智慧財產法院 107年度行商訴字第47號行政判決(2019.03.27)
主 文 訴願決定及原處分都撤銷。 被告應就原告第105051469 號商標申請案為准予註冊之審定。
被告智慧財產局的主張：
「三、被告抗辯及聲明： (一)系爭商標不具識別性： 1.商標法第29條第1 項第3 款所稱「商標僅由其他不具識別性 之標識所構成」，應指第1 、2 款情形以外，其他商標整體 僅由不具識別性標識所構成的情形，除商標由姓氏、非說明 性標語、裝飾圖案等不具識別性的標識所構成者外，應包括 商標由該等不具識別性標識與說明性標識、通用標章或名稱 等整體皆為不具識別性標識所構成的情形。而所謂「其他不 具識別性之標識」，例如習見的百年好合、早生貴子、事事 如意、大吉大利、招財進寶等祝賀語與吉祥語，或好人卡、 台客、夯、火紅、樂活（LOHAS ）、KUSO、ORZ 等流行用語 ，依消費者的認知，或為通常祝福、祈福用語，或為流行新 概念，不會認為其為指示及區別商品或服務來源的識別標識 ，因此不具有識別性（「商標識別性審查基準」4.11.2參照 ）。 2.系爭商標圖樣係僅由設計程度低之中文「發財燒臘」、及「 發財」音譯之外文「FAT CHOI」所構成，「發財」表示獲得 很多金錢之意，為工商業常用來得以使生意興隆、財源廣進 之吉利用語，整體「發財燒臘FAT CHOI」指定使用於「飲食 店；小吃店；伙食包辦；流動飲食攤；小吃攤；餐廳；複合 式餐廳」等服務，依現有商標審查標準為不具識別性的標識 ，不足以使該服務的相關消費者認識其為表彰服務來源的標 識，並得藉以與他人的服務相區別，有違商標法第29條第 1 項第3 款規定，自應駁回其商標註冊申請。」
法院判決理由：
「 (二)本件適用法律的解釋 1.商標只是由其他不具識別性的標識所構成，不得註冊，此為 不具識別性條款的明文規定。這是因為商標的基本核心功能 就是在使相關消費者能夠識別商標所代表的商品或服務來源 ，如果商標只是由不具識別性的標識所構成，就沒有辦法發 揮識別商品或服務來源的功能，自然就不應該給予商標註冊 。 2.基於以上認知，所謂「不具識別性」就必須是完全欠缺識別 商品或服務來源的功能。如果使用一般日常生活用語，而不 是使用新創語詞作為商標，除非其用語就是在描述指定使用 商品或服務的品質、用途、原料、產地或相關特定說明，或 者是指定商品、服務的通用標章、名稱（也就是商標法第29 條第1 項第2 、3 款的情形），以致不能發揮識別效果，否 則那也只是識別性比較低而已，並不能認為就不具識別性。 3.如果是將一般日常生活用語組合特定物品名稱、外文拼音， 並為組合之位置設計，這將使商標權利範圍侷限在此特定組 合，在此同時也將提升此特定組合的識別性，而與單純僅以 一般日常生活用語作為商標有所不同。這不但可以因此除去 將一般日常生活用語作為商標將會影響社會公眾日常生活的 疑慮，也將更能夠衡平保障商標權人對於商標選擇的安排， 以及社會大眾原本日常生活的正常秩序。畢竟商標註冊申請 的審查，其實同時也涉及到商業自由、以商標自我表現的言 論自由保護，法律因此對於商標不得註冊的事由，是採取負 面表列：只要沒有法定不得註冊事由，就應該准許商標申請 註冊（商標法第32條第1項規定參照）。 (三)系爭商標的識別性判別 1.系爭商標如本判決附圖所示，是由較大由上而下的「發財」 兩字，搭配較小由左至右的「燒臘」，以及英文拼音的「FA T CHOI」所組成。其中「發財」雖然是一般日常生活用語， 而只有較低的識別性，但經以特定的位置排列，搭配「燒臘 」兩字的特定菜餚名稱，以及英文拼音的「FAT CHOI」；整 體而言，已經相較於單單使用「發財」兩字作為商標，有更 高的識別性。尤其在此組合中的「FAT CHOI」英文拼音，並 不是國人熟悉的「發財」國語譯音，也不是英文中的既有語 詞（FAT 雖在英文中有脂肪、肥胖的意思，但與CHOI連用， 並無既有意義），對於系爭商標與一般日常生活用語的區別 性已有大大的提升作用，根據前面我們對於適用法律的解釋 ，應該認為系爭商標已有識別性。 2.雖然被告引用其所發布的「商標識別性審查基準」第4.11.2 節的內容：習見的百年好合、早生貴子、事事如意、大吉大 利、招財進寶等祝賀語與吉祥語，或好人卡、台客、夯、火 紅、樂活（LOHAS ）、KUSO、ORZ 等流行用語，依消費者的 認知，或為通常祝福、祈福用語，或為流行新概念，不會認 為其為指示及區別商品或服務來源的識別標識，不具有識別 性，並因此認為系爭商標的「發財」為工商業常用來得以使 生意興隆、財源廣進之吉利用語；整體而言，系爭商標使用 於「飲食店；小吃店、火石包辦；流動飲食攤；小吃攤；餐 廳；複合式餐廳」等服務，為不具識別性之標識（被告行政 訴訟答辯書第2-3 頁，本院卷第108-109 頁）。然而，系爭 商標並不是僅僅由「發財」兩字所組成，以「發財」為吉利 用語為由，忽視系爭商標另有其他中、英文字的排列組合， 直接就說系爭商標沒有識別性，我們認為過於武斷，而不可 採納。 3.據上，系爭商標並沒有不具識別性的情形。」
智慧財產法院第三庭 審判長法 官 蔡惠如 法 官 伍偉華 法 官 蔡志宏
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