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#逆轉 的關鍵在於：一審判決：被告沒有抄襲二審判決：被告構成抄襲____________________________________________________________
智慧財產及商業法院101年度刑智上訴字第88號刑事判決(2021.09.12)
上 訴 人 臺灣士林地方檢察署檢察官
被 告 王O如
上列上訴人因被告違反著作權法案件，不服臺灣士林地方法院100年度智訴字第10號，中華民國101年10月26日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署099年度偵字第04241號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
王O如犯著作權法第九十一條第三項之侵害著作財產權罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案「哥本哈根的童話」專輯光碟壹片應予沒收。
事 實
一、黃○○創作「睡美人」歌曲（即「曲」及「詞」），並於民國90年間在當時就讀之臺北市華岡藝術學校（下稱華岡藝校）公開場合演唱及發表而享有著作權，嗣於98年5月20日將「睡美人」歌曲專屬授權與亞洲獅國際藝術股份有限公司（下稱亞洲獅公司），亞洲獅公司復於98年8月1日再專屬授權與香港商百代著作權代理股份有限公司臺灣分公司（下稱百代公司臺灣分公司）。
王O如為黃○○之學妹，明知未經著作財產權人同意或授權，不得擅自重製，竟於98年間，因個人首張專輯發行在即，為圖展現創作能力，竟意圖銷售而未經黃○○、亞洲獅公司或百代公司臺灣分公司同意或授權，於98年7月17日前某日，在不詳地點，以「睡美人」之曲（下稱本案音樂著作）作成「到底愛怎麼了」之曲（下稱本案侵權著作），並輾轉交由不知情之環球國際唱片股份有限公司（下稱環球公司）之年籍不詳之成年員工將本案侵權著作連同譜詞，再由王心如演唱之「到底愛怎麼了」歌曲，擅自重製於專輯名稱「哥本哈根的童話」光碟，而侵害亞洲獅公司就本案音樂著作之著作財產權。嗣經陳○○聽聞「到底愛怎麼了」歌曲，發覺本案侵權著作與本案音樂著作相似，而轉知黃○○循線查悉上情。
二、案臺北市政府警察局士林分局報告由臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
...
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實之證據及理由：
訊據被告固坦承本案侵權著作由其創作，並輾轉交由不知情之環球公司之年籍不詳之成年員工將本案侵權著作連同譜詞而完成之由被告演唱之「到底愛怎麼了」歌曲，重製於專輯名稱「哥本哈根的童話」光碟，惟矢口否認有何違反著作權法之犯行，辯稱：並未接觸本案音樂著作，本案侵權著作與本案音樂著作並不相似，倘有相似，亦係巧合創作所致，不應科以重製於光碟之罪云云。經查：
㈠被告本案侵權著作係被告作為首張個人專輯其中歌曲之曲，於98年7月17日前某日，在不詳地點，作成本案侵權著作，並輾轉交由不知情之環球公司之年籍不詳之成年員工將本案侵權著作連同譜詞而完成之由其演唱之「到底愛怎麼了」歌曲，重製於專輯名稱「哥本哈根的童話」光碟乙情，業據被告於警詢、偵查、及原審自承不諱（臺灣士林地方檢察署98年度他字第4338號卷，下稱他字卷，第36頁；99年度偵字第4241號卷，下稱偵字卷，第207頁；臺灣士林地方法院100年度智訴字第10號卷，下稱原審卷，第61頁至61頁反面），核與證人呂○○於原審之證述相符（原審卷第34頁），並有「哥本哈根的童話」專輯封面、歌詞影本（他字卷第10至12頁）在卷可稽，此部分之事實首堪認定。
㈡證人黃○○(藍又時)為本案音樂著作之著作人：
