(著作權 電腦程式) ANSYS電腦軟體：檢方並未證明被告有「重製」電腦軟體的行為，被告無罪。

臺灣士林地方法院112年度智易字第2號刑事判決

公 訴 人 臺灣士林地方檢察署檢察官
被 告 聖德斯貴股份有限公司
兼 代表人 周OO

被 告 李O

上列被告因違反著作權法案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第21235號、111年度偵字第27224號），本院判決如下：

主 文
周OO兼聖德斯貴股份有限公司代表人被訴部分公訴不受理。
李O無罪。

理 由

一、公訴意旨略以：

被告周OO、李O分別為被告聖德斯貴股份有限公司(下稱聖德公司)之代表人、研發經理。周OO、李O均明知「ANSYS MAXWELL」軟體（下稱本案軟體）係告訴人美商安矽思公司(下稱告訴人公司）擁有著作財產權之電腦程式著作，未經該公司之同意或授權，不得擅自以重製之方法侵害告訴人公司之著作財產權，竟為執行公司業務，而共同基於違反著作權法之犯意聯絡，於民國110年1月間，在聖德公司臺北市南港區園區街3之2號10樓內，先以電腦設備連結網際網路，再下載已遭駭客團體破解之本案軟體後，再將之重製儲存在聖德公司之工作電腦內使用，以獲取免於付費取得授權使用之利益。嗣經告訴人公司接獲本案軟體內建之反盜版偵測程式回報，並檢具侵權相關事證報警處理，始悉上情。因認周OO、李O均涉犯著作權法第91條第1項之擅自以重製之方法侵害他人著作財產權罪嫌，聖德公司則應依著作權法第101條第1項規定科以同法第91條第1項之罰金罪嫌。

二、被告周OO、聖德公司公訴不受理部分：

（一）按犯罪之被害人，得為告訴；告訴乃論之罪，其告訴應自得為告訴之人知悉犯人之時起，於6個月內為之，刑事訴訟法第232條、第237條第1項分別定有明文。

次按告訴或請求乃論之罪，未經告訴、請求或其告訴、請求經撤回或已逾告訴期間者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第303條第3款亦有明定。又以日、星期、月或年定期間者，其始日不算入；期間之計算，依民法之規定，民法第120條第2項、刑事訴訟法第65條分別明定。

而刑事訴訟法第237 條第1項固規定於告訴人知悉犯人「之時起」起算告訴期間，以文義解釋而論，似應以告訴人知悉之「當日」據以起算告訴期間，惟若採取當日起算說，將使告訴人因知悉時間之早晚不同，可能無端喪失知悉當日之期間利益，顯與該規定保障告訴權之意旨相悖，是仍應以告訴人「知悉犯人」之翌日（即採取民法之始日不算入）再行起算告訴期間，較為合理。

（二）公訴意旨認被告周宏達、聖德公司係涉犯著作權法第91條第1項、第101條第1項等罪嫌，依著作權法第100條前段規定，須告訴乃論。經查：

1.本件告訴人公司係於110年7月21日具狀並委由告訴代理人安矽思科技股份有限公司之複代理人連OO律師至保二總隊刑警大隊偵一隊製作筆錄，並對聖德公司暨其代表人周OO提起本件告訴，有該調查筆錄、刑事告訴狀在卷可查，基上說明，告訴人公司需在110年1月21日以後（含110年1月21日當日）知悉犯人，始未逾越本件告訴期間，若告訴人公司於110年1月20日以前即已知悉犯人以非法重製方式侵害告訴人公司擁有著作財產權之電腦程式著作，即有逾越告訴期間之情。

2.依卷附告訴人公司刑事陳報狀所載，本案軟體中有內建反盜版偵測程式，若使用者利用非法修改或產生的特定程式檔案取代原本合法用以開啟本案軟體的許可密鑰，即在未經告訴人公司合法授權之情形下使用本案軟體，此時反盜版偵測程式便會因該「非法生成檔案」的連線而回拋該侵權使用紀錄及相關資料予告訴人及告訴人委託之專業第三方公司，該第三方公司再透過該公司之科技技術自動且系統性地將資料進行分類及比對分析、整理，並於該公司平台上自動生成卷附偵測報告以供告訴人公司相關人員閱覽、下載，本案係經告訴代理人公司版權副理周OO於110年1月間查看第三方公司平台上之偵測報告後，始知本件侵權情事，足見該偵測報告係透過電腦自動化技術運算、比對、分析、整合後，回拋侵權記錄予告訴人公司暨第三方公司，衡諸常情及今日科技水準，該偵測程式測得盜版非法使用狀態後未久，告訴人公司應即得知該等侵權資訊。

3.觀諸本案偵測報告之記載，使用本案軟體之組織即為聖德公司（Sounds Great Inc），使用者之email名稱均為「@sgem1.com」結尾，連網IP位於臺灣、臺北，且最早使用時間紀錄（Machine Local Timestamp）為2021/1/5，則依前開告訴人公司偵測盜版之流程判斷，告訴人公司應於110年1月5日以後數日內即可知悉該盜版軟體之使用者、使用地點為何；復參以刑事告訴狀中所附聖德公司於經濟部商業司公司登記網頁上之公示資料、聖德公司104人力銀行求職頁面影本、聖德公司官網截圖等網路公開資料，衡情告訴人公司接獲偵測報告後，自可輕易從該報告上之使用者名稱、地點、IP等資訊加以上網查證，而得以立時特定本件侵權行為人為聖德公司暨負責人周宏達，要難想像特定本件侵權行為人之過程有曠日費時至數日、數週之可能，此由告訴代理人委託版權副理周OO於110年1月21日發函予聖德公司，稱：近期，我們接獲相關消息，瞭解到貴公司內部疑似有使用ANSYS公司MAXWELL軟體之記錄，但經過我們合法授權系統比對後，確認貴公司並非該ANSYS軟體之合法授權使用者，即貴公司可能是在未經ANSYS公司合法授權之情況下逕行使用ANSYS軟體，且使用期間至少自2021年1月開始分別在3台電腦持續至今已達81次使用記錄等語，觀之益徵，則以一般公司內部行政流程加以推斷，告訴代理人得知侵權後，自需先開啟內部討論流程、確認侵權事實，方能向告訴人公司回報，復經位於美國之告訴人公司授權後，才委由版權副理撰擬函文，經公司內部公文系統傳送、簽核後，始能於110年1月21日發函，衡情要無110年1月21日才知悉侵權情事之可能；基上各情，本院因認告訴人公司得知侵權之時間當在110年1月21日當日之前。

4.本件告訴人公司指訴聖德公司、周OO之「重製」行為，屬即成犯，在聖德公司將本案軟體重製、儲存於公司電腦內後，重製行為即已完成，偵測報告中所顯示「使用」本案軟體之行為，為「重製」犯行之結果，難認為違法狀態之持續，是本件「重製」犯行之時點應於110年1月5日偵測報告初次測得有以盜版軟體登入使用本案軟體之前，而本件告訴人公司知悉「重製」犯行之時點至少在110年1月20日以前（含110年1月20日），業經本院認定如前，則告訴人之告訴期間應自110年1月21日起算6月，至110年7月20日止，告訴人公司於110年7月21日始提起本件告訴，已逾越告訴期間，揆諸前開刑事訴訟法第303條第3款規定，就周OO被訴違反著作權法第91條第1項罪嫌部分為不受理之諭知，並依著作權法第101條第2項規範意旨，告訴人公司對於周OO不得告訴之效力，應及於周OO任代表人之聖德公司，從而，就聖德公司應依著作權法第101條第1項科以罰金刑之罪嫌部分，應併為不受理之諭知，如主文第1項所示。

三、被告李O無罪部分：　　　　

（一）告訴合法性之判斷：

1.依刑事訴訟法第237條之規定，告訴期間係以「知悉犯人之時」起算，所稱「知悉」，係指確知犯人之犯罪行為而言，如初意疑其有此犯行，而未得確實證據，及發見確實證據，始行告訴，則不得以告訴人前此之遲疑，未經申告，遂謂告訴為逾越法定期間（最高法院28年上字第919號判決先例參照）。而共犯若有數人時，知悉犯人之時間可能有先後之別，縱先知悉者已逾告訴期間，但告訴人除先知悉之犯人外，未必知悉有其他共犯，或共犯間之分工情形仍屬不明，有待檢察官偵查後釐清，若經偵查後已有確實證據發現共犯之犯嫌，對於後知悉共犯之告訴期間，仍應自「知悉犯人之時」起算，以保障被害人之告訴權，況告訴人若對於先知悉之次要共犯罹於告訴期間，即無法再行追訴知悉在後之主要共犯，或認定告訴期間在知悉先發現之共犯時即已開始起算，均顯然非事理之平。刑事訴訟法第239條前段固規定，告訴乃論之罪，對於共犯之一人告訴者，其效力及於其他共犯之「告訴主觀不可分」原則，惟其意義乃在示明告訴人之告訴不得選擇特定犯人以為追訴之要求，其一經申告某犯罪事實而為處罰之表示時，即屬對該犯罪者追訴之要求，故其於告訴時就犯人之特定姓名有欠缺、未予指明、誤指他人，均不影響告訴之效力（最高法院24年上字第2193號判決先例參照；林永謀著，刑事訴訟法釋論-中冊，99年12月改訂版，第322頁參照）；從而，於事實暨共犯嫌疑係先後產生、發現之情形，既無防止告訴人故意選擇就一部分事實及共犯提起告訴之弊，自與「告訴不可分」原則之規範目的不同，仍應分別起算告訴期間。

2.本件告訴人公司於110年7月21日時，係依據偵測報告等資料對聖德公司兼代表人周OO、駱OO、江OO（後2人經檢察官另為不起訴處分）提起本件告訴，嗣因檢察官於111年3月31日至聖德公司搜索，扣得筆記型電腦、硬碟等物後，對之進行數位採證，始發現被告李O（即OO）曾製作與本案軟體相關之文件，方於111年9月16日函詢告訴代理人是否表達對李O追訴之意，告訴代理人乃於111年9月20日以刑事補充告訴理由狀對李O提起本件告訴（其中稱於111年8月9日偵查庭中經檢察官諭知李O之犯嫌），此有臺灣士林地方檢察署案件發交調查指揮書、數位採證報告、案件交辦進行單、辦案進行單、勘驗報告、刑事補充告訴理由狀、臺灣士林地方檢察署111年8月9日訊問筆錄存卷可查，足見本件告訴人公司對聖德公司暨周OO提出告訴時，尚不知悉共犯李O之存在，檢察官亦待偵查並發現確實證據後，才發現李O之犯罪嫌疑，揆諸前開說明，對於李O告訴期間之計算應自111年8月9日於偵查庭中知悉李O犯嫌時開始起算，則告訴人公司於111年9月20日對李O提起告訴，應屬適法，本院自應就此部分為實體認定。...

...訊據李O堅詞否認有何前開犯行，辯稱：我在109年11月初至聖德公司擔任工程師，協助長官駱OO研發、整理資料，我知道聖德公司電腦中有安裝本案軟體，但並非我所下載安裝，也未曾使用過，卷附本案軟體模擬結果，是駱OO做的，但請我做紀錄等語；辯護意旨為其辯以：李O到職時，僅為公司基層工程師，直屬上司為研發經理駱OO及江OO，被告是負責產品製作及與廠商聯絡之相關事項，本身並無研發之能力，根本不會去操作本案軟體，且依偵測報告之使用記錄，多為駱OO、江OO所操作，駱OO應是為避免自己被刑事追訴，才說有看過李O操作本案軟體，其證詞不足採信，應為李O有利之認定等語。

（四）經查：　　　　　　

1.李O暨其辯護意旨雖均否認曾使用本案軟體，惟依卷附11年7月31日檢察事務官對扣案李O使用之外接硬碟、周OO之ASUS筆記型電腦進行數位鑑識採證報告之結果，其中時間範圍在109年12月至110年1月間之EXCEL、WORD等文件檔案，載明OO（即李O）每週例行會議之報告內容，均有本案軟體之設計、模擬進度等記載；在OO（即周OO）製作檔案名稱為「2021公司未來方向」之PPT投影片中，亦提及「教育訓練：公司全員學會操作Ansys Maxwell軟體」、「透過Ansys模擬研究並制定第二代晶片線路」等語；另有多個本案軟體模擬結果檔案存於前開扣案電腦內，足認周OO暨聖德公司全體員工於109年底開始，便在周OO要求、授意之下，開始學習、使用本案軟體進行晶片線路模擬、設計，始有必要於每週例行會議中報告模擬成果，復有模擬成果存於聖德公司扣案電腦當中，是李O及辯護意旨前開所辯，無非臨訟卸責之詞，要無可採，再佐以駱OO、江OO均於偵查、本院審理時證稱：李O當時的工作需要做模擬來研發開發磁場，且有見過李O在聖德公司操作本案軟體等情以觀，李O在聖德公司確曾使用本案軟體之事實，即堪認定。

2.然而，本件檢察官起訴者為「重製」之即成犯行為，意即，本案軟體重製、儲存於聖德公司電腦內之後，重製行為已完成，且已足生侵害著作權之結果，至後續「使用」本案軟體之行為，僅屬「重製」之結果，要難認為違法狀態之持續，前已敘及，是檢察官自應舉證證明李O有何「重製」本案軟體之事實，始能證明李O犯罪。

