街，下雨日」繪畫予以改作成「在巴黎雨天傘」之美術著作等語，與上述「在巴黎雨天傘」之著作權登記情形不盡相符，究竟實情為何，原審未詳查釐清，亦有可議。

㈡、原判決理由欄二、⑵、說明上訴人所提美商薩拉曼德公司於八十八年七月二十六日、九十年五月四日、九十四年三月二十五日所出具之書信，均未具體載明專屬授權予上訴人何種著作權與期間，應推定為未授權；九十四年三月二十五日之信函，第一次提到「美商薩拉曼德公司不可以於台灣製造、銷售」，但此不能追溯而產生專屬授權之效果，因認上訴人非專屬授權之被授權人，並非被害人，不得提起本件自訴等由。

惟查著作財產權之授權利用，屬債權契約，當事人之約定，並非必以書面為之，著作權法第三十七條第一項規定著作財產權人授權他人利用著作，當事人約定不明部分，推定為未授權，係於當事人間之約定不明且有爭執時，推定為未授權。至於當事人間如無爭議，自不得以未定書面契約，或約定不明，而認係未授權利用。

本件美商薩拉曼德公司就其在美國著作權局申請登記之「在巴黎雨天傘」改作之衍生著作有授予上訴人在台灣地區享有獨家製造、貿易之利用權之事實，與上訴人間並無爭執，原判決以美商薩拉曼德公司出具之書信並未具體載明專屬授予何種權利與期間為由，認定上訴人未經授權使用該衍生著作，已有未合。

又美商薩拉曼德公司於九十四年三月二十五日出具之書信載明：「美商薩拉曼德公司自西元一九八七年即授權黛斯蒂有限公司為台灣地區之獨家製造銷售廠商，授權書之內容為黛斯蒂有限公司有專屬權利使用美商薩拉曼德公司之著作權，製造傘具，銷售其他廠商。美商薩拉曼德公司不可以於台灣製造、銷售，美商薩拉曼德公司亦從未於台灣自行製造、銷售。由於美商薩拉曼德公司擁有眾多之傘具及其他產品，不可能逐項開列授權證明，黛斯蒂有限公司所製造之產品之圖像，均由美商薩拉曼德公司直接提供，因此黛斯蒂有限公司即直接取得美商薩拉曼德公司之授權。由於美商薩拉曼德公司與黛斯蒂有限公司合作多年，均非常愉快，因此雙方之授權亦未特別載明授權期間，美商薩拉曼德公司或黛斯蒂有限公司任一方如不欲再維持授權關係，得隨時以書面通知終止授權關係。」等語，已表明美商薩拉曼德公司自西元一九八七年起即概括專屬授權上訴人取得在台灣地區製造、銷售該公司之著作權產品之權利，並非如原判決所認係於九十四年三月二十五日出具該書信時，始追溯授予專屬授權，故原判決此部分之說明與該書信內容不符，難謂無判決理由矛盾之違法。

㈢、美國著作權法第一百零一條規定之「衍生著作」係指一種以上既存著作，如翻譯、樂譜改寫、戲劇化、小說化、電影、錄音、美術重製、節縮本，或其他任何將著作重組、變換、或改作之形態。由評語、增編或增修等組成之著作，從整體上表現著作人原創性者，即為衍生著作，衍生著作依美國著作權法第一百零二條、第一百零三條規定受該國著作權法之保障，依北美事務協調委員會與美國在台協會簽定之著作權保護協定第一條，該著作並受我國著作權之保護。

我國著作權法第三條第一項第十一款規定：「改作：指以翻譯、編曲、改寫、拍攝影片或其他方法就原著作另為創作。」；第六條規定：「就原著作改作之創作為衍生著作，以獨立之著作保護之。衍生著作之保護對原著作權不生影響。」，足證衍生著作均受我國及美國法律所保護。

上訴人主張系爭「在巴黎雨天傘」係在美國取得衍生著作權之美術著作，並具體說明該著作係參照「巴黎街，下雨日」名畫，選擇編排、改作及加入部分作品而完成改作之理由，原判決並未詳敍「在巴黎雨天傘」非衍生著作之理由，僅以該作品僅選裁原著作（即「巴黎街，下雨日」畫作）加以編排，係「重製」而非「改作」，無新的創意表現為由，認非屬「衍生著作」，對上訴人所指系爭作品除經選擇編排外，有加以整理及另加入部分內容等情，何以不足採，亦未說明其理由，自有判決理由欠備之違誤。上訴意旨指摘原判決違法，尚非全無理由，應認仍有發回更審之原因。

_________________________________________________________

最高法院95年度台上字第6891號刑事判決(2006.12.14)

上 訴 人 黛斯蒂有限公司

被 告 甲○○ 乙○○丙○○

被 告 丁○○

上列上訴人因自訴被告等違反著作權法案件，不服台灣高等法院中華民國九十五年八月三十一日第二審更審判決（九十三年度重上更㈢字第二一七號，自訴案號：台灣台北地方法院八十八年度自字第五七五號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷，發回台灣高等法院。

理 由

本件原判決以上訴人黛斯蒂有限公司自訴意旨略以：「Paris Street , A Rainy Day」（下稱「巴黎街，下雨日」）之繪畫係SALAMANDER GRAPHIX, INC （下稱「美商薩拉曼德公司」）於西元一九九三年間，取得THE ART INSTITUTE OF CHICAGO MUSEUM SHOP（下稱美國芝加哥藝術學院博物館工場）授權同意並加以精心規劃、設計而使用於「在巴黎雨天傘」商品上銷售之美術著作。其特殊處為將該圖形分為Ａ、Ｂ兩版面，Ａ版面比Ｂ版面大百分之十六，以配合雨傘商品之圓弧雨傘散狀形表面、且複製鵝卵石路的一景置於Ａ版面之右下角而重製於雨傘上，美商薩拉曼德公司更積極地印製精美型錄及不斷刊登廣告予以促銷，該傘已具有相當特色與知名度，美商薩拉曼德公司亦專屬授權上訴人黛斯蒂有限公司（即Tastemaker International INT.L）使用。被告甲○○為太平洋崇光百貨股份有限公司（下稱「崇光百貨」）負責人；被告乙○○及被告丙○○則分別為莎麗企業有限公司（下稱「莎麗公司」）之負責人及副理；被告丁○○則為國巨洋傘欣業有限公司（下稱「國巨公司」）之負責人，渠等竟於民國（以下未冠年別者同）八十七年間，意圖銷售營利，基於常業之犯意聯絡，由莎麗公司向國巨公司販入仿冒「在巴黎雨天傘」之雨傘數支，並陳列於台北市○○○路○段四五號崇光百貨專櫃內銷售，因認被告等人共同涉有違反著作權法第九十四條、第九十三條之明知為侵害著作權之物意圖營利而交付之常業罪嫌云云。經審理結果，認上訴人並非本件犯罪之直接被害人，不得提起自訴，因而撤銷第一審諭知被告等無罪之判決，改判諭知本件自訴不受理，固非無見。

惟查：

㈠、我國著作權法關於外國人著作之保護，規定於著作權法第四條，固然是以國民待遇原則為基礎，但如條約或協定另有約定，經立法院議決通過者，亦得優於我國國民之待遇而受保護，此觀該條但書及第二款之規定自明。八十二年七月十六日公布之「北美事務協調會與美國在台協會著作權保護協定」（下稱中美著作權保護協定）為經立法院議決通過之協定，係屬著作權法第四條但書之協定，故美國人之著作在我國所受之保護，應優先適用該協定。

原判決認系爭美商薩拉曼德公司在美國曾向美國著作權局申請著作權登記之「在巴黎雨天傘」之改作衍生著作，仍須依我國著作權法認定是否屬於著作，而非優先適用中美著作權協定，進而依我國著作權法之規定，認定系爭著作非屬改作之衍生著作，不受我國之保護，其適用法則自有未合。

㈡、就原著作改作之創作為衍生著作，以獨立之著作保護之，衍生著作之保護對原著作之著作權不生影響，著作權法第六條定有明文。衍生著作既係獨立之著作權，自不受原著作財產權存續期間之影響而受限。又著作財產權之存續期間已屆滿者，為公共財產，任何人均得利用，其就該著作予以改作之創作，亦為衍生著作，仍應依著作權法第六條之規定，以獨立之著作保護之。

原判決以「巴黎街，下雨日」之美術著作係法國畫家Gustave Caillebotte 於西元一八七七年創作，該畫家於西元一八九四年去世，死亡迄今已逾一百年，依著作權法第三十條規定，其著作財產權之存續期間已屆滿，芝加哥藝術學院能否授權美商薩拉曼德公司使用該著作已非無疑，進而認定美商薩拉曼德公司及上訴人均未獲得「巴黎街，下雨日」之專屬授權，而非被害人，不得提起自訴，而未審酌美商薩拉曼德公司就「在巴黎雨天傘」之改作，是否屬衍生著作，而應受保護，其適用法則，是否適法，亦饒有研求之餘地。

㈢、著作財產權之授權利用，屬債權契約，當事人之約定，並非必以書面為之，著作權法第三十七條第一項規定著作財產權人授權他人利用著作，當事人約定不明部分，推定為未授權，係於當事人間之約定不明且有爭執時，推定為未授權。至於當事人間如無爭議，自不得以未定書面契約，或約定不明，而認係未授權利用。

本件美商薩拉曼德公司就其在美國著作權局申請登記之「在巴黎雨天傘」改作之衍生著作有授予上訴人在台灣地區享有獨家製造、貿易之利用權之事實，與上訴人間並無爭執，原判決以美商薩拉曼德公司出具之書信並未具體載明專屬授予何種權利與期間為由，認定上訴人未經授權使用該衍生著作，亦有未合。

㈣、美商薩拉曼德公司於八十八年七月二十六日出具之書信所載上訴人為其公司之「獨家貿易與製造代理商」，是否指在台灣地區美商薩拉曼德公司亦不得製造、銷售「在巴黎雨天傘」？如是能否謂上訴人未獲得專屬授權？專屬授權能否為地區性之專屬授權？原判決就此未予調查敍明，有調查未盡及理由欠備之違誤。

㈤、在美國著作財產權之存續期間為何？「巴黎街，下雨日」之原創作畫家既已於西元一八九四年去世，何以美國芝加哥藝術學院博物館工場仍於西元一九九九年仍擁有該畫作之著作財產權，而授權美商薩拉曼德公司製造、銷售有該畫作之洋傘？美商薩拉曼德公司究竟係取得使用上開畫作之授權，抑已另行取得就該畫作改作之衍生著作權？原審未進一步詳查釐清，亦有調查未盡之違誤。

㈥、上訴人之代表人李幼珍及公司人員吳立誠於原審法院上訴審主張上訴人就「在巴黎雨天傘」之製造銷售權被被告等侵害等語，原判決理由欄㈡、⑵、②未審酌其二人前後供述意旨，而擇取片斷認二人已自承上訴人之權利未受侵害，與卷內資料不盡相符，難認適法。上訴意旨指摘原判決違法，尚非全無理由，應認仍有發回更審之原因。

林佳瑩律師、鄭人豪律師｜影視音樂產業可多善加利用「孤兒著作」授權制度，減少侵權風險。

#影視 #音樂 #娛樂法

#孤兒著作 #強制授權 #屬地主義

林佳瑩律師、鄭人豪律師｜影視音樂產業可多善加利用「孤兒著作」授權制度，減少侵權風險

先前我們提過一個觀念：對於創作者而言，與其消極擔憂是否構成合理使用，不如積極取得使用著作授權。但是，要找到正確的人取得適當的授權，也並非易事。有時候聯絡了半天，最終還是找不到著作權人。這時候，或許你可以考慮「孤兒著作」的授權制度。

「孤兒著作」強制授權制度是什麼？

所謂的「孤兒著作」是指在著作權保護期間，但「著作權人不明或其所在處不明」的著作。因為不知著作權人是誰或身在何處，即使想要取得授權，也無從與著作權人洽談。為了解決這個問題，台灣於2010年在「文化創意產業發展法」第24條規範了「孤兒著作」的授權制度，允許文創業者針對這類「孤兒著作」，在「#已盡一切努力」之後還是找不到著作權人或無法取得授權時，可以向智慧局提出申請並 #提存報酬 後取得合法授權（註解1）。也因為是合法取得授權，文創業者利用這些「孤兒著作」時，不用擔心未來著作權人出現後會有侵權的問題。相對的，著作權人在現身後，可以提領申請人所提存的報酬，如此就能兼顧使用人與著作權人的權益。

影視音樂產業常見的「孤兒著作」授權案例

在智慧局許可授權「孤兒著作」的案例當中（註解2），以 #電影、#紀錄片、#伴唱機 相關的 #音樂著作最為常見，例如「東山一把青」、「空軍軍歌」等歌曲，就曾有電影業者向智慧局取得許可後作為電影配樂使用。另外，像是「#我的一顆心」等耳熟能詳的歌曲同樣也是「孤兒著作」，曾被智慧局許可授權使用於電影配樂及伴唱機。

如何證明「已經盡一切努力」？

智慧財產局針對利用人是否符合「已盡一切努力」的要件，會要求利用人提供「已陸續向著作財產權人等查詢而無回應」，以及「在報紙刊登搜尋啟示但無回應」等說明資料（註解3）

此外，智慧財產局也提供「#徵尋著作財產權人」的免費公告制度。

例如，智慧局網站在2021年8月30日刊有一則「徵尋『#母親您真偉大(曲)』音樂著作、錄音著作著作財產權人」的公告。

透過此公告可得知，王小棣導演代表的拙八郎創意執行股份有限公司為拍攝「誰說媽媽像月亮」電影，擬將「母親您真偉大(曲)」重新編曲、錄製，重製於電視劇影集並於有線、無線或衛星電視台及線上影音串流平台播放，但又找不到此首歌曲的作曲人，因此準備向智慧局申請孤兒著作的授權，並透過智慧財產局「徵詢著作財產權人」的前置公告程序來滿足相關的申請條件。

例如，2021年10月21日，智慧局網站在2021年8月30日刊有一則「徵尋『#西方的話(詞曲)』音樂著作、錄音著作著作財產權人」的公告。可以得知種子音樂有限公司擬改編重唱「西風的話」，發行黑膠2000套加上數位平台上架。

「孤兒著作制度再放寬」

值得注意的是，台灣行政院院會在2021年通過的著作權法修正草案第69條之1進一步擴大「孤兒著作」強制授權制度的適用對象，允許「#一般人」也可以向智慧局提出申請，不再限於文創業者。除此之外，著作權法修正草案更允許「孤兒著作」的申請人在申請時得一併申請「#先行使用」，並在法院「提存保證金後」，就可以在審查通過前先使用「孤兒著作」，以增進使用效率，不用在像過去等待四到六個月的期間（註解4）。

在智慧局鼓勵申請授權以及盡量降低各種申請繁瑣程序的美意之下，影視音樂產業可多善加利用「孤兒著作」制度。

「屬地主義」v.「公開傳輸」？

不過，值得注意的是：

基於著作權法的「#屬地主義」，智慧局所公告的「申請指南」中載明「孤兒著作強制授權」的「#授權地區限於台澎金馬」。智慧局也在常見Q&A中也建議：「如果申請的利用權能包含『公開傳輸』（例如在串流平台播放），亦必須將得收看著作內容之區域限定於台、澎、金、馬地區之範圍內，否則會超出本局許可授權之範圍，而有構成侵害著作財產權之虞。」（註解5）