按著作係指屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍之創作，凡本於自己獨立之思維、智巧、技匠而具有原創性之創作，即享有著作權；次按在著作之原件或其已發行之重製物上，或將著作公開發表時，以通常之方法表示著作人之本名或眾所周知之別名者，推定為該著作之著作人。前項規定，於著作發行日期、地點及著作財產權人之推定，準用之，著作權法第13條定有明文，是著作人固於著作完成時享有著作權，然於是否為著作人、何時完成著作有疑義時，得依前述公開發表之時點以為認定。查證人黃○○主張本案音樂著作係由其創作，惟就創作之時間，其於99年1 月6 日警詢中稱：該曲係其於8 年前所創作，即創作時間為91年間；而於原審則稱：本案音樂著作是在國一、國二時所創作，參以其另稱：於88年間就讀國中，90年就讀高一等語，即創作時間應為87、88年間。其前後所言有所出入，固難憑證人黃○○之陳述而認定本案音樂著作實際完成之時間，惟其於90年在華岡藝校期末演出公開發表「睡美人」歌曲之前，確有表明「睡美人」歌曲為其作詞作曲之作品乙節，經原審當庭勘驗該演出光碟無訛，衡以一般歌曲創作係本於作曲人獨立之思維、技巧而具有原創性之藝術創作，參照上開說明，足以推定證人黃○○自90年發表「睡美人」歌曲時起，為就本案音樂著作享有著作權之著作人。
㈢本案侵權著作與本案音樂著作構成實質近似：
⒈按著作權法中固規定具有原創性之創作享有著作權，惟所謂之原創性並非專利法所要求之新穎性，因之苟非抄襲或剽竊他人之著作，縱兩者各自完成之著作雷同或極為相似，因二者均屬自己獨立之創作，同受著作權法之保障，故認定有無抄襲之標準，除須有實質近似外，尚須有接觸被抄襲之著作，從而著作之完成日期及其對外公開與否，自為判斷有無抄襲之重要參考資料；又在判斷究係自行創作抑為模仿時，除應審認二者有無實質近似（substantial similarity）外，該另行創作之人曾否接觸（access）原著作物，亦屬重要之參考資料；所謂「實質相似」，不僅指量之相似，亦兼指質之相似。至所謂「接觸」，不以證明被告實際接觸著作人之著作為限，而係指依一般社會通常情形，被告有合理之機會或合理之可能性閱讀或聽聞著作權人之著作。
⒉本件經檢察官委託鑑定人徐○○就「睡美人」及「到底愛怎麼了」二歌曲進行分析、比較，鑑定結果認「睡美人」、「到底愛怎麼了」之歌詞及伴奏樂器雖不相同，惟在調性上均為C 大調，且二歌曲之旋律基本上幾乎相似，將二歌曲均區分為A 、A'、B 、B'四大段，其中A 段僅在第6 小節第1 拍有無休止符，及第7 、8 小節之節奏上略有差異，惟基本的演唱音仍均相似；A'段僅在其中第10至12小節之節奏上略有差異，基本演唱音仍相似，另在第16小節結尾處有一音之差；B 段僅在第19、20、22小節處就節奏上略有差異，另在第23小節處有3 個音相異，惟基本旋律及演唱音均相似；B'段第31、33小節處，「睡美人」分別使用Si、Do、Re連續音及較大Si至Sol 之音程變化，「到底愛怎麼了」則均使用鄰近之Mi至Re音程，惟旋律部分仍幾乎均相似，僅節奏稍有不同。因此認定二曲之旋律近乎相同，並無顯著差別，有該分析、比較報告附卷可佐。
⒊被告及辯護人雖質疑上開鑑定所依據之「到底愛怎麼了」歌譜與被告所創作之歌譜有18處不同，鑑定人徐採記之「到底愛怎麼了」曲譜 有誤，並非被告創作之「到底愛怎麼了」曲譜；且不能單憑旋律就認定二曲相同，仍應加上和聲、節奏綜合判斷云云 ，
惟鑑定人徐於偵訊中具結證稱：伊就「睡美人」一曲是依告訴人黃○○在華岡藝校演出時之光碟，就「到底愛怎麼了」是依被告出版之CD，分別聆聽二曲後把譜採下，寫出主幹音之音符進行分析比對，二曲之旋律僅有少部分差異，相似度達90% 以上；
伊採譜時不會採記轉音、速度及編曲，因每個人風格不同，音樂判定本來就只針對旋律之主幹音，例如望春風一曲不論是傳統唱法、搖滾唱法或R&B 唱法，都可辨識出這首歌是望春風等語 。
