(商標 餐飲)正老林羊肉爐：雙方協議書約定林O棋移轉所有「正老林」業務及商標，僅「正老林」蘆洲總店由林O棋經營。林O棋的媳婦王O鈴於同址另行成立商號獨資經營「正老林羊肉爐(總店)」，原審認為王O鈴有承受林O棋之營業及使用商標的權利而不構成商標侵害，但最高法院認為仍值研究。

最高法院109年度台上字第1525號民事判決(2020.12.9)

上 訴 人 寶圓國際股份有限公司（原告）
被 上訴 人 王嘉鈴即茂林小吃店...(被告)

上列當事人間侵害商標權有關財產權爭議事件，上訴人對於中華民國108年1月24日智慧財產法院第二審判決（107 年度民商上字第11號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於駁回上訴人對於被上訴人王嘉鈴即茂林小吃店之上訴及該訴訟費用部分廢棄，發回智慧財產法院。
其他上訴駁回。

理 由

本件上訴人(原告)主張：

伊之法定代理人吳O宏（原名吳O坤）於民國104年5月29日與訴外人即設於新北市○○區○○路000 號之「正老林羊肉爐」店創辦人林O棋、青山林國際股份有限公司（下稱青山林公司）、正老林食品有限公司（下稱正老林公司，並與林O棋、青山林公司合稱林武棋等3 人）簽訂合作協議書（下稱系爭協議書），約定由吳O宏出資新臺幣（下同）300 萬元，與林O棋共同設立以經營「正老林羊肉爐」事業之新公司即伊（ 104年6月16日設立），林O棋等3人應將原「正老林羊肉爐」各加盟店契約、青山林公司應將其註冊第00000000號「正老林」商標（下稱系爭商標）均移轉與伊，伊已於同年8 月27日受該商標權移轉登記。

嗣伊於105年3月間以電話及其後發函告知原「正老林羊肉爐」加盟店主即被上訴人龔O香即茂林羊肉爐店...小吃店（下合稱龔O香等11人）系爭商標權業已移轉，應與伊另簽署授權合約始得使用。

詎龔O香等11人竟未經伊授權，仍繼續使用該商標；另被上訴人王O鈴於105年6月28日獨資新設「茂林小吃店」，於正老林蘆洲總店原址經營「茂林羊肉爐」，且擅自使用系爭商標，均已侵害伊之商標權，應各賠償伊新臺幣（下同）50萬元之損害等情。爰依商標法第69條第3項、第71條第1項第4 款規定，求為命被上訴人各如數給付，及加計法定遲延利息之判決。

被上訴人(被告)則以：

系爭商標原為林O棋所有，龔O香等11人與林武棋間有不定期之商標授權關係，迄未終止，有權使用該商標，且林O棋與吳O宏間就系爭協議書之執行生有爭議，龔O香等11人在爭議未明前，依林O棋之指示繼續使用該商標，難謂有侵害商標權之故意或過失。

再者，依系爭協議書第9 條約定，正老林蘆洲總店由林O棋經營，王O為林武棋之媳婦，承受其營業及使用該商標之權利，並未侵害上訴人之商標權。

又上訴人明知伊等係得林O棋授權或同意使用系爭商標，竟對伊等主張商標侵權責任，為權利濫用而無保護必要等語，資為抗辯。

原審維持第一審所為上訴人(原告)上開部分敗訴之判決，駁回其上訴，係以：

林O棋為設於新北市○○區○○路000 號「正老林羊肉爐」店之創辦人，並為青山林公司實際負責人，於94年1 月16日註冊取得系爭商標權，嗣於102年6月1日及104年9 月16日先後移轉與青山林公司、上訴人，並龔O香等11人均為林武棋所營「正老林羊肉爐」店之加盟店主之事實，有系爭商標註冊證等足稽，並為兩造所不爭。

又依張O照與林O棋於93年10月20日簽訂之加盟連鎖合約書，雖約定期間為2 年，然龔O香等11人均陳稱渠等最早自92年起即陸續加盟，於約定期間屆滿後，仍繼續使用系爭商標經營加盟店，且付費自林武棋取得所需滷包等材料供應等語，參以青山林公司就此均無異議，可見渠等於原訂合約期限屆滿後，與林O棋、青O林公司間仍以不定期繼續加盟合約關係，並經授權使用系爭商標。

查林O棋、青山林公司與龔O香等11人間之商標授權關係，未向商標專責機關登記，依105 年11月30日修正前商標法第39條第3 項規定之反面解釋，上訴人(原告)不受該授權之拘束。

（商標法39.3「授權登記後，商標權移轉者，其授權契約對受讓人仍繼續存在」）

其固於105年3月間及其後5 月間通知龔O香等11人系爭商標權移轉乙事，惟吳O宏與林O棋等間因系爭協議書之履行有生爭執，於臺灣臺北地方法院107年7月10日作成106年度智字第7號判決前，龔O香等11人無法知悉判斷其間紛爭實情，且依系爭協議書之記載，林O棋當時為上訴人董事及持股達45% 之大股東，另O秋香等11人係自林O棋取得加盟授權，則渠等信任並遵照林O棋之指示未立即更換招牌，並於知悉上訴人(原告)為新商標權人後，即未再使用系爭商標，難認有侵害商標權之故意或過失。

至上訴人(原告)雖主張伊其後在Google及臉書等網頁仍可搜得龔O香等11人使用「正老林」招牌之情，且伊之人員以電話詢問，接電者仍回應說「正老林」等情，然此應係該等加盟店前使用正老林商標所遺留之過往紀錄網頁或文字，電話回應「正老林」，亦僅說明原係「正老林」加盟店，均無法資為龔O香等11人不利之認定。

再者，依系爭協議書第9 點約定，「正老林」蘆洲總店由林O棋經營，其本有使用系爭商標之權利，王O鈴為林O棋之媳婦，雖該店主名義有所更易，但承受林O棋之營業及使用系爭商標之權利，難認係侵害上訴人之商標權。

綜上，上訴人依商標法第69條第3 項、第71條第1項第4款規定，請求被上訴人各賠償50萬元本息，洵非正當，不應准許等詞，為其判斷之基礎。

廢棄發回部分：

惟查依系爭協議書第5 條約定：「為使新公司（即上訴人）得以經營、行銷『正老林』業務及商標，甲（即林O棋）、丙、丁三方應於簽訂本協議書後7日內將『正老林』所有配方、Know how、經營技術、店面及營收等相關事務造冊交予乙方（即吳O宏），以利移轉歸屬於新公司所有並經營，…」、第9 條約定：「『正老林』蘆洲總店由甲方經營，…」等語。已明確約定正老林蘆洲總店由林O棋經營，其餘經營技術與相關事務均移歸上訴人所有並經營。果爾，林O棋似無權將該店之經營權讓與第三人，或授權第三人使用系爭商標。

而依卷附商業登記基本資料、照片所示，王O鈴於105年6月28日在蘆洲總店原址註冊設立茂林小吃店，該店招牌有使用「正老林羊肉爐（總店）」。則茂林小吃店既係由王O鈴獨資經營，與林武棋原經營之「正老林羊肉爐」並非同一主體，王嘉鈴何以得承受林武棋該店營業及使用系爭商標之權利，非無審究之必要。

原審就此未詳加調查研酌，徒以王O鈴為林O棋之媳婦，即認其得自林O棋承受營業及使用系爭商標之權利，進而就此部分為不利上訴人之判決，尚嫌速斷。

最高法院民事第二庭
審判長法官 陳 重 瑜

法官 梁 玉 芬

法官 周 舒 雁

法官 黃 書 苑

法官 陳 麗 玲

(商標 廢止 變換加附記)「紅牛redbull」v.「加摩仕及圖」：「加摩仕及圖」商標權人實際使用商標時，將墨色改為紅色、移除中文、作成雙牛對衝圖，還加上Red Bull Group文字，有變換使用商標致消費者混淆誤認之虞，應予廢止。

#紅牛logo
#變換商標加附記使用
#商標廢止

符合這一條廢止事由的案例不多，我記得智慧局所引用的案例都是螞蟻那一件，以後應該可以換成另一種動物。

「原告於系爭商標註冊後，實際使用時除將原「墨色牛圖」改為「紅色牛圖」外，移除下方之「加摩仕」中文，或作成「雙牛對衝」圖樣，甚至在牛圖下方附加「Red bull group」文」

「原告於其臉書粉絲專頁轉播參加人公司舉辦之相關賽車或極限運動賽事，及分享參加人公司粉絲專業相片，並記載「加摩仕紅牛替紅牛車隊VETTEL加油！」，企圖使相關消費者將原告公司與參加人公司產生連結，參加人之「Red Bull」系列商標已廣為相關消費者所熟知，並擁有知名一級方程式賽車之「紅牛車隊（Red Bull Racing ）」，原告自稱「加摩仕紅牛」，顯有造成相關消費者混淆誤認之意圖，並非善意。」

「PTT 網路論壇之「biker 」看板討論串，消費者於西元2013年1 月16日提出疑問：「紅牛幾時出機油了…，應該是" 加摩仕機油”」，「我想起來了加摩仕（系爭商標之中文名稱，原誤繕為「家模式」）跟紅牛算是同一個母" 公司" 的油品XD」，「我以為你要加能量飲料進去wwwwww ww 」。另在消費者部落格「小阿魯的家」，於西元2009年10月9 日之「黑仔給她美容做SPA 」一文中，亦有相關消費者於該文下之討論串中回覆：「Jiamose 啊…好懷念，自從下來屏東過後還沒看過加摩仕，都找不到==跟朋友講紅牛，他們都以為是Red bull的那個紅牛，真是囧」，可知相關消費者間已有將系爭商標與據爭商標誤認為同一或有關聯之來源，而發生混淆誤認之情形」

智慧財產法院109年度行商訴字第44號行政判決(2020.11.19)
https://ipcase.blogspot.com/2020/12/redbullvred-bull-group.html

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智慧財產法院109年度行商訴字第44號行政判決(2020.11.19)原 告 舜煌國際企業有限公司
被 告 經濟部智慧財產局
參 加 人 瑞士商紅牛公司（Red Bull AG）

上列當事人間因商標廢止註冊事件，原告不服經濟部中華民國109 年3 月17日經訴字第10906302200 號訴願決定，提起行政訴訟，並經本院命參加人獨立參加被告之訴訟，本院判決如下：

主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。

事實及理由

壹、事實概要︰

原告舜煌國際企業有限公司（下稱舜煌公司）之前手宋O騰（冠品汽車材料行）於民國（下同）95年10月5 日以「加摩仕JIAMOSE 及圖」商標，指定使用於當時商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第1 類之「剎車油，潤滑油化學添加劑，液壓油，液壓油化學添加劑，助燃劑，省油劑，汽油化學添加劑，機油化學添加劑，油精化學添加劑，內燃油化學添加劑，馬達油化學添加劑，剎車油化學添加劑，剎車液，動力方向盤用液，變速箱液，發動機燃料化學添加劑，汽車燃料化學添加劑，油精製用化學品，石油化學添加劑，引擎清潔劑」商品，向被告申請註冊，並聲明商標圖樣中之「MOTOR OIL 」不在專用之列。經被告審查，核准列為註冊第1265716 號商標（下稱系爭商標），嗣於100 年9 月1 日申請移轉登記予原告，並經申准延展權利期間至116 年6 月15日止。嗣參加人於105 年1 月29日以系爭商標有商標法第63條第1 項第1 款規定之廢止事由，向被告申請廢止其註冊。經被告審查，以108 年8 月28日中台廢字第L01050052 號商標廢止處分書為系爭商標之註冊應予廢止之處分。原告不服，提起訴願，經經濟部109 年3 月17日經訴字第10906302200 號決定駁回，遂向本院提起行政訴訟。本院因認本件判決結果，倘認訴願決定及原處分應予撤銷，參加人之權利或法律上利益恐將受有損害，爰依職權命參加人獨立參加本件被告之訴訟。

陸、得心證之理由：

一、 按商標法第63條第1 項第1 款規定：「商標註冊後有下列情形之一，商標專責機關應依職權或據申請廢止其註冊：一、自行變換商標或加附記，致與他人使用於同一或類似之商品或服務之註冊商標構成相同或近似，而有使相關消費者混淆誤認之虞者」。本款規定旨在避免註冊後就商標本體自行變換或加附記，致與他人使用於同一或類似之商品或服務之註冊商標構成相同或近似，而使相關消費者對其所表彰之商品來源或產製主體發生混淆誤認之虞者而言。所謂「變換商標或加附記」係指原告就註冊商標本體之文字、圖形、色彩等加以變更或添加其他文字、圖形等。至原告有無變換加附記使用系爭商標之事實，應就客觀事實證據認定之。

二、原告有將系爭商標變換或加附記使用於其指定商品之情事：

㈠系爭商標係由一向右上方作跳躍奔跑狀態之墨色牛圖，並在其右下方臀部內側置一略經設計之外文「JIAMOSE 」，以及該外文底部置有由左至右依序排列之6 個小墨色方塊圖形、1 個細長條墨色塊狀圖形及字體細小之外文「MOTOR OIL 」，下方另置中文「加摩仕」所組成。

㈡玆就參加人提出原告將系爭商標變換使用之證據，分論如下：

⒈原告商品所使用商標圖樣（如附圖三編號1.，見參證8 ，本院卷第193 頁，即原告於107 年度行商訴字第11號、第16號事件所提出原證6 證物之一，見107 年度行商訴字第11號卷一第504 頁）：

