上 訴 人即
被 上 訴人 法商納奧斯合股公司(NAOS)
被 上 訴人
即 上 訴人 巨柏國際股份有限公司
被 上 訴人
即 上 訴人 胡OO
上二人共同
上列當事人間請求侵害商標權有關財產權爭議事件，上訴人對於中華民國111年12月29日本院111年度民商訴字第23號第一審判決提起上訴，本院於112年7月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
(原告敗訴)
原判決命巨柏國際股份有限公司、胡OO連帶給付新臺幣叁拾陸萬貳仟玖佰柒拾陸元及分別自民國111年3月3日起、民國111年3月8日起，均至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，及該部分假執行宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，法商納奧斯合股公司在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
法商納奧斯合股公司上訴駁回。
事實及理由
...
三、原審判命巨柏公司、胡OO連帶給付納奧斯公司36萬2,976元，並駁回納奧斯公司其餘請求，無非以：依證人郭OO證稱伊係108年12月間至佳麗美百貨，見收銀台旁櫃台擺放系爭商品兩、三瓶，伊發現效期標籤有異，乃以199元購買，店家有開立發票等語；另證人即尚美公司、佳麗美百貨之負責人陳OO證稱原證9所示之商品係108年12月26日在佳麗美百貨所販售之BIODERMA限量版商品，發票則為佳麗美百貨所開立，「BIODERMA」商標之潔膚水其曾進過2種包裝，一般包裝之商品有跟巨柏公司買過，惟係在系爭商品更早之前，而限量包裝之商品則僅向巨柏公司買過一次，議價後以365元之價格進貨，銷貨單所載即為限量版商品，因已過期，故以199元之價格出售。另依巨柏公司所提其出貨予佳麗美百貨之銷貨單中品名欄記載「Sensibio H2O 500ml Pump(RED)」，其「Sensibio H2O500ml」之記載與系爭商品之照片所示商品標示相同，而「Pump（RED）」之記載與系爭商品瓶蓋係按壓式，顏色為紅色相同，且系爭商品背面產品內容標示貼紙與巨柏公司所提出貨商品之產品內容標示貼紙互核相同，且系爭商品標籤所記載之料號「BDA-991779」與上開銷貨單所記載之品號亦相同，足認陳OO前開所述為真，系爭商品確係巨柏公司販售予尚美公司。
原判決命巨柏國際股份有限公司、胡OO連帶給付新臺幣叁拾陸萬貳仟玖佰柒拾陸元及分別自民國111年3月3日起、民國111年3月8日起，均至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，及該部分假執行宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，法商納奧斯合股公司在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
法商納奧斯合股公司上訴駁回。
事實及理由
...
三、原審判命巨柏公司、胡OO連帶給付納奧斯公司36萬2,976元，並駁回納奧斯公司其餘請求，無非以：依證人郭OO證稱伊係108年12月間至佳麗美百貨，見收銀台旁櫃台擺放系爭商品兩、三瓶，伊發現效期標籤有異，乃以199元購買，店家有開立發票等語；另證人即尚美公司、佳麗美百貨之負責人陳OO證稱原證9所示之商品係108年12月26日在佳麗美百貨所販售之BIODERMA限量版商品，發票則為佳麗美百貨所開立，「BIODERMA」商標之潔膚水其曾進過2種包裝，一般包裝之商品有跟巨柏公司買過，惟係在系爭商品更早之前，而限量包裝之商品則僅向巨柏公司買過一次，議價後以365元之價格進貨，銷貨單所載即為限量版商品，因已過期，故以199元之價格出售。