公 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署
被 告 丁○○
上列被告因違反著作權法等案件，經檢察官提起聲請簡易判決處刑（92年度偵字第5222號），本院士林簡易庭認本件不宜以簡易判決處刑，簽移本院刑事庭改依通常程序審理，並判決如下：
主 文
丁○○連續擅自以重製之方法侵害他人著作財產權者，處有期徒刑6月，如易科罰金以叁佰元折算壹日。
事 實
一、丁○○係電腦軟體工程師，明知「奇蹟」線上遊戲為因思銳遊戲總局股份有限公司（下稱因思銳公司）所代理之韓國線上遊戲，如附圖所示之「奇蹟」字型繪畫則為該公司享有著作權財產權之美術著作，竟基於概括之犯意，於民國91年11月23日起至92年4 月8 日間，在其台北縣汐止市○○○路○○巷○○號8 樓住處架設「MUsprite」網站（網址http：
//www. easysprite.idv.tw），提供自行撰寫之線上遊戲「奇蹟精靈」外掛程式（檔案名稱為Musprite.exe，乃針對「奇蹟」線上遊戲特性而製作，具有依遊戲規則自動操作角色進行補血等功能）供網上遊戲玩家下載，每一帳戶收取新台幣750 元費用，為標示該外掛程式係針對「奇蹟」線上遊戲所製作之商業目的，並在該外掛程式中寫入自動連結因思銳公司遊戲網頁中網頁素材下載區如附圖所示「奇蹟」字型繪畫之程式（執行該程式1 次後，該「奇蹟」字形繪畫圖檔就會以暫存檔方式存在執行該程式之磁碟內，第2 次執行時即不再以連結因思銳公司遊戲網頁之方式出現「奇蹟」美術著作之畫面，而係以執行暫存檔之方式為之），藉此擅自設計該外掛程式執行時電腦畫面會出現上開「奇蹟」美術著作，連續多次致使不知情之數百名遊戲玩家於執行該外掛程式時，均以暫存檔方式有形重製上開「奇蹟」字樣之圖檔於磁碟，並顯現於電腦畫面，可以使人類之感官直接感受，並侵害因思銳公司之著作財產權。...
//www. easysprite.idv.tw），提供自行撰寫之線上遊戲「奇蹟精靈」外掛程式（檔案名稱為Musprite.exe，乃針對「奇蹟」線上遊戲特性而製作，具有依遊戲規則自動操作角色進行補血等功能）供網上遊戲玩家下載，每一帳戶收取新台幣750 元費用，為標示該外掛程式係針對「奇蹟」線上遊戲所製作之商業目的，並在該外掛程式中寫入自動連結因思銳公司遊戲網頁中網頁素材下載區如附圖所示「奇蹟」字型繪畫之程式（執行該程式1 次後，該「奇蹟」字形繪畫圖檔就會以暫存檔方式存在執行該程式之磁碟內，第2 次執行時即不再以連結因思銳公司遊戲網頁之方式出現「奇蹟」美術著作之畫面，而係以執行暫存檔之方式為之），藉此擅自設計該外掛程式執行時電腦畫面會出現上開「奇蹟」美術著作，連續多次致使不知情之數百名遊戲玩家於執行該外掛程式時，均以暫存檔方式有形重製上開「奇蹟」字樣之圖檔於磁碟，並顯現於電腦畫面，可以使人類之感官直接感受，並侵害因思銳公司之著作財產權。...