由圖中商品所使用商標圖樣可知，系爭商標有「加摩仕」中文，惟原告於實際使用時卻移除「加摩仕」中文，並將「墨色」的牛圖，以「紅牛」呈現。

⒉原告粉絲團網頁照片之雙牛對衝圖（如附圖三編號2.，見原證3 ，本院卷第51頁，同原處分卷一27頁之附件1 ）：

該網頁上載明「在Jx聚賢二輪」為銷售原告產品之機車行，照片上右側可見商品陳列，牆上標示之紅色牛圖應屬商標之使用。查系爭商標係單一墨色之牛圖，惟由照片中店內牆面所使用商標圖樣可知，原告實際使用時採用「紅色」之「牛圖」，且去掉「加摩士」中文，並將兩牛圖左右並列，牛頭相對，製造「雙牛對衝」之意象，與參加人之據爭商標「Double Bull Device」雙牛圖商標，不論是設計式樣或構圖意匠皆予人高度近似雷同之感。原告雖主張其係作成鏡像之圖樣貼於牆上，欲達成雙牛對衝、氣勢磅礡之效果云云。惟查，所謂鏡像應係圖樣全部左右相反（如109 年9 月7 日原告簡報最末頁所示），惟粉絲團網頁照片之雙牛對衝圖，僅雙牛之牛頭相對，英文字部分並無左右相反，原告顯係故意要呈現如據爭商標般雙牛對衝之圖樣，至於「鏡像」無非原告卸責之詞，不足採信。原告又辯稱係該機車行老闆自行所為，非原告授意云云（見原告起訴狀第5 頁），惟查，該貼於牆上之商標圖樣貼紙係特別印製，且造型精美，一般人若無精確之圖檔，亦無從自行製作，且衡諸常情，單純販售原告產品之機車行亦無自掏腰包為原告製作商標圖樣貼於牆面宣傳之必要性，該商標圖樣應係原告印製後提供予機車行張貼於牆面，原告所辯，顯不足採。

⒊油品宣傳單（如附圖三編號3.，見原證4 ，本院卷第53頁，同原處分卷一第29頁之附件2 ）：

該油品宣傳單對照原處分卷一第222 頁之103 年10月份「兩輪誌」雜誌可知，使用之時間約為103 年10月份，原告於油品宣傳單使用系爭商標時，刻意於系爭商標右側，添加「紅牛圖形」之變形機車，其大小與系爭商標相當、且牛頭方向相對，呈現「雙牛對衝」之意象，系爭商標下方之「加摩士」中文，變更為「德國加摩士潤滑油」，亦與系爭商標下方之中文「加摩士」，有所不同，且該標示方式容易使相關消費者認為「德國加摩士潤滑油」係專有名詞或說明性文字，「加摩士」並非表示商品來源之標識，上方之紅色牛圖始為商標圖樣，自屬攀附參加人之據爭商標。

⒋原告粉絲團網頁照片之宣傳旗幟（如附圖三編號4.，見原證5 ，本院卷第55頁，同原處分卷一第31頁之附件3 ）：

由參加人提出之參證2 即原告2013年10月29日「JIAMOSE加摩仕潤滑油粉絲團」網頁圖片（見本院卷第157 頁）、參證3 即原告於西元2016年3 月14日於其「JIAMOSE 加摩仕潤滑油粉絲團」網頁呼籲停止使用原宣傳旗幟並改換新版旗幟之公告（見本院卷第165 頁）、參證9 即原告於
107 年度行商訴字第11號及第16號商標爭議案件所提原證13，原告宣傳旗幟設計師2008年9 月16日設計圖檔及記錄（見本院卷第195-197 頁，107 年度行商訴字第11號卷三第97 -99頁）可知，該旗幟使用之時間自2008年起至2016年，長達7 、8 年。該宣傳旗幟除移除「加摩仕」中文，並以「紅牛」呈現，且於商標圖樣下方加註「Red bullgroup 」字樣，營造原告為參加人「Red bull group」集團成員之假象。


㈢由上述證據可知，原告於系爭商標註冊後，實際使用時除將原「墨色牛圖」改為「紅色牛圖」外，移除下方之「加摩仕」中文，或作成「雙牛對衝」圖樣，甚至在牛圖下方附加「Red bull group」文字，足見原告確有將系爭商標變換使用或加附記之事實，堪予認定。

㈣原告雖主張，參加人提出原告變換使用之證據，實係與本件無關之另案二商標（註冊0000000 號商標、0000000 號商標），該二商標業經撤銷確定（本院107 年度行商訴字第11號、第16號），系爭商標與另案二商標之差別為：系爭商標下有中文「加摩仕」字樣，另案二商標則無；又系爭商標與另案二商標，其牛腿、牛背、牛臀、牛肚、牛頭旁的弧線及數量亦有不同（見本院卷第431 頁比較表）。另案二商標業據撤銷註冊，參加人不能以已撤銷之另案二商標之使用證據，作為本件廢止之事由云云。惟查，原告係95年10月5 日先申請註冊系爭商標，嗣於102 年6 月21日才申請註冊另案二商標（另案二商標於103 年註冊公告），而原告自承原證5 之「JIAMOSE 加摩仕潤滑油粉絲團」網頁中之宣傳旗幟（如附圖二編號4 ），係源於97年即開始使用該設計（見原告起訴狀第9 頁），另由參加人提出之參證2 、3 、9 亦可知，該旗幟使用之時間自2008年起至2016年，長達7 、8 年，已如前述，足見原告早在西元2008年，已開始使用「牛腿兩條反白弧線」之牛圖於宣傳旗幟，故當時已有變換使用系爭商標之行為，在另案二商標註冊之前，原告自無從主張原證5 係使用另案二註冊商標可言。再者，原證3 、4 係使用雙牛對衝圖、原證5 係係將墨色牛圖改為紅牛，並附加「Red Bullgroup 」，原告所使用之圖樣顯與另案二商標註冊的圖樣不同，其主張係使用另案二商標，亦無可採。再者，參證8 之原告商品上使用商標圖樣（如附圖二編號1 ，放大圖見本院卷第126 頁），其牛腿、牛背、牛臀、牛肚、牛頭旁的弧線數量與系爭商標相同，與另案二商標則不同，顯為系爭商標之使用證據，惟參證8 係以紅色牛圖呈現，且省略中文「加摩仕」，確屬變換使用之情形，原告之主張，不足採信。

三、原告自行變換商標及加附記，致與參加人使用於同一或類似之商品或服務之註冊商標構成高度近似，而有使相關消費者混淆誤認之虞：

㈠商標是否近似暨其近似之程度：

據爭商標1 係由空心圓上置入雙牛對衝圖所組成，據爭商標2 在前開圖樣上方另置外文「Red Bull」所組成。而原證3之原告「JIAMOSE 加摩仕潤滑油粉絲團」網頁，原證4 之原告油品宣傳單所使用之雙牛對衝圖，與據爭商標相較，二者均以雙牛對衝圖為主要識別部分，且二者牛圖均有前腳略微屈膝、尾巴上揚、牛角前傾、牛背微拱，前後腿騰空躍起之相同特徵，原證5 之宣傳旗幟上所標示之商標，與據爭商標相較，二者亦以「紅色牛圖」為主要識別部分，且牛圖設計均有前腳略微屈膝、尾巴上揚、牛角前傾、牛背微拱，前後腿騰空躍起等相同特徵外，原證5 之宣傳旗幟上標示外文「Red Bull group」，與據爭商標2 標示之外文「Red Bull」甚為相似，由整體觀之，系爭商標與據爭商標不論外觀、觀念或讀音，予人之印象十分相彷，以具有普通知識經驗之消費者於異時異地隔離整體觀察，實不易區辨，可能誤認二者為同一系列之商標，應屬構成近似之商標，且近似程度甚高。

㈡商品是否類似暨其類似之程度：

系爭商標指定使用於「剎車油，潤滑油化學添加劑，液壓油，油精製用化學品，石油化學添加劑，引擎清潔劑」等商品，與據爭商標1 指定使用之「工業用油及油脂；潤滑油；羊毛脂」商品及據爭商標2 指定使用之「機動車輛用潤滑油」商品相較，系爭商標商品屬第0103「剎車油；液壓油；省油劑；汽油化學添加劑；重油化學添加劑；潤滑油化學添加劑」組群，據爭商標商品屬第0402「工業用油；潤滑油；機油」組群，二者須相互檢索，且均為汽車或機車潤滑油、汽油或機油化學添加劑等相關製品，是二者在原料、功能、用途、產製者或行銷管道等因素上具有共同或關聯之處，依一般社會通念及市場交易情形觀之，應屬高度類似之商品。

㈢商標識別性之強弱：

據爭商標圖樣之雙牛對衝圖形，與其指定使用之工業用油及油脂、潤滑油等商品並無直接關連，以之作為商標，具指示及區辨商品來源之功能；另參加人之「Red Bull」系列商標使用於能量飲料商品所表彰之信譽及品質，已廣為我國相關事業或消費者所普遍認知而為著名商標，參加人復藉由舉辦或贊助國際性賽車活動推廣據爭商標，並在我國舉辦各式機車表演競賽活動，已使據爭商標與汽機車相關產業產生連結，業據本院101 年度行商訴字第112 號、第180 號、107 年度行商訴字第11號、第16號行政判決（即另案二商標爭議案）認定在案，堪認據爭商標經參加人長期廣泛行銷，具有相當之識別性。

㈣原告是否為善意：

⒈原告舜煌公司之負責人宋O騰，同為「冠品汽車材料行」之負責人（參證1 ）。「冠品汽車材料行」於92年先以「鹿圖」作為其商標，指定使用於第4 類商品（註冊第1090991 號）。嗣於94年「冠品汽車材料行」又申請「牛圖」商標註冊（第1 類：註冊第01185152號，第4 類：註冊第01185449號），其後「冠品汽車材料行」將「牛圖」修改為背部更加厚實拱起、肌肉線條明確、近似程度更高之系爭商標，申請註冊，並於100 年間將系爭商標移轉登記予原告。原告嗣於102 年再將中文「加摩仕」去除，申請更近似於系爭商標之另案二商標（註冊第1626627 號及第1624144 號商標）（上開商標圖樣之演變過程，如附圖四所示，商標註冊資料見本院卷第513-523 頁）。原告並於實際使用時，將墨色牛圖改為紅色牛圖，並去除「加摩士」中文，將單牛改為雙牛對衝，甚至加註「Red bull group」字樣等方式，營造原告為參加人「Red bull」集團成員之假象，以攀附參加人之商譽，顯非善意。

⒉原告於其臉書粉絲專頁轉播參加人公司舉辦之相關賽車或極限運動賽事，及分享參加人公司粉絲專業相片，並記載「加摩仕紅牛替紅牛車隊VETTEL加油！」，企圖使相關消費者將原告公司與參加人公司產生連結，參加人之「Red Bull」系列商標已廣為相關消費者所熟知，並擁有知名一級方程式賽車之「紅牛車隊（Red Bull Racing ）」，原告自稱「加摩仕紅牛」，顯有造成相關消費者混淆誤認之意圖，並非善意。

㈤相關消費者實際混淆誤認之情形：

PTT 網路論壇之「biker 」看板討論串，消費者於西元2013年1 月16日提出疑問：「紅牛幾時出機油了…，應該是" 加摩仕機油”」，「我想起來了加摩仕（系爭商標之中文名稱，原誤繕為「家模式」）跟紅牛算是同一個母" 公司" 的油品XD」，「我以為你要加能量飲料進去wwwwww ww 」（見本院卷第173 頁）。另在消費者部落格「小阿魯的家」，於西元2009年10月9 日之「黑仔給她美容做SPA 」一文中，亦有相關消費者於該文下之討論串中回覆：「Jiamose 啊…好懷念，自從下來屏東過後還沒看過加摩仕，都找不到==跟朋友講紅牛，他們都以為是Red bull的那個紅牛，真是囧」，可知相關消費者間已有將系爭商標與據爭商標誤認為同一或有關聯之來源，而發生混淆誤認之情形。

㈥本院衡酌系爭商標經原告自行變換或加附記後，與據爭商標均有「雙牛對衝圖形」為其主要識別部分，近似程度高，且指定使用於高度類似之商品，據爭商標具有相當之識別性，原告並非善意，相關消費者已有實際混淆誤認之情形等因素綜合判斷，認為原告將系爭商標變換使用或加附記，已使相關消費者有可能誤認系爭商標與據爭商標之商品係來自同一來源，或雖不相同但有關聯之來源，而產生混淆誤認之虞，系爭商標具有商標法第63條第1 項第1 款規定之廢止事由。

智慧財產法院第二庭
審判長法 官 汪漢卿
法 官 林欣蓉
法 官 彭洪英

(商標 商品服務類似)為便利判斷是否類似商品或服務，應得先以「商品及服務分類暨相互檢索參考資料」之商品或服務分類大略為之，但當事人若爭執其分類不符合該商品之各相關因素，則應以一般社會通念及市場交易情形，將指定之商品或服務予以更細分，甚至就各個指定商品或服務予以判斷是否類似。

智慧財產法院109年度行商訴字第25號行政判決(2020.11.19)

... 
㈢原處分於比對兩造商標使用商品是否類似部分，未依使用商品性質不同而各別比對，亦有欠妥當：

1.按商標法第55條規定：「前條撤銷之事由，存在於註冊商標所指定使用之部分商品或服務者，得僅就該部分商品或服務撤銷其註冊。」依同法第62條規定，於商標之評定準用之。
再依同法第19條第6 項規定：「類似商品或服務之認定，不受前項商品或服務分類之限制。」是以商標法施行細則之商品或服務分類，係為申請註冊時行政上之便利而規定，與商品或服務是否類似，不盡一致，要非受其限制。不得以二以上商品或服務屬於相同之分類，而當然認定其為類似商品或服務，亦不得以二以上商品或服務屬於不同之分類，而當然認定其不是類似商品或服務。同一類商品或服務不一定是類似商品或服務，而不同一類的商品或服務也可能是類似商品或服務。比較二者商標使用商品是否類似，自應就各別指定商品為之，但常見一申請案所指定使用之商品或服務項目繁多，若一項一項比對類似與否，必將耗時費力，為便利判斷是否類似商品或服務，應得先以「商品及服務分類暨相互檢索參考資料」之商品或服務分類大略為之，但當事人若爭執其分類不符合該商品之各相關因素，則應以一般社會通念及市場交易情形，將指定之商品或服務予以更細分，甚至就各個指定商品或服務予以判斷是否類似（最高行政法院105 年判字第614 號行政判決意旨參照）。