惟關於本案軟體究係何人安裝於聖德公司電腦內乙節，周OO於本院審理時證稱：我在109年底至110年初專注在募資，研發全權交給駱OO，直到收到告訴人公司來函後，才詢問公司所有成員有無使用本案軟體，他們回報說沒有，我事後清查，在公司電腦內也沒有本案軟體，不知道是誰刪除的等語；駱OO於偵查、本院審理時均證稱：我沒有親自看到、也不知道誰安裝本案軟體在聖德公司電腦中，但是周OO有在會議中說已經幫我們安裝在電腦裡，我有操作過1、2次，因為我當時頭銜是研發經理，當然要打開來看一下、瞭解一下這軟體到底是在幹什麼的等情；江OO於偵查、本院審理時亦證稱：我當時擔任研發副理，駱OO是研發經理，周OO在某次會議中有跟大家講已經幫大家在公司電腦內安裝這個軟體，告知我們可以使用，我不知道是誰安裝，我看到時桌機內就已經有了這個軟體等語一致；核對前開證人證述內容，均無人指訴本案軟體係由李O安裝於聖德公司電腦中，已難逕對李O為不利之認定。　

3.再者，聖德公司自109年11月3日起，始為李O投保勞工就業保險，有被保險人投保資料存卷可查，佐以前開駱OO、江OO所證，可知李O於本案發現聖德公司使用該軟體之110年初，為聖德公司之新進、基層員工，不僅未擔任任何主管職務，亦受周OO、駱OO等人之指揮、監督，衡情若無主管授意、指揮，是否有任由新進之李O自行安裝聖德公司列為當年度全員學習目標之本案軟體的可能，已非無疑，又駱OO、江OO、周OO均未證稱曾要求李O為公司電腦安裝本案軟體乙情，更無從逕認李O有非法重製本案軟體之犯行。

公訴意旨固以李O曾在研究所使用本案軟體、李O先前服務之台積電公司有使用本案軟體、李O到職後聖德公司才使用本案軟體、李O不僅熟悉也有實際操作本案軟體等節，主張李O有非法「重製」本案軟體之事實，惟縱認上開情節屬實，至多僅足以推認李O曾在聖德公司「使用」本案軟體之事實，尚難逕認聖德公司電腦中之本案軟體即為李O所「重製」，公訴意旨前開主張，要已逾越一般經驗法則，亦無從採為對李勳不利之認定。

4.況且，依據卷附檢察官所提出本案偵測報告之內容，僅有顯示本案軟體之「使用記錄」，雖能據此推知本案非法「重製」之行為必定在初次使用之前，然而，本案軟體究係由何裝置、身分者安裝、何時、如何安裝等資訊，均付之闕如，自無法遽認係李O所為。

（五）綜上所述，公訴意旨認李O涉犯前開罪嫌所憑之證據，仍存有合理之懷疑，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，本院無從形成其有罪之確信。此外，復無其他積極證據足以證明李勳有公訴意旨所指之犯行，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不能證明其犯罪，參諸前揭說明，自應就此部分為李勳無罪之諭知，如主文第2項所示。
 

娛樂法(著作權 非合理使用 商標 指示性合理使用 樂團) 「維也納銅管七先生」文案：法院認為，被告擅自重製原告所撰寫的介紹「銅管七先生」的文案，用於被告承攬的桃園市政府標案，具備行銷營利目的，並非合理使用，構成侵害著作權。被告在文案中使用樂團註冊商標，是「指示性合理使用」，不構成侵害商標。

 

智慧財產及商業法院110年度民著訴字第101號民事判決(2022.03.04)

原 告 文生音樂藝術股份有限公司

被 告 狂美交響管樂團
 
上列當事人間請求侵害著作權有關財產權爭議事件，本院於民國110年2月11日言詞辯論終結，判決如下：

事實及理由
... 
三、得心證之理由：

㈠原告主張桃園管樂嘉年華官方網站、官方臉書粉絲專頁及桃園市政府文化局官方臉書粉絲專頁上所分別登載之「1992年成立的維也納銅管七先生－麥諾契爾銅管樂團（Mnozil Brass），自創搞笑的音樂劇風格音樂會，讓該團在世界極具盛名，每年超過100場演出，造就其豐富的舞台經驗及團員們絕佳的默契，將觀眾與表演者緊密結合，共同享受玩音樂的樂趣。三把小號、三把長號及一把低音號，七位維也納音樂玩家，以樂器演奏為主軸，穿插舞蹈、歌唱及戲劇等多元的演出，融合樂聲、笑聲及掌聲貫穿全埸，全新的演出型態，顛覆樂迷對音樂會的觀感，爆笑的劇碼席捲歐洲各地，為歐洲當紅的音樂節目之一」、「而1992年成立的維也納爆笑銅管七先生，團名直譯為『麥諾契爾銅管樂團』（Mnozil Brass)，以自創搞笑的音樂劇風格詮釋於世界聞名，擅長將觀眾與表演者緊密結合，共同享受”玩音樂”的樂趣。七位維也納音樂玩家，以樂器演奏為主軸，穿插舞蹈、歌唱及戲劇等多元的演出，獨步全球的創新演出型態，爆笑的劇碼席捲各地，為現在世界當紅的音樂節目之一」、「而1992年成立的維也納爆笑銅管七先生，團名直譯為『麥諾契爾銅管樂團』（Mnozil Brass），以自創搞笑的音樂劇風格銓釋於世界聞名，擅長將觀眾與表演者緊密結合，共同享受”玩音樂”的樂趣。七位維也納音樂玩家，以樂器演奏為主軸，穿插舞蹈、歌唱及戲劇等多元的演出，獨步全球的創新演出型態，爆笑的劇碼席捲各地，為現在世界當紅的音樂節目之一」等文字均由被告撰寫並提供桃園市政府文化局刊登使用；又桃園管樂嘉年華官方網站登載之文字、被告官方臉書粉絲專頁貼文及圖片、桃園管樂嘉年華官方臉書粉絲專頁貼文、桃園市文化局官方臉書粉絲專頁貼文關於「爆笑銅管七先生」、「銅管七先生」等文字，均係由被告製作並登載於其官方網站上或提供他人刊登於網站上等情，業據其提出桃園管樂嘉年華官方網站、被告官方臉書粉絲專頁、桃園管樂嘉年華官方臉書粉絲專頁、桃園市政府文化局官方臉書粉絲專頁之網頁截圖等件在卷為憑（見桃院卷第11頁、本院卷第71頁至第81頁），且為被告所不爭執，此部分事實應堪予認定。

㈡原告主張被告未經其授權或同意，為履行系爭標案而自行使用或提供他人使用系爭著作、系爭商標，侵害原告之系爭著作之著作財產權及系爭商標之商標權，依著作權法第88條第1項、同條第2項第2款、第3項規定，請求被告賠償30萬元本息；及依商標法第69條第3項、第71條第1項第2款規定，請求被告賠償30萬元本息等語，則為被告所否認，並以上開情詞置辯。是本件應審究者為：㈠本件是否構成著作財產權及商標權之侵害？㈡被告是否應依上開法條負賠償責任？㈢本件損害賠償金額應如何計算？茲就著作權、商標權相關爭點分別審究如下：

⒈著作權部分：

⑴按著作係指屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍之創作，著作權法第3條第1項第1款定有明文。是著作權法所保護之著作，指著作人所創作之精神上作品；所謂之精神上作品，除須為著作人獨立之思想或感情之表現，且有一定之表現形式等要件外，尚須具有原創性始可稱之。而所謂原創性，包含「原始性」及「創作性」，「原始性」係指著作人原始獨立完成之創作，非抄襲或剽竊而來，而「創作性」，並不必達於前無古人之地步，僅依社會通念，該著作與前已存在之作品有可資區別，足以表現著作人之個性。又語文著作包括詩、詞、散文、小說、劇本、學術論述、演講及其他之語文著作，受著作權法保護之語文著作，必須其內容具備作者創意表達或創作性格，始有原創性要件。倘無著作物之內涵與表達，不足表現出作者之個性與獨特性，不具原創性，並無語文著作之保護要件。觀諸原告主張之系爭著作，內容為「1992年成立的麥諾契爾銅管樂團（Mnozil Brass），自創風格的音樂劇，為該團開創全新的音樂市場，在歐洲極具盛名，2004年於倫敦Royal Albert Hall吸引4000人欣賞，一年超過120場演出，造就其豐富的舞台經驗及團員們絕佳的默契，將觀眾與表演者緊密結合，共同享受玩音樂的樂趣。三把小號、三把長號及一把低音號，七位維也納音樂玩家，以樂器演奏為主軸，穿插舞蹈、歌唱及戲劇等多元的演出，融合樂聲、笑聲及掌聲貫穿全場，全新的演出型態，顛覆樂迷對音樂會的觀感。爆笑的劇碼席捲歐洲各地，為歐洲當紅的音樂節目之一」等語，且係原告法定代理人張玉珍為原告宣傳95年「維也納爆笑銅管音樂劇－七先生巡迴音樂會」所撰寫之文案（詳如後述），又參酌該文案之整體文字敘述內容，係專為介紹、宣傳系爭樂團來臺演出所創作之語句，乃原告對於描述系爭樂團歷史、特性、表演風格之表達，足以表現創作者之個性及獨特性，揆諸前揭說明，系爭著作確屬著作權法所保護之語文著作。

⑵次按在著作之原件或已發行之重製物上，或將著作公開發表時，以通常之方法表示著作人之本名或眾所周知之別名者，推定為該著作之著作人，著作權法第13條第1項定有明文。查系爭著作於95年間起陸續登載及公開發表於年代售票網站、系爭樂團99年音樂會節目冊上，此有年代售票系統網站網頁截圖、音樂會節目冊等件影本在卷可稽（見桃院卷第8頁、本院卷第173頁至第188頁），且原告法定代理人張玉珍於系爭偵查案件中陳稱：伊係原告公司負責人，本件文案為原告公司邀請系爭樂團時，由伊本人於95年間所撰寫，當時係為宣傳原告公司舉辦音樂會所用，原告公司總計邀請系爭樂團來臺演出共計3次14場，該文案內容於95年間起於年代售票網站發表使用。桃園市政府文化局所舉辦之桃園管樂嘉年華官方網站上之文宣與原告上開文案之文字多屬相同，侵害原告公司上開文字著作之著作權（見偵卷第49頁至第51頁、第397頁），並提出節目介紹文字檔、年代售票系統網站網頁截圖、系爭著作word檔之檔案內容為證（見偵卷第55頁至第57頁、本院卷第327頁），復觀諸前揭年代售票網站之網頁最末處，已有記載關於網站相關內容之版權聲明；而99年音樂會節目冊中除有系爭著作之文字外，亦明確記載主辦單位為原告，則依前開說明，系爭著作應推定原告為著作人。再者，系爭著作實際撰寫人雖為張O珍，惟張O珍係原告之法定代理人，其既主張系爭著作之著作財產權及著作人格權於創作後同意由原告享有，足認原告確實享有系爭著作之著作財產權。至被告辯稱：原告所舉證據資料不足以證明其為系爭著作之著作人云云，除與本院上開認定未符外，且被告均無提出任何證據以佐實其說，是其所辯前情，應無可採。

⑶被告法定代理人謝O民於系爭偵查案件中自承：伊是在網路上公開資料取得系爭著作，此為兩廳院售票節目對於系爭樂團隊之介紹。一般而言，所有表演藝術團隊之簡介大都由該團所撰寫等語；復於本院審理時陳稱：原告所主張桃園管樂嘉年華官方網站、官方臉書粉絲專頁及桃園市政府文化局官方臉書粉絲專頁上之文字內容，均係由被告所製作，並交付主辦單位刊登。上述文字係桃園市政府文化局要求被告提供之行銷文字，被告才會提供等語，可徵桃園管樂嘉年華官方網站、官方臉書粉絲專頁及桃園市政府文化局官方臉書粉絲專頁之宣傳文字，均係由被告上網搜尋並重製而取得甚明。被告雖以系爭著作為兩廳院售票節目對於系爭樂團之介紹，然無提出任何網頁資料證明其所述為實，亦無說明被告係如何取得兩廳院售票節目網頁上資料之著作權，併參酌原告所提出之年代售票網站網頁內容上所登載之系爭著作及版權聲明內容，可認被告於網路上應知悉系爭著作仍屬著作人所有，且應為當時系爭樂團在臺授權代理之人所製作，仍未取得系爭著作之著作人同意或授權而重製系爭著作，顯有故意抄襲而使主辦單位誤認系爭著作為被告所創作之意圖。準此，原告主張被告以重製之方法侵害原告就系爭著作之著作財產權等情，應堪予認定。

⑷被告雖辯稱：系爭標案所舉辦之活動性質為文化教育推廣之非營利活動，系爭偵查案件亦認被告所為構成著作權之合理使用，原告並未舉證證明其受有損害云云。按著作之合理使用，不構成著作財產權之侵害。著作之利用是否合於第44條至第63條規定或其他合理使用之情形，應審酌一切情狀，尤應注意下列事項，以為判斷之基準：一、利用之目的及性質，包括係為商業目的或非營利教育目的。二、著作之性質。三、所利用之質量及其在整個著作所占之比例。四、利用結果對著作潛在市場與現在價值之影響。著作權法第65條第1項、第2項定有明文。

查被告未具體說明其就系爭著作之利用行為究係符合著作權法第44條至第63條所定何種合理使用之情形；且系爭著作之著作財產權為原告所有，被告係因承攬系爭標案而應定作人請求提供系爭著作，而被告就系爭標案中提案計畫之契約內容已明載包含節目推廣及宣傳計畫，難認被告使用或提供他人使用系爭著作非屬商業目的，此與桃園市政府文化局所舉辦之桃園管樂嘉年華活動屬於非營利活動並無關聯；又被告提供他人使用系爭著作，並經桃園市政府文化局登載於桃園管樂嘉年華官方網站上文宣內容與系爭著作高達百分之八十相同，被告利用系爭著作未取得原告同意或授權而重製，亦即被告未支付此部分之授權費用或文案製作費用，則被告所為對於原告潛在市場與現在價值必然有所影響，是以綜合上開各因素予以觀察，被告對原告系爭著作之利用情形，應不成立合理使用。至於被告法定代理人謝O民涉嫌違反著作權法案件雖經系爭偵查案件為不起訴，固經本院依職權調取系爭偵查案件查核屬實，惟於本件獨立民事訴訟裁判並不受拘束。是被告此部分所辯，即非可採。...