理 由
一、訊之被告丁○○固不否認於前揭時地架設「MUsprite」網站，提供自行撰寫之線上遊戲「奇蹟」外掛程式供網上遊戲玩家下載，並設計該外掛程式執行時電腦畫面會出現上開「奇蹟」字樣等情，然否認有何侵害著作權財產權之犯行，辯稱：
「上開「奇蹟」字樣乃電腦加工之字型繪畫，該二字既無行為人個人美術技巧之表現，欠缺思想、感情之原創性，亦未具美學上鑑賞價值，不應被視為藝術領域內之繪畫、書法或字型繪畫之創作，不屬於著作權法第5 條第1 項第4 款所定之「美術著作」。
縱認上開奇蹟字樣屬於美術著作，被告所製作之外掛程式執行時電腦畫面會出現「奇蹟」字樣，只不過是在該外掛程式中寫入自動連結因思銳公司遊戲網頁中網頁素材下載區如附圖所示「奇蹟」字型繪畫之程式，所謂「連結」（hyperlink）， 係指當電腦滑鼠指標移到超文字（Hypertext）時 ，指標形狀發生變化，代表其背後有超鏈結使用者敲擊滑鼠後，該超連結所結串之資料或網點即被連結，進而提供更多之資訊及服務。易言之，「連結」並非「重製」，連結僅是將在甲網頁上之資料透過傳輸之方式重現在乙網頁上，乙網頁實際並無複製甲網頁資料。被告行為時之著作權法第3 條第5 款規定，所謂重製必限於「有形」之方式為之，必須將原著作之內容有形、固著在有體物上始符合「重製」之定義，被告以連結之方式重現「奇蹟」字樣，並不該當於行為時著作權法關於重製之構成要件。
又，即令鈞院認為「奇蹟」字樣為美術著作，該字樣重現於玩家電腦畫面之行為，亦屬「重製」，被告亦係合理使用該字樣，蓋該字樣乃告訴人放置於其遊戲網站上「下載區」容許第三人自由下載之素材之一，顯然告訴人事前已同意他人自由使用下載區之圖案與文字，被告援引使用，更難認有何侵害告訴人著作財產權之不法故意。
此外，不論被告是否以營利為目的提供外掛程式供遊戲玩家下載，該外掛程式中使用「奇蹟」字樣只是說明該程式係供線上遊戲「奇蹟」使用，即使遊戲玩家支付價金予被告，其對價關係亦係連結於外掛程式本身，而非連結於「奇蹟」該圖樣著作，告訴人「奇蹟」圖樣著作在被告外掛程式之著作所佔之比例與比重微乎其微，縱認被告使用告訴人「奇蹟」圖樣美術著作，亦屬著作權法所保障之合理使用範圍」云云。經查：
（一）系爭「奇蹟」圖形如附圖，該圖形並非標準字體，乃以「奇蹟」字樣為主軸之變形字型繪畫，字體為紅色，邊有金色勾飾，「奇」字之「口」部位替代以魔法金星圖樣，其創作者為告訴人公司員工乙○○，以「品牌化」之目標，創作完成時間為91年6 月、7 月間，約定著作財產權歸屬於告訴人公司等情，業據證人乙○○於審理中結證在案，並提出著作權讓與證明書影本1 紙、紀錄原始圖檔之光碟片在卷為憑，該原始圖檔「奇蹟」字樣之圖形與執行被告上開外掛程式時所顯示之「奇蹟」字樣相同，復經本院當庭勘驗在案。
核上開圖樣具有原創性，足以表彰作者之個性及獨特性，為人類精神文明創作之產物，至為明確，雖係以電腦繪圖製作，但電腦繪圖不過是創作之輔助工具，與作品是否為「創作」之認定無關。被告以上開奇蹟圖樣乃電腦繪圖所製為由，辯稱該圖樣非屬著作權法所保護之對象，實非可採。本件「奇蹟」圖樣為字型繪畫，核屬著作權法第5 條第1 項第6款之圖形著作，可堪認定。
（二）被告在上揭時地架設「MUsprite」網站，提供自行撰寫之線上遊戲「奇蹟」外掛程式（檔名：Musprite.exe）供網上遊戲玩家下載，並設計該外掛程式執行時電腦畫面會出現上開「奇蹟」字樣之事實，除據被告於本院審理中自白外，並經告訴人指述歷歷，而被告所撰寫之上開外掛程式經執行後，電腦畫面會出現上開「奇蹟」字樣乙節，亦經本院當庭勘驗無誤，堪認為實在。
被告雖辯稱其製作之外掛程式執行時電腦畫面會出現「奇蹟」字樣，只不過是在該外掛程式中寫入自動連結因思銳公司遊戲網頁中網頁素材下載區如附圖所示「奇蹟」字型繪畫之程式，並非在外掛程式中寫入「奇蹟」字樣之圖檔程式，而網路連結僅是將在網頁上之資料傳輸，並無實際複製之動作。而被告行為時之著作權法第3 條第5 款規定，所謂重製必限於「有形」之方式為之，被告以連結之方式重現「奇蹟」字樣，並不該當於行為時著作權法關於重製之構成要件云云。
