最高法院108年度台上字第1878號民事判決（2019.12.19）
上訴人 優之良品實業有限公司（原告）
被上訴人 優之良品食品有限公司（被告）
主 文
上訴駁回。
理 由
本件上訴人（原告：優之良品實業公司）主張：
伊於民國99年 3月29日經核准設立，公司名稱為「優之良品實業有限公司」，詎被上訴人（被告）竟於100年6月23日以「優之良品食品有限公司」名稱設立登記，被上訴人公司名稱特取部分「優之良品」，及所登記之營業項目、實際販售商品均與伊相同。
被上訴人並以該特取名稱部分為廣告行銷，客觀上已足使人產生混淆誤認，侵害伊之姓名權。且被上訴人以「優之良品食品有限公司」名稱對外營業，足以影響交易秩序，為不公平競爭，違反修正前（以下均同）公平交易法第20條第1項第1款、第2 款及第24條規定。爰依民法第19條、公平交易法第30條規定，求為命被上訴人不得使用「優之良品食品有限公司」為其公司名稱之判決。
被上訴人（被告：優之良品食品公司）則以：
伊之公司名稱已特別標明以「食品」為業務種類，所經營之業務亦為食品相關業務，上訴人公司名稱「優之良品實業有限公司」並未表明業務為何，且上訴人除食品相關產業外，尚經營五金批發、電子材料批發、日常用品批發零售等事業，與伊專營食品並不相同。而
伊公司名稱於特取名稱「優之良品」後增加可資區別文字「食品」，依修正前公司法第18條第 1項後段及修正前「公司名稱及業務預查審核準則」第6條第2項規定，即與僅加註非可資區別文字「實業」之上訴人公司名稱，應視為不相同。
又「優之良品」商標早經香港商優之良品有限公司在臺申請註冊，亦為一般消費者所知悉，而上訴人公司自成立起即未以「優之良品」為名稱自行製售商品，實際上均係授權第三人製造並以在大陸地區銷售為主，並非消費者普遍認知之公司。而一般人從兩造公司名稱文字施以通常注意即可知係不同公司，在市場上無造成混淆之虞，對交易秩序並無影響，上訴人不得請求禁止伊使用上開公司名稱等語，資為抗辯。
原審以：
訴外人「優之良品企業有限公司」於96年 9月10日即經主管機關核准設立登記，嗣上訴人於99年 3月29日經主管機關核准設立登記時，就公司名稱所標明之「實業」，與前者所標明之「企業」，僅一字之別，其所營事業則幾近相同。上訴人既以「實業」表示其營業組織或事業性質即與前一公司有別，不致造成交易上混同誤認，則被上訴人公司名稱所標明之業務種類「食品」，更與上訴人明顯不同。
至被上訴人登記之 8項所營事業中之F102040飲料批發業、 F102170食品什貨批發業、F203010食品什貨、飲料零售業、F401010國際貿易業等4項業務雖與上訴人相同，然兩造公司名稱既已標明不同業務種類之可資區別文字，仍應視為不同公司名稱。
又民法第19條之規定係為避免權利義務歸屬發生混淆誤認，則公司僅得於其公司名稱同一性、個別化之功能受侵害時，始得依本條規定為請求，並不包括公司名稱所表彰商品或服務來源之功能受侵害。
而上訴人公司名稱與被上訴人不同，且一般人施以普通之注意，應不難區別兩造為不同主體，難認被上訴人使用其名稱有造成兩造權利義務發生混淆誤認情事，上訴人依民法第19條規定請求禁止被上訴人使用其公司名稱，即非可採。
再者，被上訴人主事務所及營業所在臺北市，係從事食品業務，而上訴人主事務所及營業所在彰化市，所營業務除食品外，尚包括五金、文教、樂器、電子材料等，再依兩造所提產品銷售目錄所示，上訴人目錄內之食品係其分別授權訴外人百事美實業有限公司、台灣鄭美香食品股份有限公司製造及銷售，並非自己產銷食品。而被上訴人目錄封面則載明其公司名稱，且係代理販售目錄中食品，一般消費者依兩造銷售目錄所載即可得知，並不致產生混淆誤認。
況「優之良品」商標業經「香港商優之食品有限公司」於100年8月23日在臺申請註冊，於101年11月1日公告，被上訴人辯稱該香港商始為一般消費者所知悉，上訴人公司從未以「優之良品」作為商品廣告，其授權第三人製造販售食品包裝上亦未使用「優之良品」之特取名稱，於市場上與被上訴人無混淆之虞，亦堪採信。
此外，上訴人亦未證明被上訴人申請之公司名稱，有何攀附或仿冒上訴人之商品表徵、營業服務表徵，及以欺罔或顯失公平行為，從事競爭或商業交易，致影響交易秩序情事，則其主張被上訴人之公司名稱違反公平交易法第20條第 1項第1款、第2款及第24條規定，依同法第30條請求禁止被上訴人使用，亦屬無據等詞，因而廢棄第一審所為上訴人勝訴之判決，改判駁回上訴人在第一審之訴。
按事業就其營業所提供之商品或服務，以他人姓名、商號或公司名稱為相同或類似之使用，僅於他人之姓名、商號或公司名稱係屬相關事業或消費者所普遍認知者，始受限制，此觀公平交易法第20條第1項、第2項規定自明。從而，他人姓名、商號或公司名稱倘非相關事業或消費者普遍認知者，尚難遽指以該姓名或名稱為相同或類似之使用，即為不公平競爭。
另公平交易法第24條，係於同法第20條至第23條之4規定範圍外之其他足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平之行為所設規範。
至民法第19條對於自然人姓名權之保護，固非不得擴張適用於公司等法人，惟使用與他人類似之名稱，並非當然得認侵害他人之姓名權，惟姓名之使用涉及商業競爭秩序者，公平交易法既有規範，則姓名權之保護範圍，自應為相同之解釋，始為合理。
本件原審本於採證、認事之職權行使，綜合相關事證，以被上訴人（被告）於設立登記時，其特取名稱「優之良品」後已加註足資區別之業務種類「食品」，其公司名稱並不相同。且特取名稱「優之良品」早在兩造為公司登記前，即經第三人「優之良品企業有限公司」所登記使用。且「優之良品」更經「香港商優之食品有限公司」在臺為商標註冊，則上訴人（原告）並非一般消費者所普遍認知。又上訴人（原告）均係授權第三人製售食品，亦未使用「優之良品」之特取名稱製銷產品，則被上訴人（被告）就公司名稱之使用，不致與上訴人（原告）之商品或服務表徵於市場上發生混淆誤認，而有不公平競爭，影響交易秩序情事，與公平交易法第20條第 1項第1款、第2款、第24條及民法第19條規定均不相當，上訴人請求禁止被上訴人使用其名稱，不應准許。已說明其心証所由得，經核於法並無違誤。上訴論旨，徒以原審取捨證據、認定事實之職權行使，暨其他與判決結果不生影響之理由，指摘原判決不當，聲明廢棄，非有理由。
最高法院民事第五庭
審判長法官 劉 靜 嫻
法官 林 恩 山
法官 高 金 枝
法官 李 媛 媛
法官 黃 麟 倫
2020年1月19日 星期日
2020年1月18日 星期六
(商標 先天識別性) Royal Park樂利餐廳 v. THE ROYAL PARK in 飯店：兩造商標高度近似，「THE ROYAL PARK」不得註冊。
智慧財產法院107年度行商訴字第65號行政判決(2018.11.8)
原 告 日商‧皇家公園飯店與度假飯店股份有限公司（ROYAL PARK HOTELS & RESORTS CO.,LTD）
被 告 經濟部智慧財產局
主 文
原告之訴駁回。
事實及理由
壹、事實概要：
緣原告前於民國（下同）106 年5 月25日以「THE ROYAL PARK 」商標（下稱系爭申請案，如附圖一所示），指定使用於商標法施行細則第19條所定商品及服務分類表第43類之「飯店；餐廳；複合式餐廳；旅館；公寓式飯店；公寓式酒店」服務，向被告申請註冊。經被告審查，認系爭申請案與據以核駁之註冊第1324204 號及註冊第1325050 號之「Royal Park Restaurant 樂利餐廳（彩色）」商標（下稱據以核駁商標，如附圖二所示），有致相關消費者混淆誤認之虞，違反商標法第30條第1 項第10款規定，應不准註冊，以107 年2 月13日商標核駁第386701號審定書為核駁之處分。原告不服，提起訴願，經經濟部107 年5 月23日經訴字第10706305000 號為訴願駁回之決定，原告不服，遂向本院提起行政訴訟。...
一、本件兩造間之爭點為：
系爭申請案之註冊有無違反商標法第30條第1 項第10款之規定？...
三、玆就系爭申請案是否有致相關消費者混淆誤認之虞的相關參考因素，審酌如下：
(一)商標是否近似暨其近似之程度：
(1)商標近似係指二商標予人之整體印象有其相近之處，若其標示在相同或類似的商品／服務上時，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認二商品／服務來自同一來源或誤認不同來源之間有所關聯。商標近似之判斷得就二商標外觀、觀念及讀音為觀察，並應以商標圖樣整體為觀察。
(2)系爭申請案之商標圖樣由單純之外文「THE ROYAL PARK」所構成，據以核駁商標「Royal Park Restaurant 樂利餐廳（彩色）」商標圖樣則由置於圖樣中央且占整體圖樣約五分之四之橘色外文「Royal Park」、所占比例甚小且分置圖樣左上方之墨色外文「RESTAURANT」及右下方之墨色中文「樂利餐廳」所組成，由於該中文「樂利餐廳」及外文「RESTAURANT」占整體圖樣之比例甚小，且「餐廳」及「RESTAURANT」為所指定使用商品／服務之說明性文字，不具識別性，均經聲明不專用，消費者會對之施以較少之注意，是據以核駁商標予人寓目印象深刻之主要識別部分，為置於圖樣中央且占整體圖樣約五分之四極為醒目之橘色外文「Royal Park」。系爭申請案與據以核駁商標相較，主要之識別部分均有外文「ROYAL PARK」或「Royal Park」，僅字體大小寫之些微差異，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，異時異地隔離觀察或於實際交易時連貫唱呼之際，實不易區辨，應屬構成近似之商標，且近似程度甚高。
(二)商品／服務是否類似暨其類似之程度：...
(2)系爭申請案指定使用於「飯店；餐廳；複合式餐廳；旅館；公寓式飯店；公寓式酒店」等服務，與據以核駁商標一指定使用之「咖啡飲料、茶葉飲料、巧克力製成之飲料、義大利麵、三明治、漢堡、麵包、蛋塔、甜甜圈、蛋糕、派餅、土司、銅鑼燒、披薩」商品，及據以核駁商標二指定之「餐廳、咖啡廳」服務相較，二者所提供之服務性質、內容或商品之功能、用途相同或極為相近，消費者、提供服務者或商品產製者與行銷場所亦多有重疊之處，二者商品或服務若標示相同或近似的商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使一般服務接受者或商品消費者誤認二者為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，則系爭申請案指定使用之服務與據以核駁商標所指定使用之商品／服務間應存有高度之類似關係。
(三)商標識別性之強弱：
據以核駁商標之文字「Royal Park」，與其所指定使用之「咖啡飲料、茶葉飲料、巧克力製成之飲料、義大利麵、三明治、漢堡、麵包、蛋塔、甜甜圈、蛋糕、派餅、土司、銅鑼燒、披薩」商品，或「餐廳、咖啡廳」服務並非相關，消費者會將其作為指示商品或服務來源之標識，具有相當識別性，系爭申請案以「THE ROYAL PARK」作為商標圖樣申請註冊，自易使消費者產生混淆誤認之可能。
(四)相關消費者對各商標熟悉之程度：
原告雖主張，其目前於日本各地共開設8 間飯店，原告除設有中文官方網站外，臺灣地區消費者亦可從各大飯店訂購網站或透過與原告合作之旅行社，購買系爭申請案之服務，台灣旅客於2015年3 、4 月至原告飯店住宿之人數為23,653人，2016年3 、4 月至原告飯店住宿之人數為20,517人（證物8 旅客住宿統計表），各大飯店訂購網站例如Agoda .com、Hotels . com等已累積近千則台灣消費者撰寫之體驗評價，均給予極高好評（證物9 ），足見原告商標所建立之識別性及知名度已廣為臺灣消費者所知悉，且熟悉程度高於據以核駁商標，並無與據以核駁商標產生混淆誤認之虞云云。
惟查，原告檢附之中文官網網頁、飯店訂購網站資料等資料，係顯示「東京皇家花園飯店（Royal Park Hotel）」、「皇家花園酒店（中央區）Royal Park Hotel」、「福岡皇家花園酒店Royal Park Hotel The Fukuoka」、「皇家花園飯店汐留（港區）Royal Park Hotel The Shiodome ,Tokyo」、「仙台皇家公園飯店（仙台市）Sendai Royal Park Hotel 」等，均係將「RoyalPark Hotel」與其他中、外文結合使用，與系爭申請案圖樣為單純之外文「THE ROYAL PARK」並不相同，且並非在我國國內使用。原告提出之飯店訂購網站資料及部落客分享文章，旅客評論者包含香港、美國、澳洲、新加坡等國人民，未能完整呈現我國消費者接觸及瀏覽情形。原告所提我國人住宿統計表，雖顯示台灣旅客於2015年3 、4 月至原告飯店住宿之人數為23,653人，2016年3 、4 月至原告飯店住宿之人數為20,517人，以此推估，每年臺灣旅客住宿人數約為12萬人，惟依我國觀光局製作之100 年至105 年我國國民出國目的地的人數統計表觀之，我國105 年出國至日本之人數約429 萬餘人（次），以原告所提供住宿人數與我國出境至日本人數比例計算，佔比大約為3 ％，並非甚高，此外，原告並未提出系爭申請案服務於我國銷售金額、市場佔有率、廣告金額數量等具體資料加以佐證，是本院綜合審酌卷內現有證據資料，尚難認定系爭申請案於我國已廣泛使用，且為我國相關消費者所熟悉，足以與據以核駁商標相區辨為不同來源，而無致相關消費者混淆誤認之虞。...