另依巨柏公司所提其出貨予佳麗美百貨之銷貨單中品名欄記載「Sensibio H2O 500ml Pump(RED)」，其「Sensibio H2O500ml」之記載與系爭商品之照片所示商品標示相同，而「Pump（RED）」之記載與系爭商品瓶蓋係按壓式，顏色為紅色相同，且系爭商品背面產品內容標示貼紙與巨柏公司所提出貨商品之產品內容標示貼紙互核相同，且系爭商品標籤所記載之料號「BDA-991779」與上開銷貨單所記載之品號亦相同，足認陳OO前開所述為真，系爭商品確係巨柏公司販售予尚美公司。
巨柏公司等雖辯稱其出貨予尚美公司之商品係2019年3月、7月到期，非系爭商品所標示之2021年7月1日，並提出銷貨單上有記載「19/7」、「19/3」文字為證，然該「19/7」、「19/3」係以手寫方式標示，無法判斷係何時加註，陳冠伊亦證稱該文字非其記載，無法認定銷貨單上所載商品即係巨柏公司所稱之2019年3月、7月到期之商品，而非系爭商品。
另巨柏公司等所提照片僅係紙箱外觀，無法知悉內容物為何。
證人郭OO已證稱系爭商品經伊購買帶回事務所後，送交納奧斯公司檢驗確認標籤不正確，納奧斯公司法務長鑑定後亦指出無此批號商品，是系爭商品確係仿冒商標商品。納奧斯公司既為商標權人，且為製造銷售商，當具備辨識真品及仿品之專業能力，其既已逐一詳述其判斷之依據，堪認鑑定結果可採。
系爭商品既為仿冒商標商品，自亦無權利耗盡原則之適用。
巨柏公司並不否認其有販賣系爭商標商品，足見其與納奧斯公司為同業競爭關係，其疏未進行適當之注意及查證，販賣系爭商品，致侵害納奧斯公司就系爭商標之商標權，主觀上應有過失。系爭商品之零售價格為199元，查獲數量為1,824瓶，是依此計算，納奧斯公司請求巨柏公司、胡佩珊連帶給付之財產上損害賠償於36萬2,976元範圍內即屬有據，應予准許，逾此範圍之請求，即非合理，應予駁回等語，為其判斷之基礎。
四、不爭執點：
㈠納奧斯公司為系爭商標之商標權人，權利期間至118年2月28日，商品類別為商標法施行細則第13條第3類。
㈡保二總隊於109年1月15日持搜索票，至巨柏公司及佳麗美百貨進行搜索，並扣得BIODERMA潔膚水，經鑑定均為真品。
㈢巨柏公司於109年1月20日主動交付保二總隊其所持有2,736件「BIODERMA」商標潔膚水產品，經鑑定為真品。
五、本件爭點：
㈠系爭商品是否係納奧斯公司於108年12月26日在址設○○市○○區○○街000號佳麗美百貨所購買？
㈡系爭商品是否係巨柏公司販售予佳麗美百貨？
㈢系爭商品是否為仿冒品？
㈣巨柏公司、胡OO是否有納奧斯公司所主張侵害系爭商標權之行為？
㈤納奧斯公司請求巨柏公司、胡OO等連帶負損害賠償責任，是否有理由？若有，金額為何？
六、本院判斷理由：
㈠系爭商品係納奧斯公司經由證人郭OO於108年12月26日在址設○○市○○區○○街000號佳麗美百貨所購買：
納奧斯公司指稱巨柏公司銷售仿冒系爭商標商品，係以證人郭OO所提出購自佳麗美百貨之系爭商品為據，經查，證人郭OO於原審言詞辯論時係證稱納奧斯公司有委任其事務所查驗市場上有無納奧斯公司產品之仿冒商品，伊於108年12月間至佳麗美百貨購買印有系爭商標商品，當時係因看到商品時效係用小貼紙貼在瓶底，與正常商品標籤方式不同，伊認為有可能係仿冒的，因此購買，印象中收銀台旁櫃台上有擺放兩、三瓶，瓶數不多，於購買後帶回事務所，先拍照片傳給客戶，確認標籤不正確，他們確認不是正貨，伊有將商品寄回給原廠，原廠就效期部分不會用小貼紙貼在瓶底，會用雷射標籤或直接刻在瓶身上，納奧斯公司所提照片即係伊於108年12月26日去購買之商品照片，伊於108年12月間僅有這一件送鑑定等語。