2.系爭商標係指定使用於當時商標法施行細則第19條所定商品及服務分類表第9 類「視訊螢幕、數位式攝影機、電腦音箱、音響喇叭、音箱、音響、電腦喇叭、隨身式放音機、音頻視頻接收機、影像記錄器具、MP3 播放器、MP4 播放器、MP5 播放器、影音（RMVB）播放器、調頻（FM）車用轉換器、行車記錄攝影裝置、MP3 插卡音箱、電話機、通訊器材（前述任何商品均不包含任何電池）」商品，其中部分商品性質各異，類似程度亦有相當大之差距，例如螢幕、數位式攝影機、影像記錄器具、調頻（FM）車用轉換器、行車記錄攝影裝置、電話機、通訊器材等，均與參加人據以評定諸商標指定使用之藍芽音箱相關商品之性質差別甚大，惟被告原處分並未加以細分各別比對，即認應屬具有類似關係之商品云云 ，有違上揭法條規定，自有欠妥當。
 
智慧財產法院第一庭
審判長法 官 李維心
法 官 林洲富

法 官 陳忠行

(商標)「三洋及圖」及「圖」為在藥酒機能飲料之著名商標。

#三洋維士比logo #著名商標

比較少看到logo被認為是著名商標的，

但吼搭啦的三洋維士比的logo最近被智慧財產法院 #在藥酒機能飲料領域是著名商標。

因此，未來在類似商品服務領域使用類似設計的logo就會變得比較難取得註冊。

智慧財產法院109年度行商訴字第38號行政判決(2020.11.18)

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智慧財產法院109年度行商訴字第38號行政判決(2020.11.18)

原 告 蔡O德

被 告 經濟部智慧財產局 
參 加 人 三洋藥品工業股份有限公司

上列當事人間因商標異議事件，原告不服經濟部中華民國109 年3 月20日經訴字第10906301670 號訴願決定，提起行政訴訟，參加人聲請獨立參加訴訟，經本院裁定准許參加人獨立參加被告之訴訟，判決如下：

主 文

原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。

事實及理由

一、事實概要：

原告前於民國107 年10月31日以「圖」商標，指定使用於當時商標法施行細則第19條所定商品及服務分類第043 類之「冷熱飲料店、飲食店、小吃店、冰果店、火鍋店、咖啡廳、咖啡館、啤酒屋、酒吧、飯店、自助餐廳、備辦雞尾酒會、備辦宴席、點心吧、外燴、伙食包辦、流動咖啡餐車、流動飲食攤、快餐車、小吃攤、泡沫紅茶店、餐廳、速食店、早餐店、漢堡店、牛肉麵店、拉麵店、日本料理店、和食餐廳服務、烏龍麵餐廳服務、蕎麥麵餐廳服務、燒烤店、牛排館、涮涮鍋店、居酒屋、素食餐廳、提供餐飲服務、備辦餐飲、披薩店、冰店、冰淇淋店、食物雕刻、複合式餐廳」服務，向被告申請註冊，經被告審查，核准列為註冊第01996995號商標（下稱系爭商標，如附圖1 所示）。嗣參加人三洋藥品工業股份有限公司於108 年8 月16日以系爭商標之註冊有違商標法第30條第1 項第10、11款之規定，對之提起異議。
經被告審查，以108 年12月24日中台異字第G01080431 號商標異議審定書為系爭商標之註冊應予撤銷之處分。原告不服，提起訴願，經經濟部以109 年3 月20日經訴字第10906301
670 號訴願駁回，原告不服，提起本件訴訟。惟本件判決結果，倘原告之起訴為有理由，則參加人之權利或法律上之利益將受損害，爰准許參加人聲請獨立參加被告之訴訟。...
 
五、得心證之理由：...
 
㈡、本件審理範圍及爭點：...

 

１、據爭商標為相關事業及相關消費者所知悉之著名商標：

依參加人提出之證據資料可知，參加人係製造藥品、食品等相關產品公司，其前身為西元1960年成立之和平製藥廠，於56年正式更名為三洋藥品工業股份有限公司，為三洋維士比集團主要成員，並以三條長管狀圖案組成三等份區塊成放射狀之圓形設計圖作為公司標章及據爭商標。參加人於56年起即以圓形設計圖作為商標或商標主要部分，除據爭商標外，亦陸續取得註冊第00027430、00084252、00090121、00115127、00118359、00703950、00691236、00691551、00115700、01055661、01056663、01406053號等多件商標，分別指定使用於中西藥品、口服液、口服藥液、維他命、藥酒、啤酒及各項食品、飲料等商品及相關服務，其中「維士比」、「國安感冒液」等，將據爭商標之「圓形設計圖」結合文字使用於其所有之維士比液商品之瓶身及標籤，並自76年起先後邀請知名影星周潤發、歌手伍佰及已故電視節目主持人豬哥亮等為廣告代言人，拍攝多支產品廣告，持續透過各大媒體強力播送，相關消費者不僅對其廣告詞極為熟捻，亦對廣告中商品瓶身及標籤上之據爭商標產生深刻之印象。參以被告先前處分書已肯認據爭商標已成為著名商標，有中台異字第G00000000 、G00000000 、G00000000 、G00000000 、G00000000等商標異議審定書等在卷可參。據此，本院衡酌據爭商標之使用期間、銷售狀況及相關媒體報導等資料，堪認系爭商標於107 年10月31日申請註冊前，據爭商標於藥酒、機能飲料等相關商品經長期廣泛使用，其所表彰之信譽及品質，已廣為我國相關事業及消費者所普遍知悉，而為著名之商標，應可認定。

２、商標是否近似暨其近似之程度：

次按有關商標是否近似暨其近似程度之判斷，應以商標圖樣整體為觀察，亦即以呈現在商品或服務之消費者眼前之整體圖樣加以觀察。惟在整體觀察原則上，尚有所謂主要部分，則係因商標雖以整體圖樣呈現，但商品或服務之消費者較為關注或事後留存印象作為其辨識來源者，則係商標圖樣中之顯著部分，此顯著部分即屬主要部分。主要部分觀察與整體觀察並非牴觸對立，主要部分最終仍是影響商標給予商品或服務之消費者的整體印象，兩者對判斷商標近似係屬相輔相成（最高行政法院108 年度判字第210 號判決意旨參照）。

系爭商標係由橘色圓形底內置「ㄚ」字狀之放射線條所組成；據爭商標則於圓形內置放三條放射線條成倒「ㄚ」字狀，另有結合中文「三洋」而組成，二者互核觀之，皆係以圓形外觀內置三條放射線線條為消費者所關注之部分，僅有圖形之設色及放射線條之方向稍有不同，整體外觀予人印象極為相似，倘若將其標示在相同或類似之商品或服務上，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，極有可能誤認二者為來自同一來源，或雖不相同但有關聯之來源，且二者異時異地隔離整體觀察，實屬不易區辨，應屬構成近似之商標，且近似程度高。至於原告所主張系爭商標乃模擬中文字「品」而來，與據爭商標無混淆誤認之可能云云，然系爭商標之創意或設計理念並非相關消費者由商標之外觀形式即可得知，故商標是否近似暨其近似程度之判斷，仍應以商標圖樣整體為觀察，係以商標客觀上所呈現者為判斷依據，原告此部分之主張，尚難採認。

３、商標識別性之強弱：

原則上創意性的商標識別性最強，而以習見事物為內容的任意性商標及以商品或服務相關暗示說明為內容的暗示性商標，其識別性即較弱。識別性越強的商標，商品或服務之消費者的印象越深，他人稍有攀附，即可能引起購買人產生誤認。

據爭商標為圓形底內置倒「ㄚ」字狀之放射線條所組成，與實際使用之商品並無關聯性，消費者會直接將其視為指示及區辨來源之識別標識，且據爭商標經參加人長期廣泛使用，已成為相關事業及消費者所普遍認知之著名商標，應認為具有高度之識別性。

４、相關消費者對各商標熟悉之程度：

再按相關消費者對衝突之兩商標如均為相當熟悉者，亦即兩商標在市場併存之事實已為相關消費者所認識，且足以區辨為不同來源者，固應儘量尊重此一併存之事實，惟相關消費者對衝突之二商標如僅熟悉其中之一者，則就該較為被熟悉之商標，應給予較大之保護。而相關消費者對商標之熟悉程度，繫於該商標使用之廣泛程度，原則上應由主張者提出相關使用事證證明之（最高行政法院108 年度判字第113 號判決意旨參照）。

據爭商標經參加人長期廣泛的使用於藥酒或機能飲料等相關產品，其所表彰之信譽已廣為我國相關事業或消費者所普遍認知之著名商標，業經本院認定如前，

原告雖提出其臉書粉絲專頁消費者留言及部落客撰文分享內容，其上或可見系爭商標有結合「品嚐悅」、「品悅食堂」等文字而為使用，然觀其網頁截圖、留言內容均僅敘及原告所經營餐廳之名稱，而非論述系爭商標，是以原告所主張之實際行銷使用態樣與系爭商標不盡相同，且此部分原告提出之證據數量尚屬有限，無從據此認定系爭商標業經使用而為相關消費者所熟悉。是以本院審酌原告及參加人所提出之相關證據資料，堪認據爭商標較為我國相關消費者所熟悉，而應給予較大之保護。

５、商品或服務是否類似暨其類似之程度：

商標之著名程度與其得主張之保護範圍呈正比，亦即商標越著名，其所能跨類保護之商品或服務之範圍越大，著名商標所表彰之識別性及信譽，已廣為相關事業及消費者所普遍認知，自較一般之註冊商標具有較高之識別性，且較為相關消費者所熟悉，故適用商標法第30條第1 項第11款前段規定時，就著名商標之類似商品或服務範圍的認定，應採取較為寬鬆之標準。只要二商標所使用之商品或服務之間，具有高度之關聯性，可能使相關公眾誤認為兩者使用之商品或服務係來自同一來源，或雖非同一來源，惟二者間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係時，即有使相關公眾產生混淆誤認之可能。

系爭商標指定使用於「冷熱飲料店、飲食店、小吃店、冰果店、火鍋店、咖啡廳、咖啡館、啤酒屋、酒吧、飯店、自助餐廳、備辦雞尾酒會、備辦宴席、點心吧、外燴、伙食包辦、流動咖啡餐車、流動飲食攤、快餐車、小吃攤、泡沫紅茶店、餐廳、速食店、早餐店、漢堡店、牛肉麵店、拉麵店、日本料理店、和食餐廳服務、烏龍麵餐廳服務、蕎麥麵餐廳服務、燒烤店、牛排館、涮涮鍋店、居酒屋、素食餐廳、提供餐飲服務、備辦餐飲、披薩店、冰店、冰淇淋店、食物雕刻、複合式餐廳」服務，其中冷熱飲料店、複合式餐廳服務等項目，與據爭商標實際使用並著名之藥酒或機能飲料等相關商品互核以觀，因餐飲服務多有提供各種酒類及飲料等商品，是以其行銷管道、販售場所多有重疊，且同為滿足消費者餐飲之需求，實具有相當之關聯性。是以本院審酌上開因素，堪認系爭商標之註冊確有致相關消費者誤認其與據爭商標來自同一來源、加盟關係或其他類似關係，因而產生混淆誤認之虞。

㈤、又原告主張被告撤銷系爭商標之註冊，有違誠信原則及信賴保護原則乙節，惟商標法除規範商標之註冊外，亦明文規定任何人或利害關係人得自商標註冊公告後，檢具相關事證向商標專責機關提出異議或評定，此乃為使審查結果更臻完善，以公眾審查之異議、評定制度輔之，自不得以誠信原則或信賴保護原則指摘商標專責機關依法所作成之異議或評定處分，而否定商標申請註冊時商標法所明定之異議、評定制度，故原告此部分之主張亦不足採。至於原告於本院辯論時始當庭提出行政訴訟準備㈠狀，主張據爭商標長期以來僅使用於維士比液而未使用在其他產品，應適度限縮，另系爭商標與據爭商標已併存於市場數年，消費者有辨識能力，無混淆誤認之虞等語，惟依原告提出之原證10、11觀之，參加人有多角化經營之情形足堪認定，且據爭商標所註冊及使用之酒類及各種飲料之商品，與系爭商標指定使用之冷熱飲料商品及複合式餐廳服務，顯然為同一或類似或具關聯性之商品，二者販售之場所重疊，同時為相關消費者接觸之機會極大，極有可能產生混淆誤認之虞。又原告提出原證13至原證16之媒體報導、部落客及消費者社群媒體文章等，其中最早於107 年，距今尚非久遠，甚或有於109 年者，且多以「品嚐悅」、「品悅食堂」之餐廳名稱為論述，少有系爭商標使用之情形，自難依此部分之證據而為有利於原告之認定。

㈥、綜上，本院審酌據爭商標為相關事業及消費者所知悉之著名商標，而系爭商標與據爭商標為高度近似，據爭商標具有識別性，相關消費者對於據爭商標較為熟悉，二者行銷方式或提供之場所，具有重疊之可能性等因素，足認系爭商標之註冊，應有致相關消費者誤認二商標之服務為來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，或誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認之虞，揆諸前揭說明，系爭商標指定使用於第43類服務之註冊，有違反商標法第30條第1 項第11款前段之規定。
 
智慧財產法院第三庭
審判長法 官 蔡惠如
法 官 杜惠錦

法 官 林惠君

(商標 異議)「TT」商標：佐見啦公司與波特嫚公司間商標移轉增補協議書所記載「波特嫚公司不得為任何主張或請求」之約定，不及於佐見啦公司嗣後申請註冊的「TT」商標，波特嫚公司仍得提出異議，佐見啦公司的「TT」商標應予撤銷。