智慧財產法院第二庭
審判長法 官 汪漢卿
法 官 曾啟謀
法 官 彭洪英
2020年1月15日 星期三
(商標 無先天識別性 無後天識別性)「Park Hotel」是業界習用傳達飯店環境或設計有如花園飯店、公園飯店之意象，不具先天識別性。申請註冊人所提出的資料也不足以證明取得後天識別性。
Park Hotel在飯店領域可不可以註冊為商標？
❌智慧財產局和智慧財產法院都說不可以。
理由是：
👉「Park Hotel」是業界習用傳達飯店環境或設計有如花園飯店、公園飯店之意象，不具「先天識別性」。
👉申請註冊人所提出的資料也不足以證明取得「後天識別性」。
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⭕可是關於「識別性」我有一些不同的小小個人看法。
✴ 在英文裡"Park Hotel"應該不是一種飯店的類型。聽到Park Hotel不會覺得該飯店蓋的像公園一樣，或是一間蓋在公園裡面或旁邊的飯店。
如果稍微google一下會是這樣的結果：
https://www.google.com/search…
https://www.google.com/search…
✴ 而且去日本玩的時候常常住的都是Royal Park Hotel啊！還有一間Royal Park Hotel是蓋在羽田機場裡面，跟公園一點關係都沒有說～
不過，關於識別性的判斷，
我的判斷標準還是應該和繼續和智慧財產局和法院好好同步才行。💪
我的判斷標準還是應該和繼續和智慧財產局和法院好好同步才行。💪
【Park Hotel】
智慧財產法院108年度行商訴字第85號行政判決(2019.12.26)
https://ipcase.blogspot.com/2020/01/park-hotel.html
________________________________
【THE ROYAL PARK】
智慧財產法院107年度行商訴字第65號行政判決(2018.11.8)
https://ipcase.blogspot.com/2020/01/royal-park-v-royal-park-in-royal-park.html
日本的Royal Park Hotel在台灣也沒有取得註冊商標，
主要的原因是已經存在前案註冊商標了啊。
智慧財產法院108年度行商訴字第85號行政判決(2019.12.26)
https://ipcase.blogspot.com/2020/01/park-hotel.html
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【THE ROYAL PARK】
智慧財產法院107年度行商訴字第65號行政判決(2018.11.8)
https://ipcase.blogspot.com/2020/01/royal-park-v-royal-park-in-royal-park.html
日本的Royal Park Hotel在台灣也沒有取得註冊商標，
主要的原因是已經存在前案註冊商標了啊。
智慧財產法院108年度行商訴字第85號行政判決(2019.12.26)
原 告 新加坡商百樂酒店管理有限公司
（PARK HOTEL MANAGEMENT PTE LTD）
被 告 經濟部智慧財產局
主 文
原告之訴駁回。
事實及理由
一、事實概要：原告前於民國105 年2 月3 日以「PARK HOTEL」商標（下稱本件商標，圖樣如附圖所示），指定使用於當時商標法施行細則第19條所定商品及服務分類表第36類「公寓、住宅、房屋及不動產租賃…租金代收…由電腦資料或網際網路提供所有上述服務之線上服務」及第43類之「提供臨時住宿；臨時住宿租賃；臨時住宿預訂服務；提供住房住宿；提供住宿相關訊息服務；酒店服務；餐廳、酒吧及餐飲服務…提供飯店住宿及會議設施、會場出租、會議室出租；幼兒照顧服務…」等服務（詳如註冊申請書），向被告申請註冊。案經被告審查，核認本件商標有商標法第29條第1 項第1 款規定不具識別性之情形，應不准註冊，以107 年11月9 日商標核駁第392849號審定書為核駁之處分。原告不服，提起訴願，案經經濟部於108 年6 月11日以經訴字第10806306300 號訴願決定書為「訴願駁回」之決定，原告仍不服，遂向本院提起行政訴訟。...
(二)本件爭點：
1.本件商標之申請註冊是否有商標法第29條第1 項第1 款規定不具識別性之情形？
2.本件商標之申請註冊是否有商標法第29條第2 項規定之適用？
五、得心證之理由：
(一)按「商標，指任何具有識別性之標識，得以文字、圖形、記號、顏色、立體形狀、動態、全像圖、聲音等，或其聯合式所組成。前項所稱識別性，指足以使商品或服務之相關消費者認識為指示商品或服務來源，並得與他人之商品或服務相區別者。」商標法第18條定有明文。次按，「商標有下列不具識別性情形之一，不得註冊：一、僅由描述所指定商品或服務之品質、用途、原料、產地或相關特性之說明所構成者。」、「有前項第1 款或第3 款規定之情形，如經申請人使用且在交易上已成為申請人商品或服務之識別標識者，不適用之。」商標法第29條第1 項第1 款、第2 項亦分別定有明文。亦即，未具有先天識別性之商標，如經申請人使用，在交易上已成為其商品或服務之識別標識者，具有後天識別性者，仍得准予註冊，惟需申請人舉證證明之。
(二)商標法第29條第1 項第1 款部分：
1.所謂「描述性標識」係指對於商品或服務的品質、功用或其
他有關的成分、產地等特性，作直接、明顯描述的標識，消費者容易將之視為商品或服務的說明，而非識別來源的標識。所謂商品或服務之說明，依一般社會通念，如為商品或服務本身之說明，或與商品或服務本身之說明有密切關連者，即不得註冊，不以一般提供該商品或服務者所共同使用為必要。另從競爭的角度觀之，其他競爭同業於交易過程需要使用此等標識的可能性也相當高，若賦予一人排他專屬權，將影響市場公平競爭，顯失公允（被告公告之「商標識別性審查基準」2.2.1 意旨參照）。又以文字作為指示及區別商品或服務來源的標識，是否具有識別性，取決於文字的意義及其與指定商品或服務之間的關係。當文字完全沒有商品或服務品質、功用或其他特性的說明含義，或含義極低時，為識別性較強的文字商標。至於指定商品或服務的通用名稱，或其品質、功用或其他特性的直接明顯說明性文字，則不具識別性。外國文字之含義若為指定商品或服務的通用名稱或相關說明者，則不具識別性。外國文字有多個含義時，只要其中一個為商品或服務的說明或通用名稱，即不具識別性（「商標識別性審查基準」4.1 以下參照）。
2.經查，本件原告申請註冊之本件商標，係由單純未經設計之橫書外文「PARK HOTEL」構成，其中「PARK」有公園、花園之意，「HOTEL 」為旅館、飯店之意，故「PARK HOTEL」係有「公園飯店、花園飯店」等相類似之意，為旅宿業界或不動產業界習用之文字，例如台北美侖大飯店（PARK TAIPEIHOTEL ）、台北凱撒大飯店（CAESAR PARK TAIPEI）或裕元花園酒店（Windsor Park Hotel）等。是原告以外文「PARKHOTEL 」作為本件商標圖樣，指定使用於第36類「公寓、住宅、房屋及不動產租賃…租金代收…由電腦資料或網際網路提供所有上述服務之線上服務」及第43類「提供臨時住宿；臨時住宿租賃；臨時住宿預訂服務；提供住房住宿；提供住宿相關訊息服務；酒店服務；餐廳、酒吧及餐飲服務…提供飯店住宿及會議設施、會場出租、會議室出租；幼兒照顧服務…」等服務，其商標整體予相關消費者認知，僅傳達所指定不動產相關服務或餐廳旅館相關建築物之坐落、內容形態與公園飯店有關，非作為識別來源的標識，不足以使服務之相關消費者認識其為表彰服務之標識，並得藉以與他人之商品或服務相區別，職是，本件商標僅由描述指定服務品質或相關特性之說明所構成，依商標法第29條第1 項第1 款規定，不具識別性應不准註冊。
3.至原告所舉競爭同業使用情形，如台北美侖大飯店（PARK TAIPEI HOTEL) 或台北凱撒大飯店（CAESAR PARK TAIPEI）、裕元花園酒店（Windsor Park Hotel），其「PARK」文字或經特殊設計，或另結合之「CAESAR」或「Windsor 」等較為消費者注目之主要識別文字，更顯其「Park Hotel」等文字為業界習用且較不具識別性之說明性文字。另原告主張其於西元1961年在香港成立第一家酒店，為亞太區最佳酒店集團之一，現有16家酒店遍布新加坡、香港、大陸、日、韓等11個目的地，並提出其2012年至2019年重要獲獎資訊、集團官網網頁介紹等證據（見原證2 、3 ），以及本件商標「PARK HOTEL」與中文粵語拼音「百樂」特取部分接近，香港百樂酒店座落於九龍尖沙嘴商業娛樂區，更證明本件商標不可能有作為公園或花園有關之說明或暗示，以及就實際交易情況而言，本件商標所提供為高單價昂貴之不動產管理租賃等服務，消費者注意程度較高，顯見已具先天識別性等語云云。然查，「PARK HOTEL」文字為業界習用傳達飯店環境或設計有如花園飯店、公園飯店之意象，已如前述，非絕對稱該飯店係座落於花園或公園。再者，依原告實際使用之證據資料顯示，原告主要係提供飯店酒店旅遊住宿住房或臨時住宿租賃等相關服務，依一般消費者認知，係為滿足旅遊或洽公住宿訂房需求之一般性服務，非屬所稱高單價昂貴之服務，且「PARK HOTEL」文字亦有其他飯店酒店業者使用成為說明性之文字，消費者對其注意程度不高，自然不會將其視為商標主要之識別部分。
4.又原告主張被告既准許日商三井不動產住宅股份有限公司、美商凱悅國際公司等註冊「PARK HOMES」、「PARK COURT」、「PARK SEASONS」、「PARK Life 」、「PARK261 」商標，本於平等原則及行政程序法第6 條規定，亦應准許本件商標之註冊云云。惟按，商標是否具備識別性，應考量個案的事實及證據，就商標與指定使用商品或服務的關係、競爭同業使用情形及申請人使用方式與實際交易情況等客觀參酌因素，綜合判斷之，則個案具體事實涵攝於各種判斷因素時，因個案事實及證據樣態差異，於個案中調查審認結果，當然會有不同，實務常用之所謂商標「個案審查拘束原則」，係指各別商標案件因調查事實、適用法規之結果造成之差異而言。查原告所舉前述個案或結合其他具識別性「COURT 」、「SEASONS 」等文字或數字，或經結合其他「HOMES 」、「Life」文字其整體已非業界習用之文字，消費者亦不會將其商標整體視為說明性文字，與本案案情自屬有別，基於商標審查個案拘束原則，自無從引用案情不同之註冊個案推論本案商標應得准予註冊之有利論據。
5.綜上，本件商標之註冊有商標法第29條第1 項第1 款規定不具識別性之情形。
(三)商標法第29條第2 項部分：
1.按商標後天識別性的取得，須以國內相關消費者的認知為判斷標準，故申請人檢送之申請商標使用於指定商品或服務的實際使用證據，應以國內的使用資料為主，若檢送國外使用資料，須國內相關消費者得以獲知該國外使用情形的有關資訊時，始足以採證。
2.原告雖於申請及訴願階段檢附相關資料，主張本件商標業經其長期廣泛使用而具有後天識別性云云。但查，訴願附件一（申復附件一、二）原告公司資料、訴願附件二及十三原告自行整理之西元2008年至2018年飯店及酒店服務獲獎明細、訴願附件三（申復附件三）及附件九之光碟、印自光碟中中文廣告宣傳資料、訴願附件四富比士亞洲雜誌發行量統計表、訴願附件五貓途鷹（tripadvisor ) 、AGODA 訂房網站中有關原告飯店資料、以PARK HOTEL TOKYO為關鍵字GOOGLE搜尋結果、訴願附件八原告與我國美和科技大學建教合作徵才相關新聞報導、訴願附件十貓途鷹（tripadvisor ）訂房網站針對原告飯店瀏覽率之統計資料、訴願附件十一燦星旅遊網站促銷資料、訴願附件十二Southeast Asia TTG Show Daily 之廣告宣傳、訴願附件十四Influential Brands報導資料，或為外文資料、或為有關原告酒店之介紹，或僅可得知原告與前揭訂房網站、燦星旅遊有合作關係以及貓途鷹網站我國使用者占全球使用者瀏覽原告飯店之比例，除國內發行之資料有限外，尚須視其實際訂房率、銷售額、市場占有率等市場實際使用情形始得具體判斷是否為國內消費者所熟知，況且，中文網頁或相關報導多以「百樂酒店」稱呼原告飯店，單獨以「PARK HOTEL」是否足以使國內消費者認係指向原告提供之服務，不無疑義。至於訴願附件六、七我國消費者網路訂房次數統計表、原告陳稱其投入美金1,554,000 元廣告宣傳，惟此乃原告自行製作之資料，並無具有公信力之輔助證據以佐其實。是依現有資料，尚不足以證明本件商標業經原告長期廣泛使用，已為我國相關消費者認識其為表彰原告服務來源之標識，而取得後天識別性，職是，原告此部分之主張即非可採。
