(商標 故意過失)「DIPIN帝品」：法院認為，委託廠商與代工製造廠商，欲跨足牛樟芝液市場，應有稍加研究市場而知悉原告的商標，所以被告使用近似商標，具有侵害商標的「故意」。其餘銷售廠商，以販售商品為業，應適當注意及查證他人商標，卻未查證，具有侵害商標的「過失」。被告應負擔損害賠償責任。

智慧財產及商業法院111年度民商訴字第56號民事判決（2023.12.26）

原 告 帝品生物科技股份有限公司

被 告 天康醫藥生技股份有限公司（原名：天承生活事業股份有限公司）
兼法定代理人 蔡O德

被 告 好森活生技多媒體有限公司
兼法定代理人 陳O宏

被 告 蓮荷國際有限公司
兼法定代理人 林O青
 
被 告 綠色小舖生活事業有限公司
兼法定代理人 葉O丁

被 告 微日慢著股份有限公司
兼法定代理人 魏O惠
被 告 蔡O杰即采昱商行

上列當事人間侵害商標權有關財產權爭議事件，本院於民國112年11月21日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

(原告勝訴)

一、被告蓮荷國際有限公司與天康醫藥生技股份有限公司應連帶給付原告新臺幣15萬元...
二、被告蓮荷國際有限公司與好森活生技多媒體有限公司應連帶給付原告新臺幣30萬元...
三、被告蓮荷國際有限公司與綠色小舖生活事業有限公司應連帶給付原告新臺幣1萬5000元...
四、被告蓮荷國際有限公司與微日慢著股份有限公司應連帶給付原告新臺幣16萬5000元...
五、被告蓮荷國際有限公司與蔡林杰即采昱商行應連帶給付原告新臺幣3萬800元...

事實及理由
...

三、兩造不爭執事項： 

㈠原告於96年1月26日向經濟部智慧財產局（下稱智慧局）申請「DIPIN帝品及圖」商標，並指定使用於第5類「中藥、西藥、醫療檢驗用製劑、醫療用營養食品；營養補充品、營養滋補劑、營養補充膠囊、牛樟芝膠囊、牛樟芝酵素營養補充品、牛樟芝精、牛樟芝精丸、植物纖維素、卵磷脂粉、乳酸菌錠、乳糖、β胡蘿蔔素、蛋白質粉、食療或醫藥用澱粉。」等商品，嗣於96年11月16日獲准公告為註冊第01286989號商標（即系爭商標，如附圖一所示），現仍於商標權專用期間內。
㈡原告以系爭商標於其官方網站及實體通路販售、推廣牛樟芝液等產品，並曾前往Tokyo Health Industry Show健康博覽會、日中藥膳機能性食材博覽會參展。

㈢系爭產品係由被告蓮荷公司所製造，其內容物係向統芳公司採購未貼標的牛樟芝罐裝飲品，並委託象元公司印製外盒及貼紙包材。

㈣各被告公司均有對外販賣系爭產品。
㈤原告有向被告好森活公司、采昱商行、微日慢著公司實際購得系爭產品，其購買日期、品項及價格如甲證15、16、23所示。

四、得心證之理由：

原告主張其為系爭商標之商標權人，詎被告蓮荷公司、天康公司開發、製造系爭產品再予以分銷或寄賣，與被告好森活公司、綠色小舖公司、微日慢著公司、采昱商行均未經原告同意或授權即以與系爭商標相同或近似之「帝品」之商標販售系爭產品，已有故意或過失侵害原告商標權之行為，自應負損害賠償責任，而被告好森活公司、天康公司、綠色小舖公司、微日慢著公司、采昱商行就系爭產品之來源均為被告蓮荷公司，被告蓮荷公司自應分別與其他各被告公司負連帶賠償責任，被告林佑青、蔡懷德、陳孝宏、葉金丁、魏美惠分別為上開被告公司之負責人，亦應分別與各該公司負連帶損害賠償責任，則為被告等所否認，並以前詞置辯。