且嗣經原審檢附被告提出之「到底愛怎麼了」手寫曲譜為附件一 、鑑定人徐聽曲採記之「到底愛怎麼了」曲譜為附件二 、辯護人所指附件一、二間有18個不同處為附件三 ，連同證人黃○○在華岡藝校演唱「睡美人」之光碟及「哥本哈根的童話」專輯（內含「到底愛怎麼了」歌曲）光碟各1 片，一併委託鑑定人即國立臺灣師範大學音樂系教授李○○就「附件二原鑑定人徐聽曲採記之『到底愛怎麼了』曲譜與附件一被告於偵查中提出之『到底愛怎麼了』手寫曲譜是否均為「到底愛怎麼了」之曲譜」、「附件一曲譜與附件二曲譜是否有如附件三所示之18個差異處」進行鑑定，雖因鑑定人李○○將附件一誤認為「睡美人」曲譜，而未先聽取2 片光碟，逕就附件一即被告於偵查中提出之「到底愛怎麼了」曲譜及附件二鑑定人徐聽曲採記之「到底愛怎麼了」曲譜進行比對，並於鑑定意見認定「睡美人」（實際上應為被告提出之手寫「到底愛怎麼了」曲譜）共有34小節之旋律，鑑定人徐採記之「到底愛怎麼了」曲譜則有35小節，就實際曲譜內容及每個音符之運用計算，相似度均高達98% ，應可視為同一首歌曲，再依聆聽2 片光碟及參考附件一、二之2 份曲譜，認辯護人所謂2 份曲譜間有附件三所示之18處不同，僅係將原曲之節奏與2 個音符刻意作技術性之調整更動，例如延後、縮短、連結等等，就音樂律動及原曲並無根本性之差別，亦不會改變上開二曲譜（即被告提出之手寫曲譜及鑑定人徐採記之「到底愛怎麼了」曲譜）可視為同一首歌曲之鑑定結論等情，有該份鑑定意見附卷可佐（見原審卷第54頁），並據鑑定人李○○到庭具結證述明確，其中就附件一及附件二均為「到底愛怎麼了」之曲譜，為何鑑定意見認有34小節與35小節之差別，且相似度僅為98% 乙節，鑑定人李○○亦證稱：可能因徐在聽光碟、計算拍子時因演唱者拉長音調之速度快慢不同而於採譜上有小落差 ，足證鑑定人徐所採記之「到底愛怎麼了」曲譜並無錯誤，與被告提出之手寫曲譜相同，辯護人辯稱鑑定人徐採記之「到底愛怎麼了」曲譜內容與被告提出之手寫曲譜內容有異云云，殊不足採。
⒋又鑑定人李○○另證稱：雖然伊於到庭作證後才知道其有誤認曲譜之情形，惟因伊在後階段鑑定中已聆聽2 片光碟並與附件一、二之曲譜比對，雖然有發現其中一張光碟與附件二之曲譜記載相同，但光碟與曲譜之編曲風格不太一樣等情形，惟就其聽過「睡美人」與「到底愛怎麼了」二歌曲光碟後認定該二曲（即本案音樂著作與本案侵權著作）並無根本性差別，可視為同一歌曲之鑑定結論並無影響等語（見原審卷第139 頁背面），足見本案音樂著作及本案侵權著作先後經二名鑑定人鑑定後，雖就採譜之小節數、比對之曲譜略有出入，惟就該二曲僅有節奏處細微差異，就主旋律之重要部分則相同之結論，二名鑑定人之意見相符。
而所謂「旋律」（Melody）是由一系列不同或相同音高的音，以特定的高低關係與節奏關係聯繫起來的一種音的序列，旋律對於人的聽覺感官來說相當於視覺感官中的線條的概念，是體現音樂作品的思想感情的主要元素之一。
「節奏」（Rhythm）是一種以一定速度的快慢的節拍，主要是不同長短的音質和音調上的高低把它們組合到一起，可為旋律音樂的骨架。
「和聲」與「旋律」的分別，通常是「旋律」是指在不同時間演奏不同的音高；「和聲」則研究如何在同一時間演奏不同的音高而獲得諧和或不諧和之效果。
而「到底愛怎麼了」之曲譜並無和聲、和弦，經證人黃○○證述明確，並經被告供承，且由上開鑑定報告及鑑定人證述內容，可認為本案音樂著作及本案侵權著作於旋律重要部分係屬相同，已構成實質近似，是辯護人辯稱應綜合和聲、節奏判斷云云，亦無足採。故而，參照前揭說明，本案侵權著作與本案音樂著作已符合「實質近似」要件無疑。
㈣被告具有接觸之合理機會或合理可能性：
⒈按事實審法院認定事實，並不悉以直接證據為限，經綜合調查所得之各項直接、間接證據，本於合理之推論而為判斷，自非法所不許。而於著作是否非法重製之判斷上，之所以會有「接觸」之要件，係因各別獨立之創作，倘無抄襲情事，本應各自受著作權之保護，不能僅因兩著作之實質近似即論以任一方重製他方著作之責。然著作非法重製之情況，著作權人與侵權人通常並不相識，著作權人難以提出侵權人接觸其著作之直接證據，故在二著作已近似之情形下，須配合有無「合理接觸」之可能，作為判斷之標準。故在「接觸」要件之判斷上，須與二著作「近似」之程度綜合觀之，如近似程度不高，則著作權人或檢察官應負較高之關於「接觸可能」之證明，但如近似程度甚高時，僅需證明至依社會通常情況，有合理接觸之機會或可能即可。
⒉查本案侵權著作為被告自承由其所作，並交由第三人朱O然調整後，選為專輯曲目之一，經由第三人娃O填詞為「到底愛怎麼了」歌曲而重製於「哥本哈根的童話」專輯光碟，被告雖辯稱未接觸本案音樂著作云云，然本案侵權著作與本案音樂著作，均為C大調，而C大調是一個於C音開始的音樂的大調，組成的音有C（Do)、D(Re)、E(Mi)、F(Fa)、G(Sol)、A(La)、B(Si)及C(Do)，C大調是音樂中最普通的調號。
