上 訴 人 揚聲多媒體科技股份有限公司
被 上訴 人 侯儀生即萬華之星音樂餐坊
上列當事人間請求侵害著作權有關財產權爭議等事件，上訴人對於中華民國110年7月27日本院109年度民著訴字第117號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於113年1月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二項暨該部分訴訟費用之裁判廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人新臺幣22萬元...
事實及理由
二、被上訴人則以：
系爭點歌機係北京雷石公司販售，系爭視聽著作亦係由北京雷石公司存放於雲端曲庫，北京雷石公司所提供之雲端曲庫所有大陸歌曲均經合法授權，臺灣地區亦為其服務範圍，並未侵害上訴人之重製權、公開上映權及公開傳輸權。伊信賴北京雷石公司為合法廠商，且均按年繳納服務年費，並無上訴人稱為節省成本，故意使用非法設備之情形。縱使北京雷石公司有侵害上訴人之公開傳輸權，伊亦未與北京雷石公司構成共同侵權。系爭點歌機並無下載重製功能，亦無法將系爭視聽著作檔案另外存檔，此經員警於搜證時已查明系爭點歌機本身並未存有歌曲，僅作為連接大陸雲端伺服器之媒介，並不構成重製權之侵害。另系爭點歌機須在有網路情形下輸入密碼，並連上北京雷石公司雲端曲庫點選歌曲，無法至其他網站，當無網路或有網路但未輸入密碼時，系爭點歌機並無法點播歌曲，系爭點歌機應僅係提供超連結或以數位串流方式供消費者線上點播，而串流技術係分段傳輸，並非傳輸完整之著作，並不構成重製，縱認構成重製，亦僅屬技術操作過程中之暫時性重製，依著作權法第22條第3項規定，仍未侵害上訴人之重製權。伊並非網路平台業者，亦未免費提供電腦下載程式為號召藉機收取費用，北京雷石公司所提供之雲端曲庫亦非侵權網站，伊並無因使消費者接觸或點選歌曲獲有利益，自無著作權法第87條第1項第7款之適用，亦無同法第87條第1項第8款擬制侵權之適用。況依臺灣高等檢察署智慧財產檢察分署110年度上聲議字第342號再議駁回處分書，亦認定被上訴人並無違反該款之行為。另系爭點歌機須在有網路情形下輸入密碼，於連上北京雷石公司雲端曲庫點選歌曲，無法連結至其他網站，從上訴人所提供蒐證畫面，並無積極證據可證明該資料庫在大陸地區為侵權網站，或伊有何誘使或煽惑使用者利用該電腦程式連結至侵權網站之行為。上訴人之存證信函中並未告知其就哪些視聽著作取得授權，伊無從得知該資料庫所搜尋或播放之著作內容是否侵害著作財產權，亦無法就雲端曲庫之系爭視聽著作為處理，目前伊已將爭議之視聽著作拉黑處理，故亦無同法第87條第1項第8款擬制侵權之適用。北京雷石公司之雲端曲庫有80萬首歌曲，消費者點唱如附表所示歌曲之機會甚微，甚至根本無人點唱，上訴人請求損害賠償140萬元，實屬過高。上訴人既未能證明系爭視聽著作有公開上映之情形，其依著作權法第84條請求禁止公開上映或要求伊不得使用系爭點歌機，顯然過當，且逾越風險防範之必要性，不應准許等語置辯。聲明：駁回上訴。
三、不爭執事項：
㈠上訴人取得如附表所示專屬授權人之系爭視聽著作於中華民國(臺、澎、金、馬地區)之重製、公開傳輸、公開上映權之專屬授權，並做成專屬授權證明書。
㈡被上訴人提供不特定消費者使用店內之系爭點歌機點播歌曲。
㈢上訴人提出之蒐證畫面(原證2)係在被上訴人經營址設○○市○○區○○○路0段000號地下室之「萬華之星音樂餐坊」包廂內拍攝。
㈣系爭點歌機有附表所示系爭視聽著作可供不特定人點歌。
㈤上訴人對被上訴人提起違反著作權法之刑事案件，業經臺灣高等檢察署智慧財產檢察分署110年度上聲議字第342號為駁回再議處分確定在案。
四、爭點：
㈠被上訴人有無侵權故意？
㈡被上訴人提供消費者利用點歌機點播歌曲行為，是否侵害上訴人之著作財產權？如有，損害賠償金額數額為何？