#TT面膜 #商標

某程度這算是一個合作+家族關係引發的商標糾紛。商標只是爭議當中的冰山一角。

A公司把TT系列註冊商標移轉給B公司，雙方簽了一個協議書約定「B之後不得再對A有任何請求」。但是A又再去註冊了「TT」商標，於是B公司提出異議。

A到底能不能拿協議書裡的這句話來主張B不能提出異議呢？

法院判決說，沒有寫在協議書當中的商標，就不受協議書拘束，因此認為B可以提出異議：

「以原告與參加人因合作關係終止而簽立系爭協議書、系爭增補協議、商標移轉協議書、商標移轉增補協議等作為觀之，#顯然嚴謹面對彼此權利劃分及區隔，若原告及參加人有意將本件系爭商標列入商標移轉增補協議「佐見啦公司登記之任何商標均為佐見啦公司所有」之範圍，應會以更加明確文字予以界定」

以後如果敷面膜，也會想到這個商標案件XD

智慧財產法院109年度行商訴字第34號行政判決(2020.11.30)

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智慧財產法院109年度行商訴字第34號行政判決(2020.11.30)

原 告 佐見啦生技股份有限公司

被 告 經濟部智慧財產局 
參 加 人 波特嫚國際生物科技股份有限公司

上列當事人間因商標異議事件，原告不服經濟部中華民國109 年2 月27日經訴字第10906301560 號訴願決定，提起行政訴訟，並經本院裁定命參加人獨立參加被告之訴訟，本院判決如下：

主 文

原告之訴駁回。
 
事實及理由
一、爭訟概要：原告（更名前：金元寶貿易股份有限公司）於民國105 年7月26日以「TT」商標，指定使用於當時商標法施行細則第19條所定商品及服務分類表第35類之「化妝品零售批發；美容用具零售批發；保養品零售批發；營養補充品批發；……；廣告設計；……；公關；……；網路拍賣；拍賣；為工商企業籌備商展服務；……；網路廣告看板租賃」服務，嗣於106 年3 月9 日申請減縮為「化妝品零售批發；美容用具零售批發；保養品零售批發；食品零售批發；百貨公司；超級市場；便利商店；購物中心；郵購；電視購物；網路購物；為消費者提供商品資訊及購物建議服務；量販店；百貨商店；公關；對購物訂單提供行政處理服務；市場研究及分析；提供商業資訊；行銷顧問；存貨庫存管理；藉由網路提供企業資訊；協尋贊助廠商；網路拍賣；拍賣」服務，獲准註冊第01841605號商標（下稱系爭商標，如本判決附圖1 所示）。

嗣參加人以系爭商標之註冊有違商標法第30條第1 項第10款、第12款之規定，對之提起異議。案經被告審查，認定系爭商標之註冊有商標法第30條第1 項第10款規定之適用，以108 年8 月30日中台異字第1060600 號商標異議審定書為「系爭商標之註冊應予撤銷」之處分（下稱原處分）。原告不服，提起訴願，經經濟部以109 年2 月27日經訴字第10906301560 號決定（下稱訴願決定）駁回，遂向本院提起行政訴訟。本院認本件判決之結果，若認定應撤銷原處分及訴願決定，將影響參加人之權利或法律上之利益，遂依職權命其獨立參加本件被告之訴訟。...

 
㈡爭執事項：
⒈系爭商標之註冊，是否有商標法第30條第1 項第10款規定之適用？

⒉丙證3 增補協議第4 條所列之「佐見啦公司登記之任何商標均為佐見啦公司所有」是否有包含系爭商標？

⒊丙證3 增補協議第4 條所列之「波特嫚公司不得為任何主張或請求」是否包括不得提起商標異議？

六、得心證之理由：

...

 
㈡本件審理範圍：...
 
㈢參加人不因商標移轉增補協議第4 條記載「佐見啦公司登記之任何商標均為佐見啦公司所有」、「波特嫚公司不得為任何主張或請求」等語，而不得就系爭商標提出異議：

⒈查原告與參加人於106 年4 月1 日之前為合作關係，由原告代表人李O霖帶領之團隊，進駐參加人公司為業務經營一事，為原告及參加人所不爭，而雙方為終止上開合作，於106 年2 月20日簽立協議書（下稱系爭協議書）、於106 年3 月31日簽立增補協議（下稱系爭增補協議），各有系爭協議書、系爭增補協議存卷可查。

而系爭協議書記載：「緣，經營團隊（即系爭協議書所載之李O霖等）受甲方（即參加人）及王董事長（即參加人代表人王O生）授權經營甲方《惟不含甲方全體董監（即系爭協議書所載之王O生等）及甲方於中國大陸之其他營運行為》，經營團隊同時另自行經營乙方（即原告）。緣，乙方長期委由甲方工廠生產乙方品牌商品，基於此等長期代工關係，甲乙雙方於財務、業務、人事各面向均有合作，並有交互使用營運廠址、設備器材、人員等合作關係。基於商業考量，自106 年4 月1 日起，甲方及甲方全體董監決定自行經營甲方，不再委由經營團隊經營甲方，甲方及乙方間包含但不限於代工關係之所有合作關係亦應自終止日起終止。於本協議簽約日，經營團隊及/ 或乙方應交付以下予甲方：⑴經乙方簽署之商標移轉協議書. . . . 」等語，有系爭協議書在卷可參。

而商標移轉協議書記載：「立書人佐見啦生技股份有限公司（即更名前為金元寶貿易股份有限公司，下稱佐見啦公司）同意將附件一報價單第一頁編號1 到10號商標（移轉費用由雙方平均負擔）及附件二標號1 到5 號商標（移轉費用由波特嫚國際生物科技有限公司《下稱波特嫚公司》負擔）無償移轉予波特嫚公司，. . . .. . 」，有商標移轉協議書存卷可憑。又前開附件一、二所示之商標，係為與據爭「TT設計圖」商標相同之文字圖案在中國、新加坡、馬來西亞、菲律賓、越南、印尼、泰國、美國、法國、歐盟、日本及澳洲登記取得之商標，有附件一、二在卷可佐。故由上開契約文義，清楚可知原告與參加人簽署之商標移轉協議書內容，僅涉及在上開國家註冊登記之與據爭「TT設計圖」商標相同文字圖案之商標權利歸屬。

⒉再系爭增補協議記載：「甲方及乙方已簽署商標移轉協議書之增補協議」等語，商標移轉增補協議則記載：「立書人佐見啦生技股份有限公司與波特嫚國際生物科技股份有限公司前於106 年2 月20日共同簽署一商標移轉協議書。依據106 年2 月20日協議，雙方原同意委由OO事務所辦理106 年2 月20日協議所列商標（下稱系爭商標）之移轉事宜。今雙方同意共同簽署本增補協議，以修訂及補充106 年2 月20日協議。除本增補協議另有定義外，本增補協議之詞彙應與106 年2 月20日協議之詞彙有相同意義。波特嫚公司要求改委任OO事務所辦理系爭商標之移轉事宜，佐見啦公司本於善意茲此同意波特嫚公司此一要求，系爭商標移轉之更新費用如附件一報價單. . . . . . 佐見啦公司已交付下列系爭商標之商標證書正本，其餘系爭商標則交付商標證書影本。. . . . 波特嫚公司了解並承認除系爭商標外，佐見啦公司登記之任何商標均為佐見啦公司所有，波特嫚公司不得為任何主張或請求。」等語，有商標移轉增補協議存卷可查。

由商標移轉增補協議觀之，此增補協議係本於前開商標移轉協議書所為之補充及修訂，而觀諸商標移轉增補協議全部內容，均係針對前開商標移轉協議書所載之「系爭商標」移轉費用負擔、證書交付等為約定，顯見原告及參加人就商標移轉增補協議之處理範圍即為商標移轉協議書所定之商標，本件系爭商標（如本判決附圖1 所示）顯然不在其列，因此縱然商標移轉增補協議記載「波特嫚公司了解並承認除系爭商標外，佐見啦公司登記之任何商標均為佐見啦公司所有，波特嫚公司不得為任何主張或請求。」等語，亦無從推衍及於本件系爭商標，上開記載內容顯與本件系爭商標無涉。

何況，本件系爭商標於商標移轉增補協議簽立時尚未註冊公告，並非「佐見啦公司登記之商標」，以原告與參加人因合作關係終止而簽立系爭協議書、系爭增補協議、商標移轉協議書、商標移轉增補協議等作為觀之，顯然嚴謹面對彼此權利劃分及區隔，若原告及參加人有意將本件系爭商標列入商標移轉增補協議「佐見啦公司登記之任何商標均為佐見啦公司所有」之範圍，應會以更加明確文字予以界定，故原告主張參加人因商標移轉增補協議之前開記載內容，而不得就本件系爭商標提出異議，難認有理由，參加人自不因上開約款內容而影響本於商標法得以行使之權利。...

七、綜上所述，系爭商標之註冊違反商標法第30條第1 項第10款規定，被告所為系爭商標之註冊應予撤銷之處分，於法並無不合，訴願決定予以維持，亦無違誤，原告徒執前詞，訴請判命如聲明所示，為無理由，應予駁回。
 
智慧財產法院第三庭
審判長法 官 蔡惠如
法 官 吳俊龍

法 官 何若薇

(營業秘密 秘密保持命令) 僅營業秘密當事人或持有人得聲請秘保令，法院不得職權核發，亦不得不當擴張得接觸本案營業秘密人員而增加營業秘密外洩之風險。。

智慧財產法院109年度刑智抗字第15號刑事裁定(2020.11.30)

抗 告 人 德律科技股份有限公司

相 對 人 孫O綺等

上列抗告人因聲請撤銷秘密保持命令案件，不服臺灣士林地方法院中華民國109 年8 月6 日裁定（109 年度聲字第985 號），提起抗告，本院裁定如下:

主 文

原裁定撤銷。
臺灣士林地方法院民國109 年5 月19日所為109 年度聲字第286號刑事裁定附表一所示受秘密保持命令之人有關助理孫O綺等部分撤銷。

事實及理由

一、原裁定意旨略以：

臺灣士林地方法院於民國109 年5 月19日所為109 年度聲字第286 號裁定（下稱原審286 號裁定）受秘密保持命令之相對人，除臺灣士林地方法院109 年度金訴字第15號刑事案件（下稱本案）被告、辯護人外，亦包含該裁定附表一所示本案被告辯護人之事務所助理孫家綺等10人，上開助理均屬應辯護人所要求而從事準備工作之輔助人，而其等所為之準備工作，本不限於紙本卷宗之抄錄、閱覽，對於本案相關法律問題之研析亦應包含在內，始能令被告、辯護人為充分之答辯及防禦，並能有效率進行訴訟程序，是本案是否有以電子卷證之方式為閱覽、抄錄即非所問，且該等助理亦難認非屬與本案訴訟毫無任何關係之人，是聲請意旨顯有誤會，尚難憑採。

況且，原審286 號裁定核發之秘密保持命令既已送達予被告、辯護人及所屬助理孫O綺等10人相對人，即已受法院所為之上開禁令所規範，相對人復經閱卷而已接觸本案相關卷證資料，倘相對人如有洩露經秘密保持命令範圍內之秘密，自受有智慧財產案件審理法第35條及刑法第316 條洩漏業務上知悉他人秘密罪等刑事之處罰，是抗告人對相對人所為撤銷秘密保持命令之聲請，自與前揭立法目的有違，且無實益，應予駁回等語。

二、抗告意旨略以：

本案訴訟各被告所選任之辯護人皆非持有本案營業秘密之當事人或第三人，而擔任助理之孫O綺等10人充其量僅是上開辯護人事務所僱用者，與本案訴訟亦毫無任何事實上或法律上之關係，要非屬本案之其他訴訟關係人，

且抗告人始終不曾同意並聲請將上開助理列為應受秘密保持命令之對象。依此，原審法院僅依被告辯護人之聲請，即逕以原審286 號裁定核發對辯護人助理孫O綺等10人之秘密保持命令，核與審理法第11條第1 項規定之要件不符。

又本案辯護人...僅以其需人力閱覽或抄錄本案卷證等語，請求納為應受秘密保持命令之助理卻多達6 名，更係其他辯護人所需助理人數之3 倍或6 倍，明顯逾越審理法第11條第1 項立法目的保障被告防禦權之合理範圍。原審286 號裁定竟仍率予將該6 名助理全數列為應受秘密保持命令之人，其裁量失當，無故擴張得接觸本案營業秘密之人員，增加抗告人營業秘密外洩之風險，已與秘密保持命令制度兼有保護當事人營業秘密之立法目的相悖等語。...

