上 訴 人 奧克達科技有限公司(商標權人)
（原審參加人）
上 訴 人 經濟部智慧財產局
（原審被告）
被 上訴 人 黃O賢(申請廢止人)
（原審原告）
上列當事人間商標廢止註冊事件，上訴人對於中華民國110年4月15日智慧財產法院（110年7月1日更名為智慧財產及商業法院）109年度行商訴字第22號行政判決，提起上訴，本院判決如下：
上 訴 人 經濟部智慧財產局
（原審被告）
被 上訴 人 黃O賢(申請廢止人)
（原審原告）
上列當事人間商標廢止註冊事件，上訴人對於中華民國110年4月15日智慧財產法院（110年7月1日更名為智慧財產及商業法院）109年度行商訴字第22號行政判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
上訴駁回。
理 由
一、本件上訴人奧克達科技有限公司（下稱奧克達公司）於原審訴訟程序為上訴人經濟部智慧財產局（下稱智慧局）之獨立參加人，因被上訴人黃O賢提起本件行政訴訟，係在請求原審撤銷智慧局所作成「廢止不成立」之處分，訴訟當事人一方應為作成該行政處分之機關即智慧局，是雖奧克達公司於本件上訴狀列為上訴人，仍應認係為智慧局提起本件上訴，本院爰逕列智慧局為上訴人，並列奧克達公司為上訴人（本院民國97年5月份第2次庭長法官聯席會議決議參照），先予敘明。
二、緣上訴人奧克達公司於93年1月27日以「Octa Technology」商標，指定使用於當時商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第9類之「漢卡、晶片、蔭罩、光罩、網路卡、電路板、半導體、介面卡、微電路、積體電路、印刷電路板、印刷電路機板、積體電路腳座」商品，向上訴人智慧局申請註冊。經上訴人智慧局審查，准列為註冊第01129050號商標（下稱系爭商標）。
嗣被上訴人於106年7月14日以系爭商標有商標法第63條第1項第2款規定情形，向上訴人智慧局申請廢止其註冊。
經上訴人智慧局審查，以108年8月28日中台廢字第L01060351號商標廢止處分書為系爭商標指定使用於「網路卡」部分商品之註冊應予廢止；其餘指定使用商品之註冊廢止不成立之處分。
被上訴人不服前揭廢止不成立部分之處分，提起訴願經決定駁回，循序提起行政訴訟，並聲明：訴願決定及原處分關於系爭商標指定使用「廢止不成立」部分均撤銷；上訴人智慧局應就系爭商標指定使用「廢止不成立」部分之註冊，作成准予廢止之處分。
經原審依職權命上訴人奧克達公司獨立參加本件訴訟，並以109年度行商訴字第22號行政判決：原處分關於系爭商標指定使用於「網路卡」以外商品之註冊廢止不成立部分及訴願決定均撤銷；上訴人智慧局就系爭商標指定使用於「網路卡」以外商品之註冊，應作成廢止成立之審定。上訴人奧克達公司不服，遂提起本件上訴。
三、被上訴人起訴主張及上訴人智慧局暨上訴人奧克達公司於原審之答辯，均引用原判決所載。
四、原判決撤銷訴願決定及原處分關於系爭商標指定使用於網路卡以外商品之註冊廢止不成立部分，並命上訴人智慧局就系爭商標指定使用於網路卡以外商品之註冊應作成廢止成立之處分，係以：
㈠上訴人奧克達公司所提106年1至6月營業人銷售額與稅額申報書3份、訪客接待處及產品展示處照片、電路板產品及標籤照片、Portable Media Player（PMP）（可攜式媒體播放器）產品銷售簡介、Omnitek OZ745 Dev Platform網頁資料、關於洽談Xylon IP Cores logiSDHC產品授權之電子郵件、電路板照片3張、104年5月30日出貨單及104年6月1日電子計算機統一發票、於104年間向Omnitek公司購買OX745-3之交易往來電子郵件、報價單、匯出匯款申請書、外匯收支或交易申請書及產品測試報告之電子郵件，均不足以證明在申請廢止前3年內，有使用系爭商標之事實。
㈡上訴人奧克達公司主張其委託國內廠商依上訴人奧克達公司之電路設計圖製作序號為「TOFEVM_VER1-09-15」電路板1個，並提出答證6之電路板照片，及答證7國內廠商全葳科技有限公司（下稱全葳公司）所開立之統一發票影本1張為證，
惟答證7統一發票之營業人及買受人均已塗銷，發票號碼亦經部分遮除，僅餘末4碼，
