上 訴 人 亞壯照明科技股份有限公司（原告）
被 上訴 人 台灣木林森股份有限公司（被告）
兼法定代理人 王 O
被 上訴 人 宏凱光電有限公司（被告）
兼法定代理人 孔O羽
上列當事人間請求公平交易法損害賠償等事件，上訴人對於中華民國111年10月13日智慧財產及商業法院第二審判決（111年度民公上字第1號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決廢棄，發回智慧財產及商業法院。
理 由
本件上訴人主張：（原告主張）
訴外人中國木林森股份有限公司指示其所屬被上訴人台灣木林森股份有限公司（下稱台灣木林森公司）於民國105年2月22日與伊簽訂合作協定（下稱系爭協定），由伊獨家總代理在臺灣地區銷售「木林森照明」系列產品（下稱系爭產品），伊乃製作KOTAS「NO：K1-7」產品型錄（下稱系爭型錄）供通路廠商推廣銷售之用，並向台灣木林森公司採購新臺幣（以下未註明幣別者均同）1億元之系爭產品。
詎台灣木林森公司不但未按時交貨，甚至於107年農曆年後對外招募經銷商及於網路銷售系爭產品，已違反系爭協定，且其販售之產品包裝上記載「總代理：亞壯照明股份有限公司」等字樣（下稱系爭文字），致伊之下游廠商及消費者誤認該產品為伊代理銷售，顯係故意以背於善良風俗之方法加損害於伊。
被上訴人孔O羽為伊下游經銷商華羽國際有限公司(下稱華羽公司）原負責人，與台灣木林森公司法定代理人即被上訴人王O合謀，於106年11月2日成立被上訴人宏凱光電有限公司（下稱宏凱公司），與台灣木林森公司共同向伊之經銷商販售系爭產品，除於其包裝上印有系爭文字外，更以「木林森光電在台唯一直營店面及直營經銷商」名義對外銷售，意圖混淆消費者及取代伊之總代理地位，顯係以積極欺瞞重要交易資訊引人錯誤之方式，從事不公平競爭，影響交易秩序，違反公平交易法（下稱公平法）第25條之規定。
宏凱公司未經伊授權，於其網頁上重製、公開傳輸系爭型錄而侵害伊之著作財產權，且與台灣木林森公司共同侵害伊之著作權及經銷體系權利，伊自得以先位之訴，依民法第184條第1項後段、第2項、第185條第1項前段、第2項，著作權法第88條第1項、第2項第1款、第3項，公平法第25條、第30條、第31條第1項等規定，請求賠償伊自106年2月起至107年6月止享有總代理之期待利益即預期營收4億5000萬元，及106年度營利事業各業所得額暨同業利潤標準中「家庭照明器材批發」部分之同業淨利率8%計算之損害3600萬元。
台灣木林森公司、宏凱公司之法定代理人王O、孔O羽分別代表各該公司執行職務而為上開行為，被上訴人應依公司法第23條第2項、民法第28條規定負連帶賠償責任。倘伊先位之訴為無理由，台灣木林森公司遲延交貨，甚至委由宏凱公司銷售系爭產品，構成不完全給付，伊為履行銷售系爭產品而停售原有品牌商品，卻因台灣木林森公司遲延交貨，致亦無法銷售原有品牌商品而受有損害，核屬加害給付，其餘被上訴人有共同或幫助行為，伊得以備位之訴，依民法第227條、第216條等規定，請求賠償所受損害等情。爰依上規定，先位求為命被上訴人連帶給付3600萬元及自起訴狀繕本送達翌日起算法定遲延利息；備位求為命被上訴人不真正連帶給付同上本息之判決。
被上訴人則以：（被告主張）
上訴人自106年第2季起連續2季未能達到系爭協定第5條第3項所約定之銷售目標，依同條第4項約定，系爭協定即已失效，台灣木林森公司於107年以後自行或委託他人販售系爭產品，未損害上訴人之權利或利益。
上訴人自105年12月起即未給付貨款，台灣木林森公司為降低損害始停止出貨，非故意不交貨，上訴人不得依民法第184條第1項後段請求賠償。
台灣木林森公司於107年以後銷售之系爭產品印有系爭文字，非故意以背於善良風俗加損害於上訴人，況其包裝正面印有「木林森照明」字樣及商標，不致使消費者混淆誤認，即無欺罔或顯失公平可言，對市場效能競爭亦無妨害，不符公平法第25條規定，上訴人亦不得依同法第30條、第31條第1項規定請求損害賠償。