㈢上訴人主張被上訴人不得在臺澎金馬地區，使用內建有匯集侵害如附表所示之視聽著作之網路路徑之電腦程式之伴唱機，有無理由？
㈣被上訴人自大陸雷石公司購買伴唱機於臺灣利用，須否取得著作財產權人在臺灣地區利用之授權？
㈤被上訴人經營「音樂餐坊」而供不特定消費者點歌歡唱，是否有意造成或刻意不探悉上訴人已獲系爭著作之臺灣地區專屬授權一事？伊是否明知透過點歌機公開播送或公開傳輸之系爭著作內容，符合著作權法第87條第1項第8款之要件，視為侵害著作權侵害系爭著作之財產權，而應負損害賠償責任？
㈥被上訴人提供歌機點予消費者使用，其點歌機之點歌系統有無符合著作權法第22條第3項規定之「專為網路合法中繼性傳輸，或合法使用著作」情形，未侵害上訴人之重製權？此外，附表項次23、24，既標明「呈現下載畫面的歌曲」。倘確有「下載」之事實，即該當於「重製」或「公開傳輸」之行為，是否仍屬排除於重製權保障之暫時性重製情形？
五、本院判斷理由:
㈠按明知他人公開播送或公開傳輸之著作侵害著作財產權，意圖供公眾透過網路接觸該等著作，有下列情形之一而受有利益者，視為侵害著作權或製版權：㈠提供公眾使用匯集該等著作網路位址之電腦程式。…㈢製造、輸入或銷售載有第一目之電腦程式之設備或器材，著作權法第87條第1項第8款第1目、第3目分別定有明文。次按所謂重製，係指以印刷、複印、錄音、錄影、攝影、筆錄或其他方法直接、間接、永久或暫時之重複製作；而所謂公開上映，係指以單一或多數視聽機或其他傳送影像之方法於同一時間向現場或現場以外一定場所之公眾傳達著作內容；至所謂公開傳輸，係指以有線電、無線電之網路或其他通訊方法，藉聲音或影像向公眾提供或傳達著作內容，包括使公眾得於其各自選定之時間或地點，以上述方法接收著作內容，著作權法第3條第1項第5款前段、第8款及第10款分別定有明文。又依同法第22條第1項、第3項前段規定，著作人除本法另有規定外，專有重製其著作之權利；惟於專為網路合法中繼性傳輸，或合法使用著作，屬技術操作過程中必要之過渡性、附帶性而不具獨立經濟意義之暫時性重製，不適用之。
㈡本件上訴人主張其就附表所示系爭視聽著作已取得重製、公開傳輸、公開上映權之專屬授權一節，業據其提出專屬授權證明書附卷可稽，經核並無違誤，被上訴人就此亦不爭執(不爭執事項㈠)，堪信為真正。
而上訴人主張伊於109年1月20日前往被上訴人前揭「萬華之星音樂餐坊」蒐證，發現系爭點歌機內載有附表所示之系爭視聽著作或存於雲端曲庫中可供下載，且系爭點歌機透過網路下載著作儲存於視頻伺服器，具有重製功能，已侵害上訴人之重製權、公開傳輸權及公開上映權，業據其提出當日其員工之蒐證畫面及消費發票及「雷石點歌機」自雲端資料庫下載歌曲到設備之過程示意圖等為證。
經查，被上訴人就其在營業場所所設置之系爭點歌機係向北京雷石公司所購買一節並不否認，而系爭點歌機之操作方式係在連接網際網路之情況下，由消費者於使用端點選歌曲，藉由網路連結至北京雷石公司伺服器端之資料庫，於取得歌曲後再回傳至使用端供消費者選唱，上開事實業經前審法院調取臺灣臺北地方檢察署(下稱臺北地檢署)109年度偵字第13066號，明載本件上訴人因對被上訴人提起刑事告訴，經員警前往被上訴人營業場所查訪，發現現場之系爭點歌機背面印有雷石VOD、型號「惊艳X1」等文字，係向北京雷石公司購買，且據被上訴人員工稱店內系爭點歌機主機有別於傳統KTV點歌機，並非直接將著作歌曲灌入主機儲存，而是經由大陸雲端伺服器擁有多首歌曲，客人點歌時直接在線上雲端操作，並可用聲控模式叫出虛擬點歌姬「小愛」協助客人點歌，並有內政部警政署保安警察第二總隊職務報告及現場蒐證照片、伴唱機購買紀錄文件及授權文件、員工示範店內伴唱設備操作之光碟資料附卷可稽。
另依上訴人所提北京雷石公司之官網介紹(原審卷一第473頁至第477頁)，可知系爭點歌機之點歌確係透過操作機頂盒利用網路連接至該公司之雲端資料庫以點選播放，此與被上訴人員工所述系爭點歌機確係連接大陸雲端伺服器之架構相符。