智慧局過去曾經許可強制授權的處分也多有記載「授權地區限於台澎金馬」。

著作權法修正草案第70條也規定：「依前二條（包括第69條之1的孤兒著作）規定利用著作者，不得將其重製物銷售至中華民國管轄區域外。」

也就是說，「孤兒著作」的使用者若在境外使用，仍構成侵權。

然而，網際網路無遠弗屆，在串流影音平台相當普遍的今日，影視音樂作品多是全球播映，如果孤兒著作的「授權地區」只限於「台澎金馬」，是否會降低業者使用此制度的意願？

但另一方面，由於著作權法採取「屬地主義」，各國關於「孤兒著作」的制度設計也不盡相同，使孤兒著作的強制授權效力及於他國，在法律上恐怕也不可行。

出處：智慧財產局臉書

因此，孤兒著作強制授權制度立意良善，但實際執行成效如何，值得進一步觀察研究。但至少可以確定的是：申請孤兒著作強制授權可以減少在台灣境內的侵權風險。

註解1：

文化創意產業發展法第24條

1.利用人為製作文化創意產品， #已盡一切努力，就已公開發表之著作，因著作財產權人不明或其所在不明致無法取得授權時，經向著作權專責機關釋明無法取得授權之情形，且經著作權專責機關再查證後， #經許可授權並提存使用報酬者，得於許可範圍內利用該著作。

2.著作權專責機關對於前項授權許可，應以適當之方式公告，並刊登政府公報。

3.第一項使用報酬之金額應與一般著作經自由磋商所應支付合理之使用報酬相當。

4.依第一項規定獲得授權許可完成之文化創意產品重製物，應註明著作權專責機關之許可日期、文號及許可利用之條件與範圍。

5.第一項申請許可、使用報酬之詳細計算方式及其他應遵行事項之辦法，由著作權法主管機關定之。

6.依第一項規定，取得許可授權後，發現其申請有不實情事者，著作權專責機關應撤銷其許可。

7.依第一項規定，取得許可授權後，未依著作權專責機關許可之方式利用著作者，著作權專責機關應廢止其許可。

 

註解2：

智慧財產局 不明著作利用許可專區

註解3：

著作財產權人不明著作利用之許可授權及使用報酬辦法

申請人如何證明「已盡一切努力」，請參考：

著作財產權人不明著作利用之許可授權及使用報酬辦法第3.3條

一、申請人向相關著作權人團體或機構查詢原著作之著作財產權人之姓名或名稱、住所或居所及相關訊息，經該團體或機構回覆無法得知所欲查詢之內容；或自申請人寄發查詢文件之日起經過三十日未獲其回覆。

二、申請人已登載新聞紙、著作權專責機關網站或以其他適當方式，公開尋找著作財產權人或相關訊息，自登載或公開之日起經過十日無回應。

 

註解4：

著作權法部分條文修正草案第69條之1（2021年4月8日 行政院會版本）

1.利用人就已公開發表之著作，因著作財產權人不明或其所在不明，#已盡相當努力仍無法取得授權者，得向著作權專責機關申請許可強制授權。

2. 前項申請，經著作權專責機關核定使用報酬並許可授權者，#利用人於提存使用報酬後，得於許可範圍內利用該著作。

3. 著作權專責機關之授權許可，應以適當之方式公告。

4. 第二項使用報酬之金額，應與一般著作經自由磋商所應支付合理之使用報酬相當。

5. 第一項之申請，利用人得同時向著作權專責機關申請#先行利用及核定保證金，並於#提存保證金後，依第一項申請之利用方式，先行利用該著作。

6. 利用人依前項規定#先行利用著作，經著作權專責機關許可授權者，其保證金與第二項之使用報酬相抵後，應通知利用人補足或退還，並依提存相關規定辦理。

7. 利用人依第五項規定先行利用著作，如未獲著作權專責機關許可授權者，應即停止利用該著作。著作權專責機關應核定其已利用期間之使用報酬，並與保證金相抵後，通知利用人補足或退還，及依提存相關規定辦理。

8. 中央或地方機關或行政法人依本條規定申請利用著作時，依第二項或第五項核定之使用報酬或保證金得免提存，於著作財產權人請求時支付。

9. 第一項至第七項之申請許可與先行利用、使用報酬與保證金之計算方式及其他相關事項之辦法，由主管機關定之。

註解5：

智慧財產局 「著作財產權人不明著作利用許可授權申請指南」

updated 2021.12.12

餐飲(商標)「阿霞飯店」：依據原被告雙方的合約，「阿霞飯店」的「網路經營所有權」（阿霞飯店網路購物網）屬於原告，註冊於第35類(網路零售)的商標屬於原告，而阿霞飯店的「實體餐廳經營權」屬於被告，註冊於第43類(餐廳)的商標屬於被告。法院認為，被告成立「阿霞飯店」網站、臉書、IG行銷「實體餐廳」，並未違約也沒有侵害原告的商標權，但被告成立「錦霞樓購物網站」網站進行「網路購物及線上零售」，則屬違約和侵害商標的行為。

#阿霞飯店 #商標 #餐飲 #家族糾紛

看到阿霞飯店的商標爭議，我眼睛為之一亮。

(不過我台南唯一推薦餐廳是阿裕牛肉湯啊～)

阿霞飯店此案牽扯到三代之間的經營糾紛。

有二弟這一派和五弟這一派。五弟是前主廚，大姐阿霞似乎是在五弟這一派。

二弟這一派和五弟這一派簽署了合約，雙方約定「實體餐廳經營權」和「阿霞飯店」43類給了二弟這一派，「網路經營所有權」和「阿霞飯店」35類給了五弟這一派。其餘的商標則是「共有」。

(不要問我為什麼這樣安排～)

問題就爆發在二弟這一派另外成立了「錦霞樓」網站，開始做「網路零售」，於是五弟這一派就森七七，認為踩線，於是對二弟這一派提告。而二弟這一派也反過來對五弟這一派提告。

最後法院認為：

因為雙方已經有簽署合約，二弟這一派只有「實體餐廳經營權」，所以二弟這一派去經營「網路零售」，構成違約和侵權。

#恒達法律事務所
#智慧財產權律師
#商標律師

【阿霞飯店】
智慧財產及商業法院109年度民商訴字第36號民事判決(2021.10.28)
https://ipcase.blogspot.com/2021/11/3543ig.html

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智慧財產及商業法院109年度民商訴字第36號民事判決(2021.10.28)

原 告
即反訴被告 吳O蓉
原 告 吳O春
反 訴被 告 吳O蕙
反 訴被 告 吳O蓉即錦春興業商號

被 告 蔡O樺
被 告
即反訴原告 吳O豪
美味求真股份有限公司
兼 上一 人
法定代理人 吳O豪
被 告
即反訴原告 台灣阿霞有限公司
兼 上一 人
法定代理人 曹O華
共 同

上列當事人間請求確認商標權等事件，經臺灣臺南地方法院以109年度智字第5號裁定移送前來，本院於民國110年9月27日言詞辯論終結，本院判決如下：

主 文

壹、本訴部分：

一、被告吳O豪、吳O豪、曹O華、美味求真股份有限公司、台灣阿霞有限公司，未經原告吳O蓉同意，不得以自己名義或與他人合作方式，使用「錦霞樓」名稱在電視購物、網路購物、郵購、線上零售等服務；並應除去「錦霞樓」網站及線上購物網（網址：http://jinxia.ezsale.tw/ 、 https://ashasince1940.waca.tw/）之電視購物、網路購物、郵購、線上零售等服務之所有數位影音、電子媒體、網站或其他媒介物。

二、被告吳O豪、吳O豪、曹O華、美味求真股份有限公司、台灣阿霞有限公司應連帶給付原告吳O蓉新臺幣50萬元，及自民國一一０年五月八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。...

六、原告其餘假執行之聲請駁回。

貳、反訴部分：

一、反訴原告之訴駁回。

　 事實及理由

貳、本訴部分：...

三、兩造不爭執之事實：

（一）吳O燦與原告吳O蓉、吳O春於98年4月27日簽訂系爭契約，約定內容詳如原證1或乙證1所載。
（二）原告吳O蓉為註冊第OOOOOOOO號「阿霞飯店」、第OOOOOOOO號「阿霞」商標（均使用於第35類服務）之商標權人（如附圖一、二）。被告吳O豪、吳O豪為註冊第OOOOOOOO號「阿霞飯店」商標（使用於第43類服務）之商標權人（如附圖三編號1）。
（三）原告吳O蓉、反訴被告吳O蕙及被告吳O豪、吳偉O為註冊第OOOOOOOO、OOOOOOOO、OOOOOOOO號「阿霞飯店」商標（使用於第29、30、32類商品）之商標權人（如附圖三編號2至4）。
（四）被告曹O華為註冊第OOOOOOO、OOOOOOO號「A-SHA及圖」商標（使用於第35、43類商品及服務）之商標權人（如附圖四編號1、2）。

四、本件爭點：
（一）原告吳O蓉依系爭契約其他特約事項第3點約定取得「網路經營所有權」之意義為何？
（二）被告吳O豪、吳O豪、曹O華是否為系爭契約其他特約事項第3、4點約定效力所及之繼受人？
（三）被告使用「阿霞」、「阿霞飯店」等相關名稱於網路上行銷販售商品或服務之行為（如附表所示），是否違反系爭契約而侵害原告之網路購物經營權或商標權？
（四）如有侵害，原告請求如訴之聲明一至四項，有無理由？

五、本院判斷：

（一）系爭契約其他特約事項第3點記載「網路經營所有權」，係指原告吳青O取得「阿霞飯店」、「阿霞」商標，得以虛擬店鋪利用平面圖像、數位影音、電子媒體或其他媒介物，從事行銷「阿霞飯店」、「阿霞」指定使用於網路購物商品零售服務之權利，並非僅限於「網路平台業者」：

⒈按解釋契約，應於文義上及論理上詳為推求，以探求當事人立約時之真意，並通觀契約全文，斟酌訂立契約當時及過去之事實、交易上之習慣等其他一切證據資料，本於經驗法則及誠信原則，從契約之主要目的及經濟價值作全盤之觀察，以為其判斷之基礎，不能徒拘泥字面或截取書據中一二語，任意推解致失其真意（最高法院99年度台上字第1421號民事判決意旨參照）。

⒉原告主張與吳O燦於98年4月27日簽訂系爭契約，除約定不動產轉讓外，另有關於「阿霞飯店」之商標權使用及經營權區分歸屬之特別約定，而原告吳O蓉以及被告吳O豪、吳O豪依系爭契約分別取得如附圖一至三所示「阿霞飯店」、「阿霞」商標而為商標權人，此有兩造所提之系爭契約影本、授權書及商標註冊資料等在卷可稽，且為兩造所不爭執，堪信為真正。

⒊依系爭契約其他特約事項關於商標權條款部分，雙方約定：

「本件買賣並包含阿霞飯店商標權（申請案號：000000000、000000000、000000000、000000000、000000000），其中申請案號000000000部份商標權由吳O霞轉讓予吳O蓉、申請案號000000000部份商標權由吳O霞轉讓予吳O燦、申請案號000000000、000000000、000000000由吳O霞轉讓雙方共用，經營各自商標權部份，並互相認同尊重彼此之權利，不可有排斥及中傷等情事發生，否則負法律上應有之責任；各自銷售之商品若有任何糾紛，各自承擔應有之法律責任。」、

「阿霞飯店之店面經營所有權歸屬吳O燦，吳O蓉不得以“阿霞飯店”或“阿霞”相關之名稱開設屬性雷同之餐廳。」、

「網路經營所有權歸屬吳O蓉，吳O燦本人不得以“阿霞飯店”或“阿霞”相關之中英文名稱設立或委託他人設立專屬網站、網址、網頁、網誌及部落格或透過其他網站進行任何行銷或廣告宣傳等行為。」、

「吳O蓉基於吳O燦需求，願意協助其在網站刊登店家資訊及菜單，對於未經吳O蓉同意之任何網路廣告宣傳行為均屬侵權，吳O蓉保有法律追訴權。」。

⒋又依原告吳O蓉所取得附圖一「阿霞飯店」商標，及簽訂系爭契約後自吳錦霞取得如附圖二「阿霞」商標，均係指定使用於第35類之「廣告宣傳品遞送；樣品分發；…網路購物（電子購物）；電視購物；郵購；提供烏魚子、干貝香菇雞湯、魚翅雞湯、油飯、紅蟳米糕之網路購物（電子購物）服務；飲料零售；烏魚子、紅蟳米糕、米糕、香菇雞湯、魚翅雞湯零售；食品零售；農產品零售；…」等商品或服務。及依尼斯分類於第35類之註釋定義，所謂零售服務：係指將各種商品匯集以方便消費者瀏覽與選購之服務。該等零售服務可經由零售商店、批發商行，或藉由郵購、網際網路、電視購物頻道等電子媒介方式來提供。此意謂零售服務的特色，即業者將各種不同商品匯集於同一場所（不論實體賣場或虛擬店鋪），至於所匯集之商品，是自己所生產或其他眾多生產者之商品皆可，亦不以他人產製者為限，可能包括單純販賣自有品牌之各種商品（經濟部101年4月20日修正發布智慧財產局零售服務審查基準2.1參照）。

可知系爭契約其他特約事項第3點關於原告吳O蓉取得「網路經營所有權」之約定，乃係指原告吳O蓉得於虛擬店鋪以利用平面圖像、數位影音、電子媒體或其他媒介物，從事行銷「阿霞飯店」、「阿霞」指定於網路購物（電子購物）商品零售之服務，

此相較於系爭契約相對人吳榮燦取得附圖三編號1之「阿霞飯店」商標，係指定使用於第43類之「小吃店；小吃攤；日本料理店；火鍋店；牛肉麵店；牛排館；代預訂餐廳；外燴；伙食包辦；冰果店；早餐店；自助餐廳；冷熱飲料店；快餐車；咖啡館；咖啡廳；居酒屋；泡沫紅茶店；流動咖啡餐車；流動飲食攤；素食餐廳；茶藝館；酒吧；啤酒屋；涮涮鍋店；速食店；速簡餐廳；備辦宴席；備辦雞尾酒會；飯店；飲食店；漢堡店；學校工廠之附設餐廳；燒烤店；餐廳；點心吧；…」等服務均為提供餐飲場所之實體餐廳或店面，刻意排除網路購物商品零售服務之指定類別，益徵明瞭。

⒌準此，依系爭契約其他特約事項及商標權之區分歸屬約定，原告吳O蓉係取得「阿霞飯店」、「阿霞」商標，得以虛擬店鋪利用平面圖像、數位影音、電子媒體或其他媒介物，從事行銷「阿霞飯店」、「阿霞」指定使用於網路購物商品零售服務之權利；至吳O燦則取得「阿霞飯店」商標，指定使用於提供餐飲場所實體店面之經營權，甚為明確，此亦與雙方依系爭契約其他特約事項第2點協議將「阿霞飯店」餐廳店面不動產所有權移轉予吳O燦供其經營實體餐廳之目的相符。

⒍至被告雖抗辯原告系爭商標指定使用之第35類服務所指「網路」，限指匯集各種品牌之商品以提供消費者選購之「網路平台業者」，如單純陳列、行銷自己所屬商品或服務，此僅係利用網路「使用」商標云云。

然而，參照前開審查基準，所謂網路購物、線上購物係指場所之開設，其所提供零售服務匯集之商品，是自己所生產或其他眾多生產者之商品皆可，並不以他人產製者為限，可能包括單純販賣自有品牌之各種商品等情形，故被告上開所辯，顯係不當限縮系爭契約其他特約事項第3點關於原告取得「網路經營所有權」之解釋，尚屬無據。

基此，依系爭契約其他特約事項第3點約定，吳O燦未經原告同意，即不得以「阿霞飯店」、「阿霞」等相關名稱自行或委託他人設置虛擬店鋪，利用平面圖像、數位影音、電子媒體或其他媒介物，從事網路購物商品零售之服務。

（二）被告吳O豪、吳O豪、曹O華為吳O燦之繼承人，且系爭契約無一部解除之情形，故被告吳O豪等三人自應受系爭契約及其他特約事項第3、4點約定之拘束：
...
⒉查系爭契約為原告與吳O燦雙方就「阿霞飯店」不動產買賣、商標權及經營權歸屬之約定，已如前述，自屬於財產權之繼續性契約，而依系爭契約最末頁明文記載：「右記條件係雙方自願所為之意思，且其效力及於買賣雙方之繼受人，表示日後永無反悔，恐口無憑，特例本約一式三份各執一份為憑，印花自貼，如有未盡事宜，依現行有關法令習慣及誠信原則公平解決之。本約自簽訂日起生效。」...