然被告所設計之外掛程式執行時之所以出現上開「奇蹟」圖樣，係在該外掛程式中寫入自動連結因思銳公司遊戲網頁中網頁素材下載區如附圖所示「奇蹟」字型繪畫之程式，而執行該程式1 次後，該「奇蹟」字形繪畫圖檔就會以暫存檔方式存在執行該程式之磁碟內，第2 次執行時即不再以連結因思銳公司遊戲網頁之方式出現「奇蹟」美術著作之畫面，而係以執行暫存檔之方式為之等情，復為被告所自承。
職是，純粹之網頁連結雖不符合被告行為時著作權法第3 條第5 款關於重製之定義，然遊戲玩家下載被告所製作之外掛程式執行後，在不知情之情況下，連結告訴人之網頁「奇蹟」畫面後，必然重製該圖檔於執行該程式之磁碟內，此乃具體有形之固著，與被告行為時著作權法關於重製之定義，尚無不符。
（三）又，上開「奇蹟」圖形字樣乃告訴人放置於其遊戲網站上「下載區」容許第三人下載之網頁素材乙節，固據證人甲○○、丙○○即使用被告外掛程式之奇蹟線上遊戲玩家結證在卷，但告訴人將該圖形放置於其遊戲網站上供人下載，無非在於促銷其所代理之「奇蹟」線上遊戲，要無將其所享有之圖形著作權公眾化或供作他人商業目的使用等廣泛授權之意，以致於影響遊戲產品或周邊產品之銷售，其授權範圍應解為供私人個人或家庭非營利之目的者，始得下載重製之，此為參與現代商業社會人士所應有之共識，被告為軟體工程師，並參與線上遊戲程式之設計，對此要無委為不知之理。
被告將象徵告訴人公司所代理「奇蹟」線上遊戲之「奇蹟」圖形字樣作為其所設計之外掛程式執行時所出現之第一個畫面，顯然係充為該外掛程式特性之標示，不可謂「奇蹟」圖樣著作在被告外掛程式之著作中不具重要地位，且該圖樣之顯示，亦具有包裝、廣告該外掛程式之商業目的，至為灼然，被告利用不知情之遊戲玩家於開啟該外掛程式時重製系爭「奇蹟」圖樣，不僅並非告訴人所授權供遊戲玩家個人或家庭使用之範圍，參酌著作權法第65條第2 項各款關於著作之合理使用判斷標準，被告重製該「奇蹟」圖樣，具有商業目的，亦非著作物合理使用範圍。被告辯稱重製「奇蹟」圖樣經告訴人授權，且為合理使用云云，要無足採。
綜上所論，被告在其網站提供自行撰寫之線上遊戲「奇蹟精靈」外掛程式，基於商業目的，擅自設計該外掛程式執行時電腦畫面會出現上開「奇蹟」美術著作，使執行該程式而不知情之遊戲玩家以暫存檔方式有形重製上開「奇蹟」字樣之圖檔於磁碟，侵害因思銳公司著作財產權之犯行，洵堪認定。
二、核被告擅自以重製之方法侵害他人著作財產權之行為，該當於行為時著作權法第91條第2 項之罪（法定刑為6 月以上3年以下有期徒刑，得併科罰金20萬元），惟被告行為後著作權法迭於92年7 月9 日、93年9 月1 日修正，其行為該當於92 年7月9 日修正時之著作權法第91條第2 項「非意圖營利而以重製之方法侵害他人之著作財產權，重製份數超過5 份」之規定（法定刑為3 年以下有期徒刑、拘役，或科或併科罰金75萬元以下罰金），並該當於93年9 月1 日修正之著作權法第91條第1 項「擅自以重製之方法侵害他人著作財產權者」之構成要件（法定刑為3 年以下有期徒刑、拘役，或科或併科罰金75萬元以下罰金），經新舊法比較，以最有利於被告之裁判時法律，即93年9 月1 日修正公布著作權法第91條第1 項論斷。
又被告重製告訴人享有著作財產權之「奇蹟」圖形字樣，雖具有標示包裝其外掛程式以利該程式銷售之商業目的，但被告所銷售者乃其所撰寫之外掛程式，並非「奇蹟」圖形字樣，已如前述，其重製該「奇蹟」圖形字樣尚非意圖營利、銷售該重製之「奇蹟」圖形字樣，「奇蹟」圖形字樣之重製與收費顯不具對價關係，難認被告意圖營利、或意圖銷售「奇蹟」圖樣而以重製之方法侵害告訴人「奇蹟」圖樣之著作財產權，是被告之行為並不該當於行為時著作權法第91條第2 項意圖銷售而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權之規定，亦不該當於92年7 月9 日修正公布之著作權法第91條第1 項意圖營利而以重製之方法侵害他人之著作財產權之構成要件，檢察官於起訴書上誤認被告重製該「奇蹟」圖樣係意圖營利或意圖銷售，而認應依92年7 月9 日修正前之著作權法第91條第2 項、92年7 月9 日修正公布之著作權法第91條第1 項處斷，雖有未洽，惟蒞庭之檢察官實行公訴時已更正此部分論罪科刑之法條為裁判時著作權法第91條第1 項，基於檢察一體之原則，本院應就更正後之論罪科刑法條予以審究，自無庸變更起訴法條，附此敘明。