㈢承前所述，系爭點歌機係透過網際網路連結北京雷石公司伺服器資料庫，當使用者端輸入歌曲號碼或歌曲、歌手名稱選取歌曲後，上開需求指令經網際網路傳輸至北京雷石公司伺服器搜尋對應之歌曲後，再由北京雷石公司將所選歌曲視聽著作藉由網際網路傳輸至使用端供消費者使用，形式上固係由伺服器端即北京雷石公司藉由有線電、無線電之網路或其他通訊方法，依公眾(使用者端)於其各自選定之時間或地點，將聲音或影像向公眾(使用者端)提供或傳達著作內容，並使公眾依上述方法接收著作內容而構成公開傳輸行為。惟系爭點歌機之主要功能係供消費者選唱歌曲，除此之外並無其他主要功能，亦不能連結至其他網站，此為被上訴人所自承。而被上訴人於營業場所設置系爭點歌機之目的係以之作為營業工具，被上訴人既知系爭點歌機之運作模式，卻仍以此作為營利之方法，顯然被上訴人亦明知且同意採此公開傳輸方式營利，是從供需兩端而言，被上訴人應與北京雷石公司同屬供給方而非與選唱歌曲之消費者同立於需求方，被上訴人與北京雷石公司確有共同為上揭公開傳輸行為。
㈣本件上訴人指稱其在109年1月20日16時許前往被上訴人系爭營業場所消費蒐證，發現該店內包廂所陳設之電腦伴唱設備上載有附表編號1至22所示視聽著作，而查詢雲端資料庫後發現另有附表編號23、24等2首視聽著作，經點選後畫面上呈現該2首視聽著作下載中等資訊(原審卷一第13頁、第34頁)，上開附表編號1至22首視聽著作字體呈白色，乃係已經下載完成儲存於系爭點歌機中，而附表編號23、24顯示下載中之視聽著作，其字體則呈灰色，可知系爭點歌機確有重製系爭視聽著作之事實等語(本院卷第389頁)。經查，依上訴人所提蒐證照片顯示，附表編號1至22視聽著作之蒐證時間始自西元2020年(109年)1月20日16時45分23秒，最終時間為該日18時33分19秒(原審卷一第27頁至第34頁)，除編號23、24之畫面呈現下載百分比數值外，其餘畫面(編號1至22)均為視聽著作播放之畫面，未見有下載百分比數值，是上開視聽著作究係何時由何人點選，無從知悉，惟由附表編號23、24畫面中正在下載之歌曲其文字顏色與其他非處於下載程序中之歌曲顏色確有差異等情，堪信經下載完成之視聽著作在未經刪除前(參附表編號23、24歌曲名稱右側畫面之垃圾桶符號，原審卷一第34頁)，應係存放在使用端即系爭點歌機中，此觀被上訴人所提乙證二之北京雷石公司「雷石KTV互联网+人工智能解決方案书」(原審卷一第185頁)其目錄所載「05硬件产品
惊艳X1机顶盒」(原審卷一第188頁)對應之「05硬件产品」頁所揭示之產品規格記載該「惊艳X1机顶盒」係搭配「柏云服务器」使用(原審卷一第203頁、第205頁)，而依該方案書第19頁右方架構圖記載「分布均勻的硬盘挂载 柏云服务器支持最大同时挂载八块硬盘，实现脱机壮态下的超大曲库容量，让KTV高枕无忧」等語(原審卷一第207頁)，可知系爭點歌機系統包含「惊艳X1机顶盒」及「柏云服务器」，而該「柏云服务器」得擴充最多八個硬碟，用以儲存歌曲；另參被上訴人所提乙證三「互联网+AIoT+SaaS+敏捷交付解決方案书」其目錄所載「05/硬件产品…惊艳X3机顶盒」所揭示之產品規格記載，該等機頂盒亦係使用「柏云服务器」而得利用八塊硬碟儲存歌曲(原審卷一第223頁、第225頁、第257頁、第258頁)；再依北京雷石公司方案書所繪製之「拓扑图」顯示，上開「惊艳X1机顶盒」、「惊艳X3机顶盒」與「柏云服务器」均係設置於營業場所即使用者端，藉由路由器透過網際網路連結北京雷石公司伺服器等情(原審卷第292頁)，堪信系爭點歌機系統於使用者端確實具備儲存功能。而本件被上訴人自陳其係以4萬2,000元購買雷石點歌系統設備和服務，依其所提出之購買清單顯示，其所購買之系統包含10台「惊艳X1机顶盒」及1套「柏云服务器」(原審卷一第459頁)。是綜觀前述被上訴人所提系爭點歌機之規格及說明等資料，及上訴人現場蒐證所得之畫面資訊等，本件系爭點歌機藉由「柏云服務器」可掛載硬碟之配置架構，確實可自北京雷石公司伺服器資料庫中下載歌曲並儲存於使用者端機器，以便於斷網後使用。