（三）被告使用「阿霞飯店」商標行銷於指定第43類提供餐飲場所之實體餐廳服務，乃基於所取得商標權之權利，並無違反系爭契約，亦未侵害原告依系爭契約所取得之系爭商標權：

⒈依前所述，系爭契約既將「阿霞飯店」商標區分使用在「網路購物」、「實體餐廳」，並以商標權指定使用商品或服務之類別作為雙方經營權之劃分，故雙方就相關商標使用之行為自應有商標法規定之適用，方符合雙方依商標權區分指定經營商品或服務類別之契約本旨。

而依商標法第5條規定：「商標之使用，指為行銷之目的，而有下列情形之一，並足以使相關消費者認識其為商標：一、將商標用於商品或其包裝容器。二、持有、陳列、販賣、輸出或輸入前款之商品。三、將商標用於與提供服務有關之物品。四、將商標用於與商品或服務有關之商業文書或廣告。前項各款情形，以數位影音、電子媒體、網路或其他媒介物方式為之者，亦同。」。

⒉本件被告吳O豪等三人為吳O燦之繼承人，渠等承繼吳O燦之地位，既依約取得附圖三編號1之「阿霞飯店」商標權，依商標法第5條規定，自得將該商標以數位影音、電子媒體、網路或其他媒介物方式，使用於與第43類餐廳服務有關之商業文書或廣告，且該廣告並不限於實體或虛擬網路形式，即以數位影音、電子媒體、網路或其他媒介物方式為之，亦無不可。

職是，縱有系爭契約其他特約事項第3、4點約定，原告仍不得主張或限制，被告吳O豪等三人未經其同意，不得以「阿霞飯店」或「阿霞」相關之中英文名稱設立或委託他人設立專屬網站、網址、網頁、網誌及部落格或透過其他網站，刊登包含「阿霞飯店」或「阿霞」等文字所進行任何行銷或廣告宣傳阿霞飯店之實體餐廳服務，否則，無異架空被告吳O豪、吳O豪依系爭契約所取得如附圖三編號1之商標權，顯係不當擴張契約解釋，而將商標法第5條所定商標使用之行銷方法，與原告取得網路購物、線上商品零售服務經營所有權之範圍，混為一談。

況且，被告吳O豪、吳O豪於其所有商標指定範圍，依商標法第5條從事廣告宣傳或行銷指定之商品或服務，本係商標法所賦予之權利及義務，核屬正當權利之行使，自然也不會構成對原告所取得網路購物經營權或商標權之侵害。

⒊原告主張被告如附表所示下列商標使用或行銷行為，並不構成對原告網路購物經營權或商標權之侵害：

⑴被告美味公司、台灣阿霞公司、吳O豪、吳O豪、曹O華等人以「阿霞飯店」名義設置專屬網站及行銷部分：
　　　　

觀諸該網頁顯示係以「阿霞飯店天公廟老店」為主題，主要內容為該餐廳之營業時間、聯絡電話、菜單價格及圖片等資訊，顯係在行銷「阿霞飯店」實體餐廳服務，並未出現任何網路購物零售商品服務之廣告或頁面，不涉及原告依系爭契約取得網路購物經營權或商標權之侵害。

⑵被告美味公司、台灣阿霞公司、吳O豪、吳O豪、曹O華等人以「阿霞飯店」名義設置Facebook網站及行銷部分（附表編號3、4、12、13）：

觀諸該Facebook之「阿霞飯店」網頁，主要內容為介紹該餐廳之菜色圖片、貼文、電話聯絡資訊等，均係在行銷「阿霞飯店」實體餐廳服務，並未出現任何網路購物零售商品服務之頁面，不涉及原告依系爭契約取得網路購物經營權或商標權之侵害。

⑶被告美味公司、台灣阿霞公司、吳O豪、吳O豪、曹O華等人於「阿霞飯店」Facebook網站行銷錦霞樓購物網部分（附表編號5、14）：

觀諸該Facebook之「阿霞飯店」貼文，主要為介紹該餐廳之經典風味料理及防疫餐盒，可提供電話訂購及外送服務，係在行銷「阿霞飯店」之實體餐廳服務，並未出現任何網路購物零售商品服務之頁面，不涉及原告依系爭契約取得網路購物經營權或商標權之侵害。

⑷被告美味公司、台灣阿霞公司、吳O豪、吳O豪、曹O華等人以「錦霞樓」名義設置Facebook網站及行銷部分（附表編號7、8、16）：

觀諸該Facebook之「錦霞樓」貼文，主要為介紹該餐廳之商品優惠促銷活動通知、可提供外帶或宅配服務等訊息，係在行銷「錦霞樓」之實體餐廳服務，並未出現任何網路購物零售商品服務之頁面，不涉及原告依系爭契約取得網路購物經營權或商標權之侵害。

⑸被告吳O豪、吳O豪、曹O華等人於「鷲嶺食肆」Facebook網站行銷部分（附表編號17）：　　

觀諸該Facebook之「鷲嶺食肆」網頁，主要內容為促銷阿霞飯店天公廟老店所推出之「特製霞味便當」，可至阿霞飯店天公廟老店現場訂購，亦係在行銷「阿霞飯店」之實體餐廳服務，並未出現任何網路購物零售商品服務之頁面，不涉及原告依系爭契約取得網路購物經營權或商標權之侵害。

⑹被告吳O豪、吳O豪、曹O華等人於Uber Eats、食尚玩家網路購物網等網路購物平台，使用「阿霞」名稱為商品網路行銷販售（附表編號19、20），及與知名部落客、媒體合作共同行銷商品部分（附表編號21、22、23）：

觀諸Uber Eats網路平台、食尚玩家網路購物網、日芳珍饌網站、IG平台帳號及ELLE網站上，固有使用「阿霞」、「錦霞樓」或「阿霞飯店」等名稱與媒體或網路購物平台共同合作行銷商品販售。然其所行銷者均為「阿霞飯店」實體餐廳所提供之商品或服務，並非在行銷「阿霞飯店」、「阿霞」所指定使用於網路購物商品零售之服務，故不涉及原告依系爭契約取得網路購物經營權或商標權之侵害。

⑺被告吳O豪、吳O豪、曹O華、蔡O樺，透過被告蔡O樺於個人Instagram帳號「OOOOOOOOOOO」行銷部分（附表編號9、24）：

被告蔡O樺並非系爭契約之繼受人，不受系爭契約效力之拘束，其於自己個人Instagram帳號發表如附表編號9、24之貼文，係在發表其個人主觀之感受，推薦台南「阿霞飯店」實體餐廳推出之商品或服務，內容縱有提及「錦霞樓」之訂購網址或網頁，並非屬商標之使用，難認有侵害原告之網路購物經營權或商標權。

⑻被告吳O豪、吳O豪、曹O華等人於「錦霞樓」Instagram帳號行銷部分（附表編號18）：

觀諸Instagram網頁上雖有出現「錦霞樓」之圖片及貼文，惟該貼文內容僅係「錦霞樓」實體餐廳所推出之商品優惠訊息通知或公告，乃係行銷該實體餐廳，並非「阿霞飯店」之網路購物零售服務，縱有附上「錦霞樓」之網址或聯絡電話，亦非屬商標之使用，難認有侵害原告之網路購物經營權或商標權。

⑼被告吳O豪、吳O豪、曹O華透過TVBS電視台網路節目專訪行銷部分（附表編號25）：
　　　　
觀諸TVBS電視台「一步一腳印 發現新台灣」網路節目專訪之內容，可知被告吳健豪雖有透過新聞節目專訪表示要將老店繼續不斷傳承下去等語，然僅有行銷「阿霞飯店」實體餐廳商品或提供宅配服務之情事，並無使用「阿霞」、「阿霞飯店」等名稱行銷「阿霞飯店」於網路購物零售服務之行為，難認有侵害原告之網路購物經營權或商標權。

⑽至原告主張如附表編號1、2、4、5、7、8、14、16、17等網頁上有附上「錦霞樓」線上宅配之連結網址，可供人點選進入該購物網，已侵害系爭商標云云。

惟商標法第68條所列舉侵權之行為態樣均以「使用」商標於商品或服務為其行為態樣之要件，而依商標法第5條之規定，商標之使用，應係指基於行銷目的，足以使相關消費者認識其為商標之行為。於前開附上網址之情形，因網際網路上之超連結，其意義為使用者點擊後瀏覽器將連結該超連結所指示之網站內容，亦即是在指示服務於網際網路所在位址，而非直接與商標所指示之商品或服務相連結，故不符合商標使用之定義。是以，亦難憑此認定被告有侵害原告之商標權。

⒋至原告雖主張被告曹O華明知系爭契約簽訂後，原告有阿霞飯店之網路購物經營權，渠等不得以阿霞之中文或英文字樣於網路為行銷，卻在系爭契約磋商時逕以「阿霞」英文名稱「A-SHA」，向經濟部智慧財產局申請商標權（如附圖四編號2）指定使用於第35類之網路購物服務，足見被告曹O華係故意以背於善良風俗之方法，侵害原告之網路購物經營權。

惟查，被告曹淑華申請註冊如附圖四編號2之商標係在系爭契約簽訂前之98年3月30日，當時系爭契約尚未簽訂，且被告曹O華申請註冊商標當時亦非系爭契約之當事人，自難認有何故意以背於善良風俗之方法侵害原告之網路購物經營權，故原告此部分主張，即屬無據。

（四）被告吳O豪、吳O豪、曹O華、美味公司、台灣阿霞公司以「錦霞樓」網站（http://jinxia.ezsale.tw/）、「錦霞樓」線上購物網（http://ashasince1940.waca.tw/）（以下合稱「錦霞樓購物網」）提供網路購物及線上零售等服務，已違反系爭契約而侵害原告之網路購物經營權及商標權：

⒈按「未經商標權人同意，為行銷目的而有下列情形之一，為侵害商標權：一、於同一商品或服務，使用相同於註冊商標之商標者。二、於類似之商品或服務，使用相同於註冊商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。三、於同一或類似之商品或服務，使用近似於註冊商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。」商標法第68條定有明文。

⒉次按商標是否近似暨其近似程度之判斷，應以商標圖樣整體為觀察，亦即以呈現在商品或服務之消費者眼前之整體圖樣加以觀察。惟在整體觀察原則上，尚有所謂主要部分，則係因商標雖以整體圖樣呈現，但商品或服務之消費者較為關注或事後留存印象作為其辨識來源者，則係商標圖樣中之顯著部分，此顯著部分即屬主要部分。主要部分觀察與整體觀察並非牴觸對立，由於商標近似之意義係指兩商標如標示於相同或類似商品或服務時，具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通注意，有可能誤認兩商品或服務來自同一來源或誤認不同來源間有所關聯，則於判斷商標近似時，如先商標之先天識別性較強，抑或因使用而為消費者所普遍知悉時，其主要部分極易成為消費者於交易時辨識來源之重要依據，此時消費者較易因兩商標之主要部分相同，而將兩者所提供之商品或服務來源產生聯想，於此種情形，商標近似之比對即著重於主要部分，並考量主要部分最終影響商標給予商品或服務之消費者的整體寓目印象加以判斷，故上開兩觀察法對判斷商標近似係屬相輔相成。

⒊如前所述，原告吳青蓉取得系爭商標得以虛擬店鋪利用平面圖像、數位影音、電子媒體或其他媒介物，從事行銷「阿霞飯店」、「阿霞」指定使用於網路購物商品零售服務之權利。倘被告未經原告吳青蓉同意，即以「阿霞飯店」或「阿霞」相近似名稱設立或委託他人設立專屬網站或網頁並行銷於系爭商標所指定之網路購物商品零售服務，且造成相關消費者混淆誤認之虞，即屬違反系爭契約而侵害原告吳青蓉之網路購物經營權及商標權。

⒋原告主張被告如附表編號6、15之商標使用及行銷行為，構成對原告吳青蓉取得網路購物經營權及商標權之侵害：

⑴觀諸被告美味公司、台灣阿霞公司、吳O豪、吳O豪、曹O華等人設置之「錦霞樓購物網」（網址：http://jinxia.ezsale.tw/、https://ashasince1940.waca.tw/ ， 附表編號6、15）內容，確有展示菜色圖片或菜單供消費者瀏覽，並提供線上購物供人點選購買之服務，已非純屬實體餐廳之經營，而有跨足網路購物商品零售服務之業務，已違反系爭契約其他特約事項第3點約定，即未經原告吳O蓉同意，不得使用「阿霞飯店」、「阿霞」等相關名稱，自行或委託他人設置虛擬店鋪，利用平面圖像、數位影音、電子媒體或其他媒介物，從事網路購物商品零售之服務，應屬侵害原告吳O蓉之商標權。

⑵查被告使用之商標「錦霞樓」名稱雖與原告吳O蓉之系爭商標「阿霞飯店」或「阿霞」名稱不同，然兩者主要均有「霞」字，且「錦霞樓」之「錦霞」兩字為台南阿霞飯店創辦人吳O霞之名字，依「錦霞樓購物網」提供之菜單內亦有多種菜色以「阿霞」命名，故相關消費者之寓目印象，自會被「霞」字所吸引，應以「霞」字為寓目印象深刻之主要識別部分，應認兩者為近似之商標。

又系爭契約簽訂後，原告吳O蓉與被告吳O豪、吳O豪分別為「阿霞飯店」商標使用在「網路購物」、「實體餐廳」之商標權人，惟此並非相關消費者所熟知。是以，倘將「錦霞樓」與系爭商標「阿霞飯店」或「阿霞」均使用於第35類餐飲業之網路購物商品零售服務，即足以使相關消費者誤認二商標之服務為同一來源，或誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而有致相關消費者混淆誤認之虞。

況且，原告吳O蓉取得系爭商標後設有「阿霞飯店網路購物館（網址：www.a-sha.tw/）」，依原告所提Instagram即時動態截圖顯示，曾有人發表關於錦霞樓購物網圖片之貼文時標註「a-sha online official」字樣，堪認有致消費者混淆誤認被告所設「錦霞樓購物網」即為原告「阿霞飯店網路購物館」之可能，已構成商標法第68條第1項第3款之侵害商標權行為。

⑶至被告雖辯以系爭商標之使用方式與原註冊商標不具同一性，且「阿霞飯店網路購物館」僅有網站之外觀，並無實際銷售商品事實，而有商標法第63條第1項第2款之廢止事由，原告吳O蓉不得對被告主張系爭商標權等等。惟查：

①按商標權人實際使用之商標與註冊商標不同，而依社會一般通念並不失其同一性者，應認為有使用其註冊商標，商標法第64條定有明文。本件依被告所提公證書所體驗之網頁，呈現之網店名稱即為「阿霞飯店網路購物館」，其中「阿霞飯店」4個字體明顯較「網路購物館」大，給予消費者寓目深刻印象即為「阿霞飯店」商標，縱未單獨使用「阿霞飯店」及「阿霞」商標，依一般社會通念，難認與原商標產生顯著差異而不具同一性。