3.原告主張原證4 至8 原告飯店官網資料、訂房網站瀏覽率統計資料及評論、與臺灣美和科技大學建教合作人才培訓報導及各大旅遊部落客之介紹等證據資料，其中所提外文使用證據資料係飯店旅宿服務內容特性使然，非得以其未實際設點作為否准本件商標之理由，以及本件商標經其使用及知名部落客介紹後已為我國相關消費者所熟知，應具後天識別性等節。惟按，商標識別性判斷雖不以提供服務地點在國內為限，然原告確實未實際在我國國內有飯店營業設點，所提供之使用資料多為外國得獎資料或銷售數據。所舉各大飯店訂房中文網站瀏覽統計，核該網站係匯集數以千或萬計的飯店、旅館及民宿等訂房資訊，以供消費者比較下單選購並藉此收取服務費用之網頁服務平台，此為飯店業者習見之行銷管道之一，消費者或可藉以搜尋到原告所提供之飯店地點及服務，然該等網站非單一指向原告所提供之服務，且訂房網站之總瀏覽率亦無法直接連結或證明國內消費者對原告住宿服務之知悉程度。又原告所舉日商東橫酒店有限公司、阿帕飯店股份有限公司之註冊案例，皆為因具商標先天識別性而予核准之案例，與本案案情不同。至於原告所述網路部落客旅宿日誌，僅能說明其個人之消費經驗，或為習見之部落客業配行銷方式，且該部落格亦以介紹旅遊資訊及數千百家飯店酒店住宿資訊為主，實難僅以其中數篇介紹或部落格總瀏覽率，即推知國內消費者已熟知。復所舉國內消費者熟知原告服務之證據資料實屬不足，或未提出我國國內消費者在該等外國服務提供地之訂房率、銷售額等資料佐證其實際行銷使用情形。故綜合現有使用情形等資料判斷，實不足證明本件商標已為國內相關消費者所熟知，執為本件商標已取得後天識別性之有利論據。
4.又原告主張其於香港及新加坡共計4 家飯店自2014年至2019年6 月，每年台灣旅客留宿住宿費銷售額達新臺幣（下同）5 、6 千萬元，以及提出原告與台灣雄獅、吉帝、福泰等旅行社對帳單、合作契約書，並說明原告飯店所接待的旅客，約有四分之一來自台灣國內旅行社，另四分之三則是透過其他訂房管道預訂原告之飯店，主張本件商標已長期實際使用於我國而為相關消費者所熟知，具有後天識別性云云。但查:
(1)原告所列接待台灣旅客統計資料表稱2014年至2019年6 月，香港及新加坡4 家飯店台灣旅客消費營業額每年計約5、6 千萬元，僅為原告公司內部之統計資料私文書，且除所附雄獅、吉帝兩家旅行社營業對帳單外，並無其他事證得以佐證其所稱全部實際營業額。再從原證12、13可知，2019年10月至2019年12月香港百樂飯店雙人房每房均價約在港幣1,200 元至1,300 元之間（折合新臺幣4,700 元至5 ,100元，以11月28日匯率計），若以每房均價5,000 元，4 家飯店每年台灣旅客營業額6,000 萬元，約計12,000房，平均至香港單一一家飯店每年約售出3,000 房次，換算為入住人次約6,000 人。再查，香港旅遊發展局、香港旅業網訪港旅客統計資料，2017、2018年全年台灣訪港過夜人次約分別為85萬餘及80萬餘人次，2019年至9 月亦有51萬餘人次。故前所述香港地區入住6,000人次或所稱在4 家原告飯店每年銷售額5 、6千萬元，其入住人數或旅宿業銷售金額，相較於台灣訪港人數尚屬非多，復又無其他於台灣地區廣告宣傳資料可資佐證，難謂本件商標經原告使用於台灣地區已普遍為相關消費者所熟悉，而具有後天識別性。
(2)原告主張「PARK HOTEL」並非業界習見文字，且未與其他文字結合使用，具有識別性云云。然查，原告所舉交通部觀光局2019年8 月旅館家數為3,387 家，僅能證明我國旅館業者登記家數，無法查詢或具體呈現該等業者所實際登記之旅館飯店名稱。又「PARK」一字於市場上或本件商標指定之不動產及旅宿服務業界，是用以表示花園、公園形態之意象或說明，已如所述，市場上自然少有同業以「PARK」作為商標或登記為飯店名稱，即使有亦會結合其他如「CAESAR」、「Windsor 」等文字，而整體具有商標識別性。然「PARK」在不動產業或旅宿業的使用或廣告宣傳是習見文宣或說明性用語。故本件商標僅以「PARK」結合「HOTEL 」作為商標使用於指定服務，自不具商標識別性。
智慧財產法院第二庭
審判長法 官 汪漢卿
法 官 彭洪英
法 官 曾啟謀
(商標 先天識別性 事實基準時 商標核准註冊審定時) 「冰霸杯」欠缺識別性，為所註冊的保溫杯商品的描述性用語，不予註冊。
智慧財產法院108年度行商訴字第86號行政判決(2019.12.26)
五、本院得心證之理由： ...
㈠參加人評定時雖主張系爭商標有違商標法第29條第1 項第1、2 、3 款規定，但原處分僅以前揭條項第1 款規定撤銷系爭商標之註冊，其他款既未經原處分審酌，本院即無從審究。又按評定商標之註冊有無違法事由，除第106 條第1 項及第3 項規定外，依其註冊公告時之規定，現行商標法第62條準用第50條定有明文。
系爭商標之申請日為106 年6 月30日，核准註冊公告日為107 年3 月1 日，參加人於108 年1 月7 日對系爭商標申請評定，經被告於108 年2 月25日作成評定書，則本件註冊及評定審定，均在商標法100 年5 月31日修正、101 年7 月1 日施行後，並無同法第106 條第1 項及第3 項規定之適用，故本件關於系爭商標是否有違法事由，應依系爭商標註冊公告時即現行之商標法為斷。
另商標評定案之事實基準時，應為商標核准註冊審定時，而非系爭商標申請時，亦非評定審定時或事實審法院言詞辯論終結時（最高行政法院108 年度判字第223 號、224 號判決意旨參照）。查系爭商標是於107 年3 月1 日核准註冊，則系爭商標之註冊有無商標法第29條第1 項第1 款之評定事由，其事實狀態之判斷基準時點亦應為107 年3 月1 日。
(二)系爭商標有違商標法第29條第1 項第1 款之規定：
1.按「商標，指任何具有識別性之標識，得以文字、圖形、記
號、顏色、立體形狀、動態、全像圖、聲音等，或其聯合式所組成。前項所稱識別性，指足以使商品或服務之相關消費者認識為指示商品或服務來源，並得與他人之商品或服務相區別者。」為商標法第18條所規定。又「商標有下列不具識別性情形之一，不得註冊：一、僅由描述所指定商品或服務之品質、用途、原料、產地或相關特性之說明所構成者。」復為同法第29條第1 項第1 款所規定。商標有無識別性，應就商標與指定使用商品或服務之關係、競爭同業使用情形、申請人使用方式與實際交易情況等因素，綜合判斷是否足以使相關消費者認識其為表彰商品或服務之標識，並得藉以與他人之商品或服務相區別。商標圖樣之文字、圖形、記號、顏色組合或其聯合式，依社會一般通念，倘為商品之說明或與商品之說明有密切關連者，即有該條款不得申請註冊之適用（最高行政法院90年度判字第1846號、90年度判字第724號判決參照）。而商標是否為說明性，應依社會一般通念，如為商品本身之說明或與商品本身之說明有密切關聯者，即不得申請註冊。
2.系爭商標係由雪花圖形、較大白底黑框「冰霸」二字、較小黑體「杯」字及外文「tumbler 」所構成（如附圖所示），其中外文「tumbler 」為「（無柄無腳的）杯子」之意，為系爭商標所指定保溫杯等商品內容之說明，不具識別性；而雪花圖形使用於所指定之保溫杯等商品，則有說明該等商品能使所盛裝之飲品常保冰涼之意，亦不具識別性；又中文「冰霸杯」一詞雖非辭典可查得之固有詞彙，惟依一般消費大眾的理解，「冰」字多半直接指向為「冰凍」、「冷藏」之意，「霸」字則係表達「稱霸」、「霸主」之意，「杯」字明顯為「杯子」之意，故以「冰霸杯」一詞標示於保溫（冰）杯等商品時，相關消費者幾乎不需要運用任何想像力，即能直接認識該等商品為具有超大容量或具有強效保冰、保冷功能之杯子。
3.再者，於系爭商標107 年3 月1 日核准註冊前，「冰霸杯」一詞，在106 年8 、9 月間已在各家廠牌及相關消費者間引起廣泛討論，有相關Google趨勢圖附卷可參，且依卷內所示網頁資料顯示，其中露天拍賣賣家hdtop 之「【A+3C】送吸管防漏杯蓋冰霸杯冰酷杯保溫杯不鏽鋼冰塊冰壩杯yeti吸管防漏杯蓋把手長背帶杯套」，在2017年9 月間之問與答紀錄中即有提及「冰霸杯」文字（見評定卷乙證1 第46背頁至47頁），賣場中亦有數筆於系爭商標註冊日（107 年3 月1 日）前之冰霸杯交易評價紀錄；露天拍賣賣家sulaking22之「保冰杯保溫杯yeti杯保冷杯酷冰杯冰壩杯（預購）原色、透明款」，Yahoo 奇摩拍賣賣家雷帥帥之「☆現貨☆冰霸杯酷冰杯搭配專用防漏掀蓋大容量900ml 保冷杯保溫杯杯子隨身杯保溫瓶水壺運動水壺243 」，亦皆有數筆於系爭商標註冊日前之冰霸杯交易評價紀錄，可見於系爭商標107 年3 月1 日註冊日前，市面上已有不少業者以「冰霸杯」作為保溫杯/ 保冷杯商品名稱或描述商品特性之說明。因此，系爭商標之整體圖樣指定使用於「保溫杯、保溫瓶、真空保溫瓶、保溫水壺、保溫壺」商品，予相關消費者之認知印象即在說明該等商品具有保溫/ 保冷之功效，自為描述該等商品之用途、功能或相關特性之說明，不具識別性，應有商標法第29條第1 項第1 款規定之適用。
智慧財產法院第一庭
審判長法 官 李維心
法 官 陳忠行
法 官 蔡如琪
(二)系爭商標有違商標法第29條第1 項第1 款之規定：
1.按「商標，指任何具有識別性之標識，得以文字、圖形、記
號、顏色、立體形狀、動態、全像圖、聲音等，或其聯合式所組成。前項所稱識別性，指足以使商品或服務之相關消費者認識為指示商品或服務來源，並得與他人之商品或服務相區別者。」為商標法第18條所規定。又「商標有下列不具識別性情形之一，不得註冊：一、僅由描述所指定商品或服務之品質、用途、原料、產地或相關特性之說明所構成者。」復為同法第29條第1 項第1 款所規定。商標有無識別性，應就商標與指定使用商品或服務之關係、競爭同業使用情形、申請人使用方式與實際交易情況等因素，綜合判斷是否足以使相關消費者認識其為表彰商品或服務之標識，並得藉以與他人之商品或服務相區別。商標圖樣之文字、圖形、記號、顏色組合或其聯合式，依社會一般通念，倘為商品之說明或與商品之說明有密切關連者，即有該條款不得申請註冊之適用（最高行政法院90年度判字第1846號、90年度判字第724號判決參照）。而商標是否為說明性，應依社會一般通念，如為商品本身之說明或與商品本身之說明有密切關聯者，即不得申請註冊。
2.系爭商標係由雪花圖形、較大白底黑框「冰霸」二字、較小黑體「杯」字及外文「tumbler 」所構成（如附圖所示），其中外文「tumbler 」為「（無柄無腳的）杯子」之意，為系爭商標所指定保溫杯等商品內容之說明，不具識別性；而雪花圖形使用於所指定之保溫杯等商品，則有說明該等商品能使所盛裝之飲品常保冰涼之意，亦不具識別性；又中文「冰霸杯」一詞雖非辭典可查得之固有詞彙，惟依一般消費大眾的理解，「冰」字多半直接指向為「冰凍」、「冷藏」之意，「霸」字則係表達「稱霸」、「霸主」之意，「杯」字明顯為「杯子」之意，故以「冰霸杯」一詞標示於保溫（冰）杯等商品時，相關消費者幾乎不需要運用任何想像力，即能直接認識該等商品為具有超大容量或具有強效保冰、保冷功能之杯子。
3.再者，於系爭商標107 年3 月1 日核准註冊前，「冰霸杯」一詞，在106 年8 、9 月間已在各家廠牌及相關消費者間引起廣泛討論，有相關Google趨勢圖附卷可參，且依卷內所示網頁資料顯示，其中露天拍賣賣家hdtop 之「【A+3C】送吸管防漏杯蓋冰霸杯冰酷杯保溫杯不鏽鋼冰塊冰壩杯yeti吸管防漏杯蓋把手長背帶杯套」，在2017年9 月間之問與答紀錄中即有提及「冰霸杯」文字（見評定卷乙證1 第46背頁至47頁），賣場中亦有數筆於系爭商標註冊日（107 年3 月1 日）前之冰霸杯交易評價紀錄；露天拍賣賣家sulaking22之「保冰杯保溫杯yeti杯保冷杯酷冰杯冰壩杯（預購）原色、透明款」，Yahoo 奇摩拍賣賣家雷帥帥之「☆現貨☆冰霸杯酷冰杯搭配專用防漏掀蓋大容量900ml 保冷杯保溫杯杯子隨身杯保溫瓶水壺運動水壺243 」，亦皆有數筆於系爭商標註冊日前之冰霸杯交易評價紀錄，可見於系爭商標107 年3 月1 日註冊日前，市面上已有不少業者以「冰霸杯」作為保溫杯/ 保冷杯商品名稱或描述商品特性之說明。因此，系爭商標之整體圖樣指定使用於「保溫杯、保溫瓶、真空保溫瓶、保溫水壺、保溫壺」商品，予相關消費者之認知印象即在說明該等商品具有保溫/ 保冷之功效，自為描述該等商品之用途、功能或相關特性之說明，不具識別性，應有商標法第29條第1 項第1 款規定之適用。