另依證人即尚美公司、佳麗美百貨負責人陳OO於原審結證稱系爭有爭議商品僅跟巨柏公司購買，出問題的是限量的，即瓶蓋係按壓式的，除跟巨柏公司購買外，未向他人購買，跟巨柏公司購買之一般商品即扳開用倒的係在本件商品更早前，限量版商品銷貨單上手寫19/7、19/3文字伊不知何意，亦非伊所書寫，本件商品係伊在出庭後始知過期，至於何時過期伊不知道，納奧斯公司於佳麗美百貨購買之產品售價為199元，照片中所示商品即為108年12月26日佳麗美百貨所販售之BIODERMA限量版商品，發票為佳麗美百貨所開立，聲明書亦為伊所親簽等語(原審卷第236頁至第241頁)。是綜觀證人郭OO、陳OO前開證詞，可知郭OO所購買之系爭商品確為佳麗美百貨所出售，此部分事實亦有統一發票(士林地方法院111年度智字第1號卷第64頁，下稱士林地院卷)、系爭商品照片(士林地院卷第68頁至第74頁)、聲明書(士林地院卷第78頁至第82頁)等資料在卷可稽。
㈡巨柏公司曾於106年4月19日販售系爭商標之限量版商品予佳麗美百貨：
依尚美公司及佳麗美百貨負責人陳OO於原審所稱其係向巨柏公司購買系爭商品，雖商品區分為一般版及限量版，惟進貨來源均為巨柏公司，照片所示商品即為佳麗美百貨所販售之限量版商品等語。
經查，巨柏公司於106年4月19日曾販售系爭商標之限量版商品(品名「Sensibio H2O 500ml Pump(RED)」，瓶蓋為按壓式)1,824瓶予佳麗美百貨，有銷貨單一紙在卷可稽(原審卷第65頁)，業據佳麗美百貨負責人陳OO證述在卷，並為巨柏公司所不否認(原審卷第137頁、第138頁)，堪認巨柏公司確曾販售系爭限量版商品予尚美公司。
㈢系爭商品應為仿冒品：
1.按未得商標權人同意，於同一商品或服務，使用相同於註冊商標之商標者，為侵害商標權，此為商標法第68條第1項第1款所明定。是凡未經商標權人同意而於同一商品或服務使用相同於註冊商標之商標者，即構成商標權之侵害，此與侵權商品是否與商標權人之商品品質或成分相同無關，縱侵權商品之成分與商標權人商品成分、品質相同，甚或更佳，若未得商標權人同意，於同一商品或服務，使用相同於註冊商標之商標者，仍構成商標權之侵害。進一步而言，縱使商標權人未生產所指定使用之該類別商品，於該商標仍屬有效期間內，未經商標權人同意而使用相同或近似於註冊商標之商標於同一或類似之指定使用商品，仍構成商標權之侵害，由是可知，是否構成商標權侵害與侵權商品品質或成分無關。
2.佳麗美百貨負責人陳OO於109年1月15日警方至佳麗美百貨搜索之後，立即與美國供應商Fashion City負責人胡OO以Line聯絡，胡OO所傳送之系爭商標真品照片(本院卷第214頁至第222頁)，前開照片與巨柏公司稱其販售予佳麗美百貨之商品如乙證5-1、5-2照片(原審卷第137頁、第63頁)互核相符，至上開照片與證人陳OO所承其所銷售之系爭商品照片(原審卷第241頁、士林地院卷第68頁至第74頁)相較，兩者外觀主要差別在於巨柏公司所稱其銷售予佳麗美百貨之商品瓶底保存期限日期係直接打印在瓶底，文字記載為「LOT 20261T 07/19」，而納奧斯公司購自佳麗美百貨之系爭商品其瓶底之保存期限則是另打印在透明膠帶後再以浮貼方式黏貼於瓶底，其上記載之文字則為「(A)180702 EXP:00000000」。
另依納奧斯公司之主張及其出具之鑑定證明書所載，該公司所有系爭商標之潔膚水產品均由法國原廠自行生產，再貼上自己標籤，故該公司擁有所有真品之產品批號，系爭商品經鑑定結果，該公司並無此一批號產品等情。
則系爭商品既有前開不符真品外觀之差異，並經納奧斯公司出具之鑑定證明書指明該公司無此批號之產品，堪認系爭商品確屬未經納奧斯公司授權使用系爭商標之仿冒商品。