㈢商標權部分：

⒈按商標之使用，指為行銷之目的，而有下列情形之一，並足以使相關消費者認識其為商標：一、將商標用於商品或其包裝容器。二、持有、陳列、販賣、輸出或輸入前款之商品。三、將商標用於與提供服務有關之物品。四、將商標用於與商品或服務有關之商業文書或廣告。前項各款情形，以數位影音、電子媒體、網路或其他媒介物方式為之者，亦同，商標法第5 條定有明文。因此商標之使用，應具備：①使用人須有表彰自己之商品或服務來源之意思；②使用人需有行銷商品或服務之目的；③需有標示商標之積極行為；④所標示者需足以使相關消費者認識其為商標。次按以符合商業交易習慣之誠實信用方法，表示自己之姓名、名稱，或其商品或服務之名稱、形狀、品質、性質、特性、用途、產地或其他有關商品或服務本身之說明，非作為商標使用者，不受他人商標權之效力所拘束，商標法第36條第1項第1款亦有規定。上開規定係指以符合商業交易習慣之誠實信用方法，提供商品或服務本身的有關資訊，而非作為商標使用之使用行為。又商標合理使用，包括描述性合理使用及指示性合理使用兩種，所謂「描述性合理使用」，指第三人以他人商標來描述自己商品或服務之名稱、形狀、品質、性質、特性、產地等，所謂「指示性合理使用」，指第三人以他人之商標指示該他人（即商標權人）或該他人之商品或服務，此種方式之使用，係利用他人商標指示該他人商品或服務來源之功能，用以表示自己商品或服務之品質、性質、特性、用途等，凡此二者皆非作為自己商標使用，均不受商標權效力所拘束。判斷是否作為商標使用，應綜合審酌其平面圖像、數位影音或電子媒體等版（畫）面之前後配置、字體字型、字樣大小、顏色及設計有無特別顯著性，並考量其使用性質是否足使消費者藉以區別所表彰之商品或服務來源，暨其使用目的是否有攀附商標權人商譽之意圖等客觀證據綜合判斷。另商標法第68條之侵害商標權，或同法第70條第1款之視為侵害商標權，均以「使用」商標為要件，自應符合上開商標使用之定義，才有侵權可言。

⒉觀諸桃園管樂嘉年華官方網站、被告官方臉書粉絲專頁貼文及圖片、桃園管樂嘉年華官方臉書粉絲專頁貼文、桃園市文化局官方臉書粉絲專頁貼文，雖有「爆笑銅管七先生」或「銅管七先生」之文字，然上開網路貼文及圖片內容均係關於系爭樂團之介紹及桃園管樂嘉年華活動之宣傳，該網路貼文既然為宣傳桃園管樂嘉年華活動，則其內容介紹參與活動之系爭樂團，必然會使用國人熟知之樂團名稱即「爆笑銅管七先生」或「銅管七先生」之文字。

又就被告官方臉書粉絲專頁、桃園管樂嘉年華官方臉書粉絲專頁、桃園市文化局官方臉書粉絲專頁所登載之貼文及圖片整體觀之，「爆笑銅管七先生」或「銅管七先生」於全文內容之排列位置、方式均非顯著，僅是介紹系爭樂團所使用，並無將之作為表彰被告或其與系爭樂團間關聯性，是被告顯無將上開文字作為商標使用或提供他人使用之意，相關消費者見上開文字使用方式，亦難認識到其為商標。

況被告、桃園市文化局或桃園管樂嘉年華等官方網站、臉書粉絲專頁貼文之行銷重點在於宣傳管樂嘉年華活動，並介紹其中有參與活動之系爭樂團，當無攀附原告系爭商標之意，且兩造均未否認系爭樂團為世界知名之室内樂團，每年在全球各國巡演場次超過百場，則相關消費者應明確知悉「爆笑銅管七先生」或「銅管七先生」即為系爭樂團，堪認被告使用或提供他人使用「爆笑銅管七先生」或「銅管七先生」實非作為商標使用。

⒊綜此，原告主張被告侵害其系爭商標之商標權部分，經審酌後，均非商標法第5條所稱「商標之使用」，此部分自不構成商標法第68條或第70條之侵害商標權。是原告依商標法第69條第3項、第71條第1項第2款規定，請求被告給付30萬元損害賠償本息，即屬無據。...
 
智慧財產第三庭
法 官　潘曉玫

(著作權 名譽權) 新竹獸：被告(設計師)參與原告(設計公司)的「新竹獸」設計專案，提出草圖及設計理念後，被告發現原告將草圖及設計理念交由第三人接手。被告在網路上發表意見，指控原告誤導大眾以為「新竹獸」概念是由原告發想。原告則起訴主張被告發表不實言論，侵害其名譽權。法院認為，被告係基於自身親身經驗發表主觀感受，亦無捏造虛構事實，屬善意的適當合理評論，沒有侵害原告的名譽權。

臺灣臺北地方法院111年度訴字第1010號民事判決(2023.02.24)

原 告 衍序規劃設計顧問有限公司
原 告 劉O蓉

被 告 郭O臣

上列當事人間損害賠償等事件，本院於民國112年2月6日言詞辯論終結，判決如下：

主 文
原告之訴駁回。

事實及理由
...
貳、實體方面

一、原告主張：

衍序公司為「2020台灣設計展總策展規劃及執行」委託專業服務採購案（下稱系爭採購案）之得標廠商，並由劉O蓉擔任總策展人，於109年3月間規劃「新竹獸」概念，邀請郭O臣參與臺灣設計展新竹獸展區及提供設計概念（含連結城市的視覺參考），惟郭O臣除於109年3月至6月間，以通訊軟體提出新竹獸草圖3紙外，未參與應配合之工作，原告為確保系爭採購案順利進行，而緊急改由第三人執行新竹獸之設計與製作，並因郭O臣確有參與新竹獸形成階段，雙方於109年8月間達成以「新竹獸概念設計：郭奕臣、衍序規劃設計」方式並列郭O臣為前期概念，並支付郭O臣10萬元之約定。詎郭O臣於收受10萬元及明知原告並未侵害其權利情形下，於109年10月12日以臉書帳號發表原證10（即附表1）所示之文章，又於109年11月13日之草率季藝術書刊市集，印製並販售載有如附表2所示內容之原證11，以不實之言論誣指原告剽竊其創作，毀損衍序公司及劉O蓉之名譽，爰依民法第184條第1項前段、第195條第1項規定，請求郭O臣應登載如聲明第1項所示之文章及賠償衍序公司及劉O蓉非財產上之損害，並依民法第18條第1項前段規定，請求郭O臣將附表1（即原證10）所示之文章刪除等語。並聲明：㈠郭O臣應以其所使用暱稱「郭O臣」之臉書網站網頁（http:// www.facebook.com/ichen.kuo）上，以設定分享對象為「所有人」及「置頂貼文」方式，以臉書預設字體及字型大小之方式，連續登載如民事準備二暨變更訴之聲明狀附件所示之判决要旨12個月，且於刊載期間不得刪除、變更分享對象或移到儲存盒，亦不得停止使用「郭O臣」之臉書頁面。㈡郭O臣應給付衍序公司及劉O蓉各50萬元。㈢郭O臣應刪除原證10文章之全部內容。

二、被告則以：

郭O臣於109年3月24日提出新竹獸之最初草圖及設計理念，經劉O蓉得知後決定採納，再經郭O臣於同年3月26日完成圖稿，經衍序公司電繪修改而用於同年月31日之服務建議書，嗣郭O臣持續關心進度，然原告一再拖延、敷衍，郭O臣於109年7月12日獲知原告將案件委由第三人設計及製作，本以為原告另覓第三人設計及製作之新竹獸案，僅係沿用新竹獸之設計概念，遂同意與衍序公司並列前期概念發想人，詎料原告竟將郭O臣所繪圖稿稍作調整後即提供與第三人執行，劉O蓉甚發文宣稱新竹獸概念係由其發想，郭O臣乃發表如原證10、原證11之文字內容，所陳並無不實，亦無侵害原告之名譽權，縱對原告名譽有損，亦非不法侵害等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。

三、兩造不爭執之事項：

㈠郭O臣於109年10月12日以其使用之臉書帳號張貼如原證10之文字全部內容。

㈡郭O臣於109年11月13日在華山文化創意產業園區散發如原證11內容之資料。

㈢衍序公司有支付提案費及郭O臣同意與衍序公司並列為前期發想人。

四、得心證之理由：

本件原告主張郭O臣在臉書張貼原證10所示內容及發送原證11所示內容之刊物，侵害原告名譽權，為郭O臣否認，並以前詞置辯，本件原告主張是否有理由？茲分敘如下：

㈠按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任；不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額，其名譽被侵害者，並得請求回復名譽之適當處分，人格權受侵害時，得請求法院除去其侵害，民法第184條第1項前段、第195條第1項、第18條第1項前段分別定有明文。又按言論自由為人民之基本權利，有促進民主政治發展、實現多元社會價值之功能。對於自願進入公眾領域之公眾人物，就涉及公眾事務領域之事項，個人名譽雖非不受保障，惟對言論自由應為相當程度之退讓，而言論可分為事實陳述與意見表達，其中關於事實陳述部分，當事人如能證明為真實，或主要事實相符，不必責其陳述與真實分毫不差，或雖不能證明言論內容為真實，但依所提證據資料，足認其有相當理由確信為真實者；另關於意見表達部分，乃行為人表示自己之見解或立場，屬主觀價值判斷之範疇，無真實與否可言，如係對於可受公評之事，善意發表適當之評論者，均不具違法性，非屬侵害他人之名譽權，自不負侵權行為之損害賠償責任（最高法院111年台上字第876號判決要旨參照）。又按意見表達之言論，因涉及個人主觀之價值判斷，無所謂真實與否之問題，惟為容許各種價值判斷，對於可受公評之事項，縱然以不留餘地或尖酸刻薄之語言文字予以批評，亦應認為仍受言論自由權之保障。而所謂「善意」與否，自非以被評論人名譽是否受損、評論人是否意在使被評論人名譽受損為判斷之依據，而仍應以其評論客觀上是否適當為準。如評論人本於就事論事原則，對被評論人之言行為適當合理之評論，即以所認為之事實為依據，加以論證是非，縱其意在使被評論人接受此負面評價，亦難認非屬善意發表言論（最高法院109年台上字第5012號刑事判決要旨參照）。　

㈡查郭O臣自認於109年10月12日以臉書帳號張貼如原證10之文字內容，及於109年11月13日在華山文化創意產業園區散發如原證11內容之資料，自堪認為真實。

㈢次查，郭O臣自109年3月23日至27日就佈展想法、佈展空間、預算、新竹獸初步型態等事宜，透過臉書訊息傳送而與劉O蓉商議，有郭O臣與劉O蓉傳送訊息截圖在卷可參（見本院卷一第211至247頁），郭O臣自109年3月25日至6月2日，更藉由臉書訊息傳遞而與訴外人楊O嵐（下以姓名稱）聯繫並相約討論，郭O臣更提供新竹獸初步型態、草圖、過往作品案例等，則有郭O臣與楊O嵐傳送訊息截圖附卷可憑，而綜觀郭奕臣與楊婷嵐自109年3月25日至6月2日之訊息聯繫內容，兩人除3月27日至4月8日、4月12日至4月28日、4月28日至5月13日、5月13日至5月18日、5月19日至5月26日之外，大多間隔1至2日、甚或當日數次，就新竹獸佈展事宜有所討論，郭O臣於109年5月26日傳訊「HiO嵐，終於把當代館展覽先衝刺完了，我們方便約6/1-6/4這週討論嗎？」，楊O嵐即於109年6月2日回傳「嗨！！O臣！抱歉沒有回你～上禮拜剛好在忙新芳春的茶展」、「還好也順利開幕了haha」、「也恭喜你順利開展啊」，郭O臣當日回覆「嗨嗨，恭喜恭喜都順利完成了」、「妳何時方便我們約討論一下接下來新竹獸的計畫吧」、「下禮拜妳方便嗎...」，楊O嵐回覆「讚讚讚！」、「這兩週比較忙著在交通和各單位的整合上，但新竹獸目前在跟市府討論中，他們也有很多想法（連到行銷面），我們明天會有一場正式會議，我再來跟你約時間好嗎」，郭O臣回覆「好啊，我們也可以先像上次通話討論把彼此的想法整合起來我們在約時間討論，另外一件事想問一下我們何時會簽約？好方便能去估價找廠商開始跟找需要的人手」，可見郭O臣、楊O嵐自109年3月23日至6月2日，雖均撥分時間處理其他場次佈展事宜，惟兩人仍持續就新竹獸後續相關落實有所聯繫，甚或楊O嵐於109年6月2日聯繫時，尚稱會再與郭O臣洽約時間討論，故郭O臣自當認為其與衍序公司自109年3月至6月持續就關於新竹獸之合作事宜往前推展。