智慧財產法院第一庭
審判長法 官 李維心
法 官 陳忠行
法 官 蔡如琪
(植物品種) 「雪拉莎德」玫瑰：被告未經同意繁殖販售「雪拉莎德」玫瑰，侵害原告的植物品種權，應賠償和登報道歉。
植物品種的案件很少，但是最近又出現一例。
👉被告對於侵權並不爭執。
「系爭玫瑰之花序、花形、花瓣、花色、葉片、枝梢等特性，均與「雪拉莎德」玫瑰之特性相同」
「台灣的冬天溫度較歐美、日本高，系爭玫瑰不會休眠，在台灣四季都會開花，一年可以開花5至6次，而被告係於106 年初購得「雪拉莎德」即開始種殖，以及「雪拉莎德」係於106 年4月5日取得品種權起，迄108年3月12日出售2株予原告為止，大約有接近2年時間可以繁殖開花共計約10次，以及被告未能舉證其繁殖成本或必要費用為何，故應以被告於該繁殖期間可能銷售「雪拉莎德」玫瑰之所得全部利益為95,000元（計算式：500 ×19×10＝95,000），作為原告請求損害賠償之金額，較為適當。」
原來玫瑰花一年可以開花5次之多耶！長知識～
＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿
原 告 楊 O蓉
被 告 朱 O榮
主 文
一、被告應給付原告新臺幣玖萬伍仟元...。
二、被告應負擔費用將如附件之道歉啟事全文，以不小於7.8 公分乘以6 公分之篇幅，刊登在豐年雜誌一期之任一頁面及「春夏秋冬樹玫瑰之臉書網頁首頁」（網址https://www.facebook.com/rosemary180925/），並容忍原告將前揭道歉啟事全文刊載在電腦網際網路上花卉相關社群網站。
事實及理由
五、得心證之理由：
（一）被告未經同意或授權即繁殖及販售系爭玫瑰，已侵害「雪拉莎德」玫瑰之品種權：
1.按品種權申請案自核准公告之日起，發生品種權之效力；品種權人專有排除他人未經其同意，而對取得品種權之種苗為下列行為：一、生產或繁殖；二、以繁殖為目的而調製；三、為銷售之要約；四、銷售或其他方式行銷；五、輸出、入；六、為前五款之目的而持有，植物品種及種苗法第22條、第24條第1項分別定有明文。
2.查木村卓功為「雪拉莎德」玫瑰之品種權人（權利期間自106年4月5日至131年4月4日），且其於108年4月19日將此品種權專屬授權予原告之事實，此為兩造所不爭執，並有行政院農業委員會植物品種權證書、台北駐日經濟文化代表處認證書及專屬授權書在卷可稽，自堪認為真實。
3.原告主張被告未經其本人或品種權人之同意或授權，即在其經營「春夏秋冬樹玫瑰綠寶生態觀光園區」，以嫁接方式繁殖系爭玫瑰，並以每株500元之價格販售2盆予原告，經原告以「雪拉莎德」登記之品種特性實施比對結果，系爭玫瑰之花序、花形、花瓣、花色、葉片、枝梢等特性，均與「雪拉莎德」玫瑰之特性相同，此為被告所不爭執），並有原告提出之被告名片、現場照片、品種特性登錄資訊、存證信函、正版植株與侵權植株比對資料、羅莎歐麗目錄在卷可佐，以及被告提出之LINE 訊息紀錄可參，堪認屬實。則被告未經原告或品種權人之同意或授權，即逕自嫁接繁殖「雪拉莎德」玫瑰並銷售予他人，依前揭規定，顯已侵害品種權人對於「雪拉莎德」玫瑰繁殖、銷售之品種權利。至於被告所辯其繁殖之目的係為增加觀賞植物品種，並無銷售之意而係誤賣云云，縱使屬實，然其既有繁殖及銷售系爭玫瑰之客觀行為，並不影響其侵害品種權行為之成立，附此敘明。
（二）原告得請求被告給付損害賠償及賠償金額之計算：
1.按品種權人或專屬被授權人對因故意或過失侵害品種權者，得請求損害賠償。植物品種及種苗法第40條第1 項後段定有明文。查原告為「雪拉莎德」玫瑰品種權之專屬被授權人，且被告未經同意即繁殖、銷售系爭玫瑰，侵害原告之品種權，已如前述。則原告依前揭規定請求被告負損害賠償責任，於法有據。
2.次按「依前條規定請求損害賠償時，得就下列各款擇一計算其損害：一、依民法第216 條規定，不能提供證據方法以證明其損害時，品種權人或專屬被授權人得就其利用該品種或其從屬品種通常所可獲得之利益，減除受害後利用前述品種所得之利益，以其差額為所受損害。二、依侵害人因侵害行為所得之利益。侵害人不能就其成本或必要費用舉證時，以其因銷售所得之全部收入為所得利益。除前項規定外，品種權人或專屬被授權人之業務上信譽，因侵害而致減損時，得另請求賠償相當金額。」植物品種及種苗法第41條定有明文。又因品種權制度並未要求權利人自己施作品種，故品種權受侵害，其損害賠償是否均以植作物為斷，或更應包括導致品種權人須另行研發創新，增加額外支出等等，更增加品種侵權損害賠償額計算之困難。故植物品種及種苗法第41條第1 項之規定，應係為減輕品種權人之舉證責任，如品種權人無法舉證證明其實際所受損害及所失利益時，即得於植物品種及種苗法第41條第 1項之規定擇一請求計算其損害賠償數額，應屬法定賠償額之立法方式，而非認為該選擇之計算方式即係品種權人實際所受損害或所失利益，故倘法院依當事人所提出之資料，仍無從計算損害之數額，或證明顯有重大困難，自仍得依民事訴訟法第222條第2項規定，審酌一切情況核定損害賠償之數額，俾以適當填補品種權人所受損害。
3.原告主張依前揭第41條第1項第2款規定請求賠償，並請求以其授權代理商「尚實園藝樹玫瑰園」係以每株1,500 元之價格販售「雪拉莎德」玫瑰，作為計算依據，雖據原告提出該代理商之網頁資料為證。惟該價格過高且非被告售出的金額，業據被告抗辯在卷，而被告係以每株500 元價格銷售，此為原告所不爭執，自應以每株500 元作為被告銷售所得之計算標準為合理。又兩造均同意以在被告經營之「春夏秋冬樹玫瑰綠寶生態觀光園區」現場查獲數量共19株（本院卷第231至247頁），作為計算賠償額之依據，再審酌台灣的冬天溫度較歐美、日本高，系爭玫瑰不會休眠，在台灣四季都會開花，一年可以開花5至6次，而被告係於106 年初購得「雪拉莎德」即開始種殖，以及「雪拉莎德」係於106 年4月5日取得品種權起，迄108年3月12日出售2株予原告為止，大約有接近2年時間可以繁殖開花共計約10次，以及被告未能舉證其繁殖成本或必要費用為何，故應以被告於該繁殖期間可能銷售「雪拉莎德」玫瑰之所得全部利益為95,000元（計算式：500 ×19×10＝95,000），作為原告請求損害賠償之金額，較為適當。
4.至於原告雖主張依被告現場種植面積推估，1 年可能繁殖生產至少1,000株以上的「雪拉莎德」，故被告1年銷售所得利益至少50萬元（計算式：500 ×1,000＝500,000）。
然依原告提出之現場照片既僅查獲確認共有19株之侵權物，自不能以推估方式認以1,000株作為計算賠償之依據，故原告此部分之主張，即屬無據。
5.另原告主張因被告不諳「雪拉莎德」玫瑰之特殊育種方法，故其繁殖「雪拉莎德」玫瑰有品質低下之風險，將損害品種權人業務上信譽，並請求50萬元之相當賠償云云。惟查，被告辯稱其於收受原告寄發之存證信函後即已停止繁殖並銷毀系爭玫瑰，且依原告之舉證，其係為蒐證目的而自被告購得2 株系爭玫瑰，並無其他證據可資證明被告所繁殖之系爭玫瑰已流入交易市場或有品質低下之情形，而導致破壞「雪拉莎德」玫瑰品種之信譽存在，故原告請求被告賠償其業務上信譽損害之部分，尚屬無據，並不可採。
（三）原告得請求被告為回復名譽之必要處分：
1.按育種者之姓名表示權受侵害時，得請求表示育種者之姓名或為其他回復名譽之必要處分，植物品種及種苗法第40條第3 項定有明文。上開條文涉及法院對回復名譽之處分，而有限制加害人不表意自由之情形，故應就不法侵害情節之輕重與強制表意之內容等，審慎斟酌而為適當之決定，以符合憲法第23條所定之比例原則（司法院釋字第 656號解釋理由書、最高法院99年度台上字第1259號、101 年度台簡字第9號民事判決意旨參照）。
2.查被告自承其確有逕行嫁接「雪拉莎德」玫瑰，且未標明品種權人之事實，足認有侵害「雪拉莎德」育種者之姓名表示權，故原告依前揭規定請求被告刊登如附件所示道歉啟事（本院卷第107 頁）以回復其名譽，自屬有據。爰審酌豐年雜誌早自40年7 月即創立，為國內農業產銷技術之權威刊物，又「春夏秋冬樹玫瑰之臉書網頁首頁」（網址：https://www.facebook.com/rosemary180925/）為被告所經營玫瑰種植與販售之網頁，以及電腦網際網路上花卉相關社群網站，均屬植物栽植、育種相關業界之人有相當接觸可能性之刊物或媒體，則原告訴請將被告侵害品種權之道歉啟事刊登在其上，自屬回復名譽之必要及合理方法，且為被告所同意，故原告上開請求為有理由，應予准許。
智慧財產法院第三庭
法 官 吳俊龍
2020年1月13日 星期一
餐飲_天使雞排(商標 搶註) 天使雞排：商標權人所註冊的「天使雞排」商標，係搶註而來，應予撤銷。
智慧財產法院108年度行商訴字第26號行政判決(2020.1.2)
原 告 劉 O昌訴訟
被 告 經濟部智慧財產局
參 加 人 天使餐飲管理顧問事業有限公司
代 表 人 郭 O潔
主 文
原告之訴駁回。
事實及理由
壹、事實概要：
緣原告之前手陳○○前於民國（下同）103 年8 月11日以「天使雞排ANGEL 及圖」商標，指定使用於當時商標法施行細則第19條所定商品及服務分類表第29類之「醃肉、排骨、家禽肉、烤雞、雞腿、雞腳、炸雞塊、炸雞排、雞肉、滷雞腿、滷雞腳、肉類製品」、第30類之「調味醬、調味品、佐料、調味用肉汁」商品及第43類之「餐廳、旅館、冷熱飲料店、飲食店、小吃店、冰果店、茶藝館、火鍋店、咖啡廳、咖啡館、啤酒屋、酒吧、飯店、自助餐廳、備辦雞尾酒會、備辦宴席、點心吧、外燴、伙食包辦、流動咖啡餐車、流動飲食攤、快餐車、小吃攤、泡沫紅茶店、學校工廠之附設餐廳、速食店、早餐店、漢堡店、牛肉麵店、拉麵店、日本料理店、燒烤店、牛排館、涮涮鍋店、居酒屋、素食餐廳、提供餐飲服務、備辦餐飲、賓館、汽車旅館、供膳宿旅館、代預訂旅館、旅館預約、臨時住宿租賃、觀光客住所、預訂臨時住宿、民宿、提供膳宿處、旅社」服務，向被告申請註冊。經被告審查，核准列為註冊第1706402 號商標（下稱系爭商標，如附圖一所示），旋該商標權經申准移轉登記予原告。嗣參加人於105 年7 月6 日以該商標之註冊有違商標法第30條第1 項第12款之規定，對之申請評定。經被告審查，以107 年9 月27日中台評字第H1050087號商標評定書為系爭商標之註冊應予撤銷之處分。原告不服，提起訴願，經經濟部108 年2 月15日經訴字第10806301660 號決定駁回，遂向本院提起行政訴訟，因本院認本件判決之結果，倘認訴願決定及原處分均應予撤銷，將影響參加人之權利或法律上之利益，爰依職權命參加人獨立參加本件被告之訴訟。
伍、得心證之理由：
一、本件兩造間之爭點為：系爭商標之註冊有無違反商標法第30條第1 項第12款之規定？
二、按相同或近似於他人先使用於同一商品或類似商品或服務之商標，而申請人因與該他人間具有契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉他人商標存在，意圖仿襲而申請註冊者，不得申請註冊，商標法第30條第1 項第12款定有明文。適用本款之要件，除申請人具有仿襲之意圖外，並包括：(一)相同或近似於他人先使用之商標。(二)使用於同一或類似商品或服務。(三)申請人因與他人間具有契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉他人商標存在。(四)未經他人同意申請註冊等要件。本款之規定旨在避免剽竊他人創用之商標或標章而搶先註冊，賦予先使用商標者，遭他人不法搶註其商標時的權利救濟機會。法條除例示規定「契約、地緣、業務往來」之關係外，並概括規定「其他關係」，判斷申請人與先使用人間有無與「契約、地緣、業務往來」類似之其他關係而知悉他人商標，應就具體個案，判斷是否有客觀事證足認申請人確因知悉他人商標存在而搶先註冊，而有本款之適用。
三、據以評定商標於系爭商標申請註冊前，有先使用之事實：
(一)依參加人申請評定階段提出之附件 3參加人之Facebook官方粉絲團打卡節錄資料之2014年7 月7 日至同年8 月3 日消費者於「天使雞排」門市前之照片；附件2 之google搜索資料（103 年7 月17日已有消費者撰文介紹高雄新崛江之「天使雞排」）；附件5 之2014年7 月18日部落格網路介紹參加人之雞排門市文章及照片；附件11臺灣高雄地方檢察署檢察官106 年度調偵字第1734號不起訴處分書，記載證人陳○○稱其與被告（郭 O潔，即參加人公司代表人）共同創業，自103 年7 月起在高雄市經營天使雞排攤位。由上揭證據資料相互勾稽，堪認參加人至少自103 年7 月7 日起已於高雄市新堀江店面使用「天使雞排」，開始使用據以評定「天使雞排」商標於炸雞排商品及小吃攤服務，上開時間均在系爭商標之申請日（103 年8 月11日）之前。