3.巨柏公司雖辯稱系爭商品係交由納奧斯公司即商標權人鑑定，顯有球員兼裁判之不合理情形云云。
惟查，本件相關刑事案件經司法警察執行搜索扣押後，將所查扣之商品送交納奧斯公司鑑定，僅發現少部分商品為仿品，其餘多為真品，另佳麗美百貨及巨柏公司於事發後分別另將庫存品送交納奧斯公司鑑定，其結果亦多為真品，足見納奧斯公司並未因其為商標權人即有故意為虛偽不實鑑定情形，巨柏公司就鑑定結果有利部分不爭執納奧斯公司自為鑑定人之不合理性，僅就不利部分爭執，自非可採。
㈣依卷內證據無從據以認定巨柏公司、胡OO確有侵害納奧斯公司所有系爭商標權之行為：
1.按主張法律關係存在之當事人，應就該法律關係發生所須具備之要件事實，負舉證責任。次按法院認定事實應依憑證據，法院就調查證據之結果，得本於經驗法則、論理法則或證據法則，斟酌全辯論意旨，以判斷事實之真偽。
2.承前所述，系爭商品經納奧斯公司鑑定結果與真品存有前開差異，雖證人陳OO於原審結證稱系爭商品僅跟巨柏公司購買，除巨柏公司外，未向他人購買等語。
另訴外人楊OO即證人陳OO之母於刑案偵查程序中亦陳稱佳麗美百貨先前係由伊經營，嗣後交給陳OO處理，系爭商品僅有巨柏公司進口，陳OO均向巨柏公司購買，好像沒有第二個廠商有在進這種東西，巨柏公司的貨過來都會有貼標，如果沒有貼標我們不會收，都是貼好才能進來等語；胡OO於另案警詢時則稱巨柏公司也只有跟Fashion City進這麼一次，而且整批貨都是給佳麗美百貨，商品之有效期限及商品批號係直接以噴墨方式打印在瓶身，佳麗美百貨有兩堆商品，一種是有原廠噴墨，而且跟外箱標示期限相符，另一堆沒有原廠噴墨，而且跟外箱標示期限不符，瓶底貼紙標示寫2021年7月到期，但是裝在2019年7月的原裝箱裡等語。
綜觀陳OO、楊OO及胡OO前開陳述，僅能證明佳麗美百貨曾向巨柏公司購買限量版商品一次，且巨柏公司於交貨予佳麗美公司之前均已在商品上貼妥中文標籤等事實。
惟巨柏公司係在106年4月19日出貨予佳麗美百貨，而證人郭OO係在108年12月26日購得系爭商品，司法警察係在109年1月15日分別至巨柏公司及佳麗美百貨搜索，於110年2月2日再至佳麗美百貨為扣押，前開日期均係在巨柏公司出貨予佳麗美百貨後二年半左右，在此期間，該批商品均處於佳麗美百貨管領狀態，自無可能係由巨柏公司於出貨後再至佳麗美公司黏貼保存期限貼紙；
又倘該批商品係由巨柏公司於出貨時即自行黏貼保存期限貼紙，則該批商品於出貨時既仍在保存期限內(系爭限量版商品係106年4月19日銷售予佳麗美百貨，有效期至西元2019年7月)，且僅有進貨一批，則巨柏公司何須在商品仍屬有效期間內，另行將部分商品之有效期另以貼紙浮貼方式變更為2021年7月1日？
又倘巨柏公司確有另以貼紙變更有效期限之行為，何以不將有效日期標示為如同其他真品日期所示之2019年7月，反將日期標示成真品所示日期後兩年？
系爭商標之限量版商品於出貨時既仍在有效期限內，則巨柏公司顯然欠缺變更有效期限標示方式及其內容之動機與必要。
至巨柏公司於出貨時是否即有部分商品為仿冒品，此亦無從依嗣後之鑑定結果，以及納奧斯公司所提供之鑑定方式得知，巨柏公司既無在商品仍屬有效期限內換貼保存期限及商品批號貼紙之動機，亦無在出貨後至佳麗美百貨換貼貼紙之行為，納奧斯公司主張系爭仿冒商標商品自始即係由巨柏公司提供一節，復未舉證以實其說，參酌前開說明，自不足以證明系爭仿冒商標商品係由巨柏公司所提供而有侵害系爭商標權之行為。...
智慧財產第二庭
審判長法 官 彭洪英
法 官 曾啓謀
法 官 汪漢卿
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