㈣復查，郭O臣於109年7月9日傳訊「HiO嵐，想問下新竹獸的提案都還順利嗎？方便找時間討一下嗎」，楊O嵐迄至109年7月14日始回覆「嗨O臣，我想誠心的跟您道歉，是我不知道該如何處理這個狀況造成了你莫大的困擾，我完全能感受到你的情緒且更覺得抱歉」，郭O臣回覆「O嵐，這些日子你們也是辛苦了面臨那麼多的壓力，跟O蓉聊完我也能理解，沒事了，你也別自責，總之是個寶貴的經驗對彼此而言都是，新竹獸還要請你們幫忙孵出來！我也是千萬個心期待著啊」，楊O嵐回覆「謝謝O臣，真心覺得你好，從頭到尾的態度跟溝通上都是，很感謝你」，有郭O臣與楊O嵐傳訊截圖存卷可憑。

又郭O臣於109年7月11日傳訊「嗨O蓉，想請問一下新竹獸的提案還順利嗎？之前我問了O嵐好幾次但都沒有得到回覆，知道妳們在忙其他的展覽時間上比較忙，比較沒有時間回覆，所以想直接問妳一下目前的進度，因為下半年還有其他展覽跟活動，時程上比較要花很多時間去準備，所以想儘快把新竹獸需要製作的時程都確定下來，好方便進行下一階段的工作，謝謝你們」，劉O蓉則於109年7月12日回覆「O臣～～～～早安」、「新竹獸我們在評估之下，先請陳O評估製作費用。」、「因為事務緊鑼密鼓的前進所以大概前一陣子需要預算編列，先請陳O估算，目前新竹獸往精簡實體與AR開發跟整體空間導覽為主，新竹獸再以忠O設計的主視覺出發延伸」、「因為前一陣子進度密集，我一直以為你因為時間關係沒有辦法配合而沒有再密切聯絡，真的很抱歉發生溝通失誤，我今天在外面工作，明天致電給你溝通喔」、「看怎樣連結」，郭O臣即回覆「O蓉，這件事聽起來，是妳們把我新竹獸的概念提出後拿去給陳O他們用，然後現在跟我說以為我很忙無法配合，這真的很不合理！從五月我好幾次跟O嵐聯繫也都說會在等跟市府開會完在找我討論，也都不讀不回也不回電，不知道妳們做事情的方式，也是第一次配合，如果事情是照這樣的話，我覺得對妳們做事情的態度跟信用，我感到非常遺憾！」，劉O蓉即回覆「事情其實不是你單方這樣思考，我現在有點難說明，明天跟你通話好嗎？」、「我想你應該誤會了」、「打字太難解釋，我了解一下狀況好嗎？」、「我一定會給O（按應為「O」）臣應該的尊重」，嗣郭O臣與劉O蓉於109年7月14日通話41分鐘後，劉O蓉傳訊「謝謝O臣理解」、「真的很對不起，我們之後會做的更嚴謹」、「真心感謝跟O臣合作的經驗，在過去與未來」，郭O臣即回覆「對彼此來說這都是一個寶貴的經驗，問題跟困難都是因為不理解所產生的，能這樣溝通也是好事，你們也是辛苦了」、「以後還有很多好玩的事等著我們，繼續努力吧」，劉O蓉回覆「謝謝O臣」，郭O臣傳訊「新竹獸再麻煩你們孵出來，千萬個心期盼著啊」，劉O蓉回覆「謝謝你，我因為你學習太多」，有郭O臣與劉O蓉訊息截圖存卷為憑，可見郭O臣原本預期將與衍序公司持續開展關於新竹獸之合作，卻於109年7月12日受告知關於新竹獸後續落實及推展已交由陳O進行，而經劉O蓉說明後，郭O臣當下接受劉O蓉提出之解釋，並期盼新竹獸之最終呈現。

㈤再查，劉O蓉於109年10月5日張貼「昨天是....生日，.....其實這次新竹獸的想像來自...的胖腳胖手，他總是開心的用積木建立一座城市後，大腳踩過開心不回頭..」之文章，有該文章截圖附卷可憑，由該內容文字之客觀呈現，一般閱覽者觀覽後應僅能接收新竹獸的概念發想係來自劉O蓉。

惟劉O蓉曾於前開貼文約一週後張貼「三月的一個下午，O臣至衍序會議桌給了幾個不同的想法跟我討論，一個是希望變成火星基地，一個是在鐵道圍牆有裝置，我記得在其中我看見了一張轉運站長出動物的手稿，我於是開始有了城市的想像，跟O臣說我腦袋的劇場：『我們來創造一種動物，叫做新竹獸，像我的小孩一樣大腳一踢，就可以穿越市中心鐵道，這個獸沒有空間上限制，像是我們想像力的延伸，還可以在城市不同地方長出來。』會議桌上O臣和tina及幾位同事興奮的討論著，新竹獸的概念就是在這個時候，由O臣和衍序生長出來」、「當我一發現同事溝通上的失誤，我馬上打電話跟O臣解釋與致歉，為了這個疏失，與O臣討論前期概念的提案費，於是O臣提出製作費的百分之十作為提案費，最後也達成協議在兩百萬的製作設計費用提出了十萬的作為前期提案費，雖然這樣的結果在共同期待還有落差，但心中萬分感謝他的幫忙與體諒，我總是提醒同事在正視宣傳與展覽中一定要寫出前期概念為郭O臣與衍序規劃設計」、「設計展時新竹獸意外的受到矚目，我卻沒有在公開發文及場合間提到我與O臣的創作起始，確實也沒有在發現溝通出現問題時，第一時間處理移轉後續執行及延伸設計的事宜，雖然有在文宣上看板上放上O臣的名字，卻在有發言機會時錯失了讓O臣感到尊重的時機，上週..生日時，儘管是私人貼文，但身為半公眾人物的我依舊錯失了好好說明這件事的機會...」，則有文章截圖在卷可憑，可見劉O蓉於109年10月12日之際係認可由郭O臣提出建築物長出腳的初步概念及繪圖手稿後，由劉O蓉於當時討論過程中命名為「新竹獸」一事，及劉O蓉亦認為該則生日貼文內容係對於郭O臣之未盡尊重及錯失妥為說明之機會。　

㈥又查，由郭O臣與劉O蓉於109年7月11日及12日傳送之訊息內容「郭O臣：『嗨O蓉，想請問一下新竹獸的提案還順利嗎？之前我問了O嵐好幾次但都沒有得到回覆，知道妳們在忙其他的展覽時間上比較忙，比較沒有時間回覆，所以想直接問妳一下目前的進度，因為下半年還有其他展覽跟活動，時程上比較要花很多時間去準備，所以想儘快把新竹獸需要製作的時程都確定下來，好方便進行下一階段的工作，謝謝你們。』，劉O蓉：『新竹獸我們在評估之下，先請陳O評估製作費用。』」及郭O臣與劉O蓉於109年7月14日通話41分鐘後傳送訊息內容「劉O蓉：『謝謝O臣理解、真的很對不起，我們之後會做的更嚴謹、真心感謝跟O臣合作的經驗，在過去與未來』，郭O臣：『對彼此來說這都是一個寶貴的經驗，問題跟困難都是因為不理解所產生的，能這樣溝通也是好事，你們也是辛苦了』」，與劉O蓉於109年10月12日貼文內容「當我一發現同事溝通上的失誤，我馬上打電話跟O臣解釋與致歉，為了這個疏失，與O臣討論前期概念的提案費，於是O臣提出製作費的百分之十作為提案費，最後也達成協議在兩百萬的製作設計費用提出了十萬的作為前期提案費，」相互對照，更可見衍序公司於109年7月12日之前即將新竹獸後續製作交由陳O評估進行，衍序公司係經由劉O蓉於109年7月12日之後始與郭O臣商洽前期概念提案費之事。　　　

㈦又衍序公司屢獲國內外多項設計類型獎項，更參與許多縣市或機關之策展標案，其中標案之預算經費不乏來自公帑，劉O蓉則多為衍序公司參與標案之策展人，過往策展經歷豐富，更多次獲獎，顯見原告就所涉公眾事務領域之事項，自當可受公評。

而本件原告主張：原證10當中「參觀了動物園加上轉運站...將他想像成眾多動物大腳伸出轉運站...而有了新竹獸的概念。熬了幾天夜反覆修改自己手繪的設計初稿，當設計初稿交給總策展人時，團隊似乎都蠻喜歡巨獸在城市跑動的概念..」、「總策展人....未如實提到新竹獸的設計概念出自何處何人，而是誤導所有活動參與者新竹獸是由她自身發想形成。」、「拿著別人的設計初稿交由其他團隊執行」、「你們也沒有直接執行別人設計初稿的權利」等記載內容，係捏造新竹獸為郭O臣單獨之創作，及原告擅自取用設計初稿之不實事實，而侵害原告之名譽權云云，

惟從本院前開認定事實可知，關於「參觀了動物園加上轉運站...將他想像成眾多動物大腳伸出轉運站...而有了新竹獸的概念。熬了幾天夜反覆修改自己手繪的設計初稿，當設計初稿交給總策展人時，團隊似乎都蠻喜歡巨獸在城市跑動的概念..」部分，確為郭O臣親身經歷，並無不實之處；

關於「總策展人....未如實提到新竹獸的設計概念出自何處何人，而是誤導所有活動參與者新竹獸是由她自身發想形成」部分，則與劉O蓉前開109年10月5日貼文之客觀文字內容一致，並非捏造不實內容，所謂「誤導」用語係郭O臣由其經歷所獲之感受評價，客觀上尚屬適當；

再由郭O臣直至109年7月12日始獲知預期推展之新竹獸合作有變及原告於109年7月12日之前已交由陳O評估新竹獸後續製作之經歷，以及郭O臣持有之前開其與楊O嵐、劉O蓉間之訊息內容，郭奕臣已有相當理由確信「拿著別人的設計初稿交由其他團隊執行」、「你們也沒有直接執行別人設計初稿的權利」之貼文內容為真實。

㈧再者，原告主張：原證10第一個字到最後一個字的內容會讓人認為是原告剽竊郭O臣單獨完成的創作，此一印象顯與郭O臣主觀認識不符，而侵害原告名譽權云云，

惟原證10通篇內容係郭O臣說明其於109年10月12日之前與衍序公司人員（包括楊O嵐、劉O蓉）之接觸經過、觀覽劉O蓉109年10月5日貼文內容，及其於此段經歷感知之主觀感受等，其中關於事實陳述部分，並無捏造虛構，而依郭O臣於本件所提證據資料，亦足認其有相當理由確信貼文所載內容為真實，

其中郭O臣經由109年3月至10月之經歷所產生之主觀感受，例如「不尊重他人的原創概念」、「腳踏他人心血壯大自己的名利威望」，雖有事實陳述與意見表達混雜之情況，然郭O臣以其認為之事實為據，加以論證是非而為評論，未流於空言謾罵，應屬對原告言行為適當合理之評論，而屬「善意」。

至於原告主張：觀覽原證10貼文之人會因此產生原告剽竊郭奕臣單獨完成的創作之認知云云，僅為原告對於閱覽者閱後感想之主觀臆測，況係以評論客觀上是否適當合理，而非以受評論者名譽是否受損，以為「善意」與否之判斷，郭O臣於原證10貼文亦載明曾於109年7月14日與劉O蓉商談後當下彼此相互理解之情況，更見郭O臣意在公開其完整經歷而非擇對原告不利之處而書，其著文主觀非為侵害原告之名譽權。

㈨末查，原證11第二版係將原證10、劉O蓉於109月10月12日貼文內容及陳普109年10月15日聲明內容並列登載，而於第一版以十月十三日、十月十四日、十月十五日為界，分別登載包括附表2所示文字之內容，綜觀第一版所載內容，應為郭O臣就其經歷及因此所生感受及呼籲所記之內容，其中交雜事實陳述與意見表達，而郭O臣係於109年7月12日始知原告已將新竹獸製作費用交由陳O評估，劉O蓉始與郭O臣商洽提案費用事宜，郭O臣於109年7月12日之前仍與楊O嵐就新竹獸後續合作有所聯繫，劉O蓉於109年7月14日曾為衍序公司與郭O臣達成一定協議，劉O蓉於109年10月5日貼文之客觀文字傳達新竹獸概念僅來自劉O蓉等情，均如前述，原告並未能證明郭奕臣記載之經歷事實有何捏造不實，而以郭O臣所提證據，足認其有相當理由確信其就事實陳述之記載部分為真實，則郭O臣於紀錄前開歷程使用「不告而取」、「謊言」、「剽竊」、「掌控藝文產業的共犯結構」、「壓迫整個藝文環境的巨獸」等如附表2所示文字，以為其此段經歷感受之表達，應屬客觀上適當之評論，非屬侵害原告之名譽權。

㈩至於原告雖主張已於新竹獸展場、手冊、劉O蓉個人臉書頁面、陳O臉書頁面，將郭O臣列名為新竹獸概念設計，郭O臣以個人想像即認被推擠到角落及劉O蓉臉書頁面文書未充分表彰其參與，而為原證11內容之發送，自有妨害原告名譽權之不法意思，並提出原證20為證。

查原證20當中之劉O蓉109年10月4日臉書貼文記載「前期概念：衍序規劃設計、郭O臣」，陳O109年10月1日臉書貼文記載「前期概念：劉O蓉、郭O臣」，有臉書貼文截圖在卷可參，然上開臉書貼文記載內容，無從抹煞郭O臣自109年3月至10月遭受之經歷，更與評價郭奕臣所為意見表達於客觀上是否適當無涉，原告前開主張，難認可採。　　　

是以，郭O臣張貼如原證10之內容及散發如原證11之資料等情，固為兩造所不爭，惟原告就其事涉公眾事務領域之事項可受公評，郭O臣並未捏造不實事實，以其於本件所提證據，足認其有相當理由確信所登載事實為真實，又所為意見表達，係屬善意評論，不構成侵權行為。是原告依民法第18條第1項前段、184條第1項前段、第195條第1項等規定，請求郭奕臣各別賠償原告非財產上損害，並為刪除文章及回復名譽之適當處分，非有理由。

