法律議題：經銷商／零售商為轉售或促銷商標權人已同意流入市場附有商標之真品時
，除真品本體外，如使用商標權人之商標另行刊登廣告或發行型錄促銷時
，是否侵害商標權？
討論意見：甲說：
（一）商標法第 68 條雖明定商標權人可排除他人使用之範圍，主要目的
在於確保商標指示商品或服務來源之功能不受破壞，並保護相關消
費者不致發生混淆誤認之虞；然應適用第 36 條第 2 項本文之權
利耗盡原則，故商標權人就第 36 條第 2 項附有註冊商標之商品
，由商標權人或經其同意之人於國內外市場交易流通，商標權人不
得就該商品於市場繼續流通時主張商標權。例外事由，如商品遭變
動後，客觀上足以影響相關消費者決定購買商品之意願或購買商品
之價格，經變動部分致相關消費者混淆誤認之虞，則因該等遭變動
後之商品與原商品間，有實質之差異，即不適用權利耗盡原則，合
先敘明。
（二）所謂權利耗盡原則或首次銷售理論，係指商標權人或被授權人在市
場上將附有商標之商品第一次銷售或流通時，即已取得報酬，故附
有商標之商品由製造商、零售商至相關消費者之垂直轉售過程已存
在商標之默示授權使用，而商標權已在商品第一次販賣時耗盡，當
商品後續於市場繼續流通時，商標權人即不得就該商品再主張其商
標權，商品購買人得自由使用或處分商品。又我國商標法係採國際
耗盡原則，亦即商標權人對於經其同意流通於市場之商品，不論第
一次投入市場在國內或國外，均不能再主張權利，不能禁止真品平
行輸入。
（三）假設某甲欲透過網路「轉售」標有 A 商標之商品，對於該 A 商
標權已耗盡（非第一次銷售）之真品，如果將該真品以照片或影像
檔陳列於網路購物等相關網頁，並在真品影像旁標示 A 商標，甚
至將 A 商標之字樣放大。雖已符合商標法第 5 條所定義之商標
使用，然甲所販售者既為 A 商標之權利人所製造並同意流通於市
場上之真品，甲使用 A 商標之行為，不致破壞該商標指示商品或
服務來源之功能，亦不會造成相關消費者混淆誤認之虞。準此，被
上訴人於系爭商品旁適度標示系爭商標，以行銷系爭商品，應適用
權利耗盡原則，未違反商標法第 68 條之規範，不構成商標權之直
接侵害。
乙說：
（一）商標法第 36 條第 2 項規範的「權利耗盡」，應係指對該等附有
商標之真品，不得主張權利。除得持有、陳列、販賣、輸出或輸入
該真品外，為促銷該真品的目的，自行將商品上所標示之商標單獨
使用於商業文書或廣告的行為，是否為商標法第 36 條第 2 項之
「權利耗盡」不得主張權利之範圍，目前司法實務上縱有歧見，但
商標法第 36 條係有關商標權除外之規定，其內容共 2 項，除第
2 項之「權利耗盡」原則外，尚包括第 1 項之「指示性合理使用
」之行為。所謂「指示性合理使用」，係指以他人之商標指示該他
人之商品或服務，此種使用方式，係以他人商標指示他人之商品或
服務，並未破壞該商標原來正確指示來源之功能，類此使用情形，
若能滿足下列判斷因素之檢驗，依商標法第 36 條第 1 項第 1
款之規定，應不受他人商標權效力所拘束：
1.符合商業交易習慣的誠實信用方法
指行為人主觀上沒有不正當競爭或攀附他人商標之意圖，客觀上
使用之事證須符合誠實信用方法，並無不正確或非真實的表示，
或有意圖影射或攀附他人商標之商譽而致影響公平競爭秩序等情
形。
2.使用他人商標為必要行為
係指行為人為標明自己商品或提供服務之目的、用途或內容，有
使用他人商標之必要性；如為傳達自己商品配件或零件係來自他
人之商標商品，若不使用他人商標加以說明，將無法令消費者輕
易辨識。但仍須符合工商業誠實慣例使用。
3.使用之結果不會造成相關消費者對於商品或服務來源，產生混淆誤
認之虞
使用他人商標，必須沒有任何暗示係由商標權人贊助、保證等關
係，行為人應證明其行為，足以反應他人與行為人間商品或服務
之真實及精確關係，不得造成相關消費者對產品或服務來源或品
質的混淆，而且不能從事傷害對手而有不公平競爭之行為。
（二）按為轉售或促銷商標權人已同意流入市場之附有商標的真品時，在
網路上陳列該附有商標之真品，甚至是以該真品所標示之商標另行
刊登廣告或發行型錄促銷行為，若係為對消費者提供正確、真實的
商品資訊，屬於必要之使用行為，且其使用符合商業交易習慣的誠
實信用方法，亦不會造成相關消費者對商品或服務來源有產生混淆
誤認之虞的結果，則該等行為宜依商標法第 36 條第 1 項第 1
款所涵蓋之指示性合理使用概念，應不受商標權之效力所拘束，而
非以第 2 項權利耗盡之理論論之。至於本題所界定之行為主體為
商標權人之經銷商／零售商，依此等主體之性質，其前述行為於商
業上之評價更屬正當及習見，於具體個案時，以指示性合理使用判
斷其行為是否適法，更不待言。
初步研討結果：
多數採乙說（甲說：2 票；乙說：9 票）
大會研討結果：
採乙說（經付大會表決結果：參與表決人數 29 人，採甲說 0 票，採乙
說 23 票）。
相關法條：
商標法第 36 條：
下列情形，不受他人商標權之效力所拘束：
一、以符合商業交易習慣之誠實信用方法，表示自己之姓名、名稱，或其商品或服務
之名稱、形狀、品質、性質、特性、用途、產地或其他有關商品或服務本身之說
明，非作為商標使用者。
二、為發揮商品或服務功能所必要者。
三、在他人商標註冊申請日前，善意使用相同或近似之商標於同一或類似之商品或服
務者。但以原使用之商品或服務為限；商標權人並得要求其附加適當之區別標示
。
附有註冊商標之商品，由商標權人或經其同意之人於國內外市場上交易流通，商標權
人不得就該商品主張商標權。但為防止商品流通於市場後，發生變質、受損，或有其
他正當事由者，不在此限。
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