是本件經整理並協議簡化爭點後（本院卷㈠第314頁），所應審究者為：

㈠各被告公司對外販賣系爭產品之行為，有無商標法第68條第1款或第3款規定侵害商標權之情形？

㈡各被告公司是否有侵害系爭商標之故意或過失？原告請求依商標法第69條第3項之規定，請求被告等負損害賠償責任或連帶負損害賠償責任，有無理由？

㈢若有，其損害賠償金額應如何計算？以若干為適當？

茲分述如下：

㈠各被告公司對外販賣系爭產品，有商標法第68條第3款規定侵害原告商標權之情形：

⒈按商標之使用，指為行銷之目的，而有下列情形之一，並足以使相關消費者認識其為商標：一、將商標用於商品或其包裝容器。二、持有、陳列、販賣、輸出或輸入前款之商品，商標法第5條第1項第1款、第2款定有明文。其中商標法第5條所規定之商標使用，可歸納為三要件：⑴使用人係基於行銷商品或服務之目的而使用；⑵需有使用商標之行為；⑶需足以使相關消費者認識其為商標。所稱「需足以使相關消費者認識其為商標」，意指客觀上均足以使相關消費者認識其為商標，才具有商標的識別功能，達到商標使用之目的。次按未經商標權人同意，為行銷目的而於同一或類似之商品或服務，使用近似於註冊商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者，為侵害商標權，商標法第68條第3款亦有明定。又所謂商標構成相同或近似者，係指以具有通常知識經驗之一般商品購買人，於購買時施以通常之注意，就兩商標整體之外觀、觀念或讀音隔離觀察，有無引起混同誤認之虞以為斷。所謂有致相關消費者混淆誤認之虞者，係指兩商標因相同或構成近似，致使同一或類似商品或服務之相關消費者，誤認兩商標為同一商標；或雖不致誤認兩商標為同一商標，而極有可能誤認兩商標之商品或服務為同一來源之系列商品或服務；或誤認兩商標之使用人間有關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係而言（最高行政法院103年度判字第99號判決意旨參照）。

⒉觀諸系爭產品容器、外包裝盒，可知其品名為「帝品御用牛樟芝養生飲」，而系爭產品瓶身貼紙及外包裝盒正面，均以明顯之中文字體由右至左排列標示「帝品」、「牛樟芝」、「養生飲」之文字，且字體依序由大至小、層次位置依序由高至低，「帝品」二字明顯放大而最為顯著，「牛樟芝」、「養生飲」則分別代表產品之原料、飲品之種類，均不具識別性；又系爭產品外包裝盒之左右二側，均在最上方特別顯著之位置標示有金色外框之「帝品」文字，且字體遠大於下方之產品資訊標示，可知各被告公司有基於行銷系爭產品之目的而以「帝品」作為商標使用之行為，且該等標示已足使相關消費者認識其為商標，應屬商標之使用。

⒊又系爭商標係由英文字母「dp」、「DIPIN」及中文字「帝品」由上至下排列組合而成，字體大小並無明顯差異(如附圖一)，其中僅「帝品」部分為國人所熟知之中文字，為予人主要印象顯著之識別部分，而系爭產品之品名、容器、外包裝盒上使用之「帝品」字樣，與系爭商標主要部分之文字、讀音完全相同，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會誤認二者來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，應屬構成近似之商標，且近似程度高。

又依系爭產品包裝盒上所標示之品名、成分、食用方法及標示為「食品」等資訊，可知系爭產品為含有牛樟芝菌絲體等成分之營養補充品，與系爭商標所指定使用於第5類之營養補充品、牛樟芝酵素營養補充品、牛樟芝精等商品相同或類似，兩者於功能、用途、產製者、銷售管道及場所等因素上，具有共同或關聯之處，自屬同一或類似之商品，堪認系爭產品上標示「帝品」商標，確有使具有普通知識經驗之相關消費者誤認系爭產品來源與原告相同，或二者間有授權、加盟或關係企業等類似關係存在，而有致相關消費者混淆誤認之虞，自應構成商標法第68條第3款之商標侵權行為。