　
五、綜上所述，原告依民法第18條第1項前段、184條第1項前段、第195條第1項等規定，請求郭奕臣以其所使用暱稱「郭O臣」之臉書網站網頁（http:// www.facebook.com/ichen.kuo）上，以設定分享對象為「所有人」及「置頂貼文」方式，以臉書預設字體及字型大小之方式，連續登載如民事準備二暨變更訴之聲明狀附件所示之判决要旨12個月，且於刊載期間不得刪除、變更分享對象或移到儲存盒，亦不得停止使用「郭O臣」之臉書頁面，給付衍序公司及劉O蓉各50萬，刪除原證10文章之全部內容，為無理由，不應准許，應予駁回。

(著作權 電商平台 授權條款) 奇摩拍賣使用規範：法院認為，電商平台使用規範約定賣場上傳照片之後可供平台使用於宣傳其他賣場的相同商品，為有效條款。

智慧財產及商業法院112年度民著訴字第4號民事判決(2023.04.25)

原 告 黃O傑即帝安諾商行

被 告 香港商雅虎資訊股份有限公司台灣分公司

上列當事人間侵害著作權有關財產權爭議事件，本院於民國112年3月28日言詞辯論終結，判決如下：

主 文
原告之訴駁回。

事實及理由

一、原告主張：

原告為經營球鞋、服飾及相關運動產品進口批發零售之電商企業，如原證1所示之照片(下稱系爭照片)為曾任職於原告商行之員工職務上所製作，而為原告享受著作財產權之攝影著作。而原告雖為網路拍賣平台Yahoo奇摩拍賣網站（下稱奇摩拍賣）之賣家，並未同意或簽署乙證4「Yahoo奇摩拍賣使用規範」(下稱系爭使用規範)，且系爭使用規範為定型化契約，目的係為被告利益取得，原告也未獲其他補償，依一般社會通念及市場交易情形，顯已達到顯失公平之程度，其約定應自始無效。嗣原告於民國110年4月間，發現被告未經原告之同意或授權，即擅自重製系爭照片並以其臉書帳號公開傳輸至如原證2所示之臉書廣告(下稱系爭網頁)，自已侵害原告就系爭照片之重製及公開傳輸權，致原告受有損害而應負損害賠償責任，惟原告無法說明或取得被告因行銷所取得之利益，不易證明損害，自得依著作權法第88條第3項規定請求被告給付新臺幣(下同)51萬元。為此，爰依著作權法第88條第1項、第2項第2款、第3項之規定，提起本件訴訟，並聲明：㈠被告應給付原告51萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分五計算之利息；㈡如受有利判決，願供擔保，請准為假執行之宣告。

二、被告則以：

被告經營國內知名之奇摩拍賣網站，提供賣家上架拍賣商品或服務，並為協助賣家獲得流量，會以自己之費用，在其他網路媒體投放廣告，吸引網路使用者點選後，瀏覽與該廣告相關之奇摩拍賣賣家所刊登之商品或服務。原告為奇摩拍賣之賣家，開設「帝安諾運動新潮流」賣場，系爭照片即為原告所上架之「New Balance NB 237 卡其 酒紅 焦糖底 327 延續新款 休閒運動鞋MS237SB」商品圖片中之其中一張照片。而被告固有使用系爭照片於系爭網頁，惟原告作為賣家使用奇摩拍賣服務前，必先閱讀並同意系爭使用規範，依系爭使用規範第10條之約定，原告已授權被告可以為了宣傳拍賣之服務、原告自己或他人之拍賣商品而重製、公開傳輸原告上傳至奇摩拍賣網站之照片；因此，被告係依系爭使用規範取得原告授權後，使用系爭照片進行廣告投放，自無侵害原告著作財產權之情事。又系爭使用規範第10條並非強制原告毫無時間、範圍地授權被告使用系爭照片，原告得隨時自奇摩拍賣刪除、下架系爭照片，即可停止授權，且未使原告享有不合理之待遇，亦未減輕或免除被告之責任，並無民法第247條之1所定顯失公平之情形，原告自應受其拘束。並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回；㈡如受不利之判決，被告願供擔保，請准宣告免為假執行。

三、不爭執事項：
㈠原告為系爭照片之著作財產權人。
㈡被告由「Yahoo奇摩拍賣」之臉書帳號投放如原證2所示之臉書廣告，而在系爭網頁上使用系爭照片。
㈢原告為奇摩拍賣之賣家，於奇摩拍賣開設「帝安諾運動新潮流」賣場，並曾使用系爭照片上架商品至奇摩拍賣如乙證2所示。　　

四、得心證之理由：

原告主張被告未經其同意或授權擅自使用系爭照片於系爭網頁，侵害原告就系爭照片之重製權及公開傳輸權，致原告受有損害，自應負損害賠償責任，則為被告所否認，並以前詞置辯。是本件經整理並協議簡化爭點後，所應審究者為：

㈠被告將系爭照片使用於系爭網頁是否已依系爭使用規範第10條約定獲得原告之授權？如是，該使用規範第10條約定是否違反民法第247條之1規定而無效？

㈡被告是否有侵害系爭照片之故意或過失？原告依著作權法第88條第1項規定，請求被告負損害賠償責任，有無理由？若有，其損害賠償金應如何計算？以若干為適當？茲論述如下：

㈠被告將系爭照片使用於系爭網頁已依系爭使用規範第10條約定獲得原告之授權

⒈一般使用者欲使用被告經營之奇摩拍賣網站進行拍賣服務，需先成為奇摩會員，再利用其奇摩會員帳號進一步註冊成為奇摩拍賣會員，因賣家相較於一般網路使用者，除須負擔所拍賣商品之賣方責任外，尚有使用拍賣平台之費用、廣告服務及其他加值服務之需求，故須在完成填寫個人資料步驟中，勾選同意使用者條款（包含系爭使用規範）後，始得進入下一步，進而完成開通，此有奇摩拍賣會員註冊與手機簡訊認證流程說明在卷可參，足見要成為奇摩拍賣之賣家開設賣場，必先同意系爭使用規範，原告既為奇摩拍賣之賣家，並於奇摩拍賣開設「帝安諾運動新潮流」賣場，自當已同意系爭使用規範。至原告雖主張其並未同意過系爭使用規範，此核屬變態事實且有利於原告，依舉證責任分配原則，即應由原告就該事實負舉證責任，惟原告僅空言否認並未加以舉證，自難採信。

⒉系爭使用規範第10條約定：「任何拍賣商品資料（含廣告內容）一經您上載、傳送、輸入或提供至Yahoo奇摩拍賣時，視為您已允許Yahoo奇摩可以為宣傳本服務或拍賣商品（包括您的或他人的）之目的，無條件重製、散布、修改、展示、公開播送、公開傳輸該等資料，您對此絕無異議。」

觀諸上開系爭使用規範第10條之約定，可知其約定目的係為宣傳奇摩拍賣服務或拍賣商品，被告於此目的下可重製、公開傳輸原告所上載、傳送、提供之商品資料，而系爭照片為原告所上架「New Balance NB 237 卡其 酒紅 焦糖底 327 延續新款 休閒運動鞋MS237SB」拍賣商品中所使用之商品照片，業經上載、傳送、提供至奇摩拍賣，且被告將系爭照片使用於系爭網頁係為宣傳「NEW BALANCE 237 酒紅」鞋款，經點選被告之宣傳廣告即系爭網頁後，即會連結至奇摩拍賣銷售該等商品之拍賣頁面，此亦包含原告所上架之上開拍賣商品，有系爭網頁、原告使用系爭照片之拍賣網頁、被告臉書廣告所連結之商品頁面附卷可稽，堪認被告將系爭照片使用於系爭網頁已依系爭使用規範第10條獲得原告之授權。

㈡系爭使用規範第10條約定並無違反民法第247條之1規定　　

⒈按依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，為左列各款之約定，按其情形顯失公平者，該部分約定無效：一、免除或減輕預定契約條款之當事人之責任者。二、加重他方當事人之責任者。三、使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利者。四、其他於他方當事人有重大不利益者，民法第247條之1定有明文。又該法條所稱「按其情形顯失公平者」，係指依契約本質所生之主要權利義務，或按法律規定加以綜合判斷，有顯失公平之情形。

申言之，定型化契約條款是否顯失公平而為無效，法院應於具體個案中，全盤考量該契約條款之內容及目的、締約當事人之能力、交易經過、風險控制與分配、權利義務平衡、客觀環境條件等相關因素，本於誠信原則，以為判斷之依據，發揮司法對定型化契約條款之審查規整功能，而維憲法平等原則及對契約自由之保障（最高法院110年度台上字第1172號民事判決意旨參照）。

⒉原告雖主張系爭使用規範第10條目的係為被告利益取得，其約定被告無須支付任何對價即可為宣傳自己服務之利益，無條件重製、散布、修改、展示、公開播送、公開傳輸原告擁有著作權之著作，且為永久有效並無地域限制，被告實質上並未負擔任何契約上之義務或責任，卻享受顯不相當之利益，原告也未獲其他補償，依一般社會通念及市場交易情形，顯已達到顯失公平之程度，其約定應自始無效等語。惟查：

⑴被告之奇摩拍賣服務係提供買家與賣家交易之平台，刊登之商品是由賣家自行上傳銷售，並非被告所販賣，且不參與買賣雙方間之交易，賣家並應依規定支付刊登使用費，如有商品成交並應支付成交手續費，此觀系爭使用規範第1條第1項、第8條第1項即明。

而依上開系爭使用規範第10條約定部分，僅在被告宣傳奇摩拍賣服務或拍賣商品始得重製、散布、修改、展示、公開播送、公開傳輸原告上載、傳送、輸入或提供至奇摩拍賣之商品資料，並非在任何情況或任何目的均得使用，且被告取得授權之客體限於原告上載、傳送、輸入或提供至奇摩拍賣之商品資料，倘原告不願再授權被告利用該等商品資料，亦可由奇摩拍賣中刪除或下架該等商品資料，即可隨時終止授權，被告所得利用原告商品資料之目的、時間、範圍等並非毫無限制，要無免除或減輕當事人契約責任之情形，更無增加原告之負擔或使原告拋棄其著作財產權或限制其行使之權利。

⑵又在被告為宣傳奇摩拍賣服務或拍賣商品而使用原告之商品資料時，雖未給予原告補償，惟依被告臉書廣告所連結之商品頁面，可知被告所宣傳拍賣商品連結，亦包含原告所上架之拍賣商品，不僅增加原告商品之曝光度，更提高相關消費者購買原告商品之機率，對原告並非不利，雖在原告賣出商品之同時，被告亦可獲有商品售出之成交手續費，然該成交手續費不論是否透過被告所宣傳拍賣商品連結之方式售出，原告本均應向被告支付該等成交手續費，顯見被告實未因此獲有顯不相當之利益。

再以現今網路資訊發達、國人消費習慣改變，網路電商蓬勃發展，各大電商平台選擇眾多，亦多有賣家選擇自行架設網路電子商店或僅透過臉書專頁刊登商品供相關消費者私訊下單，顯見原告非無其他電商平台或其他網路開店方式可供選擇；而成為奇摩拍賣會員之流程中，須在完成填寫個人資料之步驟中，勾選同意使用者條款（包含系爭使用規範）後，始得進入下一步，已如前述，則原告在選擇是否成為奇摩拍賣會員時，非無時間審閱系爭使用規範，以了解後續兩造間之權利義務關係，倘原告認系爭使用規範之條款對其不利，當可選擇不加入奇摩拍賣會員，原告對於是否在奇摩拍賣開設賣場既有選擇締約與否之自由，仍決定加入成為奇摩拍賣會員開設賣場，尚難認系爭使用規範第10條之約定對於原告有何重大不利益且顯失公平之情形。

⑶承上所述，系爭使用規範第10條約定並無違反民法第247條之1定型化契約規定，原告仍主張該約定應屬無效等語，自屬無據。

五、綜上所述，原告既為奇摩拍賣之賣家，並於奇摩拍賣開設「帝安諾運動新潮流」賣場，自當已同意系爭使用規範，被告將系爭照片使用於系爭網頁已依系爭使用規範第10條約定獲得原告之授權，該約定亦無違反民法第247條之1定型化契約規定，則被告自無故意或過失侵害原告就系爭照片之重製及公開傳輸權，則原告起訴主張被告侵害其著作財產權而請求被告負損害賠償責任，即非有據。從而，原告依著作權法第88條第1項、第2項第2款、第3項之規定，請求被告應給付原告51萬元及法定遲延利息，為無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失其依據，應併予駁回。
 
智慧財產第三庭
法 官 林怡伸

(植物品種權) 寶島甘露梨：被告侵害原告的寶島甘露梨植物品種權，且因被告未證明成本費用，故應以被告銷售水梨所得「全部收入」即「栽種面積*每公頃栽種公斤數*零售單價每公斤150元」計算損害賠償，本件被告應賠償90萬元。

智慧財產及商業法院110年度民植上易字第1號民事判決(2023.04.27)

上訴人即附
帶被上訴人 王O源
 
被上訴人即
附帶上訴人 劉O權
 
上列當事人間植物品種及種苗法損害賠償事件，上訴人對於本院108年度民植訴字第3號中華民國109年12月21日第一審判決提起上訴，被上訴人提起附帶上訴，並為訴之追加，本院於112年3月23日言詞辯論終結，判決如下：

主 文
一、上訴駁回。
二、原判決關於駁回附帶上訴人後開第三項之訴部分及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
三、上開廢棄部分，附帶被上訴人應再給付附帶上訴人新臺幣參拾柒萬肆仟捌佰玖拾壹元，及自民國108年10月18日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
四、附帶被上訴人不得自行或授權他人對寶島甘露梨之種苗、收穫物為生產或繁殖、以繁殖為目的而調製、為銷售之要約、銷售或其他方式行銷、輸出或輸入，或為前述之目的而持有寶島甘露梨之種苗、收穫物。...
 