②又依該網站首頁設有「線上訂購」功能，並在招牌料理上展示「紅蟳米糕、清蒸紅蟳、精饌油飯、烏魚子、干貝菇菇雞湯、干貝香菇雞湯、紅燒梅香雞、台式燒肋排、砂鍋鴨及禮盒系列」等各種商品之介紹，並有訂購流程之簡介。參以前述網路購物、線上購物係指場所之開設，其所提供零售服務匯集之商品，是自己生產或其他眾多生產者之商品皆可，並不以他人產製者為限，可能包括單純販賣自有品牌之各種商品等情形，故該網站既有陳列多種自有商品並提供消費者網路線上訂購，即非無提供網路購物零售服務。

③再依原告所提阿霞飯店網路購物館收受網路訂單之收件截圖及信件、消費者購買後張貼於社群網站之照片，亦可知原告確有經營「阿霞飯店網路購物館」之網路購物零售服務，足認被告所辯「阿霞飯店網路購物館」並無實際銷售商品乙情與事實不符。至於被告雖以實際於「阿霞飯店網路購物館」點選平日訂購單按鍵，所進入網頁表示已暫停所有接單業務等等，然觀諸該網頁係表示「由於肺炎疫情持續，我們會暫停所有接單業務，何時再恢復開放訂購，將視疫情狀況再做調整」等語，並非永久停止營業，故難認被告所辯原告經營之阿霞飯店網路購物館無實際營業之事實為可採。

（五）原告吳O蓉依系爭契約及商標法第69條第1項規定，得請求排除或防止被告吳健豪等三人、美味公司、台灣阿霞公司如附表編號6、15之侵害行為：

⒈按商標權人對於侵害其商標權者，得請求除去之；有侵害之虞者，得請求防止之，商標法第69條第1項定有明文。所謂有侵害之虞，係指侵害雖未發生，就現在既存之危險狀況加以判斷，其商標權有被侵害之可能，而有事先加以防範之必要而言，不以侵害人主觀上有故意或過失為要件。且上開規定之適用，以客觀上有侵害事實或侵害之虞為已足。

⒉查被告吳O豪等三人明知依系爭契約「阿霞飯店」之網路購物服務經營權屬於原告吳青蓉所有，不得自行或委託他人設立網站或網頁從事行銷「阿霞飯店」、「阿霞」相關名稱於網路購物商品零售服務，竟透過美味公司（代表人為吳健豪）、台灣阿霞公司（代表人為曹O華）設立名稱相近之「錦霞樓購物網」提供網路購物及線上零售服務，致相關消費者有混淆誤認之虞，已違反系爭契約而侵害原告吳青蓉之網路購物經營權及商標權，構成商標法第68條第3款之侵害商標權行為，已如前述。

是以本件既有客觀上之侵害事實發生（即附表編號6 、15），則原告為除去該侵害行為，以及避免再次受到侵害而有事先防範之必要，故其請求判決被告吳健豪等三人、美味公司、台灣阿霞公司，未經原告吳青蓉同意，不得以自己名義或與他人合作方式，使用近似於「阿霞」、「阿霞飯店」字樣之「錦霞樓」名稱在電視購物、網路購物、郵購、線上零售等服務；及應除去「錦霞樓」網站及線上購物之電視購物、網路購物、郵購、線上零售等服務之所有數位影音、電子媒體、網站或其他媒介物，即屬有理，應予准許。至逾此範圍之請求部分，因不構成對原告網路購物經營權或商標權之侵害（即除附表6、15外之其餘部分），業如前述，其所為請求即無理由。...

（七）原告吳O蓉得請求被告吳O豪等三人、美味公司、台灣阿霞公司負連帶損害賠償責任：

...茲審酌兩造依系爭契約及商標權區分歸屬之約定，各取得「阿霞飯店」之網路購物經營權、實體餐廳經營權，本應相互尊重彼此權利，未經原告同意，被告吳O豪等三人即不得以「阿霞飯店」、「阿霞」等相關名稱自行或委託他人設置虛擬店鋪，利用平面圖像、數位影音、電子媒體或其他媒介物，從事網路購物商品零售之服務；而被告吳O豪等三人未經原告同意，設立「錦霞樓購物網」從事經營網路購物零售服務之行為，可能導致消費者混淆誤認為原告之「阿霞飯店網路購物館」，致原告因此影響而有減少收入之虞，並違反雙方同意簽訂系爭契約藉以區分商標權之目的與精神；又參酌被告「錦霞樓購物網」僅為「錦霞樓」實體餐廳跨足網路購物經營之部分業務，及衡酌被告經本院命其提出其財務報表等文件，然未能提出之情事，與美味公司、台灣阿霞公司之資本額、侵權時間、故意侵害態樣、系爭商標在網路購物領域之知名度及貢獻度非高等一切情況，綜合考量後，本院認被告吳健豪等三人、美味公司、台灣阿霞公司等人共同侵害原告吳青蓉商標權之損害賠償金額，以50萬元為適當。...

參、反訴部分：

三、本院判斷：

（一）反訴被告經營「阿霞飯店網路購物館」符合系爭契約之約定，且未侵害反訴原告吳O豪、吳O豪、曹O華之商標權：

⒈承前所述，依系爭契約其他特約事項關於商標權之區分歸屬約定，反訴被告吳青蓉係取得「阿霞飯店」、「阿霞」商標，得以虛擬店鋪利用平面圖像、數位影音、電子媒體或其他媒介物，從事行銷「阿霞飯店」、「阿霞」指定使用於網路購物商品零售服務之權利，反訴原告吳O豪、吳O豪、曹O華等人，則是承繼吳榮燦之地位取得「阿霞飯店」商標，指定使用於提供餐飲場所實體店面之經營權。

又依系爭契約其他特約事項第3點約定，有關「阿霞」之中英文名稱，包括「A-SHA」等英文名稱設立網站、網址、網頁等行銷之權利，亦歸反訴被告吳O蓉可得使用。準此，反訴被告吳O蓉所經營使用「阿霞飯店網路購物館」之網址「www.a-sha.tw/」中，縱有含「A-SHA」等英文字並未侵害反訴原告吳O豪、吳O豪、曹O華等人之商標權，亦未違反系爭契約之各自經營原則。

⒉反訴原告雖主張反訴被告自承109年年初與新光三越高雄左營店合作販售年菜乙節，係提供消費者買受後可直接即食之服務，顯屬系爭契約及第43類商標實體餐廳服務之範疇，已違反系爭契約等等。

惟查，依新光三越高雄左營店回覆反訴原告吳O豪所寄存證信函之回函中明確表示：本公司係依反訴被告吳O蓉授權使用系爭商標，且吳O蓉確為系爭商標註冊於第35類服務之商標權人，自有權使用「阿霞飯店」商標於食品之網路購物，故本公司於DM上使用系爭商標作為其網路購物之宣傳應無疑義等語（補字卷第39至41頁）。可知新光三越高雄左營店與反訴被告吳O蓉合作販售年菜而使用「阿霞飯店」商標，並非使用於行銷宣傳實體餐廳服務，而係用於網路購物服務，而反訴被告吳O蓉既有系爭商標使用於網路購物商品零售服務之權利，已如前述，則其所為符合系爭契約就系爭商標區分之約定，並無反訴原告主張已逾越系爭契約而涉入實體餐廳經營，而侵害反訴原告吳O豪、吳O豪、曹O華之商標權之情事。

⒊準此，反訴被告並無反訴原告所主張之違反系爭契約及侵害商標權之行為，從而，反訴原告請求反訴被告不得以自己或他人名義等方式，使用相同或近似於「A-SHA」之字樣於網址、販售紅蟳米糕等商品、或為廣告宣傳、網路購物、零售等服務，並應除去以自己或他人名義，使用相同或近似於「A-SHA」之字樣於網址、販售紅蟳米糕等商品、或為廣告宣傳、網路購物、零售等服務之所有內容，洵屬無據。

（二）反訴被告發表之系爭公告並未侵害反訴原告之名譽或商譽，反訴原告請求防止或除去侵害，並無理由：

⒈按言論自由為人民之基本權利，憲法第11條明文保障，國家應給予尊重及最大限度之維護，俾人民得以實現自我、溝通意見、追求真實及監督各種政治或社會活動之功能得以發揮。惟為兼顧對個人名譽、隱私及公共利益之保護，法律尚非不得對言論自由依傳播方式為合理之限制。而名譽係開放概念，一人行使言論自由是否因而侵害他人之名譽，構成不法，應依法益權衡加以判斷。又行為人之言論損及他人名譽，倘其言論屬事實之陳述，而能證明其為真實，或行為人雖不能證明言論內容為真實，但依其所提證據資料，足認為行為人有相當理由確信其為真實者；或言論屬意見表達，如係善意發表，對於可受公評之事，而為適當之評論者，不問事之真偽，均難謂係不法侵害他人之權利，尚難令負侵權行為損害賠償責任。另陳述之事實與公共利益相關，為落實言論自由之保障，亦難責其陳述與真實分毫不差，祇其主要事實相符，即足當之。又可受公評之事，依事件之性質與影響，應受公眾為適當之評論，至是否屬可受公評之事，應就具體事件，以客觀之態度、社會公眾之認知及地方習俗等認定之，一般而言，凡涉及國家社會或多數人利益者，皆屬之」（最高法院107年度臺上字第1403號民事判決意旨參照）。

⒉依反訴被告於前揭購物館臉書、台南阿霞飯店臉書及阿霞飯店臉書發表之系爭公告主要內容為：

「（第1段）1960年創立的阿霞飯店已經轉型成『阿霞飯店網路購物館』，原先的忠義路天公廟老店，已經轉售他人。再者，『阿霞飯店網路購物館』並無授權其他人架設網站，或網路相關資訊頁面，唯一可合法使用阿霞飯店字樣者，僅限於『阿霞飯店網路購物館』，任意行使其網站、網頁架設、網路平台宣傳者，我方均保留法律追訴的權利。」、

「（第2段）阿霞飯店自1960年起，由我們姐弟二人吳O霞、吳O春創立，在我們與家族其他成員付出之下，阿霞飯店得以在這府城深耕發展。我們二人致力於網購事業發展，並沒有坊間傳言的傳人一說，或是什麼第幾代；因為繼承者十分明確，就是我女兒吳O蓉、吳O蕙。」、

「（第3段）有鑒於傳播、文宣以及網路資訊混亂說法，自圓其說的故事情節層出不窮；我們姐弟二人決定透過網路臉書平台釋疑，在此也懇請各位顧客朋友能不吝指導我們的網購事業，畢竟有各位顧客朋友支持，才會有今日的阿霞飯店網路購物館。」。

⒊觀諸系爭公告之前言載明：「有顧客詢問，阿霞飯店網站、資訊混淆事宜，請讓我們姐弟二人於此刻一併說明清楚」以及第3段文字，可知反訴被告發表系爭公告之目的，係為澄清有關「阿霞飯店」網站資訊混淆誤認之情形；

又依系爭公告之發表人具名為「吳O霞、吳O春」姐弟二人，及第1段文字內容所稱「原先的忠義路天公廟老店，已經轉售他人」、第2段文字內容所稱「阿霞飯店自1960年起，由我們姐弟二人吳O霞、吳O春創立…因為繼承者十分明確，就是我女兒吳O蓉、吳O蕙。」等語，此與系爭契約就「阿霞飯店」餐廳實體店面不動產係由吳O春、吳O蓉出售予吳榮燦（繼受人為反訴原告），「阿霞飯店」商標之網路購物經營權，則係由反訴被告吳O蓉單獨取得之客觀事實，並無不符。

至於系爭公告雖未提及有將餐廳不動產連同指定使用於實體餐廳服務之商標權（附圖三編號1商標）轉售予吳O霞之姪子吳O燦乙事，然系爭公告既係在澄清有關「阿霞飯店」網站資訊混淆誤認之情事，並非在對外說明系爭契約之內容，縱然如此，亦難認系爭公告係有意將吳O燦一家人排除於「阿霞飯店」之外，而足使身為吳O燦家人之反訴原告在社會上評價受到貶損。

⒋反訴原告雖主張反訴被告於臉書上系爭公告下留言處回覆消費者表示：「（Lim Shen Sim：台南的門市沒有了？）阿霞飯店：搬了，現在在中西區中成路30號」、「（Stephen Liu：阿霞飯店，是喔，吃了十幾年，昨天看還是同一個老闆娘）阿霞飯店：Stephen Liu 胡說」等語，排除吳O燦一家人經營位於忠義路天公廟之阿霞飯店，意指該餐廳非繼承者所經營，顯係惡意減損反訴原告經營阿霞飯店餐廳之正當性，侵害反訴原告之名譽權等等。

然而，該臉書既為反訴被告經營阿霞飯店網路購物所使用，當消費者主動留言詢問阿霞飯店台南門市是否存在？其向消費者回覆說明阿霞飯店網路購物館目前已不在原始之經營據點，並說明創辦人吳O霞已不復於實體餐廳舊址服務，應係以善意發表言論之自辯，並未有何違背系爭契約之約定。

況縱使反訴被告認為其才是「阿霞飯店」之正統繼承人，亦係本於其對於系爭契約之主觀認知或係獲得創辦人吳O霞、吳O春之授意，均難認有何惡意發表言論或減損反訴原告經營阿霞飯店實體餐廳正當性之情事，亦無反訴原告所主張有何貶損其社會評價之情形，故反訴原告主張系爭公告有侵害其名譽或商譽權，即屬無據。

（三）綜上所述，本件反訴被告並無違反系爭契約而侵害反訴原告吳O豪、吳O豪、曹O華之商標權，且所發表之系爭公告亦無致反訴原告之名譽或阿霞飯店之商譽權受損之情事。從而，反訴原告依前揭規定，請求判決如反訴聲明第1、2、3項所示，均無理由，應予駁回。

智慧財產第二庭
法 官 吳俊龍

2021年十大著作權判決

#2021年十大著作權判決

最高法院在2021年做出非常多與著作權相關的重要判決，有的維持二審判決，有的廢棄二審判決。滿滿的最高法院判決，變動中的法律見解，是今年的特色。

有幾個趨勢值得注意：

1.司法加強對於影視內容保護的力道。

例如：匯集盜版連結的追劇APP被認為構成侵害著作權（【任意依戀 v. 追劇APP】）。機上盒犯罪集團在台人員被認為是侵害著作權的共犯（幫助犯）（【安博盒子】）。

2.影視音樂娛樂法案件受到高度矚目。

例如：漫畫改編影視爭議（【Young Guns】）、音樂抄襲爭議（【睡美人 v. 到底愛怎麼了】）。

更多案例請看2021年出版的娛樂法一書。

3.在文創設計領域，授權合約、著作權的歸屬，仍舊是爆發爭訟的雷區。

例如：【全球華人藝術網】【寶來文創 v. 鼎泰豐】。

4.室內設計是否受到法律保護，在今年被充分的討論，但法院見解仍呈分歧。

例如：【日月光女性外勞宿舍】【君品酒店室內設計】。

5.一些處於著作權邊界的案件，同時間也可能涉及到公平交易法的不公平競爭行為。

最高法院的立場相對保守，但值得繼續挑戰。例如：【君品酒店室內設計】【Celine囧包】【屋比房屋比價平台】。

時尚法更多案例，請看2021年出版的時尚法一書。


👉2021年十大著作權判決

👉2020年十大著作權判決

👉2019年十大著作權判決

#恒達法律事務所
#智慧財產權律師
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#林佳瑩律師

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【任意依戀 v. 追劇APP】

#超連結 #公開傳輸 #事中幫助犯 #娛樂法

最高法院認為，被告的追劇APP雖然僅提供「超連結」方式讓使用者可連接可能侵權的影片，實際上並無「公開傳輸」行為，但仍構成「幫助」他人侵害著作權的行為（#事中幫助犯）。著作權法修正後明文處罰此種行為，不代表在著作權法修正前此種行為是合法行為。最高法院維持原判決。