(二)原告雖主張，其前手陳○○在參加人103 年7 月使用據以評定商標之前，已開始使用「天使雞排」於雞排相關商品/ 服務云云，並於訴願階段提出附件1 小港公司103 年6 月9 日至同年6 月19日之銷貨單影本4 份為證。惟查，該等銷貨單僅為私文書，業據參加人否認其真正，且上開銷貨單僅記載「天使G 排」字樣，與系爭商標圖樣並非相同，難認係「使用」系爭商標之證據。再者，上開銷貨單標示之「送貨地址：天使G 排臺中市○○街00號」，由參加人提出之參證8 ：「絕對原創惡魔狂熱雞排」粉絲頁首頁，參證9 ：檢索GOOGLE MAP之台中市○○街00號，104年1 月、105 年3 月之街景照片，參證10：「絕對原創惡魔狂熱雞排」粉絲頁第一篇文章截圖，參證11：「絕對原創惡魔狂熱雞排」粉絲頁103 年7 月15日、7 月19日所上傳文章及照片截圖，參證12號：臉書打卡地點搜尋「惡魔狂暴雞排/ 惡魔巢穴/ 總部」截圖等資料，互相比對勾稽可知，上開地址於103 年6 、7 月間實係「絕對原創惡魔狂暴雞排」新民高中店之地址，而非「天使雞排」。又原告於起訴狀第5 頁自稱，其最初經營之雞排攤位於「臺中市麗寶夜市」，惟由原處分卷附件5 及本院卷參證7 資料可知，台中市「麗寶微笑世紀國際觀光夜市」係104 年3 月28日始開幕，原告使用系爭商標之時間，自不可能早於103 年7 月7 日參加人「天使雞排」高雄市新堀江店開幕時間，故原告主張其自103 年6 月間已使用「天使雞排」，早於參加人之使用時間云云，不足採信。至於原告提出附件5臉書粉絲團首頁截圖，主張「103年8 月間以天使雞排之圖文對外市招，進行雞排之商品銷售」云云。惟查，該臉書粉絲團圖片之上傳日期係103 年8 月30日，晚於參加人於103 年7 月7 日之經營日；且僅有上傳圖片，並無實際行銷事證足以勾稽，亦不足證103 年8 月原告前手已開始使用系爭商標之事實。綜上，由原告提出之客觀事證，均不足證明其實際使用系爭商標之時間在參加人之前，原告雖聲請傳喚小港食品公司的負責人到院證明銷貨單之真正，本院認為並無必要。
四、系爭商標與據以評定商標為近似之商標，且近似程度高：...
五、系爭商標與據以評定商標指定於同一或類似之商品或服務：...
六、原告已因契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉據以評定商標存在：
(一)經查，原告之前手陳○○及參加人代表人郭 O潔曾同為臺中「惡魔雞排」之經營者，參加人代表人郭 O潔及其配偶陳○○於103 年1 月共同經營臺中惡魔雞排「東海夜市」分店，此由消費者分享之部落格文章中介紹惡魔雞排東海夜市分店之文章，所攝照片中有郭 O潔本人可稽。郭O潔之配偶陳○○之行動電話「0915-XXX-001」亦載於台中惡魔雞排東海分店之名片上，與日後共同經營「天使雞排」電話相同。又由訴願卷第25-28 頁之銷貨單影本上所載陳○○行動電話「0925-XXX-898」，對照參證14之「創始惡魔雞排北區總部」臉書頁面各分店連絡人資料，可知原告之前手陳○○為惡魔雞排新民高中店以及至少5 家惡魔雞排分店之負責人。且原告亦自承「陳○○的部份，事實上就是惡魔雞排的關係人或共同經營者」、「原告的前手陳○○有經營惡魔雞排」。查臺中「惡魔雞排」之經營團隊於103 年2 月發生爭議，股東黃 O鋒、梁O倫互控多件民、刑事訴訟。台中之「惡魔雞排」乃分裂為二，一為「張嘴惡魔雞排」（原告前手陳○○屬之），一為「閉嘴惡魔雞排」（參加人屬之），其後參加人代表人郭語潔及配偶陳○○於103 年5 月離開台中回到高雄籌備自行創業，於7 月7 日「天使雞排」正式開幕。原告與參加人原均屬於「惡魔雞排」之經營系統，又因內部發生商標爭執而興訟，對於彼此之動向，衡諸常情自會加以關注。
(二)參加人之「天使雞排」臉書粉絲專頁係103 年7 月7 日建立，而原告前手陳○○之「絕對原創惡魔狂暴雞排」粉絲專頁係同年月12日建立，二者僅相隔5 天，且衡酌臉書之「演算法」及免費「洞察報告」（insights），可提供「研究用戶喜好」及「觀察同業粉絲專頁動向」之功能，原告之前手陳○○既有使用臉書粉絲團，應會利用後臺免費「洞察報告」功能，掌握觀看者（消費者）之喜好，並進而研究喜歡「厚切雞排」的消費者關心的其他相類似的雞排粉絲團專頁，觀察其他雞排粉絲專頁的經營概況，包括他們怎麼吸引消費者及怎麼和消費者互動等。原告前手陳○○，及參加人均有透過臉書等社群軟體等進行網路宣傳，原告及參加人成立粉絲團的時間只差5 天，且參加人之「天使雞排」於103 年7 月7 日於高雄市新堀江店開幕，自2014年7 月7 日至同年8 月3 日間已吸引諸多消費者於「天使雞排」門市前打卡及上傳照片。又兩造主打之賣點均為「厚切雞排」，屬於高度競爭關係，藉由網路「關鍵字」檢索功能，亦有超越地緣關係得知據以評定商標之可能，且103 年7 月17日確實已有消費者撰文介紹高雄新崛江之「天使雞排」，衡以現今網路資訊流通快速，消費者經常透過網路即時傳遞商品使用心得，且同業間對相關商品/ 服務之各種資訊復較一般消費者更為關注，原告前手陳○○實不難透過同業間傳遞之訊息或網路之報導等，得知據以評定商標存在，原告主張，其與參加人，一在台中，一在高雄，分屬不同縣市、不同銷售區域，其於系爭商標申請前不知據以評定商標存在云云，尚非可採。
(三)經查，以「天使」作為飲食類商品或餐飲等服務之商標之一部者，固不乏其例，然以完全相同之「天使雞排」作為商標之中文部分者僅本件兩商標，依一般經驗法則判斷，實難謂為偶然巧合，堪認原告之前手因競爭同業關係已知悉據以評定商標存在，卻將近似於據以評定商標之圖樣，指定使用於同一或類似之商品或服務，而申請註冊，應係出於仿襲之意圖，系爭商標之註冊已違反商標法第30條第1 項第12款之規定。又商標之使用具有延續性，商標專用權之讓與人就有關該商標之一切權益及瑕疵，於商標專用權移轉之法律行為完成後，當然由商標專用權人之受讓人予以概括承受（最高行政法院91年度判字第1382號判決參照）。
智慧財產法院第二庭
審判長法 官 汪漢卿
法 官 曾啟謀
法 官 彭洪英
原 告 劉 O昌訴訟
被 告 經濟部智慧財產局
參 加 人 天使餐飲管理顧問事業有限公司
代 表 人 郭 O潔
主 文
原告之訴駁回。
事實及理由
壹、事實概要：
緣原告之前手陳○○前於民國（下同）103 年8 月11日以「天使雞排ANGEL 及圖」商標，指定使用於當時商標法施行細則第19條所定商品及服務分類表第29類之「醃肉、排骨、家禽肉、烤雞、雞腿、雞腳、炸雞塊、炸雞排、雞肉、滷雞腿、滷雞腳、肉類製品」、第30類之「調味醬、調味品、佐料、調味用肉汁」商品及第43類之「餐廳、旅館、冷熱飲料店、飲食店、小吃店、冰果店、茶藝館、火鍋店、咖啡廳、咖啡館、啤酒屋、酒吧、飯店、自助餐廳、備辦雞尾酒會、備辦宴席、點心吧、外燴、伙食包辦、流動咖啡餐車、流動飲食攤、快餐車、小吃攤、泡沫紅茶店、學校工廠之附設餐廳、速食店、早餐店、漢堡店、牛肉麵店、拉麵店、日本料理店、燒烤店、牛排館、涮涮鍋店、居酒屋、素食餐廳、提供餐飲服務、備辦餐飲、賓館、汽車旅館、供膳宿旅館、代預訂旅館、旅館預約、臨時住宿租賃、觀光客住所、預訂臨時住宿、民宿、提供膳宿處、旅社」服務，向被告申請註冊。經被告審查，核准列為註冊第1706402 號商標（下稱系爭商標，如附圖一所示），旋該商標權經申准移轉登記予原告。嗣參加人於105 年7 月6 日以該商標之註冊有違商標法第30條第1 項第12款之規定，對之申請評定。經被告審查，以107 年9 月27日中台評字第H1050087號商標評定書為系爭商標之註冊應予撤銷之處分。原告不服，提起訴願，經經濟部108 年2 月15日經訴字第10806301660 號決定駁回，遂向本院提起行政訴訟，因本院認本件判決之結果，倘認訴願決定及原處分均應予撤銷，將影響參加人之權利或法律上之利益，爰依職權命參加人獨立參加本件被告之訴訟。
伍、得心證之理由：
一、本件兩造間之爭點為：系爭商標之註冊有無違反商標法第30條第1 項第12款之規定？
二、按相同或近似於他人先使用於同一商品或類似商品或服務之商標，而申請人因與該他人間具有契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉他人商標存在，意圖仿襲而申請註冊者，不得申請註冊，商標法第30條第1 項第12款定有明文。適用本款之要件，除申請人具有仿襲之意圖外，並包括：(一)相同或近似於他人先使用之商標。(二)使用於同一或類似商品或服務。(三)申請人因與他人間具有契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉他人商標存在。(四)未經他人同意申請註冊等要件。本款之規定旨在避免剽竊他人創用之商標或標章而搶先註冊，賦予先使用商標者，遭他人不法搶註其商標時的權利救濟機會。法條除例示規定「契約、地緣、業務往來」之關係外，並概括規定「其他關係」，判斷申請人與先使用人間有無與「契約、地緣、業務往來」類似之其他關係而知悉他人商標，應就具體個案，判斷是否有客觀事證足認申請人確因知悉他人商標存在而搶先註冊，而有本款之適用。
三、據以評定商標於系爭商標申請註冊前，有先使用之事實：
(一)依參加人申請評定階段提出之附件 3參加人之Facebook官方粉絲團打卡節錄資料之2014年7 月7 日至同年8 月3 日消費者於「天使雞排」門市前之照片；附件2 之google搜索資料（103 年7 月17日已有消費者撰文介紹高雄新崛江之「天使雞排」）；附件5 之2014年7 月18日部落格網路介紹參加人之雞排門市文章及照片；附件11臺灣高雄地方檢察署檢察官106 年度調偵字第1734號不起訴處分書，記載證人陳○○稱其與被告（郭 O潔，即參加人公司代表人）共同創業，自103 年7 月起在高雄市經營天使雞排攤位。由上揭證據資料相互勾稽，堪認參加人至少自103 年7 月7 日起已於高雄市新堀江店面使用「天使雞排」，開始使用據以評定「天使雞排」商標於炸雞排商品及小吃攤服務，上開時間均在系爭商標之申請日（103 年8 月11日）之前。
(二)原告雖主張，其前手陳○○在參加人103 年7 月使用據以評定商標之前，已開始使用「天使雞排」於雞排相關商品/ 服務云云，並於訴願階段提出附件1 小港公司103 年6 月9 日至同年6 月19日之銷貨單影本4 份為證。惟查，該等銷貨單僅為私文書，業據參加人否認其真正，且上開銷貨單僅記載「天使G 排」字樣，與系爭商標圖樣並非相同，難認係「使用」系爭商標之證據。再者，上開銷貨單標示之「送貨地址：天使G 排臺中市○○街00號」，由參加人提出之參證8 ：「絕對原創惡魔狂熱雞排」粉絲頁首頁，參證9 ：檢索GOOGLE MAP之台中市○○街00號，104年1 月、105 年3 月之街景照片，參證10：「絕對原創惡魔狂熱雞排」粉絲頁第一篇文章截圖，參證11：「絕對原創惡魔狂熱雞排」粉絲頁103 年7 月15日、7 月19日所上傳文章及照片截圖，參證12號：臉書打卡地點搜尋「惡魔狂暴雞排/ 惡魔巢穴/ 總部」截圖等資料，互相比對勾稽可知，上開地址於103 年6 、7 月間實係「絕對原創惡魔狂暴雞排」新民高中店之地址，而非「天使雞排」。又原告於起訴狀第5 頁自稱，其最初經營之雞排攤位於「臺中市麗寶夜市」，惟由原處分卷附件5 及本院卷參證7 資料可知，台中市「麗寶微笑世紀國際觀光夜市」係104 年3 月28日始開幕，原告使用系爭商標之時間，自不可能早於103 年7 月7 日參加人「天使雞排」高雄市新堀江店開幕時間，故原告主張其自103 年6 月間已使用「天使雞排」，早於參加人之使用時間云云，不足採信。至於原告提出附件5臉書粉絲團首頁截圖，主張「103年8 月間以天使雞排之圖文對外市招，進行雞排之商品銷售」云云。惟查，該臉書粉絲團圖片之上傳日期係103 年8 月30日，晚於參加人於103 年7 月7 日之經營日；且僅有上傳圖片，並無實際行銷事證足以勾稽，亦不足證103 年8 月原告前手已開始使用系爭商標之事實。綜上，由原告提出之客觀事證，均不足證明其實際使用系爭商標之時間在參加人之前，原告雖聲請傳喚小港食品公司的負責人到院證明銷貨單之真正，本院認為並無必要。
四、系爭商標與據以評定商標為近似之商標，且近似程度高：...