本案侵權著作與本案音樂著作雖經鑑定有如上開分析、比較報告附件一、二紅色標記之差異處，然該差異處多僅係小節當中之節拍改變、有無休止符或少數之音程變化，對於聽覺感官接收之線條即旋律而言，相似度高達9成以上，業如上述，則以如此程度之近似而言，僅需證明至依社會通常情況，有合理接觸之機會或可能即可。
⒊查證人黃○○自89年9月1日起就讀華岡藝校，被告則於90年9月1日起就讀華岡藝校，有華岡藝校101年5月2日華藝教字第101002076號函在卷可參，而證人黃○○在華岡藝校公開發表本案音樂著作之時間為90年間就讀高一之時，業如前述，故證人黃○○為上開公開發表時，被告尚未進入華岡藝校就讀。
⒋然證人黃○○於90年間在華岡藝校公開發表本案音樂著作時，整體是一個有其他演員、工作人員參與的表演，該劇情是關於一名女子為了考上華岡藝校而參加甄選，甄選過程即演唱「睡美人」歌曲，有同學扮演評審等，當時班上大概百分之八十的人均會唱「睡美人」這首歌乙節，業據證人黃○○於原審時證述在卷，並經原審當庭勘驗當時表演內容之光碟，確實在結尾時攝得舞台及舞台前方有十餘人或二十餘人跳舞歡呼，而上開表演發表之前，必然經過多次排練，故參與上開演出之就讀藝術表演科之人，顯然多次且頻繁聽聞本案音樂著作。
又證人陳○○聽到「到底愛怎麼了」歌曲即發現與本案音樂著作近似，而詢問證人黃○○是否將本案音樂著作售予被告，業據證人黃○○於警詢時證述詳實，而「哥本哈根的童話」專輯係98年間發行，距離證人黃○○於華岡藝校公開發表本案音樂著作已經8年，但證人陳○○僅聆聽「到底愛怎麼了」歌曲即發現與本案音樂著作近似，且詢問證人黃○○，可見本案音樂著作於證人黃○○在華岡藝校公開發表後，於該段期間就讀表演藝術科之學生群當中，確實具有相當傳唱度及熟悉度，故證人黃○○證述之當時班上大概百分之八十的人均會唱「睡美人」這首歌一事，自堪採信。
⒌又被告於原審自承：證人陳○○是其華岡藝校之學姐，證人陳○○與告訴人黃○○為同班同學，被告、告訴人黃○○及證人陳○○均為表演藝術科，會一起開科務會議，該科一年級只有一班，其就讀班級於高一時有40、50餘人，到高三時僅剩20餘人，科務會議是三個年級均參與，約百餘人，華岡藝校很小，很容易認識全部學長姐等語，故被告於證人黃○○在華岡藝校公開發表本案音樂著作之同一年度即進入華岡藝校就讀，本案音樂著作當時甫公開發表不久，被告入學時，表演藝術科二年級之學生約八成會唱本案音樂著作譜詞之「睡美人」歌曲，以被告前開所述之表演藝術科學生跨年級往來共處之熟悉程度來看，被告在校活動方面，合理接觸本案音樂著作之可能性極高。
參酌本案侵權著作與本案音樂著作之近似程度高達九成以上，殊難想像若無接觸，何以致此，因此，被告抗辯並未接觸本案音樂著作，難認可採。
㈤被告其他抗辯不可採之理由：
⑴證人陳○○於偵查中雖證述：其對於「到底愛怎麼了，我並不知道」該段（即副歌部分）有印象，和被告過往在音樂教室彈的有相似等語；然證人陳○○於本院審理具結證述：被告至小學三年級至國一在音樂教室學習古典鋼琴，被告曾彈過「到底愛怎麼了」歌曲的一段，其並非音樂老師、也不是學音樂的，是被告的經紀人拿光碟給我聽，問我在教室有沒有聽過這樣的旋律，我記得有聽過一段等語，然被告在音樂教室學琴期間至87年為止（即被告國一），證人陳○○並非被告的鋼琴老師，僅係被告至音樂教室練琴時，與被告身處同一空間，證人陳○○當下有其他事務處理，故其是否真能熟記一段曲譜至11年後（即本案發生於98年），實令人懷疑。何況，本案侵權著作為C大調，是音樂中最普通的調號，由C（Do)、D(Re)、E(Mi)、F(Fa)、G(Sol)、A(La)、B(Si)及C(Do)所組成，故證人陳○○所謂之熟悉「到底愛怎麼了」副歌部分之旋律，亦有與其他曲譜混淆之可能，自難以證人陳○○上開證言內容而採為對被告有利之認定，故被告抗辯本案侵權著作係其獨立創作而來云云，洵屬無據。
⑵又被告自本案迄今十餘年期間，毫無任何曲譜創作公開發表，業據被告陳述在卷，則被告有無獨立為本案侵權著作之能力，著實存疑。又被告辯護人雖稱被告係因本案而擔憂又遭曲解為抄襲而無創作發表云云，然具有真正創作能力之人，其創作能量源源不絕，應不致因涉案而中斷，然被告於本案之前、之後均無任何曲譜公開發表，其獨立創作曲譜能力實堪存疑，辯護意旨關於本案侵權著作係巧合創作而來云云，亦不可採。