最高法院110年度台上字第8號刑事判決(2021.6.23)

【安博盒子】

#機上盒 #著作權 #影視產業 #娛樂法

最高法院認為，被告在台設置機房接收電視台的節目訊號，將之傳輸到境外伺服器，再由機上盒業者銷售機上盒予消費者，是與機上盒犯罪集團不詳人等共同構成「公開播送」的侵害行為。被告雖然不是跨境侵權集團的首腦，但對於以「機上盒」侵害著作權的犯罪手法，具有「功能性的犯罪支配地位」，倘被告擷取訊號的機房多處、犯罪情節嚴重、未能與告訴人達成民事和解損害賠償，與「修復式司法」未盡相符，不宜為附條件緩刑宣告。最高法院廢棄原判決。

最高法院110年度台上字第5435號刑事判決(2021.11.10)

【Young Guns】

#漫畫改編影視 #授權合約 #娛樂法

最高法院認為，吉時娛樂公司未於「簽約後三年半內」就漫畫家創作之Young Guns漫畫進行任何電影或電視改作開鏡拍攝動作，漫畫家有權終止合約，無須賠償吉時娛樂公司之損失。最高法院維持原判決，認為：依據換約溝通過程、經濟上利益及契約目的以及誠信原則，新合約所載文句「自簽約後三年半內」應以「原合約簽約日」計算。最高法院維持二審判決。

最高法院110年度台上字第1257號民事裁定(2021.7.7)

【睡美人 v. 到底愛怎麼了】

#音樂著作 #詞曲 #抄襲 #娛樂法

智慧財產及商業法院（二審）認為，被告的曲旋律與告訴人的旋律有90%以上近似，構成「實質近似」，且被告有合理可能性「接觸」告訴人的著作，再加上被告可能沒有「獨立創作能力」，被告構成抄襲。二審法院廢棄原判決。

智慧財產及商業法院101年度刑智上訴字第88號刑事判決(2021.09.12)

【全球華人藝術網】

#著作權 #轉讓 #授權 #授權合約 #娛樂法 #文創設計

最高法院表示，原審法院若認為原告將同意書誤認為文建會「百年藝術家」活動而簽名，法律上應屬「內心意思與外部表示不一致」的「意思表示錯誤」，但原審法院卻又認為兩造屬「要約與承諾意思表示不一致」的「契約不成立」，究屬何者，應再予釐清。最高法院廢棄原判決。

最高法院110年度台上字第1400號民事判決(2021.5.26)

【寶來文創 v. 鼎泰豐】

#僱傭關係 #著作權歸屬 #損害賠償 #法定賠償額 #貢獻度 #文創設計

被告使用原告享有著作財產權的圖案製成明信片銷售，侵害原告的著作權，應予賠償。法定損害賠償額是在解決智慧財產權利人舉證困難而設，若個案計算所得賠償額過低時，應適用法定賠償額，以落實對著作權人的保護。基於美術著作表現的價值，不能以該圖案所占整張明信片比例大小來認定，也不能以銷售明信片有體物的毛利來作為侵害著作的所得利益，被告計算的賠償金額顯然明顯過低，無法真實反映原告的實際損害額。最高法院維持原判決。

最高法院110年度台上字第747號民事裁定(2021.1.28)

【日月光女性外勞宿舍】

#室內設計 #建築著作 #依室內設計圖施作建築侵害著作權 #文創設計

最高法院認為，告訴人所繪宿舍「室內設計圖」及「樣品屋」為「建築著作」，被告依據室內設計圖施作相同的宿舍成品，構成「抄襲」，侵害告訴人的著作權。 最高法院維持原判決。

最高法院110年度台上字第3615號刑事判決(2021.11.03)

【君品酒店室內設計】

#室內設計 #著作權 #不公平競爭 #文創設計

本案二審判決認為室內設計可以受到著作權和公平交易法的保護。但經被告上訴後，最高法院認為，君品酒店的客房室內設計與業界慣用配置及現品採購有何差異，即是否具備原創性？有待調查。原告是否取得著作權的損害賠償債權？亦有待調查。桂田酒店的地理位置、消費客源、經營方針，與君品酒店不同，客房裝潢亦非消費者在意或選擇飯店的因素，是否足以影響交易秩序？亦有待調查。最高法院廢棄二審判決。

最高法院109年度台上字第2725號民事判決(2021.01.20)

【Celine囧包】

#包款造型 #不公平競爭 #高度抄襲 #時尚法

最高法院認為，被告高度抄襲原告的名牌包款設計，是違反公平交易法第25條的不公平競爭行為，應賠償600萬元，並登報道歉。最高法院維持原判決。

最高法院109年度台上字第3129號民事裁定(2021.4.7)

【屋比房屋比價平台】

#比價平台 #不公平競爭

最高法院認為，屋比房屋比價平台向不動產營業員收取方案費成為「屋比經紀人」，並提供仲介機會，此等「間接仲介」方式是否不能認為是與不動產仲介業者的競爭行為，有待調查。攔截客源是否沒有影響不動產仲介市場公平競爭秩序，也有待調查。最高法院廢棄原判決。

最高法院109年度台上字第1756號民事判決(2021.03.18)

時尚法(著作權 包款花色 設計)雅芳水餃包：法院認為，原告設計公司的包款「花色設計圖」雖係參考市面上的「熱帶雨林」包而來，但花色仍有差異，原告的花色設計圖具備原創性。原告據設計圖製作的「樣本」雖然有調整配色，但係基於客戶雅芳公司的指示而來，此配色部分不具原創性。被告所設計的包款，與原告的花色圖雖然在「排列組合」上有近似，但在「葉形設計」「配色選擇」不同，不構成「實質近似」。被告所設計的包括雖然在「配色選擇」上與原告的樣品類似，但之所以類似的原因是因為雅芳公司的指示或需求，不構成實質近似。

左：原告花色設計圖 右：雅芳水餃包

上：原告的「樣本」

上：原告購自市面上的「熱帶雨林」包

#包款圖案 #文創設計 #設計公司 #業主 #業主更換設計公司

#著作權 #抄襲 #接觸 #實質近似

業主更換設計公司後，很常發生「前設計公司控告後設計公司」的案例，

特別是後設計公司可能是前設計公司的員工，

這個案例當中前設計公司也控告業主，表示真的很森七七。

#鼎泰豐 使用前設計公司員工所設計的圖樣，而被法院認定侵害著作權，也是類似的案例。

#設計公司應該做些什麼準備以減少法律的風險？

#業主應該做些什麼準備以減少法律的風險？

都是必須思考規劃的問題。

（當然很多人是不做準備，直接與著作權正面對決XD）

本案原告的「樣本」與被告的「成品」在花色上有點兒相似，

來猜猜看法院認為有沒有構成抄襲？

從原創性、接觸、實質近似、獨立創作各個法律爭點，都cover到了，適合進行法律頭腦體操。

值得進一步思考的有趣的問題是：

參考別人的設計再行創作界線在哪裡？只是作為靈感參考？還是會構成抄襲？界線在哪裡？

業主介入設計過程，設計公司的著作權範圍到哪裡？

#恒達法律事務所

#智慧財產權律師

#著作權律師

【雅芳水餃包】智慧財產及商業法院109年度民著訴字第107號民事判決(2021.11.2) 

https://ipcase.blogspot.com/2021/11/blog-post_22.html

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智慧財產及商業法院109年度民著訴字第107號民事判決(2021.11.2) 

原      告  東莊企業股份有限公司
被      告  正美開發有限公司
兼 上一 人
法定代理人  江O玲（東莊公司前總監）             
被      告  王O弘（東莊公司前商開部人員）                                                                         
被      告  台灣雅芳股份有限公司

上列當事人間請求侵害著作權有關財產權爭議（勞動）事件，本院於民國110年10月5日言詞辯論終結，判決如下：

    主  文
一、原告之訴及假執行之聲請均駁回。
 
　　事實及理由
... 
四、雙方不爭執之事實：
（一）被告江O玲曾任職原告，107年6月20日離職後於107年6月27日成立被告正美公司並擔任負責人。
（二）被告王O弘於104年4月10日起至107年9月28日止任職原告。
（三）被告雅芳公司曾於107年間與當時任職於原告之被告王O弘洽談東莊合作案之訂單事宜。
（四）被告雅芳公司於107年9月21日終止東莊合作案，之後另委請被告正美公司設計及製作系爭水餃包。

五、本院對於雙方爭執事項之判斷：

（一）系爭設計圖（含系爭美術著作）為受著作權法保護之美術著作，且原告為系爭美術著作之著作財產權人：

　　⒈按著作權法所保障之著作，係指屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍之創作，著作權法第3條第1項第1款定有明文。所稱創作，乃著作人基於思想或感情之表現，且有一定之表達方式，須具有原創性。而所謂原創性，則指著作人之獨立創作，具備特定內容與創意表達，足以表現該著作之個性及獨特性，而非抄襲他人之著作物（最高法院109年度台上字第2725號判決意旨參照）。又創作性不必達於前無古人之地步，僅依社會通念，該著作與前已存在作品有可資區別之變化，足以表現著作人之個性或獨特性之程度即可。

　　⒉查被告雖否認系爭美術著作具有原創性，惟觀諸原告主張系爭美術著作之設計內容，其色彩組合、枝葉設計、葉片花紋、等不同造型變化等美術特徵，已展現創作者係以「多樣植物葉片組合」為概念，自行變化使用不同線條、圓點裝飾枝葉脈絡之表達方式，且其表達方式並非唯一或極少數，並無有限性表達之情形，又其所表達之美感、思想，已展現出作者之個性及獨特性，亦具有一定之創作高度，並非單純之實用性設計，自屬著作權法保障之美術著作無訛。

　　⒊又原告主張於107年間委由員工即被告王O弘負責與被告雅芳公司接洽東莊合作案訂單，期間由原告出資聘請○玟○就東莊合作案設計相關之印花圖樣（即系爭設計圖含系爭美術著作），並約定由原告取得著作權等情，此有原告所提討論樣板之往來電子郵件、被告所提一般市售商品採購合約書即系爭採購合約、○玟○110年5月5日陳報狀在卷可稽。

而關於原告委請出資聘請○玟○就東莊合作案設計之經過，業經被告王O弘於本院到庭接受當事人訊問時陳稱：「對於○玟○（Elly Chen）110年5月5日書函，有何意見？王O弘答：一、這是原告的資料庫，當初原告的設計師已經離職，在本案有設計的需求下，就由我跟○玟○設計。當初台灣雅芳股份有限公司有他的提案需求給我們，我們依照提案需求做商品的尋找，台北地下街有很多包包，我買了一個類似台灣雅芳股份有限公司需求的熱帶雨林感覺的包包（下稱樣包，被證10，照片如附圖二），台灣雅芳股份有限公司喜歡這個樣包，希望我們進一步做設計，所以我聯繫○玟○，請○玟○依照台灣雅芳股份有限公司的需求，參考以後做修改、設計。」、「○玟○在110年5月5日書函上稱所有資料都已經交給你，是否如此？王O弘答：如果有，都是透過公司的電子郵件收受，我們離職時都要經過執行長○美○、總務簽收才可以離職。」、「請提示鈞院卷㈠第47頁，這個設計圖有無看過？王O弘答：這我看過，因為下方JOE就是我的簽名。」等語明確。依此，堪認原告上開主張屬實，且依著作權法第12條第1項但書規定，原告已取得系爭設計圖（含系爭美術著作）之著作權。

　　⒋至被告正美公司等人雖辯以其不同意○玟○之陳報狀代替到庭陳述，否認該陳報狀得做為證據，然觀諸○玟○之陳報狀所述內容與原告所提討論樣板之往來電子郵件、被告王O弘到庭之陳述並無不符，此與一般外包設計圖，約定由出資人取得著作權之社會常情相符，縱無該證據，並不影響原告有出資委請○玟○設計系爭設計圖之事實。又觀諸○玟○之陳報狀內容，已表明係受原告公司委託設計二款印花圖樣，亦無被告所稱其認知係為被告雅芳公司做設計，並非為原告設計之情事。另依○玟○之陳報狀內設計圖B之右側綠色圖款，與原告主張之系爭美術著作，兩者除顏色一為藍白基底、一為綠白基底有所差異外，其餘圖形形狀、排列順序、葉片線條等無一不相同，堪認為同一張設計圖，而○玟○既已依原告要求完成系爭設計圖並交付原告，該著作於創作完成時即享有著作權，即應受著作權法之保護。是以，被告正美公司等人以系爭美術著作因須聽被告雅芳公司之意見，修改配色、花草擺設方式等為由，辯稱系爭美術著作僅係設計草稿，須經被告雅芳公司核定後始為完成之著作，否認原告為系爭美術著作之著作權人，均屬無據，並不可採。

　　⒌被告正美公司等人另以系爭美術著作係仿製被告王O弘所採購之「熱帶雨林」樣包（如附圖二）而稍加修改繪製圖樣，故系爭美術著作自不具原創性，而無保護之必要等等。

惟查，系爭美術著作固係被告王凱弘持所購買之樣包，請○玟○依照被告雅芳公司的需求，並參考該樣包後設計出來，此為原告所不否認。然兩者除均以「多樣不同植物葉片圖案」為主要觀念及構圖之外，其餘所使用之葉片形狀及線條、排列順序及組合、顏色選擇等表達方式均不相同，亦有變化使用不同線條、圓點裝飾枝葉脈絡。

換言之，(1)系爭美術著作於葉片設計上，除有單葉、長橢圓形葉、羽狀複葉等葉片外，亦有繪製葉脈形狀，核與該樣包僅有單純葉片輪廓無葉脈或不明顯，即有不同；(2)另從花草排列堆疊層次上，系爭美術著作亦較重疊密集；(3)再者，樣包含藍、綠、紅、黃等多種不同色彩呈現活潑絢爛氣氛，而系爭美術著作係以藍綠色、淺綠色為基底給人相對沉靜感覺，且系爭美術著作另有設計者以小圓點裝飾畫面。是以，雖然系爭美術著作應有參考「熱帶雨林」樣包之設計方式，惟由系爭美術著作與該樣包之上述差異性，應足以表現出創作者之不同個性或獨特性之程度，難認係抄襲而不具原創性，故被告正美公司等人所辯理由，並不足採。

（二）被告雅芳公司並未依系爭採購合約取得系爭美術著作之著作權：　

　　⒈被告雅芳公司抗辯依系爭採購合約第5.1條之約定，原告為履行合約期間所生產製造之一切設計圖包含系爭美術著作，應為被告雅芳公司之專有財產，其著作權應歸被告雅芳公司所有，原告自無權對被告雅芳公司主張著作權等等，然為原告所否認，並以其既未依系爭美術著作製成所指定採購商品交予被告雅芳公司，並非屬履行系爭採購合約，且倘依上開約定限制系爭美術著作之著作財產權，即有顯失公平之情形，該約定應屬無效，故被告雅芳公司並未取得系爭美術著作之著作財產權為辯。