又起訴書原記載被告所侵害之著作財產權標的物另包括奇蹟遊戲中「人物圖樣」，惟告訴人對上開人物圖樣並未享有著作財產權，於偵查中亦未就該圖樣之著作權為主張，公訴人於本院審理中已更正起訴被告違反著作權之範圍限於「奇蹟」圖形著作，本院審理對象當僅及於被告對「奇蹟」圖樣著作財產權之侵害，至於告訴人於偵查中雖僅明示對於被告使用「奇蹟」圖樣關於商標權刑責部分之訴追（被告所為不構成商標權之侵害，詳如後述），而未明示對於著作財產權之告訴，然告訴人既已就被告使用「奇蹟」圖樣之行為告訴，雖誤引法條，仍應認已達成對於被告犯罪行為訴追之法律效果，適用法條之責任應由公訴人為之主張，均併此指明。
而被告利用不知情之遊戲玩家於執行其所設計之外掛程式時重製告訴人享有著作財產權之「奇蹟」圖形著作，為間接正犯。其多次重製之行為，時間緊接、手段相似，顯係基於概括之犯意多次觸犯犯罪構成要件相同之罪名，應論以連續犯一罪，並加重其刑。爰審酌被告犯罪時間達半年之久，犯後迄今已逾2 年有餘，仍未能賠償被害人損失，顯無悔意，原應重懲，姑念其前無犯罪紀錄，此有台灣高等法院被告全國前案紀錄表1 紙在卷為憑，素行尚稱良好等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，資以警惕。
三、公訴意旨另謂：被告明知「奇蹟」圖樣係告訴人公司已註冊使用於商標法施行細則第49條第38類（起訴書誤植為第49類）商品之商標，不得於網際網路之電信連結、全球電腦資訊網路之電信連結、線上資訊傳輸、電腦影像訊息傳送等相關服務使用該商標，竟基於概括之犯意，於91年11月23日起至92年4 月間，架設「MUsp rite 」網站easysprite.idv.tw），提供自行撰寫之線上遊戲「奇蹟」外掛程式供網上遊戲玩家下載，並設計該外掛程式執行時會出現其所重製之告訴人公司所註冊登記「奇蹟」商標，向欲註冊使用該程式之人收取每帳號750 元之對價後，傳輸提供與數百名客戶之註冊使用，因認被告明知為侵害著作權之物，意圖散布而下載於其網頁而持有之，有現行著作權法第87條第6 款後段之情形，視為侵害著作權，另涉有現行著作權法第93條第3 款之罪嫌（起訴書指被告涉有92年7 月9 日修正前著作權法第93條第3 款、92年7 月9 日修正之著作權法第93條第1 項第2 款），又其意圖欺騙他人，於類似商品使用相同於他人註冊商標之圖樣並販賣之，另涉有商標法第81條、82條罪嫌，與本院前開論罪科刑之違反著作權法犯行有方法結果之牽連關係，惟查：
（一）涉嫌著作權法第93條第3款部分：
公訴人雖指被告明知為侵害著作權之物，意圖散布而自告訴人公司遊戲網站網頁下載「奇蹟」圖形字樣於其網頁而持有之，有現行著作權法第87條第6 款後段之情形，視為侵害著作權，另涉有現行著作權法第93條第3 款之罪嫌，然未據其提出任何被告網站網頁之資料顯示被告持有「奇蹟」圖樣之重製物，且被告亦否認其所設立之「MUsprite」網站網頁有上開「奇蹟」圖樣供人下載，亦否認其所設計之外掛程式執行時所出現之「奇蹟」圖樣乃連結於其網站所顯示，辯稱外掛程式執行時之所以出現「奇蹟」圖樣，係在該外掛程式中寫入自動連結因思銳公司遊戲網頁中網頁素材下載區如附圖所示「奇蹟」字型繪畫之程式，並非寫入自動連結其所架設之網站網頁之程式等語。
經核，公訴人既未能提出任何證據足資佐證被告網站網頁上確有「奇蹟」圖樣之重製物，並以此散布於他人，而被告所辯稱執行外掛程式時出現「奇蹟」圖樣之方式，又為現代網路科技所允許者，應認公訴人所指上開犯嫌，罪證尚有未足。
（二）涉嫌商標法第81條、82條部分：