㈥再者，被告明知本案侵權著作係為作為首張專輯其中歌曲之曲，其顯然知悉本案侵權著作將重製於光碟，業如前述。綜上，本案事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。
二、論罪：
㈠核被告所為，係犯著作權法第91條第3項之意圖銷售而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權罪。
㈡被告利用不知情之環球公司成年員工為之，為間接正犯。
三、撤銷原判決之理由及科刑審酌事由：
㈠被告於發行首張個人專輯之際，知悉本案侵權著作係作為灌製「哥本哈根的童話」專輯光碟其中歌曲之曲，為圖展現個人創作能力，而作成本案侵權著作，並交由他人譜詞完成，由其演唱而灌製至上開專輯光碟，本案侵權著作與本案音樂著作相似程度高達九成，構成實質近似；被告更有合理接觸本案音樂著作之機會或可能，原審以無法證明被告確具有接觸本案音樂著作之合理可能性，為無罪之判決，尚有未合。從而，檢察官提起上訴指摘原審判決不當，為有理由，應由本院予以撤銷改判。
㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告身為演藝人員，自當熟知個人精神創作保護之重要，且創作作品係在演藝界爭求一席之地之最大資產，未經著作權人或專屬被授權人同意或授權，擅自為本案侵權著作而重製於光碟，侵害當時取得本案音樂著作專屬授權之亞洲獅公司之著作財產權，侵蝕著作權人、專屬被授權人之市場利益，破壞我國保護智慧財產權之國際形象，兼衡被告素行、華岡藝校表演藝術科畢業之智識程度、目前未婚、從事演員工作等，復念被告為本件犯行時，年方二十出頭，初入演藝界未久，雖然始終否認犯行，但於原審即與本案音樂著作創作者黃○○達成和解（和解條件屬於合意保密內容），並對於部分客觀事實始終供認無隱之犯後態度等一切情狀，量處如主文第二項之刑，並諭知易科罰金之折算標準，資為懲儆。
四、沒收：
由告訴代理人於偵查中提出之「哥本哈根的童話」專輯光碟1片（他字卷第76頁），為犯罪所生之物，依著作權法第98條規定，宣告沒收之。
智慧財產第三庭
審判長法 官 蔡惠如
法 官 吳俊龍
法 官 何若薇
______________________________________________＿＿＿＿
臺灣士林地方100年度智訴字第10號法院刑事判決 (2012.10.26)
公 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官
被 告 王O如
上列被告因違反著作權法案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第4241號），本院判決如下：
主 文
王心如無罪。
事實與理由
一、公訴意旨略以：
被告王Ｏ如與告訴人黃美如(藍又時)有學妹、學姐之關係，於民國90年前某日，告訴人黃Ｏ如曾在被告住處教導其彈唱告訴人黃Ｏ如所創作之「睡美人」歌曲，於90年間，告訴人黃Ｏ如亦在所就讀之臺北市華岡藝術學校（下稱華岡藝校）公開場合，演唱及發表「睡美人」一曲，而就該曲享有著作財產權（告訴人黃Ｏ如於98年5 月20日將該曲專屬授權與亞洲獅國際藝術股份有限公司，亞洲獅國際藝術股份有限公司復於98年8 月1 日再專屬授權與告訴人香港商百代著作權代理股份有限公司台灣分公司）。
被告明知「睡美人」一曲係告訴人黃Ｏ如所創作並與告訴人香港商百代著作權代理股份有限公司台灣分公司同享有著作財產權之物，竟未得同意，先於不詳時地，擅自以重製之方式，製作調性同為C大調、相同旋律達90% 以上之「到底愛怎麼了」一曲，又意圖銷售，將「到底愛怎麼了」一曲交由不知情之環球國際唱片股份有限公司重製於光碟，並於98年7 月17日，將收錄有「到底愛怎麼了」之「哥本哈根的童話」專輯公開銷售，以此方法侵害告訴人黃Ｏ如及香港商百代著作權代理股份有限公司台灣分公司之著作財產權。因認被告涉犯著作權法第91條第3 項擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權罪。...