㈡各被告公司有侵害原告商標權之故意或過失，原告請求被告等應連帶負損害賠償責任，為有理由：

⒈按商標權人對於因故意或過失侵害其商標權者，得請求損害賠償，商標法第69條第3項定有明文。次按數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損賠償責任，民法第185條第1項前段亦有明定。又所謂故意係指行為人對於構成侵權行為之事實，明知並有意使其發生或預見其發生，而其發生並不違背其本意而言。至於過失者，行為人雖非故意，但按其情節應注意，並能注意，而不注意者，此為無認識之過失；或雖預見其能發生而確信其不發生者，此為有認識之過失。再按民事上之共同侵權行為與刑事上之共同正犯，其構成要件並不完全相同，共同侵權行為人間不以有意思聯絡為必要，若行為關連共同，亦即只須各行為人之行為合併主要侵權行為後，同為損害發生之原因，且各行為與損害結果間有相當因果關係為已足，亦足成立共同侵權行為(最高法院101年度台抗字第493號民事裁定、104年度台上字第1994號民事判決意旨參照)。

⒉經查，系爭商標早於96年11月16日即經註冊公告，有智慧局商標註冊資料在卷可參，商標權既採登記及公告制度，處於任何人均可得知悉之狀態，則各被告公司於販賣系爭產品前，理應加以查證，以避免侵害他人商標權。

又被告天康公司之負責人蔡O德於另案刑事案件偵查中陳稱：102年左右，牛樟芝產品盛行，因而向被告蓮荷公司洽談生產、製造牛樟芝產品，該公司提供營養配方、產品包裝，經其公司確認後販售等語；被告林O青於另案刑事案件偵查、審理時陳稱：其當時是幫天承公司（嗣更名為天康公司）製造帝品牛樟芝養生液，「帝品」名稱是由黃O華所提供，其僅是單純代工等語，足見系爭產品係由被告天康公司委託被告蓮荷公司製造、生產，被告天康公司對於產品名稱自具有相當決定權，而系爭商標早於96年間即經註冊公告，業如前述，原告並以系爭商標銷售牛樟芝菌絲體液，並曾至日本參展，有其官方網站及相關參展證明在卷可參，應具有相當知名度，被告天康公司既欲跨足牛樟芝液之產品，豈有不對該市場稍加研究之理，堪認被告天康公司對於原告有以系爭商標販售帝品牛樟芝液應有所知悉，卻仍使用近似於系爭商標之「帝品」二字，主觀上應有侵害原告商標權之故意；是被告天康公司、蔡O德辯稱此為被告林O青與黃O華之個人行為，與被告天康公司無涉等語，自屬無據。

又被告林佑青雖稱「帝品」名稱是由黃O華提供，其不知有侵權情事等語，惟被告林O青先稱名稱係由黃O華所提供，後又稱該名稱是其跟黃O華聊天中、開發商品時想出來的品名，其陳述已有前後不一致之情事，是否全然未參與系爭產品之命名，自不無疑問；

再參諸被告好森活公司之主持人兼商品開發蔡O庭於另案刑事案件偵查中具結證稱：被告好森活公司是行銷平台，產品是跟被告蓮荷公司叫貨的，廠商是用寄賣的方式，有在電視台刊登販售牛樟芝商品，其通路就是電視台，聯絡進貨事宜也是跟被告蓮荷公司的業務聯繫等語，足見好森活TV電視台有關系爭產品之文字廣告應係由被告蓮荷公司所提供；而被告蓮荷公司在被告好森活公司銷售之系爭產品，在好森活TV電視台臉書截圖畫面，記載與原告有關之「第一家銷往日本的牛樟芝液」、「受邀參加日本健康博覽會參展」，堪認被告蓮荷公司對於原告有以系爭商標販售帝品牛樟芝液亦應有所知悉，卻仍製造、販賣近似於系爭商標之「帝品」二字之系爭產品，主觀上亦應有侵害原告商標權之故意。

⒊再被告好森活公司自承其係代銷平台，向被告蓮荷公司進貨、被告采昱商行則係向訴外人沛冠生物科技有限公司（下稱沛冠公司）進貨、被告綠色小舖公司係向被告林佑青進貨、被告微日慢著公司係向被告蓮荷公司進貨，其等均係販售商品為業之人，於進貨前理應注意所販賣之商品是否有侵害他人商標權之情事，卻未為適當之注意及查證，致侵害原告之商標權，主觀上應有過失。