宏凱公司於其網站張貼系爭型錄照片之行為，與台灣木林森公司無關。上訴人未證明其因台灣木林森公司銷售系爭產品而受有損害及其具體損害為何，即率以其銷售系爭產品預計可得之利潤計算，亦非可採。宏凱公司於106年至107年間為上訴人子公司亞泊照明科技股份有限公司（下稱亞泊公司）之經銷商及供應商，亞泊公司因此提供系爭型錄供其銷售使用，上訴人非系爭型錄之著作權人，宏凱公司及孔士羽亦無侵害上訴人著作權之行為，此由上訴人對之提起違反著作權刑事告訴，均經不起訴處分確定，亦足佐證等語，資為抗辯。
原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，無非以：
㈠關於先位之訴部分：
上訴人與台灣木林森公司於105年2月22日簽立系爭協定，其第2條、第5條約定台灣木林森公司於系爭協定之約定期間內，不得將系爭產品授權予上訴人以外之第三人在臺灣地區販售，但倘上訴人連續2季未達到1000萬美金（即每季採購最低金額250萬美金，約7552萬5000元），系爭協定即失其效力，足認雙方係以「上訴人連續2季未達到銷售目標」為其解除條件，而上訴人106年4至6月、7至9月連2季採購金額均未達250萬美金，堪認該解除條件已成就，系爭協定最遲於106年12月底已失其效力。上訴人連續2季未達到前揭銷售目標之事實，已經上訴人與台灣木林森公司核對無誤，符合系爭協定第5條第4項所定考核之要件，且上訴人106年全年採購金額共計9944萬2020元，與當年度銷售目標1000萬美金（約3億210萬元）相去甚遠，無從以其當年3月下單採購金額補足該年每季銷售目標。
上訴人於105年底以部分產品有瑕疵為由拒絕給付貨款，台灣木林森公司起訴請求其給付貨款，上訴人則以台灣木林森公司遲延交貨為由，提起反訴請求給付因此所生之違約金6000萬元，足見雙方就是否未遵期給付貨款及有無遲延交貨互有爭執而涉訟，則台灣木林森公司未如期交貨，顯係因上訴人不給付貨款而於另案訴訟中行使法律上之抗辯權，未違反誠信原則，台灣木林森公司未以不正當方法促其條件成就。
系爭協定既因解除條件成就而失效，台灣木林森公司自107年後自行或委由宏凱公司販售系爭產品，未損害上訴人權利或期待利益。
系爭協定失效後，台灣木林森公司自行或委由宏凱公司銷售之產品包裝未及變更或刪除系爭文字，但其正面既已標示「木林森照明」，包裝側面並有註明係台灣木林森公司委製及進口之商品，尚不致使消費者混淆誤其來源，難認其係故意以違背善良風俗之方法加損害於上訴人，或危及公平競爭或市場交易秩序。
依宏凱公司所提公司基本資料、亞泊公司應收帳款明細、發票及百騏會計師事務所通知書等，可知宏凱公司銷售之產品來自上訴人之子公司亞泊公司，其外包裝記載系爭文字，難認有侵害上訴人之總代理經銷權，亦無從證明宏凱公司或孔士羽有共同或幫助台灣木林森公司故意以背於善良風俗之方法侵害上訴人之總代理經銷權，或有足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平之行為。
系爭型錄內之照片為具有原創性之攝影著作或編輯著作，宏凱公司固於其網站上重製系爭型錄內容，然依證人即上訴人區域經銷商之法定代理人鄭O平之證詞，可知106至107年間宏凱公司為亞泊公司之燈具商品經銷商及供應商之一，宏凱公司重製系爭型錄使用於自家網頁上之產品圖片，係經亞泊公司授權使用，未故意侵害上訴人之著作財產權。
上訴人雖以亞泊公司與華羽公司之經銷合約書（下稱系爭合約書）第8點之約定，主張系爭型錄之著作財產權人為上訴人云云，惟鄭O平已證述系爭型錄為亞泊公司與訴外人亞台照明科技股份有限公司（下稱亞台公司）共同出資製作，上訴人非著作財產權人，縱上訴人為著作財產權人，然其須透過亞泊公司、亞台公司銷售產品，亞泊公司因而將系爭型錄轉授權宏凱公司於網頁上行銷使用，難認上訴人未授權，此外上訴人無法證明被上訴人有侵害其著作財產權及違反公平法之行為，則其依民法第184條第2項、著作權法第88條第1項等規定，請求被上訴人負共同侵權行為人之連帶賠償責任，亦屬無據。