按本國之商標權採登記主義，商標自註冊公告當日起，由商標人取得商標權，商標法第27條定有明文。查告訴人以以「奇蹟」圖樣取得商標法施行細則第49條第38類商品（網際網路之電信連結、全球電腦資訊網路之電信連結、線上資訊傳輸、電腦影像訊息傳送）之服務標章註冊，其權利期間為92年6 月16日至102 年6 月15日，有中華民國第00000000號服務標章註冊證影本在卷為憑，而被告使用上開「奇蹟」圖樣之時間為91年11月23日至92年4 月間，是其行為時，「奇蹟」字樣尚非經註冊之服務標章，無從依商標法第80條準用商標之規定予以商標法上之保護，公訴人指被告使用上開「奇蹟」圖樣而涉有商標法第81條、第82條之罪嫌，尚有誤會。
綜上所論，公訴人所指被告另涉著作權法第93條第3 款、商標法第81條、第82條之罪嫌，罪證均有不足，惟公訴人既認此部分與本院所論罪科刑之部分有牽連犯裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
四、告訴意旨另謂：被告於91年11月23日起至92年4 月間，架設「MUsp rite 」網站easys prite.idv.tw），提供自行撰寫之線上遊戲「奇蹟」外掛程式供網上遊戲玩家下載，該外掛程式會發送假封包，修改告訴人公司伺服器端內部資料庫，受影響之資料庫及其功能分別為，Experience（經驗值）、Life（生命值）、Inventory （身上物品）、Money （金錢）、Mana（魔力值）、MapPost X （X 座標位置）、MapPost Y （Y 座標位置），導致主程式發生誤判而允許使用系爭外掛程式之玩家可做出諸如：任意穿越一般玩家所不能穿越之障礙物、隔空自動拾取地面寶物、生命力、魔法力自動增加、連續攻擊……等原為主程式設計所禁止之動作，嚴重干擾告訴人公司之電腦及相關設備，且致生重大損害於告訴人公司，因認被告涉有刑法第360 條、第362 條之罪嫌，與本院前開論罪之犯行，亦有牽連犯裁判上一罪關係云云。
惟查，刑法第36章（第358 條至第363 條）乃92年6 月25日為總統令增訂公布，依法律不溯既往原則，於此之前縱有該當於刑法第36章妨害電腦使用之行為，亦非得援引該章法條予以處罰，合先敘明。被告架設「MUsprite」網站，提供自行撰寫之線上遊戲「奇蹟」外掛程式之時間為91年11月23日起至92年4 月間，其時，刑法第36章之罪尚未增訂公布，自無從認被告撰寫並提供奇蹟外掛程式供遊戲玩家下載之行為該當刑法第360 條、第362 條之罪。告訴人雖指被告所撰寫之外掛程式，會發送假封包，修改告訴人公司伺服器端內部資料庫，認被告上開行為雖在刑法第36章增訂前為之，仍應認此行為該當於刑法第339 條詐欺罪、同法第320 條第1 項竊盜罪或同法第352 條、第354 條之毀損文書、器物罪，而為新舊法比較云云。
然被告上開行為究竟竊取何等財物、詐欺何種利益，或毀損何種文書，始終未具告訴人言明。而刑法第323 條於86年10月8 日修正，增列「電磁記錄」關於竊盜罪章之罪，以動產論；同法第352 條亦增列第2 項干擾他人電磁記錄處理罪；是電磁記錄雖為無體物，仍為竊盜罪及毀損罪之客體。而竊盜罪中所謂竊取，係指破壞原持有人對於財物之持有支配關係而建立新的持有支配關係。職是，查依實務見解（刑法第36章增訂前），如遊戲玩家藉由木馬程式取得遊戲公司電磁紀錄而刪改，並藉此輸入其他玩家之帳號密碼，以竊取虛擬寶物、或免除支付予線上遊戲之對價，確有論以刑法第323 條、第321 條第1 項之竊盜電磁記錄罪、第352 條第2 項之干擾電磁記錄罪及第339 條第2 項之普通詐欺罪者，然被告是否竊取刪改電磁紀錄、是否竊取虛擬寶物、如何免除支付線上遊戲對價，均未見告訴人指明，況且，據證人甲○○、杜正中所證，被告所設計之外掛程式無非具有依奇蹟遊戲規則自動操作角色進行補血等功能，難認具有其他發送假封包修改告訴人電磁紀錄，藉此竊取虛擬寶物或免除支付線上遊戲對價之功能，告訴人圖以實務見解曾就線上遊戲其他犯罪型態論以上開罪刑，泛稱被告亦涉有上開罪嫌，實有未合。公訴人就此部分已於起訴書為不起訴之說明，惟公訴人於審理中仍認與本院論罪科刑之犯行有裁判上一罪關係，請求審理，本院說明如上，併此指明。
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