至原告雖主張被告好森活公司有於其好森活TV電視台標榜其係第一家銷往日本之牛樟芝液及冒用原告至日本參展之事蹟，應係故意侵害原告之商標權等語，而觀諸好森活TV電視台臉書截圖畫面固有原告所主張之上開文字，惟被告好森活公司已陳稱其係媒體上之代銷平台，向被告蓮荷公司進貨，公司提報商品甚多，無法一一審核，如有侵權或違約情事，會由提報公司自行處理等語，可知該等文字廣告應係由廠商即被告蓮荷公司所提供，業如前述，尚難認被告好森活公司有故意侵害原告商標權之情事。

又被告好森活公司另辯稱其僅為B2B2C電子平台，自無庸負損害賠償責任等語；而因行動通訊與網路技術的快速發展，交易型態由傳統之實體店面、郵購、直銷、電視購物發展至電子商務交易模式，一般而言，電子商務交易模式大抵分為四大類：⑴Consumer to Consumer（C2C）﹔⑵Business to Business to Customer（B2B2C)；⑶Business to Customer（B2C) ﹔⑷Business to Business（B2B）；其中所謂B2B2C，供應商提供貨品並透過平台商提供之平台及服務將貨品直接銷售給消費者，平台則收取手續費或廣告費；惟觀諸原告所蒐證購買系爭產品之銷貨單、發票，可知不論銷貨單或發票均係被告好森活公司之名義，並非屬其所辯之B2B2C電子平台，其既以自己名義販售系爭產品，自應就其所刊登、販賣之商品進行事前審查，是其上開所辯，自非可採。

⒋承上所述，被告天康公司、蓮荷公司係故意侵害原告商標權，被告好森活公司、綠色小舖公司、微日慢著公司及采昱商行則係過失侵害原告商標權，則原告主張各被告公司應負損害賠償責任，即屬有據；又被告天康公司、好森活公司、綠色小舖公司及微日慢著公司之商品來源均為被告蓮荷公司，業如前述，而被告采昱商行雖係向沛冠公司進貨，且所販售商品上之經銷商係記載被告天康公司，惟系爭產品既均為被告蓮荷公司所製造，且除被告采昱商行外之其他被告公司均係向被告蓮荷公司進貨，則被告蓮荷公司分別與其他各被告公司均為原告商標權受損害之原因，且具有相當因果關係，而為共同侵權行為，此不以其等間有意思聯絡為必要，是原告主張被告蓮荷公司應分別與其他各被告公司連帶負損害賠償責任，亦屬有據。...

㈢被告等應負損害賠償責任之數額

⒈按商標權人請求損害賠償時，得就查獲侵害商標權商品之零售單價1500倍以下之金額。但所查獲商品超過1500件時，以其總價定賠償金額；前項損害賠償金額顯不相當者，法院得予酌減之，商標法第71條第1項第3款及第2項分別定有明文。而觀諸商標法第71條第1項、第2項之規範體系架構，侵害商標權之損害賠償責任，並未逸脫民法損害賠償理論中「填補損害」之核心概念，蓋立法者考量商標侵權行為之舉證困難，故以商標法第71條第1項第3款減免商標權人就實際損害額之舉證責任，並明定法定賠償額，以侵害商標權商品之零售價倍數計算，認定其實際損害額。是判斷侵害商標權之損害賠償範圍，應以行為人之侵害情節及商標權人所受損害為主，是以有關行為人之經營規模、經濟能力、仿冒商標商品之數量、仿冒商標之相同或近似程度，及行為人所可能對商標權人所創造並維護之商標權所生之損害範圍及程度等均為審酌之因素。

