＊(商標 著名商標 聲明不專用 主要部份觀察法) 「台北101」「Taipei101」 v. 「101名品店」：縱「台北101」「Taipei 101」商標的「101」於申請註冊時「聲明不專用」，但「101」仍為商標整體之顯著部分，不因聲明不專用而受影響。「101名品店」申請註冊時，「台北101」「Taipei101」已經是著名商標，「101」名品店以相同的主要部份「101」申請註冊，是高度影射，應予撤銷。

最高行政法院107年度裁字第1269號裁定(2018.8.16)

上 訴 人 數字科技股份有限公司(101名品店)

被 上訴 人 經濟部智慧財產局 
參 加 人 台北金融大樓股份有限公司(台北101)

上列當事人間商標異議事件，上訴人對於中華民國107年4月26日智慧財產法院106年度行商訴字第109號行政判決，提起上訴，本院裁定如下：

主 文

上訴駁回。
 
理 由

二、緣上訴人於民國103年12月2日以「101名品會」商標指定使用於商標法施行細則第19條所定商品及服務分類表第035類之「廣告企劃；廣告設計；報章廣告設計；雜誌廣告設計；網路廣告設計；為企業企劃折扣卡以促銷其商品或服務為目的之服務；廣告；郵購型錄廣告；廣告代理；傳播媒體廣告時段租賃；廣告宣傳；廣告宣傳品遞送；為他人促銷產品服務；電腦網路線上廣告；商品現場示範；為他人提供促銷活動；為零售目的在通訊媒體上展示商品；市場行銷；電話行銷服務；搜索引擎最佳化；每點擊付費廣告；代理進出口服務；代理國內外廠商各種產品之報價；代理國內外廠商各種產品之投標；代理國內外廠商各種產品之經銷；代理國內外廠商各種產品之報價投標經銷；為其他企業採購商品及服務；藉由網路提供企業資訊；企業管理和組織諮詢；企業管理顧問；企業組織諮詢；企業管理諮詢；行銷研究諮詢顧問；行銷顧問；提供商業和企業聯繫資訊；商業居間媒介服務；為第三方商業交易進行協商及締約；公關；公關顧問；拍賣；網路拍賣；為工商企業籌備商展服務；為工商企業籌備展示會服務；為工商企業籌備博覽會服務；籌備商業性或廣告目的性的展示會；籌備商業性或廣告目的性的展銷會；為促銷目的籌辦時裝表演；百貨公司；超級市場；便利商店；購物中心；郵購；電視購物；網路購物；為消費者提供商品資訊及購物建議服務；量販店；衣服零售批發；首飾零售批發；化粧品零售批發；服飾配件零售批發；鞋零售批發；皮件零售批發；皮包零售批發」服務申請註冊，經被上訴人核准列為註冊第00000000號商標（下稱系爭商標，如原判決附圖一所示）。

嗣參加人於105年1月15日以系爭商標之註冊有違商標法第30條第1項第10款及第11款規定，以第00000000號、第00000000號、第00000000號、第00000000號、第00000000號、第0000000號、第00000000號、第00000000號、第00000000號商標（如原判決附圖二至十所示，下合稱據爭商標，原判決第3頁漏載附圖四及附圖七商標）對之提出異議，經被上訴人以106年3月3日中台異字第G00000000號商標異議審定書為「系爭商標之註冊應予撤銷」之處分。

上訴人循序提起行政訴訟，經原判決駁回後，復提起上訴。

三、上訴人以原判決違背法令，主張意旨略以：

㈠原判決雖認定據爭商標經參加人持續多年透過營業場所外觀之特殊性與商業性活動相連結，廣泛使用於百貨公司及購物中心等相關服務，已廣為我國相關事業及消費者所普遍知悉並達著名之程度，惟原判決所採納之據爭商標之使用證據，多與「百貨公司」「購物中心」無關，上訴人業就該等證據一一駁斥，詳予指摘該等證據資料僅能表徵「101大樓建築物本身」的著名性，而非特定服務之使用證據，無法藉以證明據爭商標之使用情形與著名商標之具體範圍，原判決不採上訴人該攻擊防禦方法，亦未說明不予採信之理由，有判決不備理由之違背法令。另上訴人於原審時已提出市場調查報告，就該報告結果顯示消費者在聽聞據爭商標時，大多聯想到建築物本身而非特定主體或百貨商場等特定服務，原判決未察上開消費者認知之市場實情，將101大樓與系爭商標所代表之百貨公司或購物中心服務混為一談，以該大樓之知名度跳躍性地解釋投射為消費者接觸據爭商標時會聯想到特定服務，顯違經驗及論理法則。