據此可知，系爭點歌機系統具備下載儲存歌曲功能，此亦足以解釋何以附表編號23、24歌曲於上訴人員工點選後出現下載百分比數值，以及下載中之歌曲其文字與前已經下載完成之歌曲文字顏色不同，是系爭點歌機使用者端應具有下載、重製及儲存之功能，且其儲存非僅暫時性重製等事實，殆可確認(爭點㈥)。
㈤承前所述，系爭點歌機主要功能係藉由網路公開傳輸視聽著作，消費者所有選歌需求均係透過系爭點歌機內建之預設網路位址固定連結至北京雷石公司伺服器端，直接進入北京雷石公司曲庫直接選取歌曲，而非連結至北京雷石公司之網路頁面，再由消費者自行於該公司網頁點選歌曲。是系爭點歌機顯非單純網路網址搜尋器，亦非僅單純提供超連結供消費者自行評估點選，而係將匯集視聽著作之網路位址電腦程式固設於系爭點歌機，使之成為載有匯集視聽著作網路位址電腦程式之設備或器材，被上訴人辯稱其僅係提供超連結，或以數位串流方式供消費者自行線上點播，不構成重製及公開傳輸云云，並非可採。
上訴人明知並提供系爭點歌機使消費者僅能連結至北京雷石公司曲庫選歌，並以公開傳輸及下載重製之方式將所選視聽著作存放於系爭點歌機系統，並於下載完成後對消費者播放，自已侵害上訴人之公開傳輸權、重製權(爭點㈡)，其藉由提供匯集視聽著作網路位址電腦程式之設備或器材而侵害上訴人上開權利，自構成著作權法第87條第1項第8款第3目所定之視為侵權行為態樣。
㈥被上訴人雖辯稱其向北京雷石公司購置系爭點歌機系統，而北京雷石公司已向中國音集協取得授權，自無須再取得臺灣地區著作財產權人或專屬被授權人之授權云云。
惟查，被上訴人於本院自承曾向我國社團法人中華音樂著作權協會MÜST洽談授權(本院卷第391頁)，並提出其向該協會以及向社團法人亞太音樂集體管理協會(ACMA)、社團法人台灣音樂著作權集體管理協會(TMCA)取得公開演出授權證書影本為證，足見被上訴人主觀上並非不知於我國境內使用相關著作須向集體管理團體或權利人取得授權。詎被上訴人未向上訴人取得系爭視聽著作於我國境內為重製、公開傳輸及公開上映之授權或許可，即於營業場所藉由系爭點歌機侵害上訴人上開權利，自有侵權之故意(爭點㈠)。
況中國音集協亦曾出具聲明書及公證書載明自西元2018年8月28日起已將其管理之視聽著作授權予上訴人，凡欲於臺、澎、金、馬地區營業場所使用者均須與上訴人簽約等語(前審卷二第207頁至第211頁)，該聲明書固未明載系爭視聽著作之曲目，惟據該聲明書可知凡涉及在臺、澎、金、馬地區使用中國音集協管理之視聽著作者，並非向中國音集協取得授權，而係應向上訴人取得授權，是被上訴人主張其向北京雷石公司購買系爭點歌機設備，北京雷石公司已取得中國音集協之授權，該授權範圍自包含臺、澎、金、馬地區云云，並非可採(爭點㈣)。
㈦被上訴人既係於我國領域內經營KTV伴唱業務，對於其所提供之歌曲視聽著作於我國是否另有權利人，是否應取得我國權利人之授權等事項自應預先釐清，並於取得國內權利人授權後始得對外提供伴唱服務，此為被上訴人所明知之事項，此觀其另向我國社團法人中華音樂著作權協會(MÜST)、社團法人亞太音樂集體管理協會(ACMA)、社團法人台灣音樂著作權集體管理協會(TMCA)分別取得授權即明。
詎其自恃北京雷石公司於大陸地區已取得授權而刻意不探悉於我國領域內是否須另取得授權而逕為營業，致侵害上訴人系爭視聽著作之重製權、公開傳輸權，上訴人依著作權法第88條第1項規定請求被上訴人賠償損害，自屬有據。