　　
　　⒉查系爭採購合約第5.1條固約定：「因『履行本合約』提供或產生之資訊、資料、報告、研究、原始碼、流程圖、圖案與其他有形或無形之資料（以下合稱“書面資料”）…應為甲方（即被告雅芳公司）之專有財產，且甲方為著作人。」（見本院卷一第139頁）。然觀之系爭採購合約第2.1條、第2.2條約定可知，被告雅芳公司依實際訂單內容指定採購商品，復由原告提供報價，於被告雅芳公司確認訂單後下單之買賣合約，而依系爭採購合約第2.7條約定，原告交付產品且經被告雅芳公司完成驗收後，所有權才移轉予甲方即被告雅芳公司（本院卷一第137頁）。故系爭採購合約第5.1條所謂「因履行本合約」提供或產生之「書面資料」，應係指原告依被告雅芳公司指示，完成指定採購商品並交付驗收完成後，被告雅芳公司始取得該採購商品案所生書面資料之所有權或著作權。惟被告雅芳公司於107年9月3日以電子郵件下單後，嗣將該筆東莊合作案之C3折疊水餃包訂單取消，此有原告所提107年9月3日電子郵件、被告雅芳公司所提電子郵件及訂單影本（上有註銷標記）在卷可憑（本院卷一第37至41頁、第169、185頁），且為雙方所不爭執。是以，該筆訂單既已取消，即無所謂原告因履行交付產品及其所提供或產生之書面資料，故被告雅芳公司抗辯其依系爭採購合約第5.1條之約定，已取得系爭美術著作之所有權或為著作財產權人，自非可採。

（三）被告正美公司設計製作之系爭水餃包設計圖應係「獨立創作」，且非修改自原告之系爭美術著作：

　　⒈按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證責任，民事訴訟法第277條定有明文。而著作係指屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍之創作，凡本於自己獨立之思維、智巧、技匠而具有原創性之創作，即享有著作權，惟原創性並非專利法所要求之新穎性，因之苟非抄襲或剽竊他人之著作，縱兩者各自完成之著作雷同或極為相似，因二者均屬自己獨立之創作，同受著作權法之保障，故認定有無抄襲之標準，除須有實質相似外，尚須有接觸被抄襲之著作，故主張著作遭他人抄襲之著作權人，應就他人有接觸著作之事實負舉證責任。

　　⒉被告正美公司之系爭水餃包設計圖係其依被告雅芳公司指定主題獨立設計之著作：

　　　⑴被告正美公司係委由設計部專案設計主任為美術設計，依被告雅芳公司指定「多樣植物」為主題，使用商業圖庫網站下載需求素材，編輯製作成為如附圖四之正美水餃包設計圖案，此有其提出之第一版及第二版之設計概念圖與印刷輪版圖、圖庫網路之頁面截圖、下載素材及編排手繪創作過程等資料為證，且原告對於上開資料之真正並無爭執（惟爭執主張該正美水餃包設計圖係修改自系爭設計圖之內容），堪認正美水餃包設計圖係被告正美公司依被告雅芳公司指定主題所獨立創作而來。
　　　⑵又觀諸附圖四所示正美水餃包設計圖，係以符合「多樣植物」為主題方式，將多種植物之葉片或葉梗排列組成，並藉由創作者透過排佈編輯、著色、明暗變化等特效或美術技巧，投入專業巧思，應已足表現其獨特之創作思想感情及美感特徵，亦為受著作權法保護之美術著作。

　　⒊原告無法證明被告正美公司之系爭水餃包設計圖係「接觸」系爭美術著作修改而來：

　　　⑴原告主張被告江O玲、王O弘均為原告公司前員工，被告王O弘離職前更持有東莊合作案相關設計圖，其離職後至被告正美公司任職，應係被告江O玲指示被告王O弘持原告系爭設計圖稍作修改後，以被告正美公司名義向被告雅芳公司投標，方能在事後大量生產與原告系爭美術著作高度近似之系爭水餃包等情，惟為被告以前詞所否認，則原告自應就被告正美公司有接觸原告系爭設計圖之事實負舉證責任。

　　　⑵查被告王O弘於107年9月28日自原告公司離職之前，係負責與被告雅芳公司之東莊合作案訂單接洽事宜，並經手相關系爭設計圖資料，此為被告王O弘所自承在卷，並有原告提出之電子郵件可稽。惟被告王凱弘並未曾任職於被告正美公司，此有被告王凱弘之勞工保險異動查詢資料可參，參以被告王O弘自107年10月5日起即有多次出國紀錄，及依被告王O弘到庭陳稱：我沒有到正美公司上班，在107年8月底、9月初休假二星期，當時手上案件包含東莊合作案的水餃包的設計，都交接給執行長○美○和包包的負責人Carry，一直到我回來後至離職前交接時，雅芳公司都還未完成設計圖的定稿，自己後來也沒有繼續與雅芳公司接洽這個案件等語，核與前揭勞工保險異動查詢資料顯示未至被告正美公司任職乙情相符，應堪採信，自難認原告主張被告王O弘離職後有至被告正美公司上班乙事屬實。

　　　⑶原告雖又以被告江O玲於107年6月20日離職前仍為原告公司總監，亦為被告王O弘之主管，自然應熟悉原告當時負責東莊合作案之相關人員，且被告江O玲離開原告公司成立被告正美公司後，被告王O弘曾以被告正美公司之電子郵件信箱，洽談處理被告正美公司與雅芳公司間相關業務為由，主張被告正美公司曾接觸原告之系爭美術著作，並提出被告王O弘於107年12月7日使用被告正美公司電子郵件信箱帳號（joe@zmdc.com.tw）寄件資料為證。

惟查，依被告王O弘所述：東莊合作案都是由伊負責，被告江O玲並未對伊有任何指示，且當時被告江O玲已經離職，她離職前曾有好一段時間沒有進入原告公司等語，參酌原告就東莊合作案向被告雅芳公司提案之時間為107年7月2日，以及○玟○以書面陳述其係於107年7月底、8月初接受原告委託設計，則被告江O玲於107年6月20日離職時，原告就東莊合作案之提案及委請○玟○設計系爭設計圖既尚未開始，顯然不可能有接觸系爭美術著作之機會。

至於被告王O弘於107年12月7日雖曾使用被告正美公司之電子郵件信箱，然觀諸該信件內容係就C4的嚕嚕米旅行雙包組產品聯絡被告雅芳公司之員工，並非針對系爭水餃包進行聯絡，且該寄件時間已在被告雅芳公司於107年10月1日與被告正美公司簽約下單製作系爭水餃包之後，此有被告雅芳公司所提一般市售商品採購合約書可佐，尚難僅憑被告王O弘於107年12月7日有使用被告正美公司電子郵件信箱之事實，即遽認其有提供東莊合作案之系爭設計圖或相關資料予被告正美公司或江O玲，而認定被告正美公司曾接觸原告之系爭美術著作。故原告主張被告正美公司曾接觸原告之系爭美術著作，被告正美公司之系爭水餃包設計圖係修改自系爭美術著作，洵屬無據。

　　　⑷至原告又以被告雅芳公司明知東莊合作案之系爭設計圖為原告所有，其於107年9月21日取消訂單之際，隨即與被告江O玲及正美公司簽約製作系爭水餃包，顯然明知被告江O玲係持原告之系爭美術著作並逕自將該著作作為系爭水餃包設計圖，才能大量生產與系爭美術著作高度近似之系爭水餃包等等。

然而，依原告執行長○美○在註銷東莊合作案訂單時，曾在電子郵件中向被告雅芳公司表示「雖無緣在後續的訂單處理上可以協助，…合作多年，無論轉給誰製作，都祝福此單順利完成，後續上，若有任何需要協助，也不吝告知」等語，顯然同意被告雅芳公司就東莊合作案之訂單可以自行轉由其他廠商承製，且依被告正美公司於107年9月28日出具切結書予被告雅芳公司，已保證其供應給被告雅芳公司的系爭水餃包絕無侵害他人商標、專利、著作權或有違反公平交易法之情事，實難認被告雅芳公司明知有原告所主張之情事。

再者，原告以被告雅芳公司取消東莊合作案訂單後隨即與被告正美公司簽約大量生產系爭水餃包，即推論係因曾經接觸原告之系爭美術著作所致，然被告雅芳公司經與被告王O弘就所需水餃包款式與外觀反覆多次溝通討論及修改細節後，已有具體想法，故被告雅芳公司在另委由被告正美公司設計時自然可以縮短雙方溝通的時間，原告就此主張既未提出任何證據，無非臆測之詞，並不足採。

（四）被告之正美水餃包設計圖與原告之系爭美術著作不構成實質相似，並無侵害原告之著作財產權：　　　　　　

　　⒈按法院於認定有無侵害著作權之事實時，應審酌一切相關情狀，就認定著作權侵害的兩個要件，即所謂「接觸」及「實質相似」為審慎調查，其中實質相似不僅指量之相似，亦兼指質之相似。在判斷圖形、攝影、美術、視聽等具有藝術性或美感性之著作是否抄襲時，如使用與文字著作相同之分析解構方法為細節比對，往往有其困難度或可能失其公平，因此在為質之考量時，尤應特加注意著作間之「整體觀念與感覺」。而在量的考量上，主要應考量構圖、整體外觀、主要特徵、顏色、景物配置、造型、意境之呈現、角度、形態、構圖元素、以及圖畫中與文字的關係，以一般理性閱聽大眾之反應或印象為判定標準（最高法院103年度台上字第1544號民事判決意旨參照）。惟應注意者，就圖形、攝影、美術、視聽等具有藝術性或美感性之著作，如其中有包含他人之創作內容，且著作人未加以轉化或進一步之創作，該部分即難認具有原創性，故在侵權比對時，如第三人之創作與系爭著作相同或相似之部分，恰係非由著作人原創之部分，著作人即不能將該非由其原創部分據為己有，而主張第三人有侵害其著作財產權。

　　⒉查被告之正美水餃包設計圖與原告之系爭美術著作（如附圖四）經比較後有下列相似或差異之處：
　　　⑴葉形設計：系爭美術著作於葉片設計上係單葉、羽狀複葉等葉片為主，葉形以長橢圓形、心形、卵形為主，大部分葉片有繪製葉脈形狀；正美水餃包設計圖於葉片設計上，則以三出複葉、掌狀複葉、羽狀複葉為主，葉形以針線形、披針形為主，少部分葉片有繪製葉脈形狀。
　　　⑵排列組合：兩者在葉片之排列堆疊層次上，均係以交錯方向或重疊方式密集排列構圖。
　　　⑶配色選擇：系爭美術著作係以藍綠色、淺綠色為基調，另有以白色小圓點裝飾畫面；系爭水餃包圖樣是以深藍色與淺藍色為主，搭配桃紅色與灰白色為輔，白色小圓點則不明顯。
　　　⑷準此，兩者在「排列組合」構圖上雖有相似之處，惟在「葉形設計」與「配色選擇」上有前述明顯差異，兩者視覺效果並不相同，給予一般理性大眾之整體觀念與印象應可區辨，應不構成實質相似。

　　⒊系爭美術著作與正美水餃包設計圖相似之「排列組合」構圖部分，均係擷取自被告王O弘採購之樣包圖案，不具原創性：

　　　由於被告雅芳公司就東莊合作案希望以「多樣植物」為創作概念，並以被告王O弘採購之「熱帶雨林」樣包圖案（如附圖二）為參考，經比對該樣包圖案可知，無論系爭美術著作或正美水餃包設計圖，在葉片之選擇上均有取自樣包上之單葉、羽狀複葉、三出複葉、掌狀複葉等葉片之設計，以及在構圖上均係仿效樣包圖案之葉片交錯方向或重疊排列之設計方式，此觀被告雅芳公司員工與被告王O弘就折疊水餃包討論侵權議題時，被告王O弘曾表示因顧慮侵權而調整設計圖等情即明，有107年8月20日電子郵件可參，該部分設計概念既係仿效樣包圖案且未加以轉化或為進一步之創作，即難認具有原創性，原告自不得將此部分設計擅自據為己有，進而主張正美水餃包設計圖係抄襲系爭美術著作而來。

　　⒋原告所提「系爭樣品」不得作為認定正美水餃包設計圖抄襲系爭美術著作之證明：　　

　　　⑴原告主張系爭水餃包無論係配色或花草擺設方式，皆與最後送交工廠打樣之系爭樣品版本極為相似，如無抄襲圖，僅係出於同一「多樣植物」創作之概念，焉有可能如此類似等等，並提出系爭樣品為證（如附圖一）。

　　　⑵經查，系爭樣品之配色除系爭美術著作原本之藍綠色、淺綠色外，加入桃紅色與其他顏色後，與原本為藍綠色、淺綠色為基調，視覺感受明顯不同，反而與系爭水餃包圖案之配色為藍色搭配桃紅色與灰白色，確有相似之處。惟上開配色之變化結果乃係基於被告雅芳公司之要求，此參原告自承系爭美術著作經被告雅芳公司定稿後，仍須依被告雅芳公司之需求或指示為多次修改花色或調整細節等情即明，且有原告提出之電子郵件可稽，並非出於原告之創意設計所致。此部分之配色縱與系爭水餃包圖案之配色相似，亦係依被告雅芳公司之指示或需求所為，在同一概念要求而表達方式有限之情況下，實難認該部分之改變具有原創性，故原告以系爭樣品配色與系爭水餃包圖案之配色極為相似為由，主張被告正美公司有抄襲系爭美術著作，即屬無據。

　　　⑶至於系爭樣品之花草擺設方式，即「排列組合」構圖與系爭美術著作均相同，均係擷取自被告王O弘採購之樣包圖案之創意，而不具原創性，已如前述，故原告另以系爭水餃包之花草擺設方式與系爭樣品極為相似為由，主張被告正美公司有抄襲之行為，亦不可採。
 
                         智慧財產第二庭
                                 法  官   吳俊龍

娛樂法(著作權 機上盒 是為侵害著作權)北京愛奇藝公司「偶像練習生」 v. 森威公司（製造商）、喬喬公司（經銷商）：消費者透過Lingcod TV Box機上盒僅是「觀看」節目，消費者本身並無「重製」或「公開傳輸」行為，被告不違反著作權法87.1.7。被告在87.1.8修正「後」並無製造輸入銷售機上盒的行為，不能回溯適用著作權法87.1.8。

智慧財產及商業法院109年度民著訴字第17號民事判決(2021.11.19)                        

原      告    北京愛奇藝科技有限公司
被      告    深圳森威文化傳媒有限公司

上列當事人間侵害著作權有關財產權爭議事件，本院於中華民國110年10月5日言詞辯論終結，判決如下：

    主      文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。

    事實及理由

壹、程序方面：

一、按民事事件涉及外國人或外國地者，為涉外民事事件，內國法院應先確定有國際管轄權，始得受理，次依內國法之規定或概念，就爭執之法律關係予以定性後，決定應適用之法律（即準據法）（最高法院98年度台上字第2259號判決意旨參照）。又法院就涉外民事事件有無國際審判管轄權，應依法庭地國之國內法規定。倘法庭地國就訟爭事件之國際審判管轄尚乏明文規定，則應綜合考量法院慎重而正確認定事實以發現真實、迅速而經濟進行程序以促進訴訟，兼顧當事人間之實質公平，及個案所涉國際民事訴訟利益與法庭地之關連性等因素，並參酌民事訴訟法有關管轄規定及國際民事審判管轄規則之法理，妥適決定之（最高法院110年度台抗字第693號裁定意旨參照）。

查原告、被告深圳森威文化傳媒有限公司（下稱森威公司）均係依大陸法律註冊登記之法人，被告羅O宇為大陸人民，並擔任被告森威公司之法定代理，被告喬喬科技開發有限公司（下稱喬喬公司）、陳O彥則為依臺灣公司法成立之法人及法定代理人；而原告係主張被告森威公司及喬喬公司未經原告同意及授權，即在臺灣販售內置有Lingcod TV應用程式（下稱系爭應用程式）之數位機上盒「Lingcod TV Box」（下稱系爭機上盒），使不特定消費者得透過其所購買之系爭機上盒於臺灣觀看如附表所示《偶像見習生》等39部影片（下合稱系爭著作），構成著作權法第87條第1項第7款或第8款之擬制侵害原告就系爭著作所享有公開傳輸權之著作財產權等語。