嗣上訴人奧克達公司又提出乙證1-19「答證7未塗銷版本」之統一發票彩色影本及電路板實物一個，
惟答證7之統一發票末4碼與乙證1-19統一發票號碼末4碼不同，二者顯非同一張發票，且經函詢財政部北區國稅局，僅查得乙證1-19統一發票之申報資料，答證7統一發票無法查得相關資料，
是上訴人奧克達公司就使用系爭商標之事實上主張，有前後不符啟人疑竇之處。
次查，乙證1-19統一發票之買受人為遠際網通股份有限公司（下稱遠際公司），營業人為全葳公司，上訴人奧克達公司並非乙證1-19統一發票之交易主體，且上訴人奧克達公司就其授權之對象究係全葳公司或遠際公司，前後所述尚有不一，再者，上訴人奧克達公司主張其有授權遠際公司使用系爭商標之事實，除上訴人奧克達公司單方面之陳述外，並未提出其他證據可佐，難認上訴人奧克達公司已盡舉證之責任。
縱認上訴人奧克達公司最後之主張為準，即其與遠際公司屬同一集團，上訴人奧克達公司負責電路板產品之研發，遠際公司則負責電路板產品之測試及行銷，上訴人奧克達公司有授權遠際公司使用系爭商標之情為真正，惟遠際公司向全葳公司採購電路板產品1個，並由全葳公司出貨予遠際公司，以便遠際公司進行後續之測試及行銷，無非係同一集團內部分工之產品製造行為，並非將附有商標之產品行銷市面，故遠際公司向全葳公司下單採購電路板1個，難認屬於商標法上商標之使用行為。
㈢依上訴人奧克達公司自行提出之106年度1月至6月之「營業人銷售額與稅額申報書」所示，該期間上訴人奧克達公司發票使用份數為「0」、免開統一發票銷售額（含產品及服務等）為「0元」。
又上訴人奧克達公司105年度至109年度之進、出口數均為「零」。
另上訴人奧克達公司103年度至105年度營業人銷售額均為零元。
上訴人奧克達公司雖辯稱，該公司為集團之研發中心，遠際公司則負責測試及行銷云云，
惟查，遠際公司105年度至109年度之進、出口數亦為「零」。
另遠際公司103年度至106年度營業人銷售額均為零元。
由上開證據資料可知，實不足以證明上訴人奧克達公司或其被授權人有真實使用並符合一般商業交易習慣之商標使用行為。
此外，上訴人奧克達公司並未提出其於申請廢止日前3年內，有使用系爭商標於其他指定使用之「漢卡、晶片、蔭罩、光罩、電路板、半導體、介面卡、微電路、積體電路、印刷電路板、印刷電路機板、積體電路腳座」商品之證據，自無從認定上訴人奧克達公司有使用系爭商標之事實。被上訴人主張系爭商標有商標法第63條第1項第2款應予廢止之事由，應屬可採等語。
五、上訴人奧克達公司上訴意旨略以：
㈠上訴人奧克達公司所提日期為105年6月13日、品項為印有系爭商標電路板之統一發票，得證明上訴人奧克達公司有基於行銷目的使用系爭商標；上開統一發票號碼為CF00000000，與先前所提經遮掩前4碼及末2碼之「0767」統一發票號碼相符，並未有原判決所稱塗抹前後發票號碼不一致之情形；且塗抹前後發票之墨漬痕跡、發票章用印位置、電腦印刷字體偏移情形均相同，可證該發票未經任何變造。然原判決未詳加查驗，逕認該發票非真實，有認定事實不憑證據違反證據法則及判決理由不備之違法。
㈡為避免公司機密外洩，上訴人奧克達公司均嚴格禁止攜帶具有攝影功能之手機進入，上訴人奧克達公司係因接獲系爭商標遭第三人主張廢止之通知後，為答辯之目的始對各該產品拍攝，因此造成所提相關照片日期晚於被上訴人申請廢止系爭商標日；且上訴人奧克達公司於原處分程序時即已將照片之實物提供給智慧局，該實物係於被上訴人申請廢止系爭商標日之前即105年6月13日委託全葳公司製造。是上訴人奧克達公司於原審所提之附件四、附件五、答證六、答證十等照片，均得以證明上訴人奧克達公司有基於行銷目的使用系爭商標。然原判決逕以上訴人奧克達公司所提照片未標記拍攝日期或拍攝日期晚於被上訴人申請廢止系爭商標日等原因，逕認該等照片無法證明上訴人奧克達公司有基於行銷目的使用系爭商標，其認定顯與事實矛盾，有違經驗法則及論理法則等語。
六、本院經核原判決並無違誤，茲就上訴意旨補充論斷如下：