 
三、本院得心證之理由：

本件抗告人於本案係主張原裁定附表二所示資料為其所有之營業秘密，其聲請對本案之被告及其選任辯護人等核發秘密保持命令，並未及於辯護人之助理，然原審286 號裁定准許附表一所示受秘密保持命令之人竟擴及於未經抗告人聲請及同意之被告辯護人之助理孫O綺等10人，抗告人不服，聲請撤銷該部分秘密保持命令，經原審裁定駁回，向本院提起抗告。經查：

㈠按當事人或第三人就其持有之營業秘密，經釋明符合下列情形者，法院得依該當事人或第三人之聲請，對他造當事人、代理人、輔佐人或其他訴訟關係人發秘密保持命令：㈠當事人書狀之內容，記載當事人或第三人之營業秘密，或已調查或應調查之證據，涉及當事人或第三人之營業秘密。㈡為避免因前款之營業秘密經開示，或供該訴訟進行以外之目的使用，有妨害該當事人或第三人基於該營業秘密之事業活動之虞，致有限制其開示或使用之必要，智慧財產案件審理法第11條第1 項定有明文。

秘密保持命令之制度係為兼顧一方營業秘密保護及他造辯護權保護所設，此觀智慧財產案件審理法第11條第1 項之立法理由自明，由條文內容可知，得依該規定聲請秘密保持命令之人，應為營業秘密當事人或持有人，且該營業秘密若經開示或供訴訟進行以外目的使用，將會妨礙其基於該營業秘密事業活動之虞者，始足當之。

次按，該營業秘密係當事人或第三人所持有，故是否適合令他造當事人、訴訟代理人、輔佐人或其他訴訟關係人閱覽或開示，及對渠等聲請核發秘保令，不致使該營業秘密不當外洩及使用，乃與該當事人或第三人最為關切，故是否聲請核發秘保令應由該當事人或第三人發動，亦即智慧財產案件審理法第11條法條文義，所謂「當事人」或「第三人」係指「營業秘密所有人」或「持有人」，因此上揭法條規定秘保令應由持有該營業秘密之當事人或第三人聲請，法院亦不得依職權核發。末按，智慧財產案件審理法第30條準用第14條第2 項規定，秘密保持命令之聲請人得聲請撤銷該命令。

㈡據前說明，本案有權聲請秘密保持命令之聲請人應為抗告人即本案營業秘密所有人，且審酌核發秘密保持命令時，不僅需考量是否符合營業秘密要件，對於應受秘密保持命令之人之要件亦須加以審酌。本案所涉營業秘密乃抗告人所有，被告之辯護人非智慧財產案件審理法第11條第1 項所稱之營業秘密持有人，且原審未經函詢徵得抗告人即營業秘密持有人之同意，自不得允許非營業秘密持有人即被告之辯護人聲請核發秘密保持命令。

㈢又被告辯護人為完足行使其防禦權，固得委請助理孫O綺等10人協助其處理本件爭議，然若各辯護人如需輔佐人協助，應事先於訴訟程序上與抗告人協商溝通，再由抗告人聲請對該些輔佐人發秘密保持命令，即得兼顧抗告人營業秘密之保護及相對人即被告訴訟辯論權利，惟原審286 號裁定時未徵得抗告人即營業秘密所有人之同意，遽准非營業秘密持有人之被告辯護人聲請對助理孫O綺等10人核發秘密保持命令，與上揭審理法第11條規定即有未合。

㈣再按，智慧財產之訴訟涉及營業秘密時，其應保密之對象常為競爭同業之他造當事人、訴訟代理人、辯護人或利害關係人，基於保護營業秘密所有人，雖得不予准許或限制其閱覽或開示，然為兼顧他造當事人之辯論，應賦予利用或接觸營業秘密之權利，法院得核發秘密保持命令，以防止營業秘密因提出於法院而致洩漏之風險。然因該營業秘密係當事人所有或第三人持有，故是否適合令他造當事人、訴訟代理人、輔佐人或其他訴訟關係人閱覽或開示，及對渠等聲請核發秘保令，不致使該營業秘密不當外洩及使用，乃與該當事人或第三人最為關切，故是否聲請核發秘保令應由該當事人或第三人發動，法院不得依職權核發。

是以，原審286 號裁定逕依職權通知本案相對人即被告之辯護人陳報秘密保持命令對象所欲擴及訴訟關係人之特定對象之年籍資料，並逕予准許對助理孫O綺等10人核發秘密保持命令，顯有不當擴張得接觸本案營業秘密之人員，增加抗告人營業秘密外洩之風險，尚有未洽。

準此，原審在未得抗告人之同意，且該抗告人亦已明確表示核發秘密保持命令之相對人，僅以本案之各被告及其選任辯護人為相對人，並未及於各辯護人之事務所助理之情形下，被告之辯護人並非持有營業秘密之當事人或第三人，其聲請對助理孫O綺等10人聲請發秘密保持命令，與智慧財產案件審理法第11條第1 項規定之要件不符。是以，原審286 號裁定依相對人即被告辯護人之請求而對於孫家綺等10人核發秘密保持命令之部分裁定，顯與法未合。從而，抗告意旨指摘原裁定不當，求予撤銷，為有理由；又原裁定既已撤銷，且本院對於原審286 號裁定關於是否撤銷孫家綺等10人秘密保持命令部分，已可自行判斷，而抗告人請求撤銷該部分，亦為有理由，應予准許。
 
智慧財產法院第二庭
審判長法 官 汪漢卿
法 官 彭洪英

法 官 曾啓謀

(商標 讓與) 「武東」商標：註冊商標是企業永續經營之資產，是公司的主要財產，公司讓與註冊商標應符合公司法第185條的規定。

智慧財產法院109年度民商上字第13號民事判決(2020.11.26)

上 訴 人 千代國際股份有限公司

被上訴人 武東實業股份有限公司

上列當事人間確認商標權等事件，上訴人對於中華民國109 年4月21日本院108 年度民商訴字第22號第一審判決提起上訴，本院於109 年11月12日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。
 
事實及理由
... 
㈠不爭執事項：
⒈被上訴人於81年4 月1 日註冊取得第00555476號「武東公司標章」之商標（即系爭商標），指定使用於花邊、刺繡品。
⒉上訴人之法定代理人蘇○○是蘇○○之女、蘇○○之妹。
⒊被上訴人之董監事於107 年8 月21日屆滿，陳○○於同年5月7 日函請蘇○○召開董事會。
⒋蘇○○於107 年6 月21日召開董事會訂同年8 月9 日召集股東常會改選董監事。
⒌107 年7 月31日通知取消同年8 月9 日股東常會。
⒍107 年8 月13日陳○○發函被上訴人董事會主席蘇○○，請蘇○○於函到15日內召集股東會。
⒎107 年9 月25日陳○○請主管機關臺南市政府核准陳○○自行召開股東臨時會改選董監事。
⒏107 年11月5 日臺南市政府函知陳○○，被上訴人將於同年
11月30日召開股東會改選董監事，若屆期未召開臺南市政府將核准陳○○自行召開股東會。
⒐被上訴人訂於107 年11月7 日召開董事會討論107 年度股東常會改董監事之時日，惟同日取消董事會。
⒑107 年11月30日被上訴人通知於同年12月4 日召開董事會，
該通知記載討論事項：公司解散清算討論案、授權董事長處分公司資產同意案、公司臨時股東會召開討論案。
⒒107 年12月4 日被上訴人有召開上開董事會，並決議同年12月17日召開臨時股東會。
⒓107 年12月17日召開之107 年第一次臨時股東會流會。
⒔107 年12月24日臺南市政府同意陳○○自行召開被上訴人之股東臨時會，改選董事、監察人。
⒕108 年2 月22日召開被上訴人之股東臨時會，選出董事陳○
○、陳○○、洪○○及監察人蘇正祐，並於同日召開董事會選舉陳○○為董事長。
⒖108 年3 月4 日完成被上訴人之公司變更登記，蘇○○另於
臺灣臺南地方法院提起確認股東臨時會決議無效之訴，亦提出前開變更登記之訴願及行政訴訟。
⒗蘇○○為被上訴人之前執行長，係於108 年2 月22日召開股東臨時會改選董監事之當天辭職。
⒘上訴人於107 年5 月29日辦理董監事變更登記，於108 年3
月8 日前係由蘇○○、蘇○○之配偶蘇○○○及蘇○○等3人擔任董事，由蘇○○之子蘇○○擔任監察人；蘇○○及蘇○○並持有上訴人已發行總數100%之股份。
⒙上訴人於108 年2 月1 日持同年1 月31日商標權移轉契約書
，向智財局申請移轉登記系爭商標予上訴人，惟因未蓋用留存於智財局之被上訴人印章，智財局於同年2 月27日要求上訴人補正，嗣被上訴人於同年3 月19日向智財局聲明異議，經智財局於同年3 月22日發函要求被上訴人於30天內，送達法院禁止處分之書函，逾期即依現有資料審理。
⒚系爭商標並未列載於被上訴人107年度財產目錄。

㈡本件爭點:
⒈上訴人所提出107 年12月4 日之107 年第2 次董事會會議紀錄是否有討論第二案處分公司之資產？

⒉兩造間就系爭商標權之轉讓行為是否有效？
⑴被上訴人將系爭商標移轉給上訴人是否須經董事會決議通過？

⑵兩造間之系爭商標轉讓契約是否有效？

五、本院得心證之理由：

㈠上訴人辯稱被上訴人之系爭商標不具表彰價值，使用與否無礙公司營運，非屬公司主要部分財產云云，經查：

⒈按公司為讓與全部或主要部分之營業或財產之行為，應有代表已發行股份總數三分之二以上股東出席之股東會，以出席股東表決權過半數之同意行之；且該議案，應由三分之二以上董事出席之董事會，以出席董事過半數之決議提出之，公司法第185 條第1 項第2 款、同條第4 項定有明文。所稱讓與主要部分之營業或財產，係指該部分營業或財產之轉讓，足以影響公司所營事業之不能成就者而言（最高法院103 年度台上字第1302號判決意旨參照）。

⒉次按，商標是用以表彰商品或服務來源，亦是進入國內外市場認識新產品之指標，為市場競爭的必備工具，企業經營者為所生產、製造、加工、揀選、批售的商品或服務，量身打造適合、獨創的商標，以吸引消費者，達到自創品牌，並成為企業永續經營之資產。被上訴人自81年4 月1 日即註冊取得系爭商標，並分別於91年5 月16日、101 年1 月1 日延展註冊，有智財局商標註冊簿附卷可稽，被上訴人並將系爭商標用於商品、信封及目錄等，顯見被上訴人將系爭商標作為表彰商品或服務來源之標識，並積極維護系爭商標權，堪認系爭商標權乃是被上訴人主要之財產之一。

⒊被上訴人之前董事長蘇○○與上訴人所簽訂之「資產買賣契約」所列被上訴人其他之專利權、著作權、繪圖、製圖軟體及Office標準版授權軟體等，均與被上訴人公司經營業務息息相關，亦堪認係被上訴人主要部分之財產，欠缺該等財產權對被上訴人之經營影響甚鉅，是被上訴人轉讓前開財產自應依前開公司法第185 條第1 項第2 款、同條第4 項之規定，惟上訴人並未舉證兩造「資產買賣契約」轉讓之系爭商標權及其他財產權有經前開之法定程序，自難認為適法。

智慧財產法院第二庭
審判長法 官 汪漢卿
法 官 彭洪英

法 官 曾啓謀

娛樂法(著作權 視聽著作 雲端串流伴唱機) 咪噠minik：被告咪噠minik伴唱機以「公開上映」方式侵害原告瑞影公司（在台灣經sony唱片公司專屬授權）的視聽著作著作權。

智慧財產法院109年度民著訴字第28號民事判決(2020.11.30)

原 告 瑞影企業股份有限公司

被 告 咪噠積股份有限公司兼法定代理人 李O林


上列當事人間排除侵害著作權行為等事件，本院於中華民國109年11月9日言詞辯論終結，判決如下：

主 文
被告咪噠積股份有限公司不得於附表「授權期限」欄所示之期間內，在中華民國地區（台、澎、金、馬）公開上映如附表所示之視聽著作。...

事實及理由
...
一、原告主張略以：

原告為附表所示視聽著作之專屬被授權人，有各唱片公司所開立之證明文件可證，原告於被專屬授權期間，依法享有附表所示之視聽著作之專屬權利，未經原告同意，不得公開上映附表所示之視聽著作。被告所提供之「咪噠minik 」伴唱機器（下稱系爭伴唱機器），設置在高雄市○鎮區○○路00號「龍貓家族」娃娃機店，供不特定人點選歌曲伴唱使用。原告發現系爭伴唱機器有提供附表所示之視聽著作，依著作權法第3 條第2 項之規定，系爭伴唱機器為該項所規定之供不特定人進出之場所，被告之行為已屬公開上映之方式侵害原告之專屬授權，且有繼續侵害之可能，原告自得依著作權法第84條之規定請求排除及防止。又依同法第88、89條之規定，原告自得請求被告負損害賠償責任，並將判決書內容一部登載在新聞紙...

二、被告則以：

附表所示之著作均為視聽著作，本質上為共同著作，原告無證據證明授權者為附表所示視聽著作之著作權人，即難認原告有附表所示視聽著作之公開上映權；縱認原告所提之文件為附表所示視聽著作之著作權人，系爭伴唱機器係透過大陸地區以網路串流傳輸方式播放，被告咪噠積公司係向訴外人○○○股份有限公司向大陸地區之廣州○○公司購得系爭伴唱機器，被告咪噠積公司每月繳交管理費人民幣120 元，○○公司保證系爭伴唱機器內之視聽及歌曲著作均為合法取得，原告提出授權證明文件未包含大陸地區之專屬授權，亦難認原告得主張享有附表所示視聽著作之公開上映權。系爭伴唱機器需透過網際網路連線至機台供應商之雲端伺服器，始得以搜尋播放歌曲，如網路聯機中斷將無法使用，此係透過大陸地區以網路串流傳輸方式播放，非被告自行將附表所示之視聽著作放置於公眾瀏覽網路，系爭伴唱機器亦僅係單純使用網路接收他人所傳輸之著作內容，被告並無著作權法上之公開上映行為。


原告曾就系爭伴唱機器違反著作權法事件提出告訴，均經檢察官為不起訴處分，被告顯然未侵害原告之權利，縱認系爭伴唱機器有涉及公開上映，因被告已採取一般交易上之必要措施，已盡善良管理人之注意義務，並無故意或過失等語置辯。...