事實及理由
... 
肆、兩造間不爭執之事實：

一、劉O權為農委會核發之系爭品種權證書（品種名稱「寶島甘露」）之品種權人，權利期間自107年3月23日至132年3月22日止。

二、劉O權於108年7月25日向本院聲請保全證據，並經本院以108年度民聲字第38號裁定准予保全證據，於同年9月6日會同本院、臺中農改場人員至王O源果園採集枝條、葉片，並送臺中農改場，比對王O源系爭水梨之枝條與系爭品種105年植物性狀檢定資料比對，比對結果：此次共調查11個項目，尚未達可區分標準，並無區別性。

三、劉O權於108年10月5日再次向本院聲請保全證據，並經本院以108年度民聲字第53號裁定准予保全證據，於同年10月31日會同本院、臺中農改場人員至王O源上開果園採集枝條，並密封由劉O權攜回冰存。嗣於109年1月15日在劉O權之果園（苗栗縣○○鎮○○○段第000地號），由兩造律師見證，王O源與劉O權進行削穗並嫁接掛牌完成號。嗣因109年嫁接後遇到寒流，造成採穗之數量不足，無法進行後續果實的性狀調查，乃於109年11月10日重新採穗，並於110年1月25日在上開劉O權之園區進行第二次嫁接，並錄影存證。鑑定意見記載：兩造之植株依梨之品種性狀調查表調查枝條、葉、花及果實共57項性狀，結果無差異（見臺中農改場110年8月31日農中改作改字第1102924135號函檢附之梨之品種性狀調查表）。

四、王O源於108年間在○○市○○區○○○段○○○地號土地種植系爭水梨。

　　
伍、兩造間之主要爭點：

系爭品種是否不具一致性或穩定性，而有應撤銷之事由？王明源於108年間所繁殖、銷售之系爭水梨是否為系爭品種，而侵害劉申權之系爭品種權？王明源就侵害品種權之行為主觀上是否有故意或過失？王明源如應負損害賠償責任，劉申權得請求之損害賠償金額為何？劉申權請求王明源排除侵害，有無理由？劉申權主張王明源侵害其姓名表示權，請求王明源應負擔費用將勝訴啟事刊登報紙，有無理由？

陸、得心證之理由：

　　
一、系爭品種權：

系爭品種之植物種類為「梨」，品種名稱為「寶島甘露」，係劉申權於103年11月13日提出申請，依農委會公告「梨之品種性狀表」予以品種檢定，於107年3月23日核准公告取得品種權（核准公告表如本判決附表一）。系爭品種權之範圍，應包含該獲得品種權之種苗，且及於實質衍生自具品種權之品種；與具品種權之品種相較，不具明顯可區別性之品種；須重複使用具品種權之品種始可生產之品種（種苗法第25條）。

二、系爭品種是否欠缺一致性、穩定性，而有應撤銷之事由？

㈠按「具備新穎性、可區別性、一致性、穩定性及一適當品種名稱之品種，得依本法申請品種權。…所稱可區別性，指一品種可用一個以上之性狀，和申請日之前已於國內或國外流通或已取得品種權之品種加以區別，且該性狀可加以辨認和敘述者。所稱一致性，指一品種特性除可預期之自然變異外，個體間表現一致者。所稱穩定性，指一品種在指定之繁殖方法下，經重覆繁殖或一特定繁殖週期後，其主要性狀能維持不變者」，種苗法第12條第1、3、4、5項定有明文。故種苗法所稱之「一致性」及「穩定性」，係指相同的栽培環境及條件下，其個體間表現一致，及在指定之繁殖方法下，經重覆繁殖或一特定繁殖週期後，其主要性狀能維持不變者。

㈡王O源雖主張，經比對系爭品種於申請品種權時作成之106年3月性狀檢定報告書（見本院卷一第245至257頁，如本判決附表二所示），與臺中農改場110年8月31日臺中改作改字第1102924135號函檢附之兩造植株侵權比對性狀調查表（見本院卷一第191-193頁），劉O權於本件訴訟自行提出之水梨植株，有11個性狀項目測量值差距達2個級距以上，具有可區別性，故系爭品種不具有一致性或穩定性，有應撤銷品種權之事由云云。

惟查，劉O權於103年11月間申請系爭品種權，並由農委會台中農改場進行性狀檢定並出具106年3月「梨寶島甘露植物品種性狀檢定結果報告書」，依上開性狀檢定結果報告書及農委會果樹植物品種審議委員會第36次會議紀錄之結論（見本院卷一第259頁）：「寶島甘露（Baodao Ganlu）」品種與對照品種「晶圓梨」、「新興梨」性狀比較試驗結果如下：可區別性：「寶島甘露」與「晶圓梨」有20項性狀具差異性，與「新興梨」具有23項性狀差異，故具區別性。一致性：在栽培檢定期間，各高接枝間性狀表現一致，經觀察無異型枝條。穩定性：經無性繁殖之枝條於栽培檢定期間，各種性狀表現穩定，無變異性狀，故推定具有穩定性。足認系爭品種經主管機關依規定進行性狀檢定及審議後，認為具有可區別性、一致性及穩定性要件，而審定准予品種權，被上訴人主張系爭品種不具有一致性及穩定性，有應撤銷之事由，應就其主張之事實，負舉證之責任。

㈢經核對系爭品種申請品種權時所作之106年3月性狀檢定報告書，與兩造植株侵權比對性狀調查表，劉O權於本件訴訟提出之水梨植株，在性狀表現上，固然在序號2、18、20、22、23、28、29、30、32、40、49等11種性狀，其性狀項目測量值差距達2個級距以上（如本判決附表三藍字註記部分）。

惟查，劉O權申請系爭品種權時所作植物品種性狀檢定之期間為2015至2016年（104至105年）（見本院卷一第246頁），而本件採集兩造之植株進行嫁接、栽種及完整之性狀比對之時間係109至110年（見兩造不爭執事項三、），劉O權提出之水梨植株與系爭品種申請品種權時檢定之植株，係於不同年度及不同之栽培環境、栽培條件下種植（詳後述），則此等不同栽培環境、不同栽培條件之性狀調查結果間，縱使性狀表現存有差異，並不代表系爭品種在同一世代乃至經指定之繁殖方法而予以繁殖之不同世代，植物個體之性狀表現不具有一致性及穩定性。

由於植物性狀屬生物性性狀，於相同栽培環境及栽培條件下，始能依據性狀有無差異而判斷品種異同；當處於不同栽培環境、不同栽培條件下，植物性狀即有產生變異之可能，此等改變並非因為決定植物的基因型或基因型組合所造成，法院宜考量性狀之變異與栽培環境、栽培條件之間的關聯性，其中，由於質性狀較不易受環境影響而產生變異，尤需進一步考量其變異與栽培條件、環境間是否具有合理之因果關係。

㈣依臺中農改場111年10月31日農中改作改字第1112909298號函所載，依UPOV（植物新品種保護國際聯盟The International Union for the Protection of New Varieties of Plants，簡稱UPOV）公布之植物種類性狀表，及我國農委會之「植物品種權審議作業規範」定義，植物性狀可分為質性狀、量性狀及偽質性狀。質的性狀不易受環境因子所影響，但並非一定不會變動，在特殊的栽培環境及栽培條件下，仍有可能發生改變，就本件所涉「梨之品種性狀調查表」的前述序號2、18、20、22、23、28、29、30、32、40、49等11種性狀而言，參考日本農林水產省之Japanese pear (pyrus pyrifolia (Burm. f. ) Nakai var.culta (Mak. ) Nakai)、和國内梨品種試驗檢定方法之規定，國內梨性狀調查表序號2、18、20、22、28、29、30、32、40、49為量性狀，序號23為質性狀。萼片宿存在Calyx Abscission in Pear （pyrus spp.）Cultivars and Its Inheritance 文獻，結論為顯性基因所控制質的性狀。但外觀表現呈現連續狀態，在UPOV歸類於量的性狀。在開花期高溫或高濃度的GA會增加萼片宿存的果實比例。另由該函所附資料表一（見本院卷二第209頁）顯示，開花至花後9天(日/夜溫18/10、28/10)高溫會大幅增加萼片宿存比例，但花瓣掉落後5天高溫對萼片宿存的影響則大幅下降。開花初期(開花時前4天)的高溫對萼片宿存與否影響很大。證人徐錦木（臺中農改場人員）於本院111年12月27日準備程序則證稱，序號32（萼片宿存）為質性狀，但是開花時溫度會影響（見本院卷一第411頁）。

由上開資料及證人徐O木之證言可知，植物之性狀雖大別分為質性狀、量性狀及偽質性狀3類，但部分性狀在分類上是屬於質的性狀或量的性狀，並無絕對之標準，質的性狀雖較不易受環境因素影響，但仍有可能因為特殊的栽培環境及條件而有發生變異之可能。

㈤本院於111年3月1日及12月27日準備程序傳訊證人臺中農改場人員徐O木到院，其證稱略以：系爭品種申請品種權時之性狀檢定及檢定報告書係其製作，本件兩造植株之侵權性狀檢定亦係由其負責。梨寶島甘露之品種特性與其他品種具有明顯之差異，其果型是大型果，是扁圓形，低酸高糖，肉質細緻，生長期較長。

（問：系爭品種申請品種權時，如何判斷具有一致性及穩定性？）目前品種權的性狀調查是根據UPOV的標準制訂，調查中，會取一定數量，性狀表現會有一致性，其中沒有出現其他的變異，就可以視為是穩定。

（問：依照你的專業，侵權檢定報告調查表的各項數值來看，劉申權提供的檢測枝條在檢定過程中，完整生長期間有無表現出寶島甘露梨的品種特性？）在整個檢定過程後，所得出的梨果是寶島甘露梨沒錯。

（問：侵權檢定中，劉O權這次檢定提出的枝條與原先申請品種權部分數值與原先申請品種權公告的數值差異達2個級距以上，依您的專業，是否表示，寶島甘露梨已不具一致性、穩定性？）首先我必須提出，梨子也是生物，會因為生長環境有所改變，所以我們在做檢定時，要求是在同一時間、同一地點、同一栽培方式去做，才會具有一定的意義，因此，在不同年度所得的數據有差距是正常的現象。所以，在這次檢定中，我們檢定的枝條表現出來的具有一致性、穩定性，與之前的差異是年度的不同、溫度不同及栽培方式導致，不能以當時的數據來跟這次的檢定報告加以比較。105年申請品種權性狀檢定時，要求不做任何營養劑處理，所以果重是800多克，108年取得枝條，109年嫁接，檢定報告時，是以商業栽培模式去做，有噴營養劑或一些處理，果重達1300多克，所以一些果實大小，果柄的粗細當然會出現差異。（如：依您的記憶，105年與109年的氣候，有何差異？）提出檢定果園（劉申權果園，○○）月均溫資料乙份，均溫有所不同，可以看出104、105年的11月溫度偏高，所以花芽的夭折率較高。在夏天的溫度（6、7、8月），在108年、109年都明顯比104、105年還要高，因此還是會產生一些差異。

（問：這些差異具體展現在什麼性狀上？）一、花瓣出現重瓣現象。二、果實比較容易有生理障礙。（如：依你所述，氣候、溫度都會影響到品種的性狀，如果每年的性狀數據都不一樣的話，行政院農委會公告這份公告表的用途為何？）所謂性狀表現不一樣，是指級距上的問題。例如：新興梨有大有小，出現的是一個平均值。性狀調查時，每個級距都很注重，所以要在同一時間、地點去做，才能表現出是否有差異，農委會的公告是一般的性狀表現，其實都符合的。做完性狀調查，依資料達到級距差距2時，就具有可區分性，這個是在同一時間、地點做的性狀調查，如果是不同年度或不同地區是無法比較的（以上證人證言內容見111年3月1日準備程序期日筆錄）。

（問：質性狀在特別(殊)之栽培環境/條件下，有可能發生改變，請問證人於109-110年間進行梨侵權檢定時之栽培環境/條件是否屬前述特別(殊)之栽培環境/條件？）環境對於植株表現是在特定生育期的影響，而非全年度的影響，因溫帶作物花芽分化是在前一年新梢停止生長後約70天開始，寶島甘露梨約在9月開始花芽分化，直到11月分化完全且蓄積養分，期間若溫度高於35度C持續一段時間（5到7天）即可能造成分化異常影響，以實際調查數據顯示，確實有部分性狀發生改變。

（問：本件栽種期間是否有證人所述的情況？）前次（準備程序期日）給的是整月的平均溫度，但上開所述是要看每天的溫度變化，花朵的部分是109年，要看果實的是110年的。我們知道是有高溫，但不知道每天的詳細溫度變化，所以還是要看○○溫度的變化。

（問：如果要看萼片宿存需要哪段期間的溫度變化？）萼片宿存的部分是果實性狀調查的時候調查，應該是110年2月至3月，1月25日嫁接的時候，開花時間約是2月20至28日，那段期間溫度超過20度萼片全部都會宿存。

（問：要看花瓣數的變化，會影響到性狀數的話，要看哪段時間的溫度變化？）花芽分化到雄蕊期，溫度異常的話有時候會有雄蕊瓣化的現象，序號23的花瓣數的調查期間是109年2月，所以要調前一年度即108年9月至11月的日溫。

（問：當時農委會作品種檢定的時候，如果要去看做檢定的時候花瓣數受影響的期間，是否看104年9月到11月的期間？）對，調的話要調日溫（以上證人證言內容見111年12月27日準備程序期日筆錄）。