三、查公訴意旨認被告涉犯上開罪名，無非係以：
㈠告訴人黃O如於警詢、偵訊中之指訴
㈡證人即告訴人黃O如之高中同班同學陳O君於偵訊中之證述
㈢鑑定人即輔仁大學音樂系系主任徐O玲於偵訊中之證述
㈣鑑定人徐O玲所為之鑑定意見
㈤告訴人黃O如提出於華岡藝校演出之錄影光碟1 片、被告發行之「哥本哈根的童話」專輯1 張，為其論據。
訊據被告堅詞否認有何違反著作權犯行，辯稱：「到底愛怎麼了」是伊在就讀福安國中時自行創作出來的歌曲，伊之前沒有聽過告訴人黃O如創作的「睡美人」一曲，且伊也覺得二曲並不相似等語。
四、經查：
...查告訴人黃O如主張「睡美人」一曲係由其創作，惟就創作之時間，其於99年1 月6 日警詢中稱：該曲係伊於8 年前所創作，即創作時間為91年間，於本院審理中（其於偵訊中並未陳述何時創作）則稱：該曲是伊在國一、國二時所創作，參以其另稱：伊於88年間就讀國中，90年就讀高一等語，即創作時間為87、88年間，前後所言有所出入，固難以認定該創作實際完成之時間，惟其嗣於90年在華岡藝校期末演出中公開發表該曲前，確有表明該曲為其自己作詞作曲之作品乙節，經本院於審理中當庭勘驗該演出光碟無訛，有本院審理筆錄可佐，衡以一般歌曲創作係本於作曲人獨立之思維、技巧而具有原創性之藝術創作，參照上開說明，足以推定告訴人黃O如自90年發表該曲時起，為就「睡美人」一曲享有著作權之著作人
...就本件被告主張由其所創作之「到底愛怎麼了」一曲，有無抄襲或剽竊告訴人黃美如創作之「睡美人」一曲，爰分就二曲間是否具有實質相似，及被告是否具有接觸該著作之合理可能性二要件加以審認。
⒈是否實質相似：
本件經檢察官委託鑑定人徐O玲就「睡美人」及「到底愛怎麼了」二曲進行分析、比較，鑑定結果認二曲之歌詞及伴奏樂器雖不相同，惟在調性上均為C 大調，且二曲之旋律基本上幾乎相似，將二曲均區分為A 、A'、B 、B'四大段，其中A 段僅在第6 小節第1 拍有無休止符，及第7 、8 小節之節奏上略有差異，惟基本的演唱音仍均相似；A'段僅在其中第10至12小節之節奏上略有差異，基本演唱音仍相似，另在第16小節結尾處有一音之差；B 段僅在第19、20、22小節處就節奏上略有差異，另在第23小節處有3 個音相異，惟基本旋律及演唱音均相似；B'段第31、33小節處，「睡美人」分別使用Si、Do、Re連續音及較大Si至Sol 之音程變化，「到底愛怎麼了」則均使用鄰近之Mi至Re音程，惟旋律部分仍幾乎均相似，僅節奏稍有不同。因此認定二曲之旋律近乎相同，並無顯著差別，有該分析、比較報告附卷可佐，
被告及辯護人雖質疑此項鑑定所依據之「到底愛怎麼了」歌譜與被告所創作之歌譜有18處不同，鑑定人徐O玲採記之「到底愛怎麼了」曲譜有誤，並非被告創作之「到底愛怎麼了」曲譜；且不能單憑旋律就認定二曲相同，仍應加上和聲、節奏綜合判斷云云，
惟查鑑定人徐O玲於偵訊中具結證稱：伊就「睡美人」一曲是依告訴人黃O如在華岡藝校演出時之光碟，就「到底愛怎麼了」是依被告出版之CD，分別聆聽二曲後把譜採下，寫出主幹音之音符進行分析比對，二曲之旋律僅有少部分差異，相似度達90% 以上；伊採譜時不會採記轉音、速度及編曲，因每個人風格不同，音樂判定本來就只針對旋律之主幹音，例如望春風一曲不論是傳統唱法、搖滾唱法或R&B 唱法，都可辨識出這首歌是望春風等語，
且嗣經本院檢附被告提出之「到底愛怎麼了」手寫曲譜為附件一、鑑定人徐O玲聽曲採記之「到底愛怎麼了」曲譜為附件二、辯護人所指附件一、二間有18個不同處為附件三，連同告訴人黃O如在華岡藝校演唱「睡美人」之光碟及被告所發行專輯內「到底愛怎麼了」之光碟各1 片，一併委託鑑定人即國立臺灣師範大學音樂系教授李O彬就「附件二原鑑定人徐玫玲聽曲採記之『到底愛怎麼了』曲譜與附件一被告提出之『到底愛怎麼了』手寫曲譜是否均為「到底愛怎麼了」之曲譜」、「附件一曲譜與附件二曲譜是否有如附件三所示之18個差異處」進行鑑定，雖因鑑定人李O彬將附件一誤認為「睡美人」曲譜，而未先聽取2 片光碟，逕就附件一即被告手寫之「到底愛怎麼了」曲譜及附件二鑑定人徐Ｏ玲聽曲採記之「到底愛怎麼了」曲譜進行比對，並於鑑定意見認定「睡美人」（實際上應為被告手寫「到底愛怎麼了」曲譜）共有34小節之旋律，鑑定人徐O玲採記之「到底愛怎麼了」曲譜則有35小節，就實際曲譜內容及每個音符之運用計算，相似度均高達98% ，應可視為同一首歌曲，再依聆聽2 