是以，原告所主張被告森威公司、喬喬公司販售內置有系爭應用程式之系爭機上盒而侵害系爭著作財產權之事實、結果、損害之發生地均在臺灣境內，可知本件係屬於涉外侵權行為關於著作權法所生之民事事件，自得類推適用民事訴訟法第15條第1項規定，由本院管轄，是本院對本件有國際管轄權。

二、次按臺灣地區人民與大陸地區人民間之民事事件，除本條例另有規定外，適用臺灣地區之法律。民事法律關係之行為地或事實發生地跨連臺灣地區與大陸地區者，以臺灣地區為行為地或事實發生地。侵權行為依損害發生地之規定。但臺灣地區之法律不認其為侵權行為者，不適用之。臺灣地區與大陸地區人民關係條例第41條第1項、第45條、第50條分別定有明文。

查原告、被告森威公司及羅O宇為大陸法人或人民，被告喬喬公司、陳O彥則為臺灣法人或人民，依原告上開主張侵害行為之損害發生地係在臺灣，則揆諸前揭規定，本件應以臺灣法律為準據法。

三、再按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但經被告同意者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第1款、第3款定有明文。

原告起訴時訴之聲明原為：「一、被告等應連帶給付原告新臺幣（下同）200萬元整暨自本起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。二、被告等不得以重製、改作、散布、公開展示或公開發表等任何方式使用如附件2（即本判決附表）所示著作。三、被告等應共同將本件歷審判決書之案號、當事人、案由欄及主文之全文，以10號字體刊載於聯合報、中國時報、自由時報或蘋果日報之全國版頭版4分之1版面壹日。四、就第一項至第三項之聲明，原告願以現金或同額之兆豐國際商業銀行安和分行可轉讓定期存單供擔保，請准宣告假執行。」，

嗣於民國109年10月20日具狀將訴之聲明更正為：「一、被告森威公司、被告喬喬公司應連帶給付原告200萬元整暨自本起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。二、被告森威公司、被告羅O宇應連帶給付原告200萬元整暨自本起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。三、被告喬喬公司、被告陳O彥應連帶給付原告200萬元整暨自本起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。四、前三項給付，倘任一被告為給付，其餘被告於其給付範圍內，同免給付義務。五、被告等不得以重製、改作、散布、公開展示或公開發表等任何方式使用如附件2（即本判決附表）所示著作。六、被告等應共同將本件歷審判決書之案號、當事人、案由欄及主文之全文，以10號字體刊載於聯合報、中國時報、自由時報或蘋果日報之全國版頭版4分之1版面壹日。七、原告願以現金或同額之兆豐國際商業銀行安和分行可轉讓定期存單供擔保，請准宣告假執行。」，

復於同年月27日當庭將前開訴之聲明第5項、第7項變更為：「五、被告森威公司、喬喬公司不得以重製、改作、散布、公開展示或公開發表等任何方式使用如附件2（即本判決附表）所示著作。七、聲明第一項至第四項，原告願以現金或同額之兆豐國際商業銀行安和分行可轉讓定期存單供擔保，請准宣告假執行。」，

嗣於110年4月27日當庭變更前揭訴之聲明第5項為：「五、被告森威公司、喬喬公司不得以重製、改作、散布、公開傳輸、公開展示或公開發表等任何方式使用如附件2（即本判決附表）所示著作。」，

復於同年10月5日當庭變更前揭訴之聲明第6項為：「六、被告等應共同將本件歷審判決書之案號、當事人、案由欄及主文之全文，以10號字體刊載於聯合報、中國時報、自由時報之全國版頭版4分之1版面壹日。」，原告前開所為訴之變更，僅係擴張或減縮應受判決事項之聲明，且均經被告喬喬公司、被告陳俊彥當庭表示同意，揆諸前揭規定，均核無不合，應予准許。

四、復按當事人就其主張之爭點，經依民事訴訟法第270條之1第1項第3款規定為協議者，應受其拘束，但經兩造同意變更，或因不可歸責於當事人之事由或其他情形協議顯失公平者，不在此限；又未於準備程序主張之事項，除有下列情形之一者外，於準備程序後行言詞辯論時，不得主張之：⒈法院應依職權調查之事項。⒉該事項不甚延滯訴訟者。⒊因不可歸責於當事人之事由不能於準備程序提出者。⒋依其他情形顯失公平者，民事訴訟法第270條之1第3項、第276條第1項分別定有明文。

查本件原告於108年11月14日起訴時僅主張被告森威公司、喬喬公司係意圖供公眾透過「公開傳輸」系爭著作，對公眾提供可「公開傳輸」系爭著作之電腦程式，並經兩造於109年5月11日本院準備程序時協議簡化爭點如本院卷㈡第45至47頁所示，復於109年10月27日本院言詞辯論時再次確認對於先前準備程序所協議整理之爭執事項沒有意見，則兩造自僅得於此經協議簡化爭點之範圍內，提出攻擊防禦方法。

惟原告於兩造均已於109年7月28日就是否構成著作權法第87條第1項第7款、第8款視為侵害著作權之行為進行辯論後，始於109年12月1日民事準備㈤狀、110年1月22日民事言詞辯論意旨狀、110年4月20日民事言詞辯論意旨續狀，提及系爭機上盒具備記憶體，系爭著作之數位檔案會暫存於傳輸過程所經過之伺服器，似另主張被告森威公司、喬喬公司除「公開傳輸」外，另有意圖供公眾透過「重製」系爭著作，對公眾提供可「重製」系爭著作之電腦程式等語。

此等新攻擊方法為被告喬喬公司、陳O彥所不同意，且非本院應職權調查之事項，而原告復未釋明有不可歸責之事由不能於準備程序提出之情形；再考量原告就如附表所示之部分著作僅有公開傳輸等權利，其中並不包含重製權，倘需就此部分再行調查，顯有延滯訴訟之虞，且原告就此部分所提出之系爭機上盒規格表、系爭機上盒廣告文宣，固有記載「RAM：2G DOR3」、「ROM：16G」、「內置強勁WIFI，傳輸更穩定，下載更快」、「滿足高清視頻及大數據文件無限傳輸下載和需求」等內容，然消費者觀看系爭著作時，串流伺服器雖會將壓縮之影音資料封包後經由網路傳輸到消費者的裝置螢幕，但此種暫存封包屬技術操作過程中必要之過渡性、附帶性而不具獨立經濟意義之暫時性重製，依著作權法第22條第3 項規定，不屬於非法重製，則即使原告不得再行主張被告森威公司、喬喬公司另有對公眾提供可「重製」系爭著作之電腦程式，亦無顯失公平之情形。

是以，原告自不得於本件訴訟中再行主張被告森威公司、喬喬公司另有意圖供公眾透過「重製」系爭著作，對公眾提供可「重製」系爭著作之電腦程式之情形。

五、被告森威公司、羅O宇經合法送達，無正當理由未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論判決。

貳、實體方面

一、原告主張：

原告為世界知名高品質視頻娛樂公司，是百度集團旗下之影片網站平台，擁有眾多頻道，提供觀眾觀賞各國熱門電視劇、電影、綜藝節目等，並就系爭著作享有在臺灣公開傳輸權之著作財產權。

被告森威公司旗下擁有Lingcod TV視聽平臺（下稱系爭視聽平臺），並推出內置有系爭應用程式之系爭機上盒，臺灣消費者透過系爭機上盒，得於各自選定之時間或地點接收系爭視聽平臺眾多電影、電視劇、卡通等影片；而被告喬喬公司自106年11月16日與被告森威公司簽訂產品授權經銷合同（下稱系爭授權經銷契約）時起，為系爭機上盒之臺灣總代理商，於臉書粉絲專頁上招募經銷商，並透過臺灣各地經銷商門市向廣大消費者銷售系爭機上盒。

詎被告森威公司及喬喬公司自106年11月16日起迄今，未經原告同意或授權，即使購買系爭機上盒之消費者，得藉由系爭機上盒隨時隨地觀看系爭著作，該等行為係對公眾提供可公開傳輸系爭著作之電腦程式，構成著作權法第87條第1項第7款侵害著作財產權之行為；另被告森威公司及喬喬公司於108年5年1日起迄今，明知所公開傳輸之影片侵害系爭著作之著作財產權，仍意圖供公眾透過網路接觸該系爭著作，提供公眾使用匯集系爭著作網路位址之Lingcod TV電腦程式，且預設路徑供公眾使用該電腦程式，並製造、銷售包含前述電腦程式之系爭機上盒，使消費者可以透過手機或系爭機上盒於系爭視聽平臺觀看系爭著作，而受有利益，亦構成著作權法第87條第1項第8款侵害著作財產權之行為。

被告森威公司、喬喬公司上開行為自屬共同故意侵害原告就系爭著作所享有公開傳輸之著作財產權，自應連帶負損害賠償責任，而被告羅O宇、陳O彥分別為被告森威公司、喬喬公司之法定代理人，依公司法第23條第2項規定，自應分別與該二公司連帶負損害賠償責任。

又被告森威公司、喬喬公司未支付原告授權金，即以上開方式侵害原告之著作財產權，顯係無法律上之原因而受有相當於著作權利金之利益及銷售系爭機上盒之不法利益，並致原告受有損害，原告自得依不當得利之規定請求被告等返還其等所受之利益。

再者，原告單獨授權每集影片之授權金為每集5000元美金（約150,000元），系爭著作內之影片集數相加後共761集，因此被告等因侵害行為所得之利益（即減省支付權利金之金額）至少為114,150,000元。雖被告等因侵權行為所得之利益至少有上開數額，惟因目前原告尚無從獲得被告等內部相關資料以計算其銷售系爭機上盒之實際數額，故原告謹先請求被告等連帶給付200萬元作為損害賠償請求之最低金額，並請求防止、排除侵害，以及刊登本案判決書之案號、當事人、案由欄及主文於指定報章媒體，以保障原告之權益。為此，爰依著作權法第84條、第88條第1項、第2項第1款、第3項、第89條、民法第184條第1項前段、第185條及第179條、公司法第23條第2項及民事訴訟法第222條第2項之規定提起本件訴訟... 

二、被告抗辯：...

　⒈原告固主張其享有系爭著作之著作財產權，惟如附表編號5「鬼吹燈之牧野詭事」、編號16「泡沫之夏」、編號17「飄香劍雨」、編號19「無間道2」、編號20「無間道3」之著作，僅有原告單方出具之聲明書及載有其署名之影片截圖畫面，惟該等影片片頭、片尾出現之公司名稱眾多，自無足認定原告為該等著作之著作財產權人。

　⒉系爭機上盒之使用者即收視戶係利用電腦程式或技術連結至系爭著作影音資料，或係直接將系爭著作影音資料下載至系爭機上盒？系爭機上盒及系爭應用程式所採用之技術為何？均未見原告為任何說明或舉證，則被告喬喬公司是否確有「提供可公開傳輸或重製著作之電腦程式或其他技術」之行為，即非無疑；而現今機上盒產品所採用之技術，多係由使用者即收視戶點選機上盒內建之APP向串流伺服器產生要求，串流伺服器則將壓縮之影音資料封包後經由網路傳輸到機上盒，再轉傳到收視戶之電視螢幕上，則使用者即收視戶毋寧僅係透過自己機上盒預設之技術，單獨向伺服器要求串流，再回到自己之機上盒，尚無對任何其他人或公眾提供或傳達系爭著作，自難認已屬「向公眾提供或傳達著作內容」，則系爭應用程式與系爭機上盒是否符合著作權法第87條第1項第7款、同法第3條第1項第10款所定「公開傳輸」要件，亦非無疑。

再者，被告喬喬公司僅係於我國銷售系爭機上盒，扮演提供系爭機上盒之媒介角色，從未參與系爭應用程式與系爭機上盒之研發、製作，更無經營、維護系爭應用程式所用伺服器，或提供使用者即收視戶串流影音資料服務，對於系爭應用程式所提供之服務內容、傳輸過程實無任何控制權限，則前述「使用者即收視戶點選機上盒內建之APP向串流伺服器產生要求，串流伺服器則將壓縮之影音資料封包後經由網路傳輸到機上盒，再轉傳到收視戶之電視螢幕上」之過程，實均與被告喬喬公司無涉。基此，縱使系爭機上盒、系爭應用程式確有公開傳輸系爭著作之情事，然被告喬喬公司實際上並無實施該當「公開傳輸」或「重製」系爭著作之行為。

　⒊又被告喬喬公司與森威公司於106年11月16日簽署之系爭授權經銷契約，約定被告喬喬公司自106年11月16日起至107年11月14日止得於臺灣之網路、實體通路經銷系爭機上盒，被告喬喬公司僅於上開期間內陸續進口系爭機上盒，最末次進口系爭機上盒之時間為107年5月26日，其後因系爭機上盒屢經下游經銷商與消費者反應有無法連接無線網路等故障情形，即未再向被告森威公司進口、輸入系爭機上盒，且被告喬喬公司僅於系爭授權經銷契約期間內販售系爭機上盒，而契約期間屆滿時（即107年11月14日）亦未與被告森威公司續約，則被告喬喬公司輸入、販售系爭機上盒之行為實均早於108年5月1日著作權法第87條第1項第8款施行前，基於法律不溯及既往原則，本件應無著作權法第87條笫1項笫8款之適用。

　⒋被告森威公司為大陸知名之線上影音服務經營者，曾獲邀參與眾多國際商展與論壇，並於106年間，致力於各國推廣其研發之系爭應用程式，與其他廠商合作開發、製造系爭機上盒，且與被告喬喬公司簽署系爭授權經銷契約時，即一再強調、說明其致力於擴張至世界各國，為一遵循法令之企業，故除出具其於各國申請之商標註冊證明及提供其與大陸數家知名公司間之授權、合作契約予被告喬喬公司審閱外，亦強調、保證其就系爭機上盒、系爭應用程式及其提供之影音服務，均具有正當、合法權源，足認被告喬喬公司確係信賴系爭應用程式所連結、播送之影音內容俱有正當、合法權源，始從事銷售系爭機上盒之行為。

另被告喬喬公司除信賴上揭被告森威公司提供之文件外，亦曾自行上網搜尋相關資料，藉以查證被告森威公司所述是否屬實，所獲資訊均與被告森威公司之說明相同，被告喬喬公司更因此相信被告森威公司所述均屬真實。是以，縱使被告森威公司確有侵害他人著作財產權之情事，被告喬喬公司亦不知悉，應認被告喬喬公司業已依善良管理人之注意盡其防免義務，並無侵害他人著作財產權之意圖。...
　
三、兩造不爭執之事項

  ㈠被告喬喬公司為被告森威公司系爭機上盒（即內置系爭應用程式之機上盒）自106年11月16日起至107年11月14日止於我國之經銷商。
  ㈡被告陳O彥為被告喬喬公司之法定代理人。

四、得心證之理由

　  原告主張其為系爭著作享有公開傳輸權之著作財產權人，被告森威公司製造、推出及被告喬喬公司販賣之內置有系爭應用程式之系爭機上盒，未經原告同意或授權，即使消費者得透過系爭機上盒隨時隨地觀看系爭著作，自已構成著作權法第87條第1項第7款、第8款視為侵害著作權之情形，則為被告喬喬公司、陳俊彥所否認，並以前詞置辯。是本件經整理並協議簡化爭點後，所應審究者為：

㈠原告是否為系爭著作享有公開傳輸權之著作財產權人？

㈡被告森威公司與被告喬喬公司是否未經原告同意或授權，意圖供公眾透過網路公開傳輸系爭著作，對公眾提供可公開傳輸系爭著作之系爭應用程式，是否構成著作權法第87條第1項第7款或第8款之視為侵害著作財產權之行為？