三、本件兩造不爭執之事實：

㈠、系爭伴唱機器為被告咪噠積公司所有，並由被告咪噠積公司擺放在營業場所，供不特定人點播。
㈡、系爭伴唱機器內有附表所示之視聽著作可供不特定人點選播放。
㈢、前開附表所示之視聽著作，除附表編號1 至2 、7 至8 、10至13、17以外，經播放時，畫面左上角或右上角有標示唱片公司名稱。
㈣、原告有與台灣索尼音樂娛樂股份有限公司（下稱索尼公司）、華納國際音樂股份有限公司（下稱華納公司）、福茂唱片音樂股份有限公司（下稱福茂公司）就附表所示之視聽著作簽訂授權證明書，其中載明有公開上映的專屬授權，授權之期限如附表所示，區域均為中華民國地區（台、澎、金、馬）。
㈤、被告李O林為被告咪噠積公司之法定代理人。

四、兩造爭執事項：
㈠、原告是否為附表所示視聽著作中公開上映之專屬被授權人？
㈡、原告是否有權得請求被告咪噠積公司不得公開上映附表所示之視聽著作？
㈢、原告依著作權法第88、89條請求被告咪噠積公司賠償100 萬元及法定遲延利息，並依公司法第23條第2 項請求被告李O林負連帶損害賠償責任，是否有理由？
㈣、原告請求被告咪達積公司於報紙上登載本件民事最後事實審判決書之主文，是否有理由？

五、得心證之理由：

㈠、原告就附表所示視聽著作之公開上映確有取得專屬授權，自有權請求被告咪噠積公司不得在附表授權期限欄所示之期間內，在中華民國區域（台、澎、金、馬），公開上映如附表所示之視聽著作：

１、按所謂著作財產權，依著作權法第三章第四節第一款規定，可分為重製權、公開口述權、公開播送權、公開上映權、公開演出權、公開傳輸權、公開展示權、編輯改作權、散布權、出租權等。次按著作權法第5 條第1 項第7 款視聽著作，為81年6 月10日修正著作權法時所增訂，依增訂立法理由特別指出：「視聽著作：包括電影、錄影、碟影及其他藉機械或設備表現系列影像，不論有無附隨聲音而能附著於任何媒介物上之著作。」基此可知藉由錄影、其他機械設備表現之影像，而能附著於任何媒介物上之著作，均屬視聽著作。又在著作權之原件或其已發行之重製物上，或將著作公開發表時，以通常之方法表示著作人之本名或眾所周知之別名，推定為該著作之著作人，著作權法第13條第1 項定有明文。

查附表編號3 至6 、9 、14至16、18至20之視聽著作，經播放時，畫面左上角或右上角有標示華納公司（或WARNER）、索尼公司及福茂公司之名稱，為被告所不爭執，業經原告提出華納公司授權證明書、索尼公司獨家發行權暨專屬授權證明書、福茂公司授權證明書，授權期限分別至西元2021年6 月30日、2021年12月31日，在台、澎、金、馬地區就公開上映均有專屬授權等情明確，被告雖辯稱原告無法證明上開授權人為各該視聽著作之著作權人云云，惟被告於本院審理時亦自承無反證可提出等語，是被告前開抗辯即非可採。從而原告主張其有取得附表編號3 至6 、9 、14至16、18至20之視聽著作公開上映之專屬授權乙節，應堪採信。

２、被告雖辯稱附表編號1 至2 、7 至8 、10至13、17之視聽著作播放時畫面沒有華納公司、索尼公司及福茂公司之標示，惟依原告提出之原證十二公證書觀之，經以網路進入YouTube 網站後，輸入索尼公司之名稱，可分別顯示附表編號1 至2 、10、17之視聽著作；又輸入華納公司名稱，可分別顯示附表編號7 、11至13之視聽著作 ；再輸入福茂公司名稱，則顯示附表編號8 之視聽著作，堪認上開公司分別為前開視聽著作之著作權人。又本件原告已提出其與上開公司之授權證明，業如前述，是原告主張其有附表編號1 至2 、7 至8 、10至13、17之視聽著作公開上映之專屬授權，亦可認定。

３、再者，依原告提出原證二之現場側錄畫面截圖可知，系爭伴唱機器播放附表編號1 至2 、7 至8 、10至13、17之視聽著作時，其顯示之畫面與前開經授權之畫面均相同，被告雖辯稱系爭伴唱機器就附表編號1、6 、8 至9 之視聽著作是以簡體字之方式呈現，與原告主張之視聽著作不相同等語，

查附表所示之視聽著作是將演唱之聲音配合畫面之拍攝，加以錄製而成，且依上述原證二之現場側錄畫面截圖顯示，附表編號9 之視聽著作顯示畫面並非簡體字 ，且系爭伴唱機器播放附表編號1 、6 、8 至9 之視聽著作，其畫面均與原告取得授權之視聽著作相同 ，故被告此部分之抗辯並非可採。

至於被告咪噠積公司雖辯稱系爭伴唱機器就附表所示之視聽著作有取得授權等語，並提出聲明書乙份為證 ，然觀諸該聲明書僅記載：「本公司所生產之『咪達電話亭KTV 』，其設備內建之歌曲均已取得著作版權授權標的為合法取得『中國音像著作權集體管理協會』授權取得方. . . 」，其上未記載授權之權利及著作之性質，且咪達電話亭KTV 是否為本件系爭伴唱機器，均無從得知，自難據此為有利於被告之認定。

４、另被告提出之臺灣士林地方檢察署檢察官108 年度偵字第9243號不起訴處分書、臺灣臺北地方檢察署檢察官107 年度調偵字第2038號、108 年度偵字第25519 號不起訴處分書及上開不起訴處分經原告再議後，分別經臺灣高等檢察署智慧財產檢察分署以108 年度上聲議字第345 、514 號駁回之處分書 、臺灣臺北地方檢察署檢察官109 年度偵字第1125、14157 號不起訴處分書、臺灣桃園地方檢察署檢察官109 年度偵字第22119 號不起訴處分書 ，惟此係就非法重製部分，至於公開上映部分，係因無其他消費者點選播放而無證據可資證明，並非認被告咪噠積公司可公開上映如附表所示之視聽著作，附此敘明。

㈡、原告請求被告連帶負損害賠償責任及被告咪噠積公司將本件民事最後事實審判決書主文刊登報紙乙節，為無理由：

１、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277 條定有明文。又所謂公開上映，指以單一或多數視聽機或其他傳送影像之方法於同一時間向現場或現場以外一定場所之公眾傳達著作內容，著作權法第3 條第1 項第8 款亦有明文。再者，著作權法乃實體法，該法所稱之公開演出或公開上映等行為，依該法所賦予之定義，必須該特定著作確實經人以演技、舞蹈、歌唱、彈奏樂器或其他方法向現場之公眾傳達著作內容。以擴音器或其他器材，將原播送之聲音或影像向公眾傳達（公開演出），或經人以單一或多數視聽機或其他傳送影像之方法於同一時間向現場或現場以外一定場所之公眾傳達著作內容時，始有其適用，而上開行為之發生與否，乃事實問題，換言之，必須客觀上確有該等事實之發生，始符合法條所規範之要件，若無該等事實發生，僅係存在發生之可能性者，尚不能以該「可能性」認為符合法條所規定之要件。至上開事實是否確曾發生，此既屬事實問題，則應由主張該事實者負舉證責任，此為程序法所規範事項。

２、經查，原告雖提出原證二之現場側錄畫面截圖、原證八及原證九之公證書主張被告有公開上映而侵害原告之權利等語，惟原告所提之上開證據資料僅足以證明系爭伴唱機器有附表所示視聽著作之事實，至於是否確有公開上映之事實，仍須有人將附表所示之視聽著作點播公開上映，始構成侵害。本件原告委託之人員及公證人雖有在上開時、地點選播放附表所示之視聽著作，然此乃基於蒐證目的而為點播，該等人員所為之公開上映行為已事先得到原告同意或授權，尚難認該等人員所為點選播放附表所示視聽著作之行為侵害原告公開上映權。此外，原告於本院審理時自承就公開上映部分除原告所為之蒐證及公證書外，別無其他證據方法可供本院審酌，原告既無法證明被告有公開上映侵害原告所有如附表所示視聽著作之事實，則原告請求被告咪噠積公司負損害賠償責任即為無理由，被告李德林亦毋庸就此部分負連帶賠償之責。

３、又被害人得請求由侵害人負擔費用，將判決書內容全部或一部登載新聞紙、雜誌，著作權法第89條定有明文，觀其條文，未如同法第85條侵害著作人格權之民事責任，明示以侵害著作人格權為限，應無排除著作財產權受侵害之情形，該規定非單純為回復名譽之適當處分，尚具公示、教育作用，使社會大眾知悉行為人不當行為，避免遭受損害，並保障著作財產權人之權益（最高法院106 年台上字第347 號民事判決意旨參見）。惟是否依該條規定，命侵害人負擔費用，將判決書刊登新聞紙或雜誌，應由法院依個案情節，審酌是否確有必要性。

被告咪噠積公司所有系爭伴唱機器雖有如附表所示之視聽著作可供點選播放，惟原告已本於專屬被授權人之身分請求被告咪噠積公司排除侵害，經審酌本件相關事證及侵害之情節，本院認為本件宣判後，本會將判決書公告於司法院裁判書查詢系統，供社會大眾查詢閱覽，已足以達到公示周知，並保障著作財產權人之權利不再受到侵害之目的，原告請求由被告咪噠積公司負擔費用，將本件民事最後事實審判決書之主文，以5 號字體刊載於蘋果日報全國版（A 版）任一版面1 日乙節，並無必要，從而原告之請求，為無理由，不應准許。

六、綜上所述，原告於附表所示之授權期限內，在中華民國境內（即台、澎、金、馬），確為附表所示視聽著作公開上映之專屬被授權人，而被告咪噠積公司所有系爭伴唱機器內有如附表所示之視聽著作可供不特定多數人點選，原告自得請求排除之。至於原告請求損害賠償部分，因原告未提出證據證明有公開上映之事實，另將本件最後事實判決書主文登報乙節，亦無必要，是以原告此部分之請求為無理由，應予駁回。原告雖陳明就損害賠償部分願供擔保請准宣告假執行，惟此部分既經本院駁回，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。

智慧財產法院第三庭
法 官 林惠君

(商標 合約)鼎旺：雙方協議書當中所稱「被告及其子女不得對『鼎旺小吃店』主張任何民刑事權利」，是否及於「原告之女」於「距離原址不到100公尺」開設的「鼎旺火鍋公司」？最高法院認為協議書另有約定「原告得就『鼎旺小吃店』之設址、名稱、經營模式、組織變更、報稅方式等一切與經營相關事務予以調整」，故原審認為原告之女開設的鼎旺火鍋公司不受協議書保護，應有疑義。

最高法院109年度台上字第511號民事判決(2020.12.08)

上 訴 人 林O珠(原告)

被 上訴 人 曹林O玉(被告)

上列當事人間請求返還報酬等事件，上訴人對於中華民國107 年7月24日臺灣高等法院第二審判決（106年度上字第1585號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決廢棄，發回臺灣高等法院。

理 由

一、上訴人(原告)主張：

兩造為姐妹，於民國104年4月29日，就兩造間存否合夥經營鼎旺小吃店之爭議簽立協議書（下稱系爭協議書），約定伊自104年3月起之5 年內，按月給付被上訴人顧問報酬新臺幣（下同）17萬元，被上訴人及其子女不得再爭執鼎旺小吃店等一切經營範圍，或對鼎旺小吃店主張任何民、刑事權利。

嗣伊將鼎旺小吃店改組變更為鼎旺麻辣有限公司（下稱鼎旺麻辣公司），並於同年8 月設立分店，為節稅另設立由伊女即訴外人陳O伶擔任負責人之鼎旺麻辣火鍋有限公司（下稱鼎旺火鍋公司）經營；鼎旺火鍋公司與鼎旺小吃店、鼎旺麻辣公司事實上均由伊與陳O伶共同經營，為同一事業主體。

詎被上訴人之子即訴外人曹O誠趁兩造簽立系爭協議書之際，搶先向經濟部智慧財產局（下稱智財局）申請註冊「鼎旺」、「老鼎旺」商標，設立曹鼎旺股份有限公司（下稱曹鼎旺公司），並在距離鼎旺小吃店不到10分鐘車程處，開立老鼎旺川味鍋物麻辣火鍋店（下稱老鼎旺火鍋店），混淆消費者誤認老鼎旺火鍋店為鼎旺小吃店之分店。

嗣曹O誠對陳O伶提起違反商標法之刑事告訴，經臺灣臺北地方檢察署（下稱臺北地檢署）檢察官為不起訴處分確定。

被上訴人之子違反系爭協議書第5條第1項約定，伊自得依同條第5項約定，請求被上訴人返還已領取之顧問報酬383萬5206元等情。爰依系爭協議書之約定，求為命被上訴人給付 383萬5206元本息之判決。

二、被上訴人(被告)則以：

兩造簽訂系爭協議書時，均知「鼎旺」商標權原為訴外人陳O明所有，上訴人非商標權人，言明鼎旺小吃店之一切法律上權利，不包含未存在之商標權在內。鼎旺火鍋公司之負責人、營業地址，均與鼎旺小吃店不同，非系爭協議書約定鼎旺小吃店之變更組織後之同一事業主體，基於債之相對性原則，系爭協議書效力不及於鼎旺火鍋公司。曹O誠註冊取得「鼎旺」商標及對陳O伶提出刑事告訴，非可認係伊違反系爭協議書第5 條第1、2項之約定等語，資為抗辯。

三、原審廢棄第一審所為上訴人(原告)勝訴之判決，改判駁回上訴人(原告)之訴，無非以：

上訴人於81年間經營鼎旺小吃店；兩造於 104年4 月29日簽立系爭協議書，約定上訴人於同年3月起5年內按月給付被上訴人顧問報酬17萬元；上訴人已給付顧問報酬383萬5206 元。上訴人於同年6月8日設立鼎旺麻辣公司，上訴人之女陳O伶於同年8 月18日設立鼎旺火鍋公司。曹O誠於同年3 月23日，向智財局申請登記「鼎旺」、「老鼎旺」之商標權；同年5 月12日設立曹鼎旺公司後，即於同年6月6日開設經營老鼎旺火鍋店。

曹O誠對陳O伶提起違反商標法告訴，經臺北地檢署檢察官為不起訴處分，及經臺灣高等檢察署智慧財產分署駁回再議確定，曹祐誠另向臺灣臺北地方法院聲請交付審判，亦經裁定駁回確定，為兩造不爭之事實。