片光碟及參考附件一、二之2 份曲譜，認辯護人所謂2 份曲譜間有附件三所示之18處不同，僅係將原曲之節奏與2 個音符刻意作技術性之調整更動，例如延後、縮短、連結等等，就音樂律動及原曲並無根本性之差別，亦不會改變上開二曲譜（即被告提出之手寫曲譜及鑑定人徐O玲採記之「到底愛怎麼了」曲譜）可視為同一首歌曲之鑑定結論等情，有該份鑑定意見附卷可佐，並據鑑O人李文彬到庭具結證述明確，其中就附件一及附件二均為「到底愛怎麼了」之曲譜，為何鑑定意見認有34小節與35小節之差別，且相似度僅為98% 乙節，鑑定人李O彬亦證稱：可能因徐O玲在聽光碟、計算拍子時因演唱者拉長音調之速度快慢不同而於採譜上有小落差，足證鑑定人徐O玲所採記之「到底愛怎麼了」曲譜並無錯誤，與被告提出之手寫曲譜相同，辯護人辯稱鑑定人徐O玲採記之「到底愛怎麼了」曲譜內容與被告提出之手寫曲譜內容有異云云，殊不足採。
又鑑定人李O彬另證稱：雖然伊於到庭作證後才知道其有誤認曲譜之情形，惟因伊在後階段鑑定中已聆聽2 片光碟並與附件一、二之曲譜比對，雖然有發現其中一張光碟與附件二之曲譜記載相同，但光碟與曲譜之編曲風格不太一樣等情形，惟就其聽過「睡美人」與「到底愛怎麼了」二曲光碟後認定該二曲並無根本性差別，可視為同一歌曲之鑑定結論並無影響等語，足見系爭二曲先後經二名鑑定人鑑定後，雖就採譜之小節數、比對之曲譜略有出入，惟就該二曲僅有節奏處細微差異，就主旋律之重要部分則相同之結論，二名鑑定人之意見相符，參照前揭說明，自已符合實際相似要件無疑。
又「到底愛怎麼了」之曲譜並無和聲、和弦，經證人黃O如證述明確，並經被告供承，是辯護人辯稱應綜合和聲、節奏判斷云云，亦無足採。
⒉被告是否具有接觸該著作之合理可能性：
①上開我國最高法院判決所闡釋於社會通常情況下被告具有聽聞著作權人著作之合理可能性，參考美國學者見解及實務判決，仍應依據具有相當程度之重要性、肯定性、具證據能力之證據（significant, affirmative, and probative evidence）為判斷基準，而排除微乎其微之可能性（a bare possibility）或主觀之臆測（speculation or conjecture ）；
亦即，所謂之合理可能性，一般包含以下二種要件：
1.被告在原告之著作權物與被告之接觸可能性之間必須建立一種特定聯結事件（a particular chain），2.原告之著作權物必須曾廣泛的被散布（had been wildly disseminated）。
例如原告之創作曾在被告慣於觀看之商業性演出活動發表，或刊登在被告慣於閱讀之商業發行刊物或全國性之刊物，則可認為被告有接觸之合理可能性；惟在原告單純在校園宿舍演唱歌曲，而無法證明被告或與被告有相當關聯之人在場，或是原告之手稿創作地點存放在與被告所住地點相同城市之國會圖書館中等案例，均無法據以認定被告具有接觸之合理可能性（參考：NIMMER ON COPYRIGHT, Volume 4, Melville B. Nimmer,Professor of Law,University of California,Los Angeles, David Nimmer,Of Counsel, Irell &Manella LLP,Los Angeles, California; Goldstein on Copyright, Third Edition, Paul Goldstein, Lillick Professor of Law,Stanford University,Volume Ⅱ;Patry on Copyright,William F.Patry, Voulme 3 ），合先敘明。
②查本件告訴人黃O如在華岡藝校之演唱光碟，雖足證明其曾公開發表「睡美人」一曲，惟其於本院審理中亦以證人身分具結證稱：該次演唱為華岡藝校之期末公演，地點在學校的一間大教室，沒有限定觀眾之身分，但被告當時尚未就讀該校，且也不在表演現場等語，參照前揭說明，被告於告訴人黃O如於發表該曲時既不在場，亦無其他證據證明被告具有聽聞該曲之管道，顯欠缺特定聯結事件，不得遽認已符合接觸之合理可能性；