㈡原判決先肯認據爭商標之「文字與數字組合」，足以為消費者區別來源之標示而具有識別性，顯見據爭商標之識別性存在於商標圖樣整體，而非圖樣中之特定部分。惟原判決於商標近似的判斷時，悖於該整體觀察之判准，單獨抽離「101」部分進行比對，顯見其前後論理不一致，有理由矛盾之違法。又該「101」圖樣業經參加人聲明不專用，始由被上訴人核准註冊，可見消費者單獨觀察「101」數字時，無法就特定商品或服務來源產生連結，仍須檢視商標之整體，始能辨識。原判決將據爭商標圖樣中不具識別性之部分單獨抽出，據以認定兩商標近似，已違反商標法聲明不專用制度意旨，悖離「混淆誤認」審查基準所揭示「就聲明不具識別性之部分施以較少注意」之原則。又原判決抽離「101」部分進行比對之判斷方法，已不當割裂系爭商標與據爭商標之整體性，依通常交易經驗及一般消費者觀察反而生硬不自然，不僅違反實務上向來之「商標整體觀察原則」，更不當擴張據爭商標排他範圍至商標權人於申請時原已聲明放棄權利之部分，顯有判決不適用法規或適用不當之違法。

㈢縱肯認相關消費者可認知單純數字「101」係作為指示服務來源之標識，惟在參加人以單純數字「101」取得商標註冊而享有排他權利前，仍不具有排除他人以單純數字「101」作為商標使用之權利。原判決錯誤認定數字「101」部分具有識別性，不因參加人聲明不專用受影響，而為據爭商標之顯著部分云云，實際上即是就參加人已放棄日後主張權利之部分實質賦予其尚未取得之排他權利，顯誤解聲明不專用制度意旨，亦未依職權查明參加人就單純數字「101」部分是否已取得後天識別性而可排除他人之商標權，違反行政訴訟法第125條第1項及第133條規定。

㈣商標中已聲明不專用部分，原則上非該商標之主要識別部分，亦不得因第三人使用該不具識別性部分，而認定該第三人有侵害他人商標之故意或惡意。上訴人陸續以數字結合所營事業註冊多項商標，此為上訴人一貫商業模式，證明上訴人申請系爭商標之註冊並非出於攀附參加人聲譽，企圖引起消費者混淆誤認之意圖。而是否有諧音關係純屬主觀感受，無法動搖上訴人客觀上有許多以數字命名之商標註冊在案，更無法藉此推論上訴人有申請之惡意，原判決之認定顯違反經驗法則。況原判決所列舉有諧音關係之商標僅為上訴人所有商標之一部分，上訴人尚有如「518人力銀行」等許多商標並無諧音關係，原判決執此論斷上訴人申請系爭商標之註冊有惡意，顯無客觀事證可支持，有判決不備理由之違法。

㈤原判決認定據爭商標已為我國相關事業或消費者所普遍知悉而達著名之程度，卻又認定系爭商標有減損據爭商標識別性及信譽之虞，已屬判決理由矛盾。況原判決未引用卷內事證就據爭商標之知名度是否達到一般消費者熟悉之相關論述，即逕賦予據爭商標較大之著名商標保護，有判決不備理由之違背法令。又原判決未具體指摘系爭商標之使用，如何的使消費者對於據爭商標所表徵之品質、信譽等產生貶抑或負面之聯想，以及所憑據之證據為何，亦有判決不備理由之違法等語。

四、本院查：

原判決業已敍明：

㈠系爭商標申請註冊時，據爭商標經參加人持續多年透過營業場所外觀之特殊性與商業活動相連結，廣泛使用於百貨公司及購物中心等相關服務所表彰之信譽，已廣為我國相關事業及消費者所普遍知悉並達著名商標之程度。足徵據爭商標已長期使用於所提供之購物中心及百貨公司，並經各大媒體廣泛宣傳，為相關消費者所知悉，而達著名程度，非僅止於101大樓建築物本身而已。

㈡據爭商標之外文「TAIPEI」、中文「台北」及數字「101」雖為普通習見，然其文字與數字組合，仍足使消費者將其視為指示及區別來源之標識，並經參加人長期宣傳行銷使用而廣為相關事業及消費者所普遍知悉，業已成為著名商標，自予消費者深刻印象，是據爭商標之識別性甚高。