依系爭協議書第5條第1、2、5項約定，被上訴人(被告)應擔保其子女不得對上訴人(原告)或鼎旺小吃店，主張任何關於鼎旺小吃店合夥、股份等一切經營相關之民、刑事法律上權利，若有違反，應負返還已領顧問報酬之責。

所稱鼎旺小吃店，依系爭協議書第4條第1項約定，除原鼎旺小吃店之獨資商號外，僅及於由該商號變更組織於原店址成立之鼎旺麻辣公司。依上訴人經營火鍋店之網頁所載，雖陳O伶以鼎旺火鍋公司於新店址販賣麻辣火鍋，與上訴人於原店址為相同火鍋飲食之經營，並各聲明為「2店」、「1店」、使用同一菜單、同一訂位專線、同一官方網站及同一店名。惟鼎旺火鍋公司之負責人、營業地址、營業稅籍，均與鼎旺小吃店及鼎旺麻辣公司不同，上訴人並自承為稅務規劃開設以陳O伶為負責人之分店，使用統一編號不同之發票等語，陳O伶在新店址所成立鼎旺火鍋公司之經營收入自始獨立，並非鼎旺小吃店及其變更後之任何組織，難認鼎旺火鍋公司與系爭協議書第4條第1項約定所指鼎旺小吃店或其組織變更後所存續之鼎旺麻辣公司為同一主體，自不在系爭協議書第4條第1項約定保護範圍內。

曹O誠雖對陳O伶提起侵害其「鼎旺」商標權之告訴，並未違反前揭系爭協議書約定，被上訴人自不負返還已領顧問報酬之責。至上訴人主張系爭協議書第5條第2項約定之「法律上一切權利」係包括「商標權」在內等語，因與本件認定之結果無影響，自無再為審究必要。從而，上訴人依系爭協議書約定，請求被上訴人給付383萬5206 元本息，為無理由等詞，為其判斷之基礎。

四、按解釋契約，應探求當事人立約時之真意，並通觀契約全文，斟酌訂立契約當時及過去之事實、交易上之習慣等其他一切證據資料，本於經驗法則及誠信原則，從該意思表示所根基之原因事實、主要目的、經濟價值、社會客觀認知及當事人所欲表示法律效果，作全盤之觀察，以為判斷之基礎。

查系爭協議書為兩造所簽立，其第4條第1項約定「甲方（上訴人）為營運需求，於第1條第1項所定5 年期間內，得就『鼎旺小吃店』之設址、名稱、經營模式、組織變更、報稅方式等一切與經營相關事務，予以調整。但若『鼎旺小吃店』之負責人或股東為甲方或甲方之子、女者，甲方仍應負第1 條給付顧問報酬之義務。依本項調整經營模式之『鼎旺小吃店』，如仍有第3條第1項之情形（不可歸責之事由，或非出於自願之情形，而結束營業）者，甲方亦不負給付責任。」等語，參以被上訴人之子曹O誠搶先申請註冊「鼎旺」、「老鼎旺」商標，設立曹鼎旺公司，開設「老鼎旺火鍋店」，為原審所是認，兩造著重者似在以「鼎旺」為店名，經營火鍋店；系爭協議書第5條之2約定「本協議書所稱之『鼎旺小吃店』，包括依本協議書第4條第1項調整經營事務後之營業組織。」等語（見一審調字卷第21頁正、背面）。兩造似約定上訴人為營運需求，本得調整「鼎旺小吃店」之設址、名稱、經營模式、組織變更、報稅方式等一切與經營相關事務，且所為調整若以上訴人子女為負責人或股東時，上訴人仍負有給付顧問報酬義務。

證人即為兩造草擬系爭協議書之劉O杰於原審亦證稱：伊草擬第4 條時，想法是不要再告鼎旺小吃店及上訴人，伊認為在鼎旺小吃店之地址上，如負責人變更為上訴人子女或第三人，上訴人仍負有給付顧問報酬義務等語。

而上訴人於原店址與陳O伶以鼎旺火鍋公司於新店址，使用同一菜單、同一訂位專線、同一官方網站及同一店名，並聲明各為「1店」、「2店」，為原審認定之事實。上訴人於事實審主張2店相距不到100公尺等語，似為被上訴人所不爭。果爾，以上訴人之女陳O伶為負責人在距鼎旺小吃店原店址不到 100公尺之新店址，設立仍以「鼎旺」為店名並販賣相同火鍋飲食之鼎旺火鍋公司，是否非上訴人依系爭協議書第4條第1項之約定，為營運需求，乃就鼎旺小吃店之設址、名稱、經營模式、組織變更、報稅方式等相關經營事務所為調整，而為該條所規範之同一主體範圍內？非無疑義。

上訴人主張其為紓解客源開立分店設立鼎旺火鍋公司，是否全然不足採，洵非無疑，此攸關鼎旺火鍋公司是否為系爭協議書第5條第1項所約定被上訴人及其子女不得主張任何民、刑事法律上權利之範疇，自有再加研求之必要。乃原審未察，遽以鼎旺火鍋公司係為節稅由陳O伶設立，並有獨立之經營收入，與鼎旺小吃店或鼎旺麻辣公司非同一主體，而為不利上訴人之論斷，自有可議。上訴論旨，指摘原判決違背法令，求予廢棄，非無理由。

最高法院民事第七庭
審判長法官 袁 靜 文

法官 滕 允 潔

法官 林 金 吾

法官 石 有 為

法官 李 媛 媛

(著作權)天后雜貨店「維他露」「黑松」「黑松沙士」「吉利果」懷舊看板：告訴人就商標人的圖形著作進行拍照，並無原創性。

#翻拍懷舊看板 #沒有原創性 來看一下著作權的刑事判決，雖然應該是很嚴肅的訴訟程序，但是讀起來讓人嘴角失守(辛苦了告訴人和被告努力爭取權利，感謝法官寫判決讓我們讀)。 告訴人蒐集了維他露、黑松的招牌看板，將之翻拍成照片，嗣後對使用近似照片的被告(天后雜貨店)提出侵害著作權的刑事告訴。 法院比對出部分被告用的照片 #不是來自告訴人。 此外，法院也認為告訴人的照片只是翻拍看板的照片，沒有原創性，最後認定被告無罪： 「著作權法給予著作權利保護，要求要有最低的創意在其中，如果沒有顯現作者創意，去拍攝吉利果看板，這張照片依然是原來的圖形著作，而不是一張攝影著作。告訴人雖然花錢請攝影師拍照，要將收藏的古物一一成照片，印製成書。但這張吉利果照片與原來吉利果商標、原來的吉利果圖形著作，差別就是底下的反光而已。然而，反光是攝影技巧不好，而不是攝影技巧太好。#反光到底表現了攝影者什麼創意？使得圖形著作變成了攝影著作？而且經查告訴人提出的底片原物，攝影師當天在拍攝這些收藏時，急著要把收藏拍完，這些收藏實物底下是墊著紙箱，紙箱上面放著要拍攝的實物，「吉利果看板」與「黑松汽水玻璃瓶看板」是一起在同一張底片拍攝的，黑松汽水玻璃瓶是正立著拍，「吉利果看板」是90度倒過來立著，看起來是鏡頭太小，#想辦法將兩件物品一起擠入鏡頭而已，這是表達什麼創意？縱然告訴人將吉利果看板拍攝成照片，拍攝中因為部分反光，導致照片成果與實物有了一點差距，這一點點的差異性，並不會讓其他利用者感覺有攝影著作的成分在裡面，只會依然感覺它是一個商標權，它是一張圖形著作而已，#沒有辦法判斷它有攝影者的巧思在裡面，沒有侵權故意。如果真的有侵權行為，應該由商標權人來提告才對。」 攝影人要如何呈現和說明自己的創意何在，在科技進步的今日，也是一門學問。 另外法院講到關於衍生著作和是否侵權的問題，也值得一讀： 「翻譯就是一個典型的衍生著作，著作權法給予中文翻譯本的衍生著作權，是因為表達了中文的文學之美，所以給衍生著作的權利。並不是因為先與英文本簽約授權才得到衍生著作權利。「表達中文文學之美」與「獲得簽約授權」是兩件事情。從而，將他人英文小說翻譯成中文，#不問是否取得英文版作者之授權_只要中文翻譯已經展現中文文學之美_均於中文翻譯時享有著作權。#至於想要印刷中文版小說上市_這會侵犯英文版著作權人權利。所謂「著作權法給你中文版的創作保護」，只是別人不能直接拷貝你的中文翻譯作品而已，#其實你的中文版翻譯成果幾乎不能公開使用。」 這讓我想到之前有一位DJ學生問到「混音是不是一種錄音？」我想如果學生問的問題是我心裡所想的問題的話，其實答案就在上方。 #恒達法律事務所

#著作權律師

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臺灣彰化地方法院刑事判決 109年度智易字第11號(2020.11.4)

公 訴 人 臺灣彰化地方檢察署檢察官

被 告 楊O量

上列因被告違反著作權法案件，經檢察官提起公訴（108年度偵字第8212號），本院判決如下：

主 文

楊O量無罪。

理 由

一、公訴意旨略以：

被告楊O量為彰化縣○○鎮○○街00號「天后雜貨店」負責人，其明知「黑松沙士看板」、「黑松看板」、「吉利果看板」、「維他露看板」等攝影著作之著作財產權為胡O明所享有，未經胡O明授權或同意，不得任意重製，其竟與真實身分不詳之成年人基於違反著作權法之共同犯意聯絡，於民國107年某不詳時間，在不詳地點，委託該不詳成年人將胡宏明享有著作財產權之上開攝影著作轉印為看板並布置於上開天后雜貨店外、並於網路上張貼含有上開看板之天后雜貨店照片招攬客人，以此方式重製胡O明上開攝影著作。嗣胡O明於108年5月間發現上開重製看板，始悉上情。因認被告所為，係涉犯著作權法第91條第1項之擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權罪嫌。...

三、訊據被告承認：確實曾在鹿港公會堂附近開懷舊風格雜貨店，是107年8、9月起向房東承租開店，當時為了製造懷舊氣氛，所以在門口帖了幾張以珍珠板為底的「維他露」「黑松」「黑松沙士」「吉利果」圖樣。但否認犯罪，辯稱：門口的裝飾是我請裝潢工人幫我介紹大圖輸出，大圖輸出的人有拿手機讓我看，我就選出其中幾張圖案，然後就輸出，我是用珍珠板做出來，我在門口用雙面膠粘在牆面，這些圖檔哪裡來的我不知道，大圖輸出的人可能是在網路上抓的。告訴人有請律師助理來通知我，我馬上將圖案拆下來了，我有想要道歉，我願意以2萬元解決，但對方要求16萬元，但我經濟能力不好無法負擔。我爭執的是這些圖案有無攝影的原創性，這些商標圖案到處都有，我請教過律師，律師也覺得很奇怪為何商標權人黑松、吉利果沒有來告我，反而是攝影者來告我（109年8月7日筆錄）。全彰化縣只有兩個地方收藏告訴人的這本書，一個是縣立美術館，一個是員林演藝廳收藏，其他根本沒有人在收藏他這本書，也沒有辦法從他的書上複製下來。當初我在手機上隨便選幾張，這些網路上抓過來，大圖輸出才1張1百元，我是將輸出貼在珍珠板上。我沒有想過裡面會有攝影成份，其實我店裡其實沒有賣黑松汽水或維他露，我也沒有要混淆商品來源（109年10月7日審理筆錄）。

四、按著作係指屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍之創作，著作權法第3條第1項第1款定有明文。是著作權法所保護之著作，指著作人所創作之精神上作品；所謂之精神上作品，除須為著作人獨立之思想或感情之表現，且有一定之表現形式等要件外，尚須具有原創性始可稱之。而所謂原創性，包含「原始性」及「創作性」，「原始性」係指著作人原始獨立完成之創作，非抄襲或剽竊而來，而「創作性」，並不必達於前無古人之地步，僅依社會通念，該著作與前已存在之作品有可資區別，足以表現著作人之個性為已足（最高法院89年度台上字第2787號、90年度台上字第2945號、97年度台上字第1587號刑事判決；104年度台上字第1251號民事判決意旨參照）。又著作權法對於「創作性」的創作程度要求很低，其不僅無須如專利法中對於發明、新型、設計所要求之高度原創性程度，甚至僅須有微量程度的創作，足以展現創作人個人之精神作用即可。

又所謂攝影著作，係指以固定影像表現思想、感情之著作，其表現方式包含照片、幻燈片及其他以攝影之製作方法（著作權法第5條第1項各款著作內容例示第2點第5款規定參照）。

傳統攝影著作是以單眼相機拍攝，著重光線、構圖、色彩與表達的情感。而隨著科技發達，攝影越來越容易，已經進化到有拍照功能之智慧型手機，使得吾人在日常生活中均可輕易以手機拍攝照片紀錄影像。又無論係單眼相機或智慧型手機，為使消費者能輕易操作，均建置有不同之拍照模式以供選擇，「光圈、景深、光量、快門」已經不需要學習，機器自己就可以判斷出最佳取景模式。即使不懂攝影技巧之人，亦可透過內建的拍照模式拍出專業完美照片。

在此科技進步之時空背景下，於探討攝影著作是否具「創作性」要素時，傳統技巧的成分逐漸下滑，還是要回歸創作者內心的想法，是否對拍攝主題、拍攝對象、拍攝角度、構圖等有所選擇及調整，客觀上可展現攝影者的構思、與他人可資區別之個性，足以呈現創作者之思想、感情，能夠達到這個思想情感程度，而非單純僅為實體人、物機械之再現，即應賦予著作權之保護。

