【一審判決】智慧財產法院108年度民商上字第12號民事判決(2020.4.16)
上訴人即附帶被上訴人 朱 O諺（被告）
被上訴人即附帶上訴人 李 O如即李記南台灣鱔魚麵（原告）
主 文
(原告敗訴。)
事實及理由
...
四、本件整理並協議簡化爭點如下：
(一)不爭執事項：
1.被上訴人為「南台灣鱔魚麵」商標之所有權人。
2.被上訴人自108 年7 月18日起為「李記南台灣鱔魚麵店」直營店之負責人。
3.被上訴人大竹店係由被上訴人與訴外人○○○合夥經營。
4.上訴人於105 年3 月間至107 年3 月間曾任職於被上訴人大竹店，並於107 年3 月23日迄今經營永記南台灣鱔魚麵店。
(二)爭執事項：
1.上訴人使用之招牌與被上訴人系爭商標及招牌是否構成近似，且有致相關消費者混淆誤認之虞？
2.上訴人有無違反公平交易法第25條之行為？
3.被上訴人之聲明請求是否有理由？
五、本院之判斷：
(一)系爭商標文字不具識別性，不得排除他人使用：
系爭商標圖樣係以黑色為底，上半部中央置「李記」二反白文字，下半部置「南台灣鱔魚麵」，均為行書體，二排文字間隔以一橫白線，另於上半部「李記」文字左邊置以半圓形白色花紋圖案（如附圖一所示），其中「李記」聲明不專用，不得就「李記」文字主張商標權。因「李」字通常表示業者姓氏，「記」用來表示商號名號的文字，「李記」二字指定使用在飲食、小吃店等餐飲服務上，給消費者的印象，是表示餐飲服務由李姓業者所提供之意思，因李姓業者不只一人，不能給一人專用，故須聲明不專用。
另其中「南台灣鱔魚麵」文字，「南台灣」顯然是指台灣南部的地理名稱，「鱔魚麵」是業者通常用來料理麵食種類的商品名稱，故該等文字只是用來表示商品或服務的產地等相關特性的說明，不具指示商品來自不同來源的功能，即不具識別性，且為一般業界所習知習用，亦不得壟斷專用，故上訴人不得以「南台灣鱔魚麵」排除他人使用。經濟部智慧財產局之見解亦同（見本院卷第42、44頁該局電子郵件函示說明）。
(二)上訴人使用之招牌不致相關消費者混淆誤認：
系爭商標之「南台灣鱔魚麵」文字不具識別性，不得壟斷排除他人使用，業據前述，被上訴人之招牌以行書書寫，頂頭有白色之「李記」二字；上訴人之招牌則以楷書書寫，頂頭有顯著之白色橢圓形內置「永記」二字，以與被上訴人之「李記」為區別。
上訴人並提出多張照片證明市面業者招牌底色多以紅色為主，故被上訴人招牌亦不得壟斷專用紅色，且上訴人所提照片中有多家業者招牌標示「南台灣鱔魚麵」、「南台灣炒鱔魚」「台南鱔魚麵」、「鱔魚麵」等，亦印證該等名詞文字原為業者所習知習用。相關消費者應能區別上訴人店招牌標示「永記」與被上訴人店招牌標示「李記」，係表示不同家之「南台灣鱔魚麵」業者，消費者得依各人喜好自由挑選，而無混淆誤認之虞。被上訴人主張上訴人使用之招牌有致相關消費者混淆誤認之虞云云，尚不足採。
(三)被上訴人不能證明上訴人違反公平交易法第25條規定：
1.按公平交易法第25條規定：「除本法另有規定者外，事業不得為其他足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平之行為。」乃為維護交易秩序與消費者利益，確保公平競爭，促進經濟之安定，防止不公平競爭（不正競爭）行為發生而設之涵蓋性規範。行為是否構成不正競爭？可從行為人與交易相對人之交易行為，及市場上之效能競爭是否受到侵害加以判斷。事業如以高度抄襲他人知名商品之外觀或表徵，積極攀附他人知名廣告或商譽等方法，榨取其努力成果，或以積極欺瞞或消極隱匿重要交易資訊，而足以引人錯誤之方式，從事交易之行為，依整體交易秩序綜合考量，認已造成民事法律關係中兩造當事人間，利益分配或危險負擔極度不平衡之情形時，固可認為與上開條文規定合致。惟倘事業之行為並無欺罔或顯失公平，或對市場上之效能競爭無妨害，或不足以影響交易秩序者，則無該法條之適用（最高法院101 年度台上字第993 號民事判決意旨參照）。