　㈥關於系爭品種於申請品種權時所作之性狀檢定報告書與本件進行侵權性狀檢定時，有11個性狀項目測量值差距達2個級距以上部分，本院詢問證人徐O本，這樣是否仍能認定劉O權提供之植株即公告的寶島甘露植株？原因為何？

證人徐O木證稱：

⒈量的性狀部分（序號2、18、20、22、28、29、30、40、49），序號2（植株：生長勢）當初申請品種權的時候（104至105年），是在未催芽情況下調查的，侵權的檢定是打破休眠以後，再嫁接回去，所以生長勢會比較強。序號18（花序：花朵數）花朵數的差異是109年高接後遇到寒流形成小花夭折，所以小花數會差異數很大。序號20（花瓣：大小）和22（花瓣：缺刻數）跟小花營養狀態有關，因為當時寒流高接存活率下降，就一直噴營養劑，存活的小花因為營養太充足花瓣變大，缺刻數就會有變化。序號28、29、30、40（果實：梗窪深度、梗窪寬度、萼窪深度、果柄粗細）跟果實大小有關，如果果實比較大，萼漥跟梗漥的寬度和深度會有變化，果梗也會有變化，而當初申請品種權的時候，果粒大小是856克，侵權檢定的時候是1,307克。序號49果實：總可溶性固形物（糖度）則跟栽培管理跟年度都有關係。系爭品種於105年申請品種權性狀檢定時，係不做任何營養劑處理，而109年採樣進行侵權比對時是以商業栽培模式栽培，會使用較多藥劑和肥料，影響植株生長勢，且收成之果實亦較為碩大，而有造成性狀變異之可能，證人徐O木上開證述應認對於前述量性狀變異與栽培環境、栽培條件之關聯性，已為合理之說明。

⒉質的性狀部分（序號32、23），證人徐O木證稱：序號32「果實：萼片宿存」性狀會受開花時候溫度之影響，本件侵權鑑定係於109至110年間進行，劉O權品種之開花期為110年2月20日至28日，期間溫度若超過20度萼片全部都會宿存。110年2至3月平均溫度偏高，有助於提高花粉管生長速度，提早受精容易萼片宿留及大果。

經本院向交通部中央氣象局（下稱氣象局）調閱○○地區104年9月至11月、108年9月至11月、110年2月20日至28日氣溫資料，依中央氣象局112年1月6日中象參字第1120000251號函檢送之○○自動氣象站逐時氣溫資料顯示，110年2月23日至26日之平均溫度均逾20度，則劉O權提出之水梨植株受開花期間氣溫之影響確可能呈現明顯萼片宿存情形，應認為序號32「果實：萼片宿存」之值級距差與開花期間之氣溫，具有合理因果關係。

關於序號23（花瓣數），證人徐O木證稱，序號23（花瓣數）會受花芽分化到雄蕊期的溫度影響，溫度異常可能會產生雄蕊瓣化的現象，持續一段時間高溫（5到7天）就會有分化異常的危險性。依上開氣象局檢送之○○自動氣象站逐時氣溫資料顯示，系爭品種申請品種權時之花芽分化期間僅有持續4天單日最高溫逾30度（104年9月14日至9月17日），而本件侵權檢定時，劉O權提出之水梨植株之花芽分化期間有持續9天單日最高溫逾30度（108年9月6日至9月14日），後者分化異常而導致雄蕊瓣化的現象應較前者更為劇烈，確實可能導致花瓣數增加，堪認序號23（花瓣數）之值級距差與花芽分化期間之氣溫具有合理因果關係。

㈦綜上，系爭品種於申請品種權時所作106年3月性狀檢定報告書，與劉O權於本件訴訟自行提出之水梨植株，雖有11個性狀項目測量值差距達2個級距以上，其餘46個性狀則與申請品種權時相同或差距未達2個級距以上，不具可區別性，由於植物性狀屬於生物性性狀，會與其栽培環境、栽培條件具有關聯性，系爭品種量的性狀及質的性狀雖有部分變異，惟本院綜合審酌臺中農改場檢送資料、證人徐O木之證言，本院調閱之氣溫資料等，認為系爭品種性狀變異部分與其栽培環境、栽培條件之間，具有合理之因果關係，應認劉申權申請品種權時與侵權檢定時所作之性狀檢定變異部分，係因栽培條件、環境之不同所導致，尚不能認為系爭品種在不同年度及栽培環境、條件下生長之植株，有少數性狀表現上產生變異，即認系爭品種欠缺一致性或穩定性而具有應撤銷之事由，王O源之主張不足採信。

三、王O源於108年間所繁殖、銷售之系爭水梨是否為系爭品種，而侵害劉O權之系爭品種權？

㈠經查，劉O權先後兩次向本院聲請保全證據，本院於108年9月6日第一次至王O源果園（○○市○○區○○○段○○○地號土地）執行保全證據，採集系爭水梨之枝條、葉片，並送請臺中農改場就系爭水梨之枝條進行性狀調查，經臺中農改場將系爭水梨枝條與系爭品種105年植物性狀檢定資料進行比對，比對結果為：本次共調查枝條、芽、及葉片共11個項目，並無區別性，有臺中農改場108年9月12日臺中改作改字第1082909284號函及比對資料在卷可稽。

嗣本院於108年10月31日第二次至王O源上開果園執行保全證據，採集系爭水梨枝條，並於109年1月15日在劉O權之果園，進行削穗並嫁接（註1），嗣因109年1月29日遇寒流，造成梨穗嚴重受害，開花數量數量不足，該年度僅完成葉片、枝稍、芽體性狀調查，無法進行後續果實的性狀調查，乃於109年11月10日重新採穗，並於110年1月25日在劉O權之園區進行第二次嫁接。

經臺中農改場依梨之品種性狀調查表調查枝條、葉、花及果實共57項性狀，結果無差異，顯示兩種來源（劉O權及王O源之水梨枝條）不具區別性，有臺中農改場109年8月12日臺中改作改字第1092908946號函、110年8月31日農中改作改字第1102924135號函檢附之梨之品種性狀調查表（見本院卷一第189-193頁，按梨之品種性狀調查表雖列載60項性狀，惟其中序號1、7、38共3項非調查項目，故實際比對57項性狀，見性狀調查表註1所載）、農委會110年11月23日農授糧字第1101041404號函（見本院卷一第243頁）檢附之109年11月10日果園重新取穗、110年1月25日重新嫁接相關影片、性狀調查資料PDF檔及枝條、花、果實等性狀19張相片光碟可稽（光碟見外放資料袋）。

㈡關於本件侵權檢定之方法、過程及比對結果，證人徐O木證稱：兩造植株之性狀檢定報告所稱「不具可區別性」的意思是表示兩造枝條種植出來的梨在檢定報告中的60個性狀中，是具有一致性，沒有辦法分別出是不同品種。到王O源果園共做了兩次保全證據，第一次採穗時，不是嫁接適期，所以只做枝條性狀比對，但沒有做完整的性狀調查。第二次時，是接到委託必須做性狀調查，所以要再次取穗，就到王O源的果園取穗，然後就做性狀調查。王O源與劉O權的果園是分別取穗後冷藏，性狀檢定的場所是在劉O權的果園中。109年嫁接後遇到寒流，所以數量不夠，無法進行後續果實的性狀調查（第一次嫁接了100穗），因為數量不夠，所以我們第二年才嫁接200穗。109年取穗時，是依掛牌取穗分別保存冷藏（冷藏一般要冰40天左右），再重新嫁接，交錯嫁接在劉O權的果園（我們的檢定場所是在劉O權果園進行），第二次嫁接了200穗（二方各取200穗，一棵樹有很多徒長枝，每個徒長枝嫁接一個穗，兩造的穗是間隔交錯嫁接）。

（問：第二次嫁接取200穗，是否有再去王O源的果園取樣？）沒有，是以第一次嫁接取穗掛牌的王O源的枝條，重新取穗。

（問：109年1月15日當時的檢定場所為何選在劉O權的果園？）因為我們的場天氣太熱溫度過高，沒有辦法做性狀調查，所以就在現地做檢定。

（問：第二次檢定時間，你多久到場檢視植栽狀況一次？）嫁接後為了要看存活率，所以大概10天後就會不定時去看何時開花，可以做花朵性狀調查，然後套袋時，還有採收時。

（問：提示原審卷第37、39頁之性狀調查表《按即第一次保全證據採集王O源系爭水梨枝條》之檢定方式，係以採集樣本比對寶島甘露105年檢定資料嗎？）是。

（問：提示本院卷一第189至193頁系爭水梨這次的梨品種性狀調查方式《按即第二次保全證據採集兩造水梨枝條所做之性狀調查報告》為何與之前的方式不同？）因為第一次採樣時，並沒有委託我們做性狀調查，只是就採樣樣本與申請品種權時之資料做比對，所以我們就可以比對的項目進行比對，當時並非委託性狀調查，只是要求我們做性狀比對。第二次性狀檢定調查的話，要在同一時間、地點、同一栽培方式進行比對，所以我們後面就進行完整的性狀調查。

（問：為何第二次檢定調查無法與105年申請公告時的資料加以比對？）因為年份不同，溫度不同，管理方式也有差異，是沒有辦法進行比較。

（問：為何105年（未噴營養劑）的檢定及109年的檢定（商業模式），要選擇不同的植栽方式去檢定？）在做品種權登記時，會排除最少的外力干預（以最原始方式做栽培方式），這次的訴訟前提是商業上的侵權，所以我們是以一般的果園栽培管理模式去做性狀比對。

（問：你就兩造的採樣植株做完嫁接後，也有掛牌標示，事後如何確定該嫁接的穗，有沒有他人做過變更？）不會，因為嫁接以後，癒合組織要形成才會存活，正常的情形下，嫁接以後大概23至28天會開花，如果中途要調包或搖晃的話，接穗就會死亡，沒有辦法調包。如果重新嫁接的話，徒長枝被修剪後，長度會變短大約5至7公分，就看得出徒長枝的長度不一致，且開花的時間點也會延後，不會跟當初嫁接的那批同時間開花。

（問：嫁接在劉O權果園兩造的植株是何人在管理？（施肥、噴藥等））劉O權在管理，施肥、噴藥都是一致性管理。

（問：根據證人剛剛的說法，在不同年度、不同植栽環境、不同植栽地點，種出來的植物品種將展現不同之性狀展現，請問在作穩定性之要件時，證人的基礎比較標準為何？）穩定性是指在同樣環境下的性狀表現下都在一個範圍內很穩定，是在這個環境下生產出來的品質，不同年度、不同環境出來的東西當然會有不同的表現，但這個不能說就不具有穩定性。

（問：品種權的性狀公告，一部分的原因就是要來區辨是否有無侵權的認定依據，為何申請時沒有用商業模式去做認定，會要在侵權比對的時候使用商業模式去進行？）品種權會要求東西的本質，所以我們會盡量減少外在的因素影響，因為這個品種，用了A藥劑下去，以後沒有用A藥劑沒有辦法顯示相同的性狀出來，所以在申請品種權的時候我們都會盡量減少藥劑或肥料，商業的模式的話要將本求利，所以會用比較多的藥劑和肥料，侵權因為是利益上的侵犯，所以會用商業上的栽培模式，但就是同時間、同地點、同樣的栽培方法看他的表現。…那在相同模式下去作的時候如果有差異，我們就認定不是相同。其實鑑定的檢定和品種權申請的檢定不一定要一樣，可以說是雙方都同意的栽培模式下去進行，如果當初王O源一定要用品種權申請的模式，應該當時就提出來，而不是沒有提出來。如果栽培出來的果實比較小，市面上的寶島甘露梨比較大，那又會說差了好幾個級距（證人徐O木證言內容詳見111年3月1日、同年12月27日準備程序期日筆錄）。

本院認為證人徐O木就本件侵權檢定之方法、過程、及結果已為詳盡之說明，證人依兩造之意見及其專業上判斷所採取之檢定方法及處理流程，並無不可信或不合理之處，由於第二次保全證據所採集之系爭水梨枝條與劉O權提出之系爭品種枝條係在相同之栽培環境及栽培條件下種植，並經過完整之性狀檢定程序，比對結果認為二者不具有區別性，應認王明源於108年間所繁殖、銷售之系爭水梨，確為劉O權所有品種權之系爭品種。

㈢王O源雖辯稱，侵權的比對應以農委會核准品種權公告性狀資料定義「寶島甘露梨」之品種與權利範圍，與王O源之系爭水梨性狀比對，而非以劉O權提出之水梨植株與系爭水梨之性狀進行比對。若劉O權提出之水梨植株並非「寶島甘露」品種，則該植株與王O源之系爭水梨縱使鑑定為相同品種，亦無法認為王O源有侵害系爭品種權之行為云云。

惟查，由於植物性狀屬生物性性狀，當處於不同栽培條件及栽培環境下，植物性狀即有產生變異之可能，此等改變非因決定植物的基因型或基因型組合所造成，自不應以不同年度之性狀檢定資料互相比對，作為判斷是否為同一品種之基礎。因此，本件侵權判斷以在相同栽培環境及栽培條件下栽種之劉O權水梨植株與王O源之系爭水梨植株之性狀予以比對，並無不當，王O源辯稱，系爭品種權應以農委會核准品種權公告性狀資料定義「寶島甘露梨」之品種與權利範圍，與王O源之系爭水梨性狀做比對，並非可採。