㈢原告依著作權法第88條第1項、第2項第1款、第3項，民法第184條第1項前段、第185條、第179條，公司法第23條第2項、民事訴訟法第222條第2項等規定，請求被告連帶賠償200萬元，是否有理由？

㈣原告依著作權法第84條規定，請求被告排除侵害及防止侵害，是否有理由？㈤原告依著作權法第89條規定，請求被告負擔費用，將判決書內容全部或一部登載新聞紙、雜誌，是否有理由？茲分述如下：

　㈠原告為系爭著作享有公開傳輸權之著作財產權人：

　⒈按著作之原件或其以發行之重製物上，或將著作公開發表時，以通常之方法表示著作人之本名或眾所周知之別名者，推定為該著作之著作人，著作權法第13條第1項定有明文。

　⒉就如附表編號5、16、17、19、20以外之著作，業據原告提出聲明書、該等著作之片尾擷取畫面、委託攝製協議、版權聲明、知識產權聲明、授權書、國產電視動畫片發行許可證、承製合同、確認函、通知、說明函、獨家許可使用協議、補充說明書、2017年第一批重點作品版權保護預警名單、國家新聞出版廣電總局電影局電影片公告許可證、愛奇藝吉祥物3D動畫製作委託協議等件為證，復為被告等所不爭執，堪認原告確為該等著作享有公開傳輸權之著作財產權人。

　⒊如附表編號5所示之著作，原告已提出聲明書、該著作之片尾擷取畫面、公證書節本等為證，該聲明書內容雖係為原告所自行出具，然上開片尾擷取畫面、公證書節本已顯示「出品方愛奇藝」或「愛奇藝出品」等文字，並無其他公司之名稱，依著作權法第13條第1項規定，已得推定原告為如附表編號5所示著作之著作人，被告等復未提出原告非該著作之著作財產權人之反證，則原告主張其就該著作享有包含公開傳輸權在內之著作權，應堪採信。

  ⒋如附表編號16所示之著作，原告已提出聲明書、該著作之片尾擷取畫面等為證，該聲明書內容雖係為原告所自行出具，且上開片尾擷取畫面係顯示「出品公司北京愛奇藝科技有限公司、上海耀客傳媒股份有限公司」，非僅有原告，然上開片尾擷取畫面亦顯示「本片完整信息網絡傳播權由北京愛奇藝科技有限公司獨家所有」、「本片完整放映權由北京愛奇藝科技有限公司獨家所有」等文字，堪認上開出品公司就該著作之公開傳輸權、公開播送權應已有約定由原告獨家所有，是依著作權法第13條第1項規定，已得推定原告為如附表編號16所示著作之著作人，被告等復未提出原告非該著作公開傳輸權之著作財產權人之反證，則原告主張其就該著作享有公開傳輸權，亦堪採信。

　⒌如附表編號17所示之著作，原告已提出聲明書、該著作之片尾擷取畫面、知識產權聲明書等為證，該聲明書內容雖係為原告所自行出具，且上開片尾擷取畫面係顯示「愛奇藝出品」、「本作品所有版權歸屬單位北京愛奇藝科技有限公司、湖州拉風影視文化有限公司、拉風傳媒股份有限公司」，非僅有原告，然上開片尾擷取畫面亦顯示「本片完整信息網絡傳播權由北京愛奇藝科技有限公司獨家所有」、「本片完整放映權由北京愛奇藝科技有限公司獨家所有」等文字，且其中湖州拉風影視文化有限公司出具之知識產權聲明亦記載「網絡劇及其素材所有版本全球、永久的完整知識產權，由北京愛奇藝科有限公司自行享有：……知識產權：包含信息網路傳播權……」，堪認上開出品公司就該著作之公開傳輸權應已有約定由原告獨家所有，是依著作權法第13條第1項規定，已得推定原告為如附表編號17所示著作之著作人，被告等復未提出原告非該著作公開傳輸權之著作財產權人之反證，則原告主張其就該著作享有公開傳輸權，應堪認定。

　⒍如附表編號19、20所示之著作，原告已提出聲明書、該著作之片尾擷取畫面等為證，該聲明書內容雖係為原告所自行出具，且上開片尾擷取畫面係顯示「出品北京愛奇藝科技有限公司、寰亞電視節目製作（香港）有限公司」，非僅有原告，然上開片尾擷取畫面亦顯示「獨家信息網絡傳播權由北京愛奇藝科技有限公司所有」等文字，堪認上開出品公司就該著作之公開傳輸權應已有約定由原告獨家所有，是依著作權法第13條第1項規定，已得推定原告為如附表編號19、20所示著作之著作人，被告等復未提出原告非該著作公開傳輸權之著作財產權人之反證，則原告主張其就該著作享有公開傳輸權，亦堪認定。

　⒎綜上，原告主張其為系爭著作享有公開傳輸權之著作財產權人，應屬有據。

　㈡本件被告森威公司推出、製造及被告喬喬公司輸入、販賣內置有系爭應用程式之系爭機上盒之行為，並未構成著作權法第87條第1項第7款或第8款之視為侵害著作財產權之情形：

　⒈著作權法第87條第1項第7款部分（著作權法87.1.7）

　⑴按未經著作財產權人同意或授權，意圖供公眾透過網路公開傳輸或重製他人著作，侵害著作財產權，對公眾提供可公開傳輸或重製著作之電腦程式或其他技術，而受有利益者，視為侵害著作權，著作權法第87條第1項第7款定有明文。

其立法理由謂「部分不肖網路平台業者，以免費提供電腦下載程式為號召，並藉口收取手續與網路維修費等營利行為，在網路上直接媒合下載與上傳著作權人之文字與影音著作，卻不願支付權利金給著作權人，嚴重侵害著作權人之合法權益，及故意陷付費良善下載者於民、刑法之追訴恐懼中，上述行為至為不當，有必要明確修法來規範不肖平台業者的行為。」

而該款構成要件有三：⑴未經著作財產權人同意或授權；⑵意圖供公眾透過網路公開傳輸或重製他人著作，侵害著作財產權；⑶對公眾提供可公開傳輸或重製著作之電腦程式或其他技術，而受有利益。

因此，該款所稱「對公眾提供可公開傳輸或重製著作之電腦程式或其他技術」，依上開立法理由可知，固不限於點對點（Peer to Peer）技術，隨著科技進步，任何對公眾提供可公開傳輸或重製著作之電腦程式或其他技術，均應包含在第7款範圍內，

然而，無論係採用何種技術，行為人所提供之電腦程式或技術，仍需使得「公眾本身」得以「透過網路公開傳輸或重製他人著作」，始會構成本款視為侵害著作權之行為。

　⑵查原告固提出公證書證明消費者得透過系爭機上盒隨時隨地觀看系爭著作，而依該公證書內容所示，可知在開啟系爭機上盒機體，進入主畫面，選擇電視劇，並進登錄畫面依商品內所附之「VIP高級影視會員卡」所載資訊輸入帳號及密碼，完成登錄程序後，即可選擇進入觀看，選擇所欲收看之電視劇、動漫或電影等類別，再選取所欲收看之影片；再依其餘公證書內容所示，可知使用Android系統之行動電話，於Google Play商店下載、安裝Lingcod TV之APP應用程式後，即得透過該應用程式，選擇所欲收看之影片。是以，內置有系爭應用程式之系爭機上盒或安裝系爭應用程式之行動電話，確可隨時隨地「觀看」系爭著作一節，應堪認定。惟依上開公證內容，僅能證明消費者得透過內置有系爭應用程式之系爭機上盒或安裝系爭應用程式之行動電話「觀看」系爭著作，且用戶或消費者點選影片後僅得「單純觀看」影片，並未能證明消費者本身得就系爭著作為「公開傳輸」之行為。

  ⑶原告僅以被告森威公司之官方網站、被告喬喬公司之臉書專頁，以及系爭機上盒廣告文宣等內容，即泛稱消費者由被告喬喬公司所提供之「VIP高級影視會員卡」所載之帳號密碼完成登錄後，即啟動公開傳輸之功能，得透過系爭機上盒之系爭應用程式，於各自選定之時間或地點接收系爭視聽平臺之眾多影片（包含系爭著作），藉此向Lingcod TV之串流伺服器要求並接受系爭著作之影音資料，已使系爭著作處於可得傳輸或接收之狀態，自屬該當著作權法第87條第1項第7款之公開傳輸行為等語，

惟系爭機上盒內置之系爭應用程式內部係如何運作？系爭機上盒所提供之技術究係提供超連結或預設路徑，抑或係以串流封包傳送影音之方式？系爭機上盒之用戶係利用電腦程式或技術連結至系爭著作，或係直接將系爭著作下載至系爭機上盒？均未見原告舉證說明，已難認消費者藉由被告森威公司、喬喬公司所提供之系爭機上盒，即得就系爭視聽平臺之影片（包含系爭著作）為「公開傳輸」之行為。

再觀諸被告森威公司之官方網站、被告喬喬公司之臉書專頁，以及系爭機上盒廣告文宣等內容，係記載「……是全球海外華語用戶看直播、追熱劇的首選，廣受海外華語用戶的喜愛與追捧。目前，加載〝Lingcod TV〞智能機頂盒已遍布全球，精選華語視頻讓全球用戶觸手可得。」、「Lingcod TV做海外華人最好用的電視APP，涉及直播點播回看；直播：精選大陸頻道，實時在線24小時維護，高清穩定；回看：精選重點直播頻道回播長達5天的內容，讓你錯過直播也能再看；點播：目前超過三年的積累上傳更新，加上點播人員每天的實時更新，目前超過100000部影視資源，涉及最新院線電影綜藝體育動漫、大陸熱門影視電視劇資源」、「有網路的環境就能帶給您全新看電視的感受，可收看世界多國超過1千個即時同步有線電視頻道包含基本臺灣及大陸電視頻道、電影台、新聞台、體育台、MOD頻道、愛爾達台、靖天台、龍華台，多達200多台。商品特點：⒈內容豐富，海量節目任您收看（多種類頻道隨您挑選）免月租0月費。……⒊Lingcod TV自建正版節目連結超高清正版節目供您收看⒋多屏互動APP/PAD/TV可同時在手機端與電視端收看節目，追劇不停頓……」，可知系爭機上盒僅一再強調可供用戶追劇、直播、回看、頻道及影視內容眾多，並可同時利用手機及電視收看，均無用戶本身得就該等影片為「公開傳輸」之行為，益徵消費者僅得單純觀看系爭機上盒提供之影片，並無法透過網路「公開傳輸」他人之著作。

　⑷綜上，內置有系爭應用程式之系爭機上盒或安裝系爭應用程式之行動電話僅係提供消費者點選影片後「單純觀看」系爭著作，不特定之公眾即消費者本身並無法藉由系爭機上盒透過網路非法公開傳輸他人之著作，自不該當著作權法第87條第1項第7款「意圖供公眾透過網路『公開傳輸』他人著作…對公眾提供『可公開傳輸』之電腦程式或其他技術」之要件。

　⒉著作權法第87條第1項第8款部分（著作權法871.8）

　⑴按明知他人公開播送或公開傳輸之著作侵害著作財產權，意圖供公眾透過網路接觸該等著作，有下列情形之一而受有利益者：㈠提供公眾使用匯集該等著作網路位址之電腦程式。㈡指導、協助或預設路徑供公眾使用前目之電腦程式。㈢製造、輸入或銷售載有第一目之電腦程式之設備或器材，視為侵害著作權，著作權法第87條第1項第8款定有明文。

而該款係於108年4月16日修正公布，並於同年5月1日施行，著作權法或著作權法施行細則並未就該款設有溯及既往之特別規定，則基於法律不溯及既往原則，倘被告森威公司、喬喬公司於108年5月1日後並未有提供、製造、輸入或銷售系爭機上盒之行為，自難依該款論以視為侵害著作權之行為。

　⒉查原告主張其係於107年11月29日購得系爭機上盒1台，被告喬喬公司於107年11月29日原告進行體驗公證當日、於107年12月13日至18日仍參加臺中資訊展銷售系爭機上盒、於107年12月21日仍在其所經營之臉書粉絲專頁張貼文章對系爭機上盒進行宣傳，而認被告喬喬公司有與被告森威公司續約，且持續販賣系爭機上盒至今等語。

惟被告森威公司與喬喬公司係於106年11月16日簽訂系爭授權經銷契約，其契約約定授權期間為1年，自簽約日起至107年11月14日止，而被告喬喬公司自陳陸續於107年1月17日、3月18日、3月30日、5月1日、5月20日、5月26日進口系爭機上盒後，即未再向被告森威公司進口系爭機上盒，並據其提出進口報單為證，是尚無證據證明被告喬喬公司於上開契約期限屆滿後仍有再與被告森威公司續約及輸入系爭機上盒之行為。

又原告所舉上開時間固均在被告森威公司與喬喬公司之契約屆滿後，然被告喬喬公司進口系爭機上盒後，尚有依下游經銷商訂貨數量出貨予下游經銷商，此觀被告喬喬公司臉書網頁上所列之經銷商門市及原告係向被告喬喬公司經銷商之一之金點科技股份有限公司購得系爭機上盒即明，則被告喬喬公司及該等下游經銷商縱在系爭授權經銷契約期間屆滿後，或因仍有庫存而有繼續宣傳、販售系爭機上盒之情，尚與常理無違，自難以此即遽認被告喬喬公司於上開契約屆滿後，仍有與被告森威公司續約迄今之事實；

況且，原告所舉上開時間，均在108年5月1日前，距離108年5月1日仍有長達5個多月之時間，原告復未提出被告森威公司、喬喬公司於108年5月1日後仍有提供、製造、輸入或銷售系爭機上盒之證據，自難以被告喬喬公司之下游經銷商有在上開時間銷售系爭機上盒及被告喬喬公司仍在上開時間對系爭機上盒進行宣傳，即遽認被告森威公司、喬喬公司於108年5月1日後仍有持續在臺灣提供、製造、輸入或販售系爭機上盒之行為，是本件自無著作權法第87條第1項第8款規定之適用。

　㈢又原告既未能證明被告森威公司、喬喬公司有著作權第87條第1項第7款、第8款視為侵害著作權之情形，則被告森威公司、喬喬公司即非無法律上原因而受有利益。是以，原告請求被告森威公司及喬喬公司、被告森威公司及羅衛宇、被告喬喬公司及陳俊彥應分別連帶負損害賠償責任及返還其利益，並請求防止侵害及刊登判決書等，即屬無據。

五、綜上所述，原告雖為系爭著作享有公開傳輸權之著作財產權人，惟內置有系爭應用程式之系爭機上盒係提供消費者點選影片後「單純觀看」系爭著作，不特定之公眾即消費者本身並無法藉由系爭機上盒透過網路非法公開傳輸他人之著作，自不該當著作權法第87條第1項第7款規定之要件，且原告亦未能舉證證明被告森威公司、喬喬公司於108年5月1日後仍有提供、製造、輸入或銷售系爭機上盒之行為，自無著作權法第87條第1項第8款規定之適用。從而，原告依著作權法第84條、第88條第1項、第2項第1款、第3項、第89條、民法第184條第1項前段、第185條及第179條、公司法第23條第2項及民事訴訟法第222條第2項之規定，請求被告森威公司及喬喬公司、被告森威公司及羅衛宇、被告喬喬公司及陳俊彥應分別連帶給付原告200萬元及法定遲延利息，並請求防止侵害及刊登判決書等，均為無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失其依據，應併予駁回。

                          智慧財產第三庭
                                  法  官  林怡伸