經查，上訴人員工係在109年1月20日前往被上訴人系爭營業場所蒐證進而查獲被上訴人未經取得授權而侵害上訴人就系爭視聽著作所有之著作財產權，斯時附表所示系爭視聽著作仍屬上訴人之權利期間，而附表所示編號1至22之視聽著作係在上訴人員工蒐證時即已存在於系爭點唱機內，顯見上開視聽著作於蒐證前業經他人點選而曾公開傳輸、重製，業已構成對上訴人前述權利之侵害，至編號23、24視聽著作係上訴人員工為蒐證目的而點選，上訴人既為系爭編號23、24視聽著作之被授權人，其員工因選曲行為所生之公開傳輸、重製行為自係上訴人所允許之行為，不得因此反認為係被上訴人之侵權行為，是上訴人僅得就附表編號1至22請求被上訴人賠償損害，至編號23、24部分之請求，自屬無據。按如被害人不易證明其實際損害額，得請求法院依侵害情節，在1萬元以上100萬元以下酌定賠償額。如損害行為屬故意且情節重大者，賠償額得增至500萬元，著作權法第88條第3項定有明文。本件系爭視聽著作之價值為何，上訴人所受損害若干，上訴人未舉證證明，僅稱其不易證明實際損害額。本院審酌被上訴人經營規模(10台機上盒)及侵權數量，以及被上訴人經上訴人於108年10月24日發函通知提醒後，怠於積極與上訴人洽談授權事宜，以及曾向我國其他集體管理團體洽詢授權，足見尚非毫無保護他人著作財產權觀念等一切情狀，認本件系爭視聽著作之損害額以一首1萬元為當。是被上訴人侵害附表編號1至22等22首視聽著作，應賠償上訴人22萬元及自起訴狀送達之翌日(即109年11月5日，原審卷一第169頁)起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，上訴人於上開範圍內之請求，為有理由，應予准許。至上訴人之金錢請求逾上開範圍部分，即屬無據，應予駁回。
㈧上訴人復主張依著作權法第84條規定請求被上訴人不得在中華民國地區使用內建有匯集侵害如附表所示視聽著作之網路路徑電腦程式伴唱機云云。按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的；行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第148條定有明文。
經查，本件系爭點歌機僅能透過網路連接至北京雷石公司雲端曲庫，而北京雷石公司雲端曲庫內之視聽著作並非如上訴人所稱均未經合法授權，尚有其他經合法授權得於臺灣地區播放之著作。
又上訴人於本件所得主張權利之歌曲僅有24首，系爭點歌機連結至北京雷石公司曲庫之其他視聽著作是否亦未取得他人授權而構成侵權行為，均屬未明，縱有未經他人授權情形，亦非本件上訴人所得主張。
本院審酌被上訴人另已向我國社團法人中華音樂著作權協會(MÜST)、社團法人亞太音樂集體管理協會(ACMA)、社團法人台灣音樂著作權集體管理協會(TMCA)分別取得公開演出授權，堪認系爭點歌機連結北京雷石公司所取得之視聽著作尚非全然未獲授權，倘允許上訴人得以避免系爭視聽著作遭受侵害為由請求命被上訴人停止使用系爭點歌機，恐有違比例及誠信原則。
況被上訴人業已透過拉黑歌曲之方式，使消費者無法播放或接觸系爭視聽著作，而本院前審判決亦已命被上訴人不得於系爭點歌機繼續使用系爭視聽著作，已足以保護上訴人之權利，是上訴人請求完全禁止被上訴人使用系爭點歌機，已逾越著作權法所賦予之權利範圍，亦有違反比例原則之情形，其請求被上訴人不得在中華民國地區(臺、澎、金、馬)使用內建有匯集如附表所示系爭視聽著作之網路路徑電腦程式之伴唱機，已逾越風險防範之必要，自難准許。
六、綜上所述，本件被上訴人未經取得上訴人授權，提供內建可匯集侵害系爭視聽著作之網際網路路徑之電腦程式之系爭點歌機供消費者使用，業已侵害上訴人之公開傳輸權、重製權及公開上映權，並構成著作權法第87條第1項第8款第1目、第3目所定之視為侵權行為，上訴人依著作權法第88條第1項、第3項規定，請求被上訴人賠償損害，經核於22萬元本息範圍內為有理由，原審未詳予探究系爭點歌機之實際運作確有侵害上訴人之系爭著作重製權、公開傳輸權及著作權法第87條第1項第8款第3目情形而侵害上訴人著作財產權情形，駁回上訴人上開範圍之請求，自有未洽，爰就此部分廢棄改判如主文第二項所示。...
智慧財產第二庭
審判長法 官 彭洪英
法 官 陳端宜
法 官 汪漢卿
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