且本院於108年10月31日執行保全證據至王O源之果園採集系爭水梨枝條，並於109年1月15日在劉O權之果園進行嫁接，嗣於109年11月10日重新採穗，並於110年1月25日在劉O權之果園進行第二次嫁接，過程均有兩造律師在場見證，並錄影存證，王O源及其律師當時均未表示任何異議，自不得因事後性狀檢定之結果對其不利，始改口對於當初採用之檢定方法表示反對，本院認為王O源之上開抗辯，尚不足採信。王O源雖援引本院另案109年度民植上字第1號判決見解，認為應以該品種申請品種權之性狀為基準，認定他人植株是否侵害該植物之品種權，惟查，本院係審酌兩造各自提出之主張並依卷內相關資料及調查證據之結果綜合判斷，並不受他案認定事實及法律見解之拘束，王O源所辯尚不足採信。

㈣綜上，王明源未經劉申權之同意或授權，擅自繁殖、銷售系爭水梨，業已侵害劉申權之系爭品種權，堪予認定。

四、王O源就侵害系爭品種權之行為，主觀上是否有故意或過失？

㈠王O源雖辯稱，系爭水梨係其於105年11月16日自東新水梨生產合作社購買實驗水梨花苞嫁接繁殖所生，當時劉O權尚未取得系爭品種權，其並不知有系爭品種存在，故主觀上並無侵權之故意、過失云云，並提出乙證3錄影光碟為證。

惟查，該錄影光碟並未顯示影片錄製之時間，且僅有影片中不詳姓名之人以台語說：「他本身也不知道甘露、新興是長什麼樣子」，並無法證明影片中之場景係王O源向他人購買系爭水梨花苞或為其他交易。

另經本院函詢東新合作社（負責人劉O林），是否於105年10月至106年3月間有銷售「寶島甘露梨」之花苞、枝條予王明源？並請其提供進貨紀錄與銷售紀錄到院。東新合作社於111年10月21日函復本院：其係代理日本新潟花苞銷售，故僅有銷售日本新潟花苞予王O源，無從陳報其銷售寶島甘露梨之資料（見本院卷二第187頁），因此，王O源所稱其種植之系爭水梨之來源，係購自東新合作社，不足採信。

㈡再查，劉O權申請之系爭品種權於103年11月27日已公開，主管機關於107年3月23日核准審定後亦對外公告，任何人均得查詢得知。

且本院108年度民聲字第38號保全證據事件於108年9月6日至王O源之果園執行時，王明源已自承：「有聽過『寶島甘露梨』，但我不知道是誰的品種…我沒有寶島甘露梨，這是我的甘露梨，但不是『寶島甘露梨』」。王O源於該日拒絕簽收本院保全證據裁定及聲請狀繕本，本院乃以留置送達之方式送達，王O源於收受本院保全證據裁定正本及劉申權之保全證據聲請狀繕本之後，仍未停止栽種系爭水梨，嗣劉O權於108年9月26日提起本件訴訟，並聲請第二次保全證據，致本院108年度民聲字第53號保全證據事件於108年10月31日第二次至王明源果園現場執行保全證據時，仍可採集到系爭水梨之枝條進行性狀比對，足認王O源知悉系爭品種權存在，且知悉其種植之系爭水梨涉及侵害系爭品種權爭議，仍繼續繁殖、銷售系爭水梨，應認為其主觀上對侵害系爭品種權之行為具有故意。

五、劉O權得請求之損害賠償金額為何？

㈠按種苗法第40條第1項規定：「品種權人或專屬被授權人於品種權受侵害時，…對因故意或過失侵害品種權者，並得請求損害賠償。」、同法第41條第1項規定：「依前條規定請求損害賠償時，得就下列各款擇一計算其損害：二、依侵害人因侵害行為所得之利益。侵害人不能就其成本或必要費用舉證時，以其因銷售所得之全部收入為所得利益」。劉O權自得依上開規定請求王明源負損害賠償責任。

㈡劉O權雖主張，王O源之果園（地號：○○市○○區○○○段00000及00000地號）全面栽植系爭水梨，總面積為8,120平方公尺，參酌農委會農糧署農情報告查詢○○市梨作物產量結果每公頃收量為22,732公斤，及劉O權108年○○市場交易之價格277元，上訴人所得利益應有5,112,972元（計算式：0.812公頃×22,732公斤×277元＝5,112,972元）。

㈢惟查：

⒈關於栽種面積部分，王O源否認其有在00000地號種植系爭水梨，且抗辯00000地號之種植面積僅有0.33公頃等語，經查，本院於108年9月6日第一次至王O源之果園執行保全證據時，該年度栽種之水梨均已採收完畢，王O源拒絕回答是否在上開兩個地號上均種植系爭水梨，本院於108年10月31日第二次至王O源之果園執行保全證據時，係在00000地號採集系爭水梨枝條，又依○○市○○區公所109年4月27日后區農字第1090006929號函檢送之王O源於108年2月間向○○市○○區公所申請農業天然災害補助之資料，僅有記載00000地號而無○○○地號，且00000地號所記載之栽種面積僅有0.33公頃，核與王O源上開所辯相符，本院審酌上情，認為劉O權不能證明王明源在○○○地號上有種植系爭水梨，亦不能證明00000地號之栽種面積超過0.33公頃，依舉證責任分配之法則，應為有利於王O源之認定，即系爭水梨栽種之面積應以0.33公頃計算。

 
⒉關於系爭水梨銷售價格部分，依原審傳喚之證人戴O晃（獲得劉O權之授權而栽種系爭品種之農民）之證詞，其銷售寶島甘露梨大約每斤80到100元（約18兩至30兩之重量，更重的價格就會更高）。惟依一般交易習慣，在臺灣水果之交易單位是台斤，換算為公斤，則約為133.3到166.7元，取其平均值，約為每公斤150元。

本院認為證人戴O晃業經到庭具結，且該證人與兩造並無親誼仇隙等關係，應無故意偏袒其中一方之必要，所述內容應屬可採，故依戴O晃證述之每公斤平均150元計算銷售價格，應屬適當。王O源雖提出其銷售系爭水梨之價格資料，主張其販售系爭水梨所得之金額僅有241,453元云云，惟查王O源自行提出之銷售資料為私文書，已為劉O權否認其真正，且該等銷售單據並無任何行號簽章，銷售對象名稱亦以黑色簽字筆塗去，無法查證該些銷售單據作成之時間及內容是否真實，自難採信。

原審判決雖認為，證人戴O晃係向劉申權付費取得正式授權而種植系爭品種，故其對外銷售之價格，必定較王O源高，而認為應取108○○市場上一般水梨之平均價格49.66元與證人戴O晃所述系爭品種之平均價格150元之平均數，即每公斤100元計算較為適當。

惟查，系爭品種寶島甘露梨之果實與○○市場上銷售之水梨品種果實相較，明顯較為碩大，業據證人戴O晃、徐O木證述明確，故系爭品○○市場上具有特殊性與稀少性，其價格自○○市場上一般水梨品種為高，且交易相對人（無論是大、中盤商或水果行乃至於消費者）在購買寶島甘露梨或外型相似於寶島甘露梨之水梨時，並不會去分辨該水梨是否獲得品種權人授權而栽種，僅會從果實外觀大小、甜度等條件決定是否願以○○市場上一般水梨之價格購買，故不論有無獲得品種權人授權，只要是同一品種之水梨，在市場上均具有同等之價格競爭力，本件王O源所種植之系爭水梨，與劉O權之系爭品種在相同之栽培條件及環境下，所結出之果實大小均可達到1,300公克以上，甜度均可達到12度以上（見兩造之梨之品種性狀調查表序號第33號、序號49果實：總可溶性固形物（即糖度）），故王O源之系爭水○○市場上之銷售價格，應會與劉O權或經劉O權授權種植系爭品種之證人戴O晃銷售之價格相當，原審判決認為王O源之銷售價格應以108○○市場上「一般水梨」之平均價格與證人戴O晃銷售「寶島甘露梨」之價格平均計算，尚有未洽。

⒊王O源另主張應扣除其種植及銷售系爭水梨之成本，包含土地租金、有機肥料、農藥、化學肥料、嫁接、剪枝、平日施工費、採收費用等共計257,260元，除了租金支出2萬元，係王O源於第二審才提出果樹承包契約書，且契約所載之出租人王O欽為王O源之父，劉O權已否認該證據形式上之真正，王O源並未為進一步之舉證，王O源其餘主張扣除之成本費用，並未提出確實之證據以實其說，均難採信。

依種苗法第41條第1項第2款之規定「侵害人不能就其成本或必要費用舉證時，以其因銷售所得之全部收入為所得利益」，王O源請求扣除之成本費用既不可採，自應以其銷售系爭水梨所得之全部收入為所得利益，計算損害賠償。

㈣依上所述，王O源於108年間侵害系爭品種權所受之利益為1,125,234元（計算式：0.33公頃×22,732公斤×150元＝1,125,234元）。劉O權請求王O源賠償90萬元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息5%計算之利息，未逾上開金額，應屬正當。

又王O源雖於108年初曾向○○市○○區公所申請農業天然災害之補助，惟查，該次係因108年1月間低溫造成之農損，惟本院108年度民聲字第38號保全證據事件於108年9月6日前往王O源之果園第一次執行保全證據時，王O源稱該年度收成之水梨已採收完畢並賣給大盤商，惟拒絕透露交易之對象，有執行筆錄在卷可稽，因此本院認為王O源於108年1月寒害申請天然補助一事，並不影響劉O權向王O源請求108年度銷售系爭水梨之損害賠償，附此敘明。

六、劉O權請求王O源排除侵害，有無理由？

植物品種及種苗法第24條第1項、第2項規定：「品種權人專有排除他人未經其同意，而對取得品種權之種苗為生產或繁殖、以繁殖為目的而調製、為銷售之要約、銷售或其他方式行銷。輸出入、為前開目的而持有之行為。品種權人專有排除他人未經其同意，而利用該品種之種苗所得之收穫物，為前項各款之行為」。

王O源未經劉O權之同意或授權，擅自繁殖、銷售與系爭品種相同之品種，侵害劉O權之系爭品種權，劉O權依前開規定，請求王明源不得自行或授權他人對系爭品種之種苗、收穫物為生產或繁殖、以繁殖為目的而調製、為銷售之要約、銷售或其他方式行銷、輸出或輸入，或為前述之目的而持有系爭品種之種苗、收穫物，應屬正當。

七、劉O權主張王O源侵害其姓名表示權，並請求王O源負擔費用將勝訴啟事刊登於新聞紙，有無理由？　　

劉O權雖主張，王O源於本院於108年9月6日執行證據保全程序時，向承辦法官否認劉O權為系爭品種之育種者的身份，侵害劉O權之姓名表示權云云。

惟按，種苗法關於品種育種者姓名表示權之保護，僅見於該法第8條規定：「受僱人於職務上所育成之品種或發現並開發之品種，除契約另有約定外，其品種申請權及品種權屬於僱用人所有。但僱用人應給予受僱人適當之獎勵或報酬（第1項）。一方出資聘請他人從事育種者，其品種申請權及品種權之歸屬，依雙方契約約定；契約未約定者，品種申請權及品種權屬於品種育種者。但出資人得利用其品種（第3項）。依第1項、第3項之規定，品種申請權及品種權歸屬於僱用人或出資人者，品種育種者享有姓名表示權（第4項）」。

上開規定乃規範受僱人或受聘人所育成之品種，其品種申請權及品種權之歸屬，品種申請權及品種權依上開規定歸屬於僱用人或出資人時，品種育種者享有姓名表示權。關於育種者行使姓名表示權之方式，種苗法並無明文規定，惟參酌種苗法施行細則第9條、第20條規定，品種權申請書及品種權登記簿應載明育種者之姓名及住、居所。可知育種者之姓名表示權，係指育種者享有在品種申請書或品種登記簿上表示其姓名之權利。

本件王O源雖於本院執行證據保全時，向法官表示其所種之水梨係「甘露梨」，而非「寶島甘露梨」云云，核其真意，僅係抗辯其所種植之系爭水梨並無侵害劉O權之系爭品種權，並非否定劉O權為「寶島甘露梨」品種育種者，應無侵害劉申權之姓名表示權可言，劉O權主張王明源上開表示侵害其姓名表示權，依種苗法第40條第3項之規定，請求王明源應負擔費用將勝訴啟事全文，以二分之一版面、新細明體14號字體，刊載於中國時報、聯合報、自由時報等全國版其中之任一家新聞紙版面頭版壹日，以回復劉申權之名譽，並無理由。

八、綜上所述，劉O權依種苗法第40條第1項、第41條第1項第2款規定，請求王O源賠償90萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息5%計算之利息，應屬正當。原審判決就其中525,109元本息，判命王O源如數給付，併諭知兩造供擔保後為准免假執行之宣告，並無不當，王O源提起上訴，指摘原審判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。原審判決駁回劉O權超過525,109元本息部分及該部分假執行之聲請，尚有未洽，劉申權提起附帶上訴，求予廢棄改判，並請求王O源再給付374,891元，及自起訴狀繕本送達之翌日即108年10月18日起至清償日止按年息5%計算之利息，為有理由，爰由本院將原審判決此部分廢棄改判如主文第三項所示，並分別酌定相當之擔保金額為准免假執行之宣告。劉申權在第二審追加依種苗法第40條第1項規定，請求王明源排除侵害，為有理由，應予准許；追加依同條第3項規定，請求王明源應負擔費用將勝訴啟事刊載於新聞紙部分，為無理由，應予駁回。

九、據上論結，本件王O源之上訴為無理由，劉O權之附帶上訴為有理由，劉O權在第二審追加之訴為一部有理由，一部無理由，依智慧財產案件審理法第1條、民事訴訟法第449條第1項、第450條、第78條、第79條、第390條第2項、第392條，判決如主文。
 
智慧財產第二庭
審判長法 官　彭洪英
法 官　汪漢卿
法 官　曾啓謀