五、系爭商標與據以評定商標指定於同一或類似之商品或服務：...
六、原告已因契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉據以評定商標存在：
(一)經查，原告之前手陳○○及參加人代表人郭 O潔曾同為臺中「惡魔雞排」之經營者，參加人代表人郭 O潔及其配偶陳○○於103 年1 月共同經營臺中惡魔雞排「東海夜市」分店，此由消費者分享之部落格文章中介紹惡魔雞排東海夜市分店之文章，所攝照片中有郭 O潔本人可稽。郭O潔之配偶陳○○之行動電話「0915-XXX-001」亦載於台中惡魔雞排東海分店之名片上，與日後共同經營「天使雞排」電話相同。又由訴願卷第25-28 頁之銷貨單影本上所載陳○○行動電話「0925-XXX-898」，對照參證14之「創始惡魔雞排北區總部」臉書頁面各分店連絡人資料，可知原告之前手陳○○為惡魔雞排新民高中店以及至少5 家惡魔雞排分店之負責人。且原告亦自承「陳○○的部份，事實上就是惡魔雞排的關係人或共同經營者」、「原告的前手陳○○有經營惡魔雞排」。查臺中「惡魔雞排」之經營團隊於103 年2 月發生爭議，股東黃 O鋒、梁O倫互控多件民、刑事訴訟。台中之「惡魔雞排」乃分裂為二，一為「張嘴惡魔雞排」（原告前手陳○○屬之），一為「閉嘴惡魔雞排」（參加人屬之），其後參加人代表人郭語潔及配偶陳○○於103 年5 月離開台中回到高雄籌備自行創業，於7 月7 日「天使雞排」正式開幕。原告與參加人原均屬於「惡魔雞排」之經營系統，又因內部發生商標爭執而興訟，對於彼此之動向，衡諸常情自會加以關注。
(二)參加人之「天使雞排」臉書粉絲專頁係103 年7 月7 日建立，而原告前手陳○○之「絕對原創惡魔狂暴雞排」粉絲專頁係同年月12日建立，二者僅相隔5 天，且衡酌臉書之「演算法」及免費「洞察報告」（insights），可提供「研究用戶喜好」及「觀察同業粉絲專頁動向」之功能，原告之前手陳○○既有使用臉書粉絲團，應會利用後臺免費「洞察報告」功能，掌握觀看者（消費者）之喜好，並進而研究喜歡「厚切雞排」的消費者關心的其他相類似的雞排粉絲團專頁，觀察其他雞排粉絲專頁的經營概況，包括他們怎麼吸引消費者及怎麼和消費者互動等。原告前手陳○○，及參加人均有透過臉書等社群軟體等進行網路宣傳，原告及參加人成立粉絲團的時間只差5 天，且參加人之「天使雞排」於103 年7 月7 日於高雄市新堀江店開幕，自2014年7 月7 日至同年8 月3 日間已吸引諸多消費者於「天使雞排」門市前打卡及上傳照片。又兩造主打之賣點均為「厚切雞排」，屬於高度競爭關係，藉由網路「關鍵字」檢索功能，亦有超越地緣關係得知據以評定商標之可能，且103 年7 月17日確實已有消費者撰文介紹高雄新崛江之「天使雞排」，衡以現今網路資訊流通快速，消費者經常透過網路即時傳遞商品使用心得，且同業間對相關商品/ 服務之各種資訊復較一般消費者更為關注，原告前手陳○○實不難透過同業間傳遞之訊息或網路之報導等，得知據以評定商標存在，原告主張，其與參加人，一在台中，一在高雄，分屬不同縣市、不同銷售區域，其於系爭商標申請前不知據以評定商標存在云云，尚非可採。
(三)經查，以「天使」作為飲食類商品或餐飲等服務之商標之一部者，固不乏其例，然以完全相同之「天使雞排」作為商標之中文部分者僅本件兩商標，依一般經驗法則判斷，實難謂為偶然巧合，堪認原告之前手因競爭同業關係已知悉據以評定商標存在，卻將近似於據以評定商標之圖樣，指定使用於同一或類似之商品或服務，而申請註冊，應係出於仿襲之意圖，系爭商標之註冊已違反商標法第30條第1 項第12款之規定。又商標之使用具有延續性，商標專用權之讓與人就有關該商標之一切權益及瑕疵，於商標專用權移轉之法律行為完成後，當然由商標專用權人之受讓人予以概括承受（最高行政法院91年度判字第1382號判決參照）。
智慧財產法院第二庭
審判長法 官 汪漢卿
法 官 曾啟謀
法 官 彭洪英
(專利 設計專利) 巨大機械Giant v. 來客公司：被告的電動自行車與原告的「電動自行車」設計專利主要設計特徵明顯不同，不構成侵害。
來看看電動自行車的設計專利案。
法院認定兩造的設計不同，
被告沒有侵害原告的設計專利。
被告沒有侵害原告的設計專利。
設計專利侵害的判斷方式很特別，跟發明和新型專利不一樣。但跟著作權美術著作的實質近似判斷（量質比對）有點類似，跟商標混淆誤認之虞的判斷（整體觀察、主要部份觀察）也有點類似。
是一個hybrid的概念。
法院判決提到整體視覺印象其實是從外國法overall impression的概念來的，設計專利要保護的範圍正是在這裡。
本案係利用「#整體觀察、#綜合判斷」之方式，比對、判斷系爭產品與系爭專利之整體外觀是否相同或近似。亦即，係依 #普通消費者選購商品之觀點，觀察系爭專利圖式的整體內容與系爭產品中對應該圖式之設計內容，#綜合考量每一設計特徵之異同（共同特徵與差異特徵）#對整體視覺印象的影響，以「#容易引起普通消費者注意的部位或特徵」為重點，包含「系爭專利明顯不同於先前技藝的設計特徵（即新穎特徵）」、「正常使用時易見的部位」，再併同其他設計特徵，構成 #整體外觀統合的視覺印象，綜合考量系爭產品與系爭專利之視覺印象是否產生混淆，若產生混淆之視覺印象者，則認定二者整體外觀無實質差異，而為近似之外觀。」
智慧財產法院108年度民專訴字第31號民事判決(2019.12.31)
https://ipcase.blogspot.com/2020/01/giant-v.html
https://ipcase.blogspot.com/2020/01/giant-v.html
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原 告 巨大機械工業股份有限公司
被 告 來克車業有限公司
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
(四)專利侵權之判斷：系爭產品未落入系爭專利之專利權範圍。
1.按設計專利的侵害比對，應先確定設計專利之專利權範圍，再比對、判斷確定後之專利權範圍與被控侵權對象（系爭產品）。確定設計專利之專利權範圍，係以圖面所揭露的內容為準，並得審酌圖說之文字，以正確認知圖面所呈現之「外觀」及其所應用之「物品」，合理確定其權利範圍。比對、判斷確定後之專利權範圍與被控侵權對象，須先解析被控侵權對象，其應對照系爭專利權範圍所確定之物品及外觀，認定被控侵權對象中對應之設計內容，無關之部分不得納入比對判斷。再以普通消費者選購相關商品之觀點，就系爭專利權範圍的整體內容與被控侵權對象中對應該專利之設計內容進行比對，據以判斷被控侵權對象與系爭專利是否為相同或近似物品，及是否為相同或近似之外觀。
2.「物品」的相同或近似判斷：
查系爭專利為電動自行車，系爭產品亦為電動自行車，系爭專利與系爭產品皆屬電動式二輪之交通運輸工具，兩者用途相同，故應認系爭產品與系爭專利物品相同，此為兩造所不爭執，堪認屬實。
3.「外觀」的相同或近似判斷：
本案係利用「整體觀察、綜合判斷」之方式，比對、判斷系爭產品與系爭專利之整體外觀是否相同或近似。亦即，係依普通消費者選購商品之觀點，觀察系爭專利圖式的整體內容與系爭產品中對應該圖式之設計內容，綜合考量每一設計特徵之異同（共同特徵與差異特徵）對整體視覺印象的影響，以「容易引起普通消費者注意的部位或特徵」為重點，包含「系爭專利明顯不同於先前技藝的設計特徵（即新穎特徵）」、「正常使用時易見的部位」，再併同其他設計特徵，構成整體外觀統合的視覺印象，綜合考量系爭產品與系爭專利之視覺印象是否產生混淆，若產生混淆之視覺印象者，則認定二者整體外觀無實質差異，而為近似之外觀；若不會產生混淆之視覺印象者，應認定二者整體外觀不構成相同或近似。
(1)系爭專利與系爭產品之共同特徵：
a、「前端部」概呈L 形（與踩踏部呈Ｌ形連接），且直立部分為一柱狀體（如比對圖a ）；
b、「座墊及置物箱」樣式及置於車架後端部之座管上（如比對圖b）；
c、「踩踏部」側面（車架側面中央）呈一橫斜稜線裝飾（如比對圖c）；
d、「踩踏部」上方表面中央具有X 字形溝槽紋飾（如比對圖d）；
e、「座管間距」由下而上漸增（如比對圖e）。(2)系爭產品與系爭專利之差異特徵：
f、系爭專利之「倒U形」的後叉架與上座管呈"a"字形，而系爭產品之上、下管座與避震器略呈"D" 字形（如比對圖f）。
g、系爭專利之「後把手」呈一體式彎弧，而系爭產品之後把手呈雙管形式結合，並以V 形組接車體（如比對圖g）。
h、系爭專利之把手呈菱角形，且上桿向下彎曲，而系爭產品之把手呈U形，且上桿向前彎曲（如比對圖h）。
i、系爭專利之前擋泥板整體造形為圓弧平滑造形，而系爭產品之前擋泥板造形為前方兩側隆起、後方漸縮設計（如比對圖i）。
j、系爭專利之前端部設有一L 形車燈架及錐形前燈，而系爭產品僅設有籃子（如比對圖j）
k、系爭專利之車燈呈半橢圓錐形並設置於車燈架內，而系爭產品之車燈結合儀表並直接設於把手前方（如比對圖k）。
l、系爭專利之「後車燈」由橢圓形煞車燈、兩側小圓燈所組成，而系爭產品「後車燈」為多邊下凹弧形之一體式燈體（如比對圖l）。
(3)雖然系爭產品與系爭專利經比對結果，於前端部與踩踏部L 形連接、座墊及置物箱之樣式及位置、踩踏部外觀、座管間距等，均有共同相似地方（即 a、b、c、d、e），然上開相似部位均為不顯眼或細微之處，並非容易引起普通消費者注意的部位或特徵。因二者於前、後端部之主要設計特徵均明顯不同，尤其是在「後端部」部分，系爭專利最重要的主要特徵即倒U 形後叉架與上座管呈現"a" 字形，此種線條所構成之視覺效果（如比對圖f ），一眼即呈現出座墊及置物箱「懸浮」在後車輪上之強烈印象，而系爭產品之上、下管座與避震器呈"D" 字形，因上座管靠近座墊處係直接透過避震器連接到後車輪，並無讓人有座墊及置物箱直接「懸浮」在後車輪上之感覺，反而係顯露出穩重感；以及系爭專利之「後把手」呈一體式彎弧，系爭產品之「後把手」呈雙管形式結合，並以V形組接於上座管（如比對圖g）。另在「前端部」部分，因「把手」、「車燈」、「籃子」，乃為一般消費者經常使用且容易注意之重要部位，而系爭專利之把手呈菱角形，且上桿向下彎曲，前方向指示燈位於車燈之上方，系爭產品之把手則呈U 形，且上桿向前彎曲，前方向指示燈在車燈之下方（如比對圖h ），又系爭專利前端部設有一L 形車燈架及錐形前燈，系爭產品則僅設有籃子（如比對圖j ），又系爭專利之「車燈」呈半橢圓錐形，且設置於車燈架內，系爭產品之「車燈」則結合儀表並搭設於把手前方（如比對圖k ），及系爭專利之「後車燈」由橢圓形煞車燈、兩側小圓燈所組成，系爭產品「後車燈」為多邊下凹弧形之一體式燈體（如比對圖l ）。是以，系爭產品所揭露之主要外觀特徵，皆與系爭專利相對應之主要特徵明顯不同。
(4)因系爭專利與系爭產品之整體外觀已具明顯區別，並不致產生混淆之視覺印象，由於該自行車車體之前、後端部車架，皆屬於該類產品「容易引起注意的部位或特徵」，基於系爭產品與系爭專利於構成「車體後端部」形狀的特徵f、g ，以及構成「車體前端部」形狀的特徵h、i、j、k、l皆截然不同，二者整體形狀比較觀之，系爭產品之整體外觀與系爭專利已具明顯區別，依普通消費者選購相關商品之觀點，其二者並不致產生混淆之視覺印象，故應認定系爭產品與系爭專利之外觀不相同、亦不近似。
4.原告固主張根據原證8 專利侵害鑑定報告之分析比對，系爭產品與系爭專利除具有a、b、c、d、e 共同特徵之外，並認二者的座管都是由後端部向後向上延伸至置物箱旁而構成弧狀線條，後叉架都具有彎弧狀造形，且後叉架之一端連接於踩踏部的後方、另一端連接於座管（本院卷一第