㈡關於備位之訴部分：
系爭協定係因上訴人未達約定之銷售目標而失效，並非可歸責於台灣木林森公司，台灣木林森公司嗣委由宏凱公司販售系爭產品，即無不完全給付可言。系爭協定亦未約定上訴人應停售其原有品牌商品，上訴人無法銷售系爭產品之損失，係因台灣木林森公司遲延供貨所致，與台灣木林森公司銷售系爭產品之行為間，無相當因果關係，上訴人備位依民法第227條、第216條等規定，請求被上訴人負連帶（似為不真正連帶之誤）賠償責任，亦屬無據等詞，為其判斷之基礎。
（最高法院意見）
惟查上訴人（原告）於106年4至9月連續2季未達到系爭協定第5條第4項所定銷售目標，固為原審所認定，然上訴人（原告）於事實審一再主張：伊向台灣木林森公司採購多項產品，惟自105年10月至106年3月間開始出現大量不良瑕疵，致遭客人退貨；伊於106年第1季即已達成全年目標33.3%，惟台灣木林森公司嗣未按時供貨，並單方停止供貨等語，並提出106年4月7日、21日會議記錄表、106年7月18日協議書為證，依其記載，可知雙方自106年4月起即開會就台灣木林森公司交付之產品有筒燈閃爍、嗡叫、T8燈管自燃、斷電等瑕疵及遲延交貨等事項進行討論，嗣簽訂協議書約定：「甲（上訴人）、乙（台灣木林森公司）雙方就乙方前出售予甲方之T8-LED四呎燈管（型號MT8W42、MT8W45、MT8W69、MT8S42、MT8S45、MT8S69等、即自西元2016年至2017年等多筆訂單），茲因出現大量燈管不亮、閃爍、斷光或自燃等嚴重品質不佳之情，致生違約事宜與債務不履行所生相關之損害賠償等事宜，現經雙方同意訂定協議書，……」，與原審認定上訴人未能達成銷售目標之期間（106年4至9月）重疊，則上訴人連續2季未達銷售目標，是否與上開爭議有關？已非無疑。原審就此未置一詞，遽認台灣木林森公司未如期交貨係因上訴人未付貨款而行使抗辯權，台灣木林森公司就上訴人未達約定之銷售目標無可歸責事由云云，已有判決不備理由之違誤。
倘上訴人係因可歸責於台灣木林森公司之遲延交貨、產品瑕疵等原因，致未能達成銷售目標，則能否仍認為該解除條件已成就？即非無斟酌之餘地。
次查證人鄭Ｏ平證稱：「〔問：上訴人（原告）稱原證五KOTAS之產品型錄（即系爭型錄）係由該公司委製後，再廣發於各通路市場共同行銷，有無此事？〕當初木林森照明系列產品沒有型錄，但是都要透過型錄來行銷。型錄右上角會有品牌，我們會記載品牌以及公司名稱，……（問：型錄是否都會提供給下游經銷商？）對，可能做了1萬本，再分下去給水材、電燈，每個經銷商都會有這個型錄」等語，其所稱型錄似指紙本型錄而言。果爾，此與有無授權宏凱公司在網頁上使用系爭型錄內容有何關聯？亦滋疑義。
又系爭合約書第8點約定：「凡網路銷售者，其售價與網頁之設計等，須報請甲方（即上訴人，原告）核備後始得上架相關產品」，證人鄭Ｏ平於原審並證稱：「（問：華羽公司或宏凱公司有無向上訴人報請核備欲用網路銷售木林森產品乙事？）我印象中是沒有，因為理論上我們都會做書面的授權」等語，倘非虛妄，上訴人（原告）之經銷商須將產品售價與網頁之設計等報請上訴人之書面授權或核備後，始得於網路進行銷售。則宏凱公司與上訴人或亞泊公司間，關於網路銷售之相關權利義務，究係如何約定？有無以書面授權？能否僅憑亞泊公司提供紙本型錄供宏凱公司銷售使用，即謂宏凱公司已獲授權於網頁張貼該型錄內容？原審未遑究明，遽為不利上訴人之論斷，亦有可議。上訴人先位之訴有無理由，既尚待事實審調查審認，則原審關於備位之訴所為判決，自無以維持。上訴論旨，指摘原判決違背法令，求予廢棄，非無理由。
最高法院民事第九庭
審判長法官 彭 昭 芬
法官 蘇 芹 英
法官 徐 福 晋
法官 許 秀 芬
法官 邱 璿 如
最高法院民事第九庭
審判長法官 彭 昭 芬
法官 蘇 芹 英
法官 徐 福 晋
法官 許 秀 芬
法官 邱 璿 如
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