⒉被告天康公司販售系爭產品之零售單價為600元、進貨數量為283瓶，有天康公司出貨單、內部進貨資料在卷可證；被告好森活公司販售系爭產品之零售單價為2,000元，售出系爭產品數量為508瓶，業據其自承在卷，並有好森活公司銷售單及統一發票在卷可參；微日慢著公司販售系爭產品之零售單價為2,750元，售出系爭產品數量為91瓶，業據其自承在卷，並有邦承出貨單及微日慢著公司開立之統一發票證明聯附卷可佐，應堪認定。又被告綠色小舖公司雖自承其就系爭產品之零售單價為22,800元，且有被告綠色小舖公司露天拍賣賣場網頁就系爭產品銷售網頁所標示之售價同為22,800元可證，並辯稱其並未實際賣出系爭產品，惟觀諸原告提出之綠色小舖集點卡，其上記載「牛、3000」，以一般集點卡之記載必以有購買商品始會予以紀錄，堪認被告綠色小舖公司應有售出系爭產品1瓶，而原告主張以金額較低之綠色小舖集點卡上所示之零售單價3,000元計算，自無不合。另被告采昱商行部分，原告雖主張其零售單價為4,000元，並有采昱商行開立之統一發票為證，惟被告采昱商行自承其售出系爭產品4瓶，只有第1瓶是4,000元，其他都是3,800元，業據被告采昱商行提出LINE對話紀錄截圖、紀錄之銷貨明細可證，足見被告采昱商行共售出系爭產品4瓶，且其平均零售單價應為3,850元（計算式：【4,000＋3,800×3】÷4＝3,850元）。

⒊本院審酌系爭商標自96年11月16日即經核准註冊公告在案，而各被告公司販賣之系爭產品使用與系爭商標高度近似之「帝品」商標且與系爭商標指定使用類別相同或類似，已有侵害原告商標權之行為，致原告受有相當程度之損害；再考量各被告公司上開販售系爭產品之零售單價、進貨或銷售之數量，因此所獲得之利益，被告天康公司、蓮荷公司係故意侵害原告商標權，被告好森活公司、綠色小舖公司、微日慢著公司及采昱商行則係過失侵害原告商標權，以及原告為實收資本額400萬元之股份有限公司、被告天康公司為實收資本額1,000萬元之股份有限公司、被告好森活公司為資本總額300萬元之有限公司、被告綠色小舖公司為資本總額70萬元之有限公司、被告微日慢著公司為實收資本額134,000,000元之股份有限公司、被告采昱商行為資本額20萬元之獨資商號等一切情狀，本院認原告主張就被告天康公司、好森活公司、綠色小舖公司、微日慢著公司、采昱商行之侵權行為，分別以系爭產品之零售單價1500倍、1500倍、10倍、572倍、10倍計算其損害，尚屬過高，難認為相當；

就被告天康公司部分，應以其出售系爭產品零售單價之250倍計算賠償額；被告好森活公司部分，應以其出售系爭產品零售單價之150倍計算賠償額；被告綠色小舖公司部分，應以其出售系爭產品零售單價之5倍計算賠償額；被告微日慢著公司部分，應以其出售系爭產品零售單價之60倍計算賠償額，被告采昱商行部分，應以其出售系爭產品零售單價之8倍計算賠償額，較為適當。是原告請求被告天康公司部分應給付15萬元（計算式：600元×250倍＝15萬元)、就被告好森活公司應給付30萬元（計算式：2,000元×150倍＝30萬元)、就被告綠色小舖公司部分應給付15,000元（計算式：3,000元×5倍)、就被告微日慢著公司應給付165,000元（計算式：2,750元×60倍＝165,000元）、就被告采昱商行部分應給付原告30,800元（計算式：3,850元×8倍＝30,800元)，為有理由，應予准許；至逾此範圍之請求，即屬無據，應予駁回。

⒋至部分被告雖辯稱應依商標法第71條第2項酌減損害賠償數額等語，惟商標法第71條第1項第3款之立法目的係為解決被害人無法證明或計算其實際所受損害，而以法律明定法定賠償額，而本院在核定該款零售單價1500倍以下之倍數時，已具體審酌上開情事，自無賠償金額顯不相當之情形，自無再依商標法第71條第2項規定酌減損害賠償數額之必要，是被告等上開所辯，尚非有據。

智慧財產第四庭
法 官　林怡伸