178 頁、卷二第40頁），足使普通消費者產生混淆之視覺印象，系爭產品落入系爭專利之專利權範圍等等。惟查，系爭產品之避震器係延伸至座管上方，系爭專利則以後叉架之流線型「U 型管」延伸至座管側邊，且系爭專利之後叉架為流線型「U型管」，系爭產品並未有呈「U型管」之後叉架，而是以避震器連結上、下座管，二者於該後端部之造形差異明顯（參比對圖f ），並非如該鑑定報告所述兩者的後叉架均具有彎弧狀之造形。況且，系爭產品之「前、後把手」、「前擋泥板」、「車燈架及前後燈」、「上、下管座與避震器呈"D" 字形」等多諸特徵，皆與系爭專利明顯不同，而致二者之整體外觀不相同亦不近似之理由，已如前述，故尚難僅因系爭產品具有與系爭專利相似形狀之座墊及置物箱、L 形連接、座管間距及踩踏部，即稱二者之整體外觀近似，是以，原告執此主張系爭產品落入系爭專利之專利權範圍，即不足採。
5.原告雖主張依系爭產品與系爭專利之差異特徵，例如：車燈架、貨籃、車燈、方向燈有外觀差異，前車燈位置極為習見，不構成外型上特殊線條；把手為上桿造型，僅係常見設計手法，非屬容易引起普通消費者注意之特徵；避震裝置並無視覺性元素，均不足以影響整體視覺印象等等。然而，系爭專利在車架後端部最重要吸引人的主要特徵，即倒U 形後叉架與上座管呈"a" 字形，所呈現後車輪上方座墊及置物箱之「懸浮感」視覺特徵，與系爭產品上、下管座與避震器呈"D" 字形，並無令人有座墊及置物箱「懸浮感」的感覺明顯不同；另在車架前後端部之差異特徵，諸如前揭把手之形狀設計、車燈架、車燈、方向燈及籃子之位置及其形狀設計等，無論係個別逐項觀察或從整體感覺觀察，均可以看出系爭產品與系爭專利外觀設計之明顯不同（ h、i、j、k、l），並給予人不同的視覺印象，足認原告此部分之主張，並非可取。
6.原告另主張依系爭產品之保固卡及被告來克公司網站照片，可知被告來克公司亦有販賣另一有鏈蓋車型系爭產品款式，系爭產品之兩種款式無論有無鏈蓋，均與系爭專利構成外觀近似等等。惟查，系爭專利之驅動組件（即鏈蓋含踏板及曲柄，參附圖一之立體圖），因具有功能性，並非視覺訴求之創作，應排除此純功能性之特徵比對。況且，系爭產品與系爭專利已具有「f、g、h、i、j、k、l 」等前述設計特徵之明顯區別，縱使系爭產品以具有「鏈蓋」型態與系爭專利作比較，二者整體比較仍存有前述之明顯差異。是以，原告主張系爭產品無論有無鏈蓋的型態均與系爭專利構成近似，應不足採。
7.至於原告主張依網路賣家在「旋轉拍賣」於105 年7月6日販售系爭產品時，其拍賣說明表示系爭產品之外型「激似捷安特莫曼頓（即系爭專利之實施物）」，足認系爭專利與系爭產品為近似等等。然而，該網路賣家所販售之電動自行車，並非原告自被告所購得之系爭產品，縱其網頁上所附保固卡上廠商載明為「來克電動自行車」，然被告既否認其真正，自無法認為係被告來克公司所販賣之系爭產品。又該拍賣說明雖表示其外型近似於捷安特莫曼頓，然此為其個人看法，且其比對之對象並非系爭專利之圖式，而係捷安特「莫曼頓EB-162」電動自行車實車，尚無法作為系爭產品與系爭專利構成外觀近似之依據，況系爭產品與系爭專利有前揭明顯之特徵區別，兩者不構成近似，已如前述，故原告此部分之主張，即非有據。
(五)基此，因系爭產品與系爭專利外觀構成不近似，應認系爭產品未落入系爭設計專利之專利權範圍，故被告製造、販賣系爭產品，並未侵害原告之系爭專利。
智慧財產法院第三庭
法 官 吳俊龍
(商標 新證據) 智慧財產案件審理法第33條新證據在商標爭議案件是指據爭商標。
智慧財產法院108年度行商訴字第105號行政判決(2019.12.31)
(二)又按商標法第57條第2 項及第3 項規定：「以商標之註冊違反第30條第1 項第10款規定，向商標專責機關申請評定，其據以評定商標之註冊已滿三年者，應檢附於申請評定前三年有使用於據以主張商品或服務之證據，或其未使用有正當事由之事證。」、「依前項規定提出之使用證據，應足以證明商標之真實使用，並符合一般商業交易習慣。」參加人以據以評定註冊第1268612 號、第1272845 號商標對系爭商標申請評定，該二商標係分別於96年7 月1 日及96年8 月1 日註冊，距本件申請評定時（107 年6 月8 日）已逾3 年，依上開規定，參加人自應檢附據以評定諸商標於本件申請評定前3 年符合一般商業交易習慣的真實使用證據。茲就該2 件據以評定諸商標是否符合上開規定，分述如下：
1.據以評定註冊第1272845 號商標部分：
依參加人提出之PChome購物網及Google網路搜尋訊息（見評定卷第42至51頁、第73至92頁），其上均可見據以評定註冊第1272845 號商標使用於雨衣、隱藏式鞋套等商品，且日期在本件申請評定日（107 年6 月8 日）前3 年內，堪認其有真實使用之事實，而與該等商品性質相當之「雨衣、雨鞋」部分商品亦得認為有使用，故本件得以據以評定註冊第1272845 號商標及其指定使用之「雨衣、雨鞋」商品，作為據以主張之商標／商品續為實體審查。
2.據以評定註冊第1268612號商標部分：
按「關於撤銷、廢止商標註冊或撤銷專利權之行政訴訟中，當事人於言詞辯論終結前，就同一撤銷或廢止理由提出之新證據，智慧財產法院仍應審酌之。」智慧財產案件審理法（下稱審理法）第33條第1 項定有明文，有關該條新證據之定義及新證據與補強證據之區別，業經本院於107 年度行商訴字第34號判決中闡述甚詳，簡言之，該條所謂的新證據，是指其本身能獨立作為證明商標或專利具有撤銷或廢止理由之主要或獨立之證據而言，在專利舉發事件中是指「引證案」，在商標爭議事件中是指「據爭商標」，至於為發現真實而提出以增強主要證據證明力之補強證據，則非該條文所謂之「新證據」，此種補強證據因與原撤銷或廢止事由及原有證據屬於同一關聯範圍內，並無提出時點之限制。原告雖稱：參加人在訴訟中才提出公證書、照片等證據，是否為審理法第33條新證據請法院審酌等語，然查，本件參加人所提的106 年度新北院民公龍字第101879號公證書及商品出貨照片，雖然是在本院訴訟中才提出，但參加人於評定階段已提出發票用以證明據以評定註冊第1268612 號商標有使用於安全帽之事實，而上開公證書、商品出貨照片僅是與該發票互相補強，證明據以評定註冊第1268612 號商標之真實使用狀況，自為補強證據而非審理法第33條新證據，當無所謂「依最高法院見解參加人不能依審理法第33條提新證據」可言。又觀諸參加人於評定階段所提發票，其上記載106 年7 月12日、106年9 月28日參加人有向長進製帽興業股份有限公司購買Tend
er R安全帽，再依參加人於本院訴訟階段所提商品出貨照片，可見安全帽上使用有據以評定註冊第1268612 號商標圖樣，且郵寄資訊亦可見收貨人為天德、寄貨人為長進製帽興業股份有限公司，再依公證書所載，公證人是於106 年9 月30日就參加人的「天德牌雨衣官方網站」進行公證，該網站明顯可見使用有據以評定註冊第1268612 號商標圖樣之安全帽於網路上進行銷售，不僅符合商標法第5 條第1 項第4 款「將商標用於予商品或服務有關之商業文書或廣告」之商標使用定義，且與前開發票、商品出貨照片相互勾稽，已足證明據以評定註冊第1268612 號商標，在本件申請評定日（107 年6 月8 日）前3 年內，確實有真實使用於「安全帽」之事實，而該商標所指定使用之「安全帽、安全及防護頭盔、工程帽、機車用安全帽、防護帽、安全帽護目鏡、安全帽鏡片、運動用安全帽」商品與「安全帽」性質相當，自應認有使用，故本件得以據以評定註冊第1268612 號商標及其指定使用之上開商品，作為據以主張之商標／商品續為實體審查。原處分認據以評定註冊第1268612 號商標於本件申請評定前3 年未有使用之事證，而未以之作為據以評定商標續與系爭商標為實體審查，即屬無據。
智慧財產法院第一庭
審判長法 官 李維心
法 官 陳忠行
法 官 蔡如琪
(二)又按商標法第57條第2 項及第3 項規定：「以商標之註冊違反第30條第1 項第10款規定，向商標專責機關申請評定，其據以評定商標之註冊已滿三年者，應檢附於申請評定前三年有使用於據以主張商品或服務之證據，或其未使用有正當事由之事證。」、「依前項規定提出之使用證據，應足以證明商標之真實使用，並符合一般商業交易習慣。」參加人以據以評定註冊第1268612 號、第1272845 號商標對系爭商標申請評定，該二商標係分別於96年7 月1 日及96年8 月1 日註冊，距本件申請評定時（107 年6 月8 日）已逾3 年，依上開規定，參加人自應檢附據以評定諸商標於本件申請評定前3 年符合一般商業交易習慣的真實使用證據。茲就該2 件據以評定諸商標是否符合上開規定，分述如下：
1.據以評定註冊第1272845 號商標部分：
依參加人提出之PChome購物網及Google網路搜尋訊息（見評定卷第42至51頁、第73至92頁），其上均可見據以評定註冊第1272845 號商標使用於雨衣、隱藏式鞋套等商品，且日期在本件申請評定日（107 年6 月8 日）前3 年內，堪認其有真實使用之事實，而與該等商品性質相當之「雨衣、雨鞋」部分商品亦得認為有使用，故本件得以據以評定註冊第1272845 號商標及其指定使用之「雨衣、雨鞋」商品，作為據以主張之商標／商品續為實體審查。
2.據以評定註冊第1268612號商標部分：
按「關於撤銷、廢止商標註冊或撤銷專利權之行政訴訟中，當事人於言詞辯論終結前，就同一撤銷或廢止理由提出之新證據，智慧財產法院仍應審酌之。」智慧財產案件審理法（下稱審理法）第33條第1 項定有明文，有關該條新證據之定義及新證據與補強證據之區別，業經本院於107 年度行商訴字第34號判決中闡述甚詳，簡言之，該條所謂的新證據，是指其本身能獨立作為證明商標或專利具有撤銷或廢止理由之主要或獨立之證據而言，在專利舉發事件中是指「引證案」，在商標爭議事件中是指「據爭商標」，至於為發現真實而提出以增強主要證據證明力之補強證據，則非該條文所謂之「新證據」，此種補強證據因與原撤銷或廢止事由及原有證據屬於同一關聯範圍內，並無提出時點之限制。原告雖稱：參加人在訴訟中才提出公證書、照片等證據，是否為審理法第33條新證據請法院審酌等語，然查，本件參加人所提的106 年度新北院民公龍字第101879號公證書及商品出貨照片，雖然是在本院訴訟中才提出，但參加人於評定階段已提出發票用以證明據以評定註冊第1268612 號商標有使用於安全帽之事實，而上開公證書、商品出貨照片僅是與該發票互相補強，證明據以評定註冊第1268612 號商標之真實使用狀況，自為補強證據而非審理法第33條新證據，當無所謂「依最高法院見解參加人不能依審理法第33條提新證據」可言。又觀諸參加人於評定階段所提發票，其上記載106 年7 月12日、106年9 月28日參加人有向長進製帽興業股份有限公司購買Tend
er R安全帽，再依參加人於本院訴訟階段所提商品出貨照片，可見安全帽上使用有據以評定註冊第1268612 號商標圖樣，且郵寄資訊亦可見收貨人為天德、寄貨人為長進製帽興業股份有限公司，再依公證書所載，公證人是於106 年9 月30日就參加人的「天德牌雨衣官方網站」進行公證，該網站明顯可見使用有據以評定註冊第1268612 號商標圖樣之安全帽於網路上進行銷售，不僅符合商標法第5 條第1 項第4 款「將商標用於予商品或服務有關之商業文書或廣告」之商標使用定義，且與前開發票、商品出貨照片相互勾稽，已足證明據以評定註冊第1268612 號商標，在本件申請評定日（107 年6 月8 日）前3 年內，確實有真實使用於「安全帽」之事實，而該商標所指定使用之「安全帽、安全及防護頭盔、工程帽、機車用安全帽、防護帽、安全帽護目鏡、安全帽鏡片、運動用安全帽」商品與「安全帽」性質相當，自應認有使用，故本件得以據以評定註冊第1268612 號商標及其指定使用之上開商品，作為據以主張之商標／商品續為實體審查。原處分認據以評定註冊第1268612 號商標於本件申請評定前3 年未有使用之事證，而未以之作為據以評定商標續與系爭商標為實體審查，即屬無據。