2.依上述，相關消費者應能區別上訴人店招牌標示「永記」與被上訴人店招牌標示「李記」，係表示不同家之「南台灣鱔魚麵」業者，消費者得依各人喜好自由挑選，而無混淆誤認之虞，難認上訴人有欺罔消費者或顯失公平之行為。
3.被上訴人指上訴人有抄襲重製使用其店內菜單價目表之行為，有違反公平交易法第25條規定之情事云云。惟查，上訴人辯稱其前於被上訴人大竹店任職時，負責人○○○曾要求其重新設計、排版菜單，故其持有該菜單電子檔，因係其所設計排版，後其自行營業而臨時調整援用，嗣被上訴人異議後其已於107 年5 月間改變內容等情，並提出其改變後之價目表照片為證，被上訴人亦無爭執，觀上訴人改變後之價目表之格式、設色及菜單內容與被上訴人之價目表已有所不同。再者，被上訴人店內之價目表與其他業者之價目表格式、內容屬大同小異，並非為被上訴人所獨創格式及內容，亦有上訴人提出多家業者之價目表照片可證。故並無被上訴人所稱之攀附商譽、榨取其努力成果等情形。
4.又公平交易法第25條規定，須「足以影響交易秩序」之欺罔或顯失公平之行為，始足以構成。本件被上訴人主張上訴人有上揭行為，惟並無相關消費者混淆誤認或欺罔、顯失公平之情形，已見上述，且本件限於被上訴人大竹店及上訴人大竹店之小規模衝突，被上訴人並未證明該衝突「足以影響交易秩序」，即遽主張有公平交易法第25條規定之適用，亦屬無據。
六、綜上所述，上訴人之抗辯尚屬可信，被上訴人主張為不足採。從而，被上訴人依商標法第68條第3 款、第69條第1 項及公平交易法第25條、第30條、第31條等規定提起本件訴訟，聲明請求上訴人給付20萬元本息，應將招牌拆除，並不得使用系爭商標對外營業，為無理由，不應准許。原審為被上訴人勝訴判決，並就金錢給付為假執行之宣告，自有未洽。上訴人上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。被上訴人附帶上訴再請求上訴人給付40萬3,896 元，亦無理由，應予駁回。
智慧財產法院第一庭
審判長法 官 李維心
法 官 蔡如琪
法 官 陳忠行
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【二審判決】智慧財產法院107年度民商訴字第61號民事判決(2019.6.26)
原告 李O如即李記南台灣鱔魚麵
被告 朱 O諺
主 文
一、被告朱 O諺應給付原告新臺幣20萬元。
二、被告朱O諺應將坐落桃園市○○區○○路000 號0 樓如附圖所示之兩面「永記南台灣鱔魚麵」招牌拆除，並不得使用原告登記之「南台灣鱔魚麵」商標對外營業。
事實及理由
壹、兩造聲明及陳述要旨：
一、原告方面：
（一）原告係「李記南台灣鱔魚麵」本店之負責人，其在桃園開店經營16年多，並獲准註冊第01644406號「李記南台灣鱔魚麵及圖」商標（下稱：「系爭商標」）。被告朱 O進係被告朱O諺之父，被告朱O諺原為原告「李記南台灣鱔魚麵」大竹加盟店（下稱：「原告大竹店」）旗下員工。
（二）被告朱O諺工作未滿2 年，竟在民國（下同）107 年3 月23日，於桃園市○○區○○路000 號0 樓設立「永記南台灣鱔魚麵」店（下稱：「被告大竹店」）並營業至今，此與原告大竹店係經營相同之營業，招牌近似，而被告每天促銷，造成原告大竹店營業額每日減少新臺幣（下同）2、3 千元。為此，依商標法及公平交易法之法律關係提起本件訴訟，並聲明：1 、被告朱 O諺、朱文O應給付原告20萬元及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息；2 、被告朱沅諺、朱文進應將主文第2 項所示招牌拆除，並不得使用原告登記之系爭商標對外營業。...