㈠商標法第63條第1項第2款規定：「商標註冊後有下列情形之一，商標專責機關應依職權或據申請廢止其註冊：……二、無正當事由迄未使用或繼續停止使用已滿3年者。但被授權人有使用者，不在此限。」又同法第5條第1項、第2項規定：「（第1項）商標之使用，指為行銷之目的，而有下列情形之一，並足以使相關消費者認識其為商標：一、將商標用於商品或其包裝容器。二、持有、陳列、販賣、輸出或輸入前款之商品。三、將商標用於與提供服務有關之物品。四、將商標用於與商品或服務有關之商業文書或廣告。（第2項）前項各款情形，以數位影音、電子媒體、網路或其他媒介物方式為之者，亦同。」另同法第57條第3項規定：「依前項規定提出之使用證據，應足以證明商標之真實使用，並符合一般商業交易習慣。」並經廢止節之第65條第2項及第67條第3項準用之。
蓋商標因使用而使商標與指定商品或服務產生聯結，商標本質上，使用乃屬必要，惟我國商標法係採註冊主義，不以商標已使用為註冊之要件，是以已註冊之商標，應有使用始得保有其商標權，方能繼續維護其商標權利，此之使用稱為商標之維權使用。
㈡商標法第5條第1項所稱「行銷之目的」係指基於商業交易之目的，而向市場促銷或銷售其商品或服務，故使用人如非在交易過程基於行銷商品或服務之目的而使用商標，即不具有維持或取得商品或服務市場之經濟上意義，而非商標之真實使用。是否真實使用，應自商品或服務之種類、特性、交易期間、銷售量、交易方式是否符合一般交易習慣等，為事實判斷。而事實認定乃事實審法院之職權，苟其事實之認定符合證據法則、經驗法則及論理法則，縱其證據之取捨與當事人所希冀者不同，致其事實之認定亦異於當事人之主張者，亦不得謂判決有違背法令之情形。經查：
⒈縱如上訴人奧克達公司所稱，科技公司為保護機密資訊，平日不任意拍攝產品圖片等語，惟商標權人並非不能提出照片以外之其他證據，證明有於申請廢止日前3年內使用系爭商標。
上訴人奧克達公司提出之附件四、附件五、答證六、答證十等照片，或無拍攝日期，或拍攝日期在本件申請廢止日（106年7月14日）之後，且依上訴人奧克達公司所述，其係為進行答辯而拍攝相關照片作為說明，是原判決據此認定上開照片不足以證明上訴人奧克達公司於廢止申請前3年內使用系爭商標，自無不合。上訴意旨指摘原判決此認定違反經驗法則、論理法則及判決不備理由云云，自非可採。
⒉上訴人奧克達公司提出105年6月13日開立，號碼為CF86076788之統一發票，與先前所提經遮掩前4碼及末2碼之「0767」統一發票號碼相符，原判決認定非同一張統一發票，雖有誤會，然縱因該統一發票上記載之品名TOFEVMVER1-09-15與前述答證六電路板照片勾稽，而得認於本件申請廢止日前之105年6月13日已製造標示系爭商標之電路板，惟原判決已說明，該統一發票之買受人為遠際公司，營業人為全葳公司，上訴人奧克達公司並非該統一發票之交易主體，且上訴人奧克達公司就其商標授權之對象究係全葳公司或遠際公司，前後所述尚有不一，
且上訴人奧克達公司並未提出證據證明其授權遠際公司使用系爭商標，難認上訴人奧克達公司已盡舉證之責任。
縱採信上訴人奧克達公司所稱有授權遠際公司使用系爭商標，惟遠際公司向全葳公司採購電路板產品1個，並由全葳公司出貨予遠際公司，以便遠際公司進行後續之測試及行銷，無非係同一集團內部分工之產品製造行為，並非將附有商標之產品行銷市面，故遠際公司向全葳公司下單採購電路板1個，難認屬於商標法上商標之使用行為。
且除前述1筆交易外，依103年至106年營業人銷售額與稅額申報書所載，上訴人奧克達公司及遠際公司之銷售額均為0；依海關通關統計資料製作之廠商實績級距顯示，上訴人奧克達公司及遠際公司105年度至第109年度進出口數亦均為0，是原判決認為上訴人奧克達公司及遠際公司於申請廢止日（106年7月14日）前3年內，並無其他銷售電路板產品之行為，不足以證明上訴人奧克達公司或其被授權人有真實使用並符合一般商業交易習慣之商標使用行為，核與卷內事證並無不符；原判決固對前述統一發票是否為同一統一發票之認定有誤，但此等錯誤，不影響事實認定結論之正確性，且原判決別無其他違背論理法則或經驗法則，亦無判決不適用法規或適用不當、不備理由等違背法令情事，依行政訴訟法第255條第2項規定，仍應認上訴為無理由。...
最高行政法院第二庭
審判長法官 帥 嘉 寶
法官 鄭 小 康
法官 林 玫 君
法官 李 玉 卿
法官 洪 慕 芳
審判長法官 帥 嘉 寶
法官 鄭 小 康
法官 林 玫 君
法官 李 玉 卿
法官 洪 慕 芳
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