智慧財產法院第一庭
審判長法 官 李維心
法 官 陳忠行
法 官 蔡如琪
時尚法(商標 著名藝名) Kobe Bryant v. BlackMamba：BlackMamba（黑曼巴）是籃球明星Kobe Bryant的著名藝名，未經Kobe Bryant的同意，不得註冊為商標。
真的是我們知道的那個KobeBryant來台灣做商標異議喔！
我們台灣的法院有保護他，很棒～
我們台灣的法院有保護他，很棒～
法院說：
✅運動明星是藝人，他的綽號也是一種藝名。
✅KobeBryant的綽號BlackMamba在台灣是著名的藝名，未經本人同意不得拿來註冊商標。
✅KobeBryant的綽號BlackMamba在台灣是著名的藝名，未經本人同意不得拿來註冊商標。
「職業運動員係依技術程度及受相關消費者（觀眾）歡迎程度高低而取得不等之報酬，故 #職業運動之運動員，以現今狀況，堪稱係參加具有表演技藝性質之運動賽事為職業，應屬 #以表演運動技藝為職業之藝人。再以職業運動員與運動聯盟、媒體間之關係，多由委由經紀人經營，明星職業運動員之生活動態或一言一行，更常成為媒體關注焦點，其性質與影視娛樂演藝人員無異，且相關消費者之觀眾為明星職業運動員從事表演運動賽事加油鼓舞時，多半係使用運動員本名以外之別名、暱稱或球衣編號等稱謂唱呼，故該等稱謂，性質上即屬「藝名」。」
「「Black Mamba 」已為表演運動技藝為職業之藝人「Kobe Bryant 」於其從事表演性籃球比賽時所被稱呼之藝名，而「Black Mamba 」客觀上亦僅指向「KobeBryant」1 人，國內相關消費者可直接聯想與「Kobe Bryant」有關，並已達國內著名程度。」
更多判決內容看這裡：
【#KobeBryant v. #BlankMamba】
智慧財產法院108年度行商訴字第78號行政判決(2020.1.8)
https://ipcase.blogspot.com/…/blank-manbakobe-bryantkobe-br…
【#KobeBryant v. #BlankMamba】
智慧財產法院108年度行商訴字第78號行政判決(2020.1.8)
https://ipcase.blogspot.com/…/blank-manbakobe-bryantkobe-br…
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原告 林O滸
被告 經濟部智慧財產局
參加人 美商柯比公司
代表人 柯比布萊恩 Kobe Bryant（執行長）
主 文
原告之訴駁回。
事實及理由
壹、事實概要：
一、原告於民國（以下除另有註明者外均同）105 年4 月21日以「Blackmamba設計字」商標，指定使用於當時商標法施行細則第19條所定商品及服務分類表第25類之「衣服；Ｔ恤；外套；自行車騎士服；摩托車騎士服；汽車駕駛服裝；運動服；女裝；男裝；鞋；運動鞋；頭巾；圍兜；運動帽；帽子；襪子；服飾用手套；腰帶；圍裙；睡眠用眼罩」商品，向被告申請註冊。經被告審查，核准列為註冊第1804197 號商標（下稱：「系爭商標」）。
二、嗣參加人以系爭商標違反商標法第30條第1 項第11款、第12款及第13款規定，對之提起異議。經被告審查，認系爭商標有前述商標法同條項第13款規定之適用，而以107 年12月28日中臺異字第G01060114 號商標異議審定書為系爭商標之註冊應予撤銷之處分。原告不服，提起訴願，經經濟部108 年5 月29日經訴字第10806304910 號訴願駁回，原告不服，向本院提起訴訟，並經本院命參加人獨立參加被告之訴訟。...
（一）按101 年7 月1 日施行之商標法第30條第1 項第13款所定之「藝名」，參照教育部重編國語辭典及新編國語日報辭典之定義，「藝名」係指藝人本名以外的假名、別名，而「藝人」則係指以表演技藝為職業的人（見丁證1 卷第31、33、35頁）；由前述定義觀之，「藝人」並未限於影視娛樂之演藝人員，而「藝名」亦未限於影視娛樂演藝人員之假名、別名。復依現今各國職業運動已成為一具有高度商業性質之職業，其以吸引觀眾觀賞為主要目的，故所舉辦之運動賽事具有表演性質，而職業運動員係依技術程度及受相關消費者（觀眾）歡迎程度高低而取得不等之報酬，故職業運動之運動員，以現今狀況，堪稱係參加具有表演技藝性質之運動賽事為職業，應屬以表演運動技藝為職業之「藝人」。再以職業運動員與運動聯盟、媒體間之關係，多由委由經紀人經營，明星職業運動員之生活動態或一言一行，更常成為媒體關注焦點，其性質與影視娛樂演藝人員無異，且相關消費者之觀眾為明星職業運動員從事表演運動賽事加油鼓舞時，多半係使用運動員本名以外之別名、暱稱或球衣編號等稱謂唱呼，故該等稱謂，性質上即屬「藝名」。
（二）查系爭商標雖係由呈攻擊狀之抽象蛇設計圖案與略有設計之外文「Black Mamba 」所組成，惟該抽象蛇設計圖案融合於外文「Black Mamba 」中，整體予人寓目印象，仍為未脫離文字印象之外文「Black Mamba 」。
（三）依參加人所檢送「Kobe Bryant 」官方臉書之西元2011年3 月22日、9 月26日、2012年8 月10日、2013年10月14日、2014年7 月11日、2015年9 月17日等多篇貼文分享以「Black Mamba 」稱呼Kobe Bryant 之文章及影片，西元2015年12月8 日ETtoday 東森新聞雲「Kobe飛越時間撰寫黑曼巴傳奇」、西元2015年12月1 日及5 日自由時報自由體育「『傳奇永不褪色』NBA 球星致敬黑曼巴語錄總匯」、「NBA 》黑曼巴最後一舞？美籃協：有望再披夢幻隊球衣」報導，網路上有多篇文章及相關消費者討論，直接以「Black Mamba 黑曼巴」代稱Kobe Bryant ，討論其球場上表現，例如「Mamba 最後之舞，史上唯一」、「Black Mamba 防守後繼有人？」、「BlackMamba=黑曼巴」、「黑曼巴的精神和魅力近似喬丹」，另以「Black mambaKobe」為關鍵字之Google搜尋資料，並設定搜尋系爭商標申請日前之資料，共獲得約170,000 筆中英文相關查詢結果，若僅搜尋繁體中文網頁，查詢結果亦有3,000 筆資料，主要查詢結果皆與美國NBA 職業籃球明星Kobe Bryant資訊有關。
（四）西元2010年6 月25日蘋果日報「Kobe黑曼巴T 月底開賣」報導提及「速度超快、攻擊力超強的Kobe素有黑曼巴之稱」、「6 月30日起在NIKE全臺門市就可以買到」等內容並刊載有Kobe Bryant 身著印有「BLACK MAMBA 」字樣服飾之照片、西元2016年3 月23日ETtoday 東森新聞雲「白色蛻變至黑金配色KOBE 11 『黑曼巴』生涯最終戰靴」之報導述及「『黑曼巴』布萊恩（Kobe Bryant ）與設計師Eric Avar 之間的完美合作重新建立了籃球鞋的法則」、西元2012年1 月20日Mobile01「黑曼巴七度進化」網路文章載有「【Black Mamba 黑曼巴】是一種毒性超強且動作迅速的眼鏡蛇，能在短時間致攻擊目標於死地，這也是NBA 洛杉磯湖人隊當家一哥Kobe Bryant 的外號」、亦有多則以「黑曼巴」、「Black Mamba 黑曼巴」、「黑曼巴蛇（Black Mamba ）」等綽號討論Kobe Bryant 之網頁報導、西元2016年4 月8 日STYLE 流行酷報、西元2015年11月30日天下雜誌、西元2016年4 月11日香港體育Hong Kong Sport 有關「黑曼巴」告別戰、「KOBE 11 Mamba Day 」之報導等證據資料，可知「Kobe Bryant 」係效力美國職業籃球聯賽（NBA ）洛杉磯湖人籃球隊20年，並於西元2016年球季結束後退役之NBA 球員之一，乃美國職籃NBA 之著名球星，且其在球場上具攻擊性、移動速度快及靈敏之表現特質，恰似非洲移動速度最快之「Black Mamba 」（黑曼巴）毒蛇，故自西元2010年6 月至西元2016年4 月間在「Kobe Bryant 」官方臉書貼文或各大體壇媒體及球迷，在報導、介紹、討論其球場表現、退休或球衣相關商品時，即以「Black Mamba 」、「黑曼巴」指稱「Kobe Bryant 」作為其外號、別名、藝名，足已引起國內消費者（觀眾）之高度注意，國內相關消費者見標示有「Black Mamba 」字樣之商品亦會認與「Kobe Bryant 」有關，或其與前述設計師合作出產之商品，是堪認於系爭商標於105 年4 月21日申請時，「Black Mamba 」已為表演運動技藝為職業之藝人「Kobe Bryant 」於其從事表演性籃球比賽時所被稱呼之藝名，而「Black Mamba 」客觀上亦僅指向「KobeBryant」1 人，國內相關消費者可直接聯想與「Kobe Bryant」有關，並已達國內著名程度。
（五）原告亦自承「Kobe Bryant 在我國確實屬於『著名』NBA球星」，並對原告之採訪文「賽道上的黑曼巴，Black Mamba 旋風正式來襲」一文可見，文章一開始即寫到「因為投籃準確、上籃速度令人望塵莫及，所以NBA 前湖人隊球星Kobe Bryant ，被譽為是球場上的『黑曼巴』，那如果是賽道上的『黑曼巴』呢？」，益徵原告非但知悉「Black Mamba 」為Kobe Bryant 之國內著名藝名，亦了解「Black Mamba 」乃美國NBA 知名籃球明星Kobe Bryant 於國內著名之藝名。
（六）至原告所提之原證3 至原證13主張「Black Mamba 」非「Kobe Bryant 」之藝名一事，經查原證3 網頁下方之相關搜尋上可見「Black Mamba kobe」，原證4 之購物搜尋結果及知識+ 搜尋結果上均可見「kobe」之相關資料，而原證5 之新聞搜尋結果均晚於系爭商標申請日，並仍有Kobe Bryant 之報導，原證6 之新聞搜尋結果上可見「kobe」之相關資料，並顯示多項Kobe Bryant代言或合作之運動鞋商品，原證8 、原證10至原證12之ptt 討論區上均可見「Black Mamba 」指向「Kobe Bryant」之相關資料，原證13批踢踢實業坊NBA 板「〔Live〕爵士@ 湖人」討論文章網頁截圖影本之ptt 討論區上亦有「KOBE」、「黑曼巴」、「Mamba out 」、「Goodbye Mamba 」、「黑曼巴真的令人感動」、「感動到要哭了BLACK MAMBA 」、「MambaForever」、「謝謝黑曼巴」、「永遠的黑曼巴，謝謝你！」、「永遠的黑曼巴～KOBE」、「再見！！曼巴」等資料，均可得知「Black Mamba 」客觀上指向「Kobe Bryant 」，國內相關消費者可直接聯想與「Kobe Bryant 」有關。...
肆、綜上所述，堪認「Black Mamba 」於系爭商標申請時確已為美國職業NBA 著名球星「Kobe Bryant 」之國內著名藝名，則原告以「Black Mamba 」作為系爭商標申請註冊，復未徵得「Kobe Bryant 」之同意，難謂無損其人格權及其利用該國內著名藝名於國內商業活動而產生一定經濟效益之財產權，自已違反101 年7 月1 日施行之商標法第30條第1 項第13款本文不得註冊之規定。從而，被告所為系爭商標之註冊應予撤銷之處分，於法並無不合，訴願決定予以維持，亦無違誤，原告訴請撤銷原處分及訴願決定，並無理由，應予駁回。
智慧財產法院第三庭
審判長法 官 蔡惠如
法 官 吳俊龍
法 官 伍偉華