系爭商標係由數字「101」及中文「名品會」由左至右依序排列所組成，其中數字「101」係以粗字體呈現，雖於數字「0」之圓圈中間空洞部分加入實心圓形圖案，但「101」所呈現之比例一致，並未有凸顯任一數字之態樣呈現，就消費者觀察之認知上，未有特別之識別性，系爭商標數字部分仍予消費者留下數字101之印象；至置於「101」數字後之中文「名品會」則予人為傳達有關名品聚集之意涵，用於指定服務上識別性弱。

整體觀察，系爭商標以起首粗字體設計之數字「101」於外觀較為醒目，為消費者辨識來源之主要部分；而據爭商標亦為數字「101」與中英文「台北」、「TAIPEI」或101建築體圖形組合而成，是據爭商標已為相關消費者所熟知，尤其「101」更是消費者耳熟能詳之表徵，縱據爭商標於申請註冊
時，聲明不專用，但「101」仍為據爭商標整體之顯著部分，不因聲明不專用而受影響。

系爭商標與據爭商標之顯著部分均為數字「101」，二者不論讀音、外觀均有相當程度雷同及相似之處，近似度極高。

而以系爭商標所指定使用之商品與參加人所提供之百貨公司及購物中心等相關服務相較，系爭商標指定之商品即屬百貨公司或購物中心所可能匯集或販售之項目種類之一，其消費族群多有重疊，難謂商品或服務不具明顯關聯性。綜合該等相關因素判斷，客觀上系爭商標自易使相關消費者誤認與據爭商標為來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，或者誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認情事，從而系爭商標所為名品網路交易，與據爭商標指定使用名品交易之百貨公司及購物中心，具有明顯關聯性，有致消費者混淆誤認之虞，系爭商標之註冊自有商標法第30條第1項第11款前段規定之適用。

㈢參加人以據爭商標指定使用於服飾品、手錶、首飾及貴金屬等零售、百貨公司、超級市場、購物中心等服務，申請註冊商標多達百餘件，且持續透過營業場所外觀之特殊性與商業活動相連結，廣泛使用於百貨公司及購物中心等相關服務，足認其已多角化經營。

而上訴人檢送之簡介資料及實際經營數據、報章媒體及部落客對「101名品會」之報導資料等，或未見系爭商標，或未標示日期，或日期晚於系爭商標註冊日，此外復無系爭商標相關之實際銷售數量或金額可佐證其實際行銷使用情形，尚不足以證明系爭商標經廣泛使用並已為消費者熟悉而不致與據爭商標產生混淆誤認。系爭商標既與據爭商標高度近似，而系爭商標於103年12月2日申請註冊時，據爭商標已頗負盛名，系爭商標猶以相同之數字構圖申請註冊，高度影射。

上訴人雖主張系爭商標來自其已註冊之「101原創T恤」，然一般而言，T恤為較為大眾化之商品，與系爭商標所謂「名品」二字之予人較為高尚商品之印象，已顯有不同，則系爭商標是否確自上訴人所謂已註冊之「101原創T恤」而來，已屬可疑。

又上訴人自承其尚有「591房屋」、「8591寶物交易」及「1796一起交流」等商標，其既有之上開商標，均與所提供之商品或服務有關，而取其所提供商品或服務之諧音「屋交易」、「寶物交易」及「一起交流」，則何以系爭商標非但並未與其所提供之關聯之「名品」諧音，反而捨其他數字不選，刻意選擇與據爭商標中之「101」數字相同之數字，以攀附據爭商標所連結之高尚名品形象，顯有減損據爭商標之著名商標識別性或信譽之虞，系爭商標之註冊自有商標法第30條第1項第11款後段規定之適用等情（詳參原判決事實及理由六㈢㈣）。

上訴人雖以原判決違背法令為由，惟核其上訴理由，無非係不服原判決所為據爭商標屬著名商標；系爭商標與據爭商標近似程度不低，易使相關消費者產生混淆誤認情事；上訴人刻意選擇與據爭商標中之「101」數字相同之數字以攀附據爭商標所連結之高尚名品形象，有減損據爭商標之著名商標識別性或信譽之虞等事實認定為爭議，核屬就原審取捨證據、認定事實職權之行使為指摘，泛言其不適用法令或適用不當及違背法令，對於原判決所敍理由，則未具體指出有何不適用法規或適用法規不當之情形，或合於行政訴訟法第243條第2項所列各款之事實，難認對於原判決之如何違背法令已有具體指之指摘。依首開規定及說明，應認其上訴為不合法。至本院106年度判字第607號判決之具體事實與本件不同，併予敍明。

最高行政法院第三庭
審判長法官 吳 明 鴻
法官 林 文 舟

法官 黃 淑 玲

法官 林 欣 蓉

法官 姜 素 娥