至證人陳O君於偵訊中雖證稱：「睡美人」一曲是告訴人黃O如所創作，因被告與告訴人黃O如從國中開始就是學姐學妹，故被告應該有聽過這首歌等語，惟其就告訴人黃O如曾發表該曲之場合則僅證稱：告訴人黃O如除了在上開華岡藝校之期末公演演唱外，還曾唱給班上同學聽等語，而被告為告訴人黃O如之國中、高中學妹而非同班同學乙節，據告訴人黃O如於警詢、偵訊及本院審理中均陳述明確，並有台北市私立華岡藝術學校101 年5月2 日華藝教字第101002076 號函附卷可稽，顯見證人陳O君所謂被告應聽過該曲云云僅為其主觀臆測之詞，仍難以動搖上開認定。
③至告訴人黃O如於警詢、偵訊中雖主張伊完成「睡美人」之創作後，曾至被告家中教導被告彈唱「睡美人」一曲等語，嗣於本院審理中亦以證人身分證稱：伊與被告於國中、高中之學姐、學妹階段均住在臺北市○○○路○段，伊於完成「睡美人」之創作後，因與被告交情不錯，曾至被告家中教導被告以鋼琴彈唱「睡美人」一曲，並將該曲寫成簡譜交給被告等語，惟此節業據被告否認，告訴人黃O如另自承在伊教導被告彈唱當時，被告之弟弟雖亦在家，但並未與伊及被告在同一房間內，伊也不知道被告之弟弟是否記得此事等語，顯無其他證據足以證明告訴人黃O如確曾教導被告彈唱「睡美人」一曲並曾交付簡譜予被告，亦查無其他積極證據可資調查，參照前開說明，縱被告與告訴人黃O如間存在有居住地點鄰近之地域關係，惟仍缺乏特定聯結事件，不能僅據此為不利被告之認定甚明。
...查本件告訴人黃美如就其完成創作「睡美人」之時間，於警詢及本院審理中所言有約3 年之出入，業如前述，雖或因年代久遠致其有所誤記，惟仍難謂其陳述全無瑕疵，而其所稱被告曾接觸「睡美人」一曲乙節，於上述其他方面之證據調查又無法證明與事實相符，參照前揭說明，自不得遽採為論罪科刑之基礎。
㈢至被告就其何時創作「到底愛怎麼了」一曲，於99年1 月26日警詢及99年3 月1 日偵訊中先陳稱是伊在8 、9 年前就讀福安國中時彈出來的，即創作時點約在90年間，核與卷附告訴人黃O如所提出被告發行專輯時，記載該曲為98年7 月17日發行前8 年所創作之宣傳文案網頁資料及「哥本哈根的童話」專輯資料相符，惟嗣於本院101 年6 月13日、9 月28日審理中則改稱：該曲是伊在國小六年級升國中時創作出來的，參考被告另稱告訴人黃O如就讀高一時，伊就讀國三等語，及告訴人黃O如係於90年高一時參與華岡藝校公演等情，創作時點顯變更為87年間，而有不符之處，惟因事隔約10年，縱告訴人黃O如就自身創作「睡美人」之時點亦有前述記憶混淆情形，被告就自身創作之時間有所誤記，亦非不可想像，難以遽為不利被告之認定。
另就被告是否具有創作歌曲之能力乙節，告訴人黃O如於本院審理中雖曾以證人身分證稱：伊沒有聽過被告創作任何歌曲，且被告是學古典鋼琴的，要創作歌曲的話還需要懂和弦，但被告是經伊到其家中教導彈唱，才把和弦學起來等語，被告於本院審理中亦曾自承其無法從樂譜上辨識出和弦，惟告訴人黃O如於審理中亦補充證稱：伊的意思是懂和弦的人比較能創作，不代表一定要懂和弦才能創作等語，而被告經本院當庭播放告訴人黃O如所提出被告於宣傳「到底愛怎麼了」期間於電視節目上表示一開始是彈唱該曲給老師聽之節目內容後，亦補充陳稱：簡單的和弦伊還是會彈等語，尚難遽認被告不具有創作歌曲之能力；參以證人即被告曾前往修習鋼琴課程之河合音樂教室負責人陳O燕於偵訊中證稱：被告有拿「到底愛怎麼了」的專輯給伊聽，這首歌的副歌部分旋律聽起來跟被告之前在伊的音樂教室中彈的旋律相似等語，亦無法排除被告具備創作「到底愛怎麼了」能力之可能性，縱被告未能舉證證明「到底愛怎麼了」確係其獨創，亦無從為不利被告之認定，附予敘明。
...查本件「睡美人」與「到底愛怎麼了」二曲雖構成實質相似，惟依檢察官所提出之前揭證據，均不足以證明被告確具有接觸「睡美人」著作之合理可能性，業如前述，復查無其他積極事證可佐，無法使本院形成被告經由不知情之環球國際唱片股份有限公司將「到底愛怎麼了」歌曲重製於光碟、公開銷售之行為確侵害告訴人香港商百代著作權代理股份有限公司台灣分公司依告訴人黃美如之專屬授權就「睡美人」一曲所享有之著作財產權之確信，無從獲得有罪之心證，揆諸前揭說明，犯罪尚屬不能證明，自應為無罪之諭知。
刑事第九庭審判長法 官 陳美彤
法 官 劉育琳
法 官 黃珮茹