貳、得心證之理由：
一、原告為系爭商標之所有人，此有商標註冊證影本附卷可稽（見臺灣桃園地方法院107 年度桃簡字第1211號民事卷，而被告朱 O諺自107 年3 月23日迄今經營被告大竹店之事實，為被告等所不爭執，並有被告等提出之財政部稅務入口網、桃園市政府函、商業登記抄本等資料附卷為證，又被告大竹店之營業地址、如主文所示之招牌及菜單均位於桃園市○○區○○路000 號0 樓，且目前並未更改招牌等事實，亦為被告等所是認，故以上事實均堪認定。
二、法律見解：
（一）「使交易相對人或潛在交易相對人誤認其提供之○○服務與被上訴人屬同一來源（或服務）、同系列產品或關係企業，或誤認其提供之服務可取代被上訴人之服務內容，高度抄襲、攀附被上訴人商譽、誤導消費者，榨取被上訴人努力成果，均屬公平交易法（下稱公平法）第25條（修正前24條）所規範之足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平行為」（最高法院107 年度臺上字第1138號民事裁定意旨參照）。
（二）「公平法與商標法對於商標，均有保護規定，商標法重在商標權人私權保護，而公平法規範目的，則係以因使用他人表徵，有引起混淆誤認或攀附他人商譽，或榨取他人努力成果等違反競爭商業本質之虞，在商業倫理具可非難性，而需予以介入制止以維護公平競爭。上訴人以系爭商標一之文字作為其公司名稱特取部分之方式，復從事與被上訴人相同或類似之○○○○○銷售服務，為原審認定之事實，即有攀附被上訴人商譽之行為，自已構成公平法第25條之不公平競爭行為」（最高法院107 年度臺上字第539號民事判決意旨參照）。
三、經查：
...
（三）按「商標註冊後，雖商標圖樣中含有聲明不專用部分，惟商標混淆誤認之虞的判斷是以消費者的角度來觀察，而呈現在消費商品或服務相關消費者面前的是商標整體圖樣，故判斷商標近似時，必須就商標圖樣整體觀察，至商標圖樣中聲明不專用部分，固可能因識別性強弱的差異，在商標混淆誤認之虞判斷時雖會被施以不同的注意力，但仍不排除因個案具體情形，有影響混淆誤認之虞判斷的可能」（最高行政法院107 年度判字第472 號判決意旨參照），「整體外觀予人寓目印象相似，觀念及讀音亦構成近似，以具有普通知識經驗之消費者，於異時異地隔離觀察或市場交易連貫唱呼之際，不易區辨，自屬構成高度近似」（最高行政法院108 年度判字第224 號判決意旨參照）。經查：
1、原告之招牌與被告之招牌，均為紅底藍字，最大字體「南台灣鱔魚麵」均為楷書。
2、兩家店面之招牌，除「李記」及「永記」均以招牌左側或置頂之細小不醒目字體一字之差呈現外，主要部分之粗大字體「南台灣鱔魚麵」及其下或其旁稍小字體之「炒飯／炒麵／燴飯／燴麵／生炒」，其順序、字體顏色、字體佔據橫式招牌之相對位置，均甚為近似。
3、被告大竹店之招牌主要字體「永記南台灣鱔魚麵」，與系爭商標僅一字之差，雖系爭商標就「李記」部分聲明不專用，惟被告大竹店之招牌與原告大竹店之招牌及系爭商標，以消費者之角度整體觀察，其外觀予人寓目印象相似，觀念及讀音亦構成近似，以具有普通知識經驗之消費者，於異時異地隔離觀察或市場交易連貫唱呼之際，不易區辨，自屬構成高度近似。
（四）兩家店面室內牆上價目表均為藍底白字之細明體字型，先前菜單復極為近似，且兩家店面均位於桃園市蘆竹區大竹路，距離甚為接近。
（五）綜上所述，因被告大竹店負責人朱 O諺為原告大竹店之前員工，其父復曾所有原告大竹店，故業已密切接觸原告大竹店及系爭商標，更持有原告大竹店之菜單電子檔，而被告朱O諺所設立之被告大竹店，以其招牌、店名、室內牆上價目表、所提供之產品、先前菜單、開設位置等，高度抄襲原告大竹店及系爭商標，使交易相對人或潛在交易相對人，誤認被告大竹店所販售之商品，與原告大竹店屬同一來源、同系列產品或關係企業、加盟、授權關係，或誤認被告大竹店提供之商品可取代原告大竹店之商品內容，以此顯不公平競爭方式，刻意攀附原告大竹店之商譽、誤導消費者、阻礙原告大竹店之爭取交易機會，並榨取原告大竹店多年經營所投注及累積之努力成果及商業利益，堪認違反競爭商業本質，且於商業倫理，亦具可非難性，自屬公平交易法第25條所規範足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平行為。...
智慧財產法院第三庭
法 官 伍偉華
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