林佳瑩律師｜kuso、二創與著作權合理使用-談谷阿莫「五分鐘看完一部電影」及博恩「TAIWAN」影片

#kuso #二創 #合理使用
#言論自由 #parody

前幾天我們智慧局的同仁在研討會上問我kuso、二創的問題。

這個問題不容易回答。

問智慧局？

智慧局的解釋是：
1.原則違法，除非構成合理使用。
2.但是「到底是不是合理使用？」要個案由法院認定。
意思就是：#等你被告了才會知道。

我們先幫智慧局說幾句話。
智慧局不是司法機關，本來就不能給答案，所以我們不能逼問智慧局説：「妳為什麼不回答啊？」因為她本來就無權回答。

問法院？

這個問題的答案要改問 #法院。不過你會發現法院認為構成合理使用的案件不多。

根據我2021年去學校講合理使用的時候所進行的研究（研究了好幾個法院判決，選出其中5個），得到的結論是，比較會被法院認為是合理使用的案例有以下幾個特色：

1.被告是行政機關
2.被告是非營利使用
3.被告使用的量很少
4.被告使用的畫面很模糊

換句話說，如果被告是行政機關、利用性質是非營利，比較能構成合理使用（例如下面所說的前三個案例，被告是：成大教授、清大、高公局）。如果被告是公司，利用性質是盈利，那就要使用的量很少、畫面很模糊才有可能構成合理使用（例如下面所說的後二個案例：成人博覽會影片和膳魔師腳踏車影片）。至於被告公司以言論自由或者是戲謔仿作為商業上合理使用抗辯的案例（真正的parody案例），在台灣應該是沒有前例。

律師界本來期待谷阿莫的「五分鐘看完一部電影」可以有來自法院的答案，可惜雙方和解，最終無法形成來自法院的指引。

博恩的「TAIWAN影片」，kuso指數相當的高，是我認為可以做為台灣最接近言論自由或者是戲謔仿作的討論案例，但也可惜權利人沒有走向法院。

這樣稀少的前案，無法給出現行蓬勃的商業模式足夠的指引。

之所以前案稀少，也不能怪法院，因為當事人不提告，法院不能說：「讓我來審審看吧！」當事人要和解，法院不能說：「千萬不能和解，請務必讓我寫出經典判決在理由中交代到底是不是合理使用吧！」

所以我才會說：願意利用法院提告的當事人，我們要給他們拍拍手。大家願意利用法院，我們才有法院判決可以看。美國為什麼那麼多IP判決可以研究？因為案子會去法院。

問律師？

雖然「到底是不是合理使用？」這件事情，實際上必須要由法院告訴你，但我希望未來可以做到的是：#律師有能力事前出具法律意見告訴當事人這是不是合理使用。這個法律意見當然不好寫，所以它的律師費用自然會高，不要期待律師在一個小時的諮詢當中透過口頭了解你的business model然後給你到底是不是合理使用的答案。（曾經有過案件是當事人口頭問問，律師口頭回答說可以做，最後被法院認定侵權的實際判決。）

這跟我當天講的 #由律師出具clearance_report 是一樣的道理。美國的律師是可以做出「是不是合理使用？」的過關報告，給出合理使用的綠燈。

在台灣，如果有專業的著作權律師出具構成合理使用的法律意見，我相信可能足夠在日後避免可能的商業風險，至少能夠因為主觀上沒有故意過失而免責。（曾經有案件是原告做出具有明顯瑕疵的專利鑑定報告提告結果反而原告被認為侵權的案例，所以報告是不是由專業的律師出具是一項重要前提。）

不過，要走到這一步的前提是：
1.當事人願意去法院
2.當事人願意支付律師費聘請專業律師
3.法院可能判賠的損害賠償金額至少要能足以支持當事人做前面二件事情

否則我們律師沒有機會研究合理使用啊🥰

最後，紀錄一下之前我做的谷阿莫「五分鐘看完一部電影」和博恩的「TAIWAN影片」的PPT。其實我本來是想要寫一篇文章，但是不容易寫（其中一個原因也可能是因為沒有真正進入到個案的事實證據而無法針對具體個案判斷合理性），所以我們先提出一些思考方向就好（繼續逃避😉）。