五、檢察官起訴的「黑松沙士」、「黑松」、「吉利果」、「維他露」等圖案，本來都是商標權，而且至今商標權仍然存在。申請商標註冊時，是以圖形著作的方式呈現出來，才去申請商標註冊。又本件告訴人並不是「黑松沙士」、「黑松」、「吉利果」、「維他露」商標權人，也沒有獲得上述商標權人的授權，而是將上述商標（圖形著作）拍照起來，改為主張自己有攝影著作權，告訴人的主張權利是架構在他人已經發表的圖形著作上。我國著作權法第六條規定：「就原著作改做之創作為衍生著作，以獨立之著作保護之，衍生著作之保護，對原著作之著作權不生影響。」，我國著作權法對於衍生著作是有給予保護，但僅限於「改作那一小部分的巧思」而已，對於沒有改作的部分，既然沒有表達出創作的巧思，那當然還是屬於原來著作權人的。

六、翻譯就是一個典型的衍生著作，著作權法給予中文翻譯本的衍生著作權，是因為表達了中文的文學之美，所以給衍生著作的權利。並不是因為先與英文本簽約授權才得到衍生著作權利。「表達中文文學之美」與「獲得簽約授權」是兩件事情。從而，將他人英文小說翻譯成中文，不問是否取得英文版作者之授權，只要中文翻譯已經展現中文文學之美，均於中文翻譯時享有著作權。至於想要印刷中文版小說上市，這會侵犯英文版著作權人權利。所謂「著作權法給你中文版的創作保護」，只是別人不能直接拷貝你的中文翻譯作品而已，其實你的中文版翻譯成果幾乎不能公開使用。因為著作權法第6條第2項規定「衍生著作之保護，對原著作之著作權不生影響。」，原來的英文版還是受到嚴密保護，而且著作權法第28條前段規定「著作人專有將其著作改作成衍生著作或編輯成編輯著作之權利。」，英文版作者享有授權他人翻譯中文本的權利，若沒有經過英文版作者授權而搶先推出中文版翻譯本上市，還是會構成侵權（最高法院106年台上字第290號民事判決意旨相同）。

回到本案情節，本案告訴人是花錢請攝影師將「黑松沙士」、「黑松」、「吉利果」、「維他露」金屬看板拍成照片，印在書上。而「黑松沙士」、「黑松」、「吉利果」、「維他露」本質是商標權，也是圖形著作，告訴人要將在他人圖形著作上衍生出攝影著作，就要證明自己的攝影有表達了攝影的原創性，足以與原先圖形著作區別。否則就是依然不脫離原本的圖形著作，應該是圖形著作人來出面主張權利才是。

七、商標權與告訴人、被告的資料比對如下：...

八、經查：

㈠「維他露看板」部分：

⒈本院命告訴人提出拍攝底片，經當庭勘驗，並將底片以黑白影印機及彩色影印機將底片內容印下來，已經附卷。經本院當庭比對告訴人底片（印出來就是書籍上照片）與被告店門口被蒐證的照片，發現（本院卷P.109）：

┌──────────────────────────┐│告訴人書籍與底片確實有維他露汽水的圖片，且鏽斑與被告││店口的裝潢珍珠板的廣告鏽斑的位置一致，但底片上看板兩││個洞有繩子穿過去，印在書本上繩子已經去掉，被告門口看││板圖樣沒有繩子，只是有孔洞。 ││告訴人、維他露看板下方「汽水」二字小有反光，但被告的││裝潢廣告看板「汽水」二字沒有反光。告訴人的書籍上英文││字是比較深，下面汽水二字比較淡，應該是反光造成下面「││汽水」二字造成比較淡。至於蒐證照片上面的英文及汽水顏││色都深，應該是沒有反光。 │└──────────────────────────┘
其實告訴人所拍攝的維他露汽水看板實物，與被告店門照片所依據的實物，應該是同一個實物看板，只是告訴人拍攝時上面孔洞是有穿繩子的，而被告店門口那張照片裡面的實物孔洞是沒有穿繩子的。表示這兩張照片是先後不同時間去拍同一個看板實物，既然是不同時間拍攝的照片，當然沒有侵犯告訴人照片著作權的問題。

⒉檢察官雖稱：因為被告要放在門口裝潢，修圖為了美觀，所以才把繩子修掉。輸出的人想要作成完整的招牌。顏色字跡加深是被告自己的考量，但整體來看就是來自同一個物體（本院卷P.110）。但這只是檢察官的推測之詞，因為這張維他露看板本身就是陳年古物，本身鏽斑訴說的它滄桑歷史，使用的人也是要表現懷舊風，破破舊舊就是最好的表現，何須要修圖？如果有人從告訴人書上抓到這張圖，為何要把繩子修掉？為何要把下面的汽水二字顏色加深？這又不是網美需要修圖，更何況被告說這個大圖輸出一張不到一百元，修圖就不敷成本。到底有沒有人修圖？都還是尚未證明的事，檢察官推論有人修圖把繩子修掉，把顏色加深，這是有罪推定，而非無罪推定，自難採信。

㈡「黑松看板」（黑松註冊商標看板）：
⒈這個圖案就是「黑松」兩個字，加上外面紅色的內框、綠色的外框，就是常見的黑松商標。網路上有收藏家分享這片是65年發行的方形黑松雙面招牌（見本院卷P.20）。經比對告訴人提出拍攝的底片，與被告被蒐證掛在門外的照片，勘驗發現（本院卷P.111）：
┌──────────────────────────┐│告訴人的底片招牌下面有一點反光，與書籍上的反光位置一││樣，但被告門口的招牌是沒有反光，被告門口的看板在右下││方 45 度角有一處黑色污痕，告訴人書籍上沒有。被告門口││看板左下方 45 度角抽抽樂上方有一小黑點，告訴人書籍沒││有。除此之外，穿孔形狀及其他鏽斑的位置都是一樣。被告││門口的看板紅色的一圈的部分右下角顏色比較淡，確實與告││訴人的書籍位置相同。 │└──────────────────────────┘
既然穿孔形狀及其他鏽斑的位置都是一樣，表示告訴人拍攝的實物，與被告照片所拍攝的實物，可能是同一個實物。但是告訴人於蒐集到這個黑松看板實物之前，可能這個實物已經被很多人拍攝過了，所以有不同時間拍攝的照片在外面流傳。被告店門口這張看板，右下方45度角有一處黑色污痕，告訴人書籍上沒有。另一差別是，告訴人書籍上的這張圖，右下角綠色有嚴重反光，但是被告店門口被蒐證的這張圖，右下角綠色沒有反光，所以肯定不同時間針對同一個看板實物所拍攝的照片，既然是不同時間拍攝的，是不同的照片，當然沒有侵犯告訴人照片著作權問題。

⒉檢察官及告訴人說：被告店門口的招牌顯然與告訴人書籍內容一致，至於反光，是大圖輸出時，為了美觀把反光修掉了（本院卷P.111）。但是如果做大圖輸出的人，從告訴人從書本上抓到這張圖，對於綠色反光就照原來情形呈現，為何要修圖修掉綠色反光？又為何要增加一塊污痕？區區一百元的大圖輸出，做到差異這麼大也太費工夫了。雖然告訴人的照片與被告門口的照片，顯現穿孔形狀及鏽斑一致，表示它們是拍攝同一個實物，但不能說他們是同一張照片。

㈢「黑松沙士看板」：
⒈這個看板比較少見，是由一個玻璃瓶形黑松沙士、黑松瓶蓋、黑松沙士四個字所組成的。網路上有收藏家分享這是59年印製瓶裝沙士鐵皮看板（本院卷P.51）。又經勘驗告訴人提出底片、書籍，與被告店門口被蒐證照片比對，勘驗發現（本院卷P.113）：
┌──────────────────────────┐│告訴人提出的底片與書籍，在沙士左下角「士」的旁邊有明││顯反光，但被告門口看板「士」沒有反光，除此外，鏽斑的││位置是雷同。 │└──────────────────────────┘
其實告訴人底片與書籍上的左下角反光嚴重，使黑松沙士外圍方形的底色圖案不完整，綠色底色甚至缺陷到失去原來長形狀。被告店門口那張被蒐證圖案的綠色底色，至少還是原來長方形狀。

⒉檢察官說：告訴人蒐集這張招牌，據告訴人所稱是在民國85年蒐集，反光部分，被告委託之人可能是因為輸出結果認為不夠美觀，把反光補回去，讓它覺得沒有反光（本院卷P.113）。然查，這個大圖輸出一張一百元，沒有必要去花工夫修圖。雖然告訴人的照片與被告門口的照片，顯現鏽斑一致，表示它們是拍攝同一個實物，但不能說他們是同一張照片。告訴人蒐集這個看板實物之前，前任主人已經讓人拍攝過了，可能翻拍照片早已經在外面流通。

㈣「吉利果看板」：
⒈這個吉利果商標圖案屬於蠻常見的圖案，網路上也有收藏家分享自己有一面民國60年代的吉利果看板（本院卷P.21）。
經比對被告底片、書籍與被告店門口被拍攝到的照片，勘驗發現（本院卷P.112）：
┌──────────────────────────┐│告訴人提出的底片是藍色，看板下方有兩處的反光，底片上││面兩個洞，但是在被告店門口的綠色的，下方也有反光，書││籍與被告看板比較，鏽斑位置大致吻合，只是顏色不一樣。│└──────────────────────────┘
最大的差異就是，告訴人的書籍上照片是藍色的，但被告掛在店門口的裝飾是綠色的。而正確的吉利果商標，確實是藍色的，綠色吉利果商標是不正確的。比較兩張照片反光的位置確實吻合，極可能是來自於同一張照片，但是印刷時產生色差，以致於將藍色印呈綠色，也就是說，被告這張吉利果來自於告訴人的這張吉利果照片。

⒉但是著作權法給予著作權利保護，要求要有最低的創意在其中，如果沒有顯現作者創意，去拍攝吉利果看板，這張照片依然是原來的圖形著作，而不是一張攝影著作。告訴人雖然花錢請攝影師拍照，要將收藏的古物一一成照片，印製成書。但這張吉利果照片與原來吉利果商標、原來的吉利果圖形著作，差別就是底下的反光而已。然而，反光是攝影技巧不好，而不是攝影技巧太好。反光到底表現了攝影者什麼創意？使得圖形著作變成了攝影著作？而且經查告訴人提出的底片原物，攝影師當天在拍攝這些收藏時，急著要把收藏拍完，這些收藏實物底下是墊著紙箱，紙箱上面放著要拍攝的實物，「吉利果看板」與「黑松汽水玻璃瓶看板」是一起在同一張底片拍攝的，黑松汽水玻璃瓶是正立著拍，「吉利果看板」是90度倒過來立著，看起來是鏡頭太小，想辦法將兩件物品一起擠入鏡頭而已，這是表達什麼創意？縱然告訴人將吉利果看板拍攝成照片，拍攝中因為部分反光，導致照片成果與實物有了一點差距，這一點點的差異性，並不會讓其他利用者感覺有攝影著作的成分在裡面，只會依然感覺它是一個商標權，它是一張圖形著作而已，沒有辦法判斷它有攝影者的巧思在裡面，沒有侵權故意。如果真的有侵權行為，應該由商標權人來提告才對。

九、把沒有著作權的古物古畫，轉變成數位收藏，再主張數位收藏的著作權？是否可行？

曾有美國Bridgeman Art Libraryv. Corel Corp.案，本案原告是一間美國Bridgeman藝術圖書館，通常其拍攝的藝術品，都已經超過著作權保護期限。拍下清楚的照片後，他們將這些照片重製為較大的彩色幻燈片，也將其照片檔轉成數位檔案，販售授權。被告則是加拿大的Corel公司，他們是銷售電腦軟體，他們的軟體照片裡面出現了那些古畫的圖檔。原告主張取得衍生著作，美國法院認定：所謂的原創性（originality），雖然不必是高度創作，但不可以完全複製另一件作品。衍生著作若是利用著作人技巧、判斷和勞力，將原始著作進行轉換，也能取得新的著作權。

原告Bridgeman的照片，只是將一些已經沒有著作權的作品，作完全的重製，而沒有任何的增加、修改或轉化。甚至，原告更是努力要將照片拍的跟原始著作的色澤一模一樣，博物館攝影是「求真」百分之百原物重現，並沒有摻入自己的創意，不是「求美」，不符合原創性要求，沒有著作權。畫作本來是畫在畫布上面的，現在轉換到數位檔上面，單純的媒介轉換，並不符合原創性要求。

原告博物館雖然花錢請攝影師將畫作拍成照片，若照片只是完全的重製另一個影像，則仍然不具原創性。法院還舉例說，影印機的設計也具有高度專業性，但影印機複製出來的作品，並不因為影印機的專業性，而取得原創性，美國法院綜合上述意見後，認原告Bridgeman博物館的照片，並不具備原創性，而未取得著作權。

十、在古董古畫的市場上，很多收藏家會樂於高價收集古董名畫，是因為這些古董名畫雖然沒有著作權，但是擁有實物者仍然可以光明正大收授權費，讓利用者更清晰了解、欣賞古畫的細部，並標示是古畫的原物限量授權發行。所以這些古畫古物的所有人，縱然已經不再享有著作權，仍然在商業市場上有一定話語權。

例如新聞曾報導，蔡辰洋寒舍剛創辦的第二年，就在西元一九八七年的紐約蘇富比秋拍，以十六萬五千美元買下圓明園十二生肖銅獸首的猴首，打破當時的清代雕像拍價紀錄，轟動國際收藏圈。當猴首拍回台灣，蔡辰洋先是再製模、複製五十件刻上編號的猴首，一件賣十萬元，全部售出；而口碑傳出後，許多人爭相索要，於是，再製作另外五十件，但已經漲到每件十五萬元！光是這百件猴首，寒舍進帳一二五○萬元。因為是原物翻模限量發行，縱然沒有雕塑的美術著作權，也可以光明正大的賺到授權費。

但是本件告訴人收藏的「黑松沙士看板」、「黑松看板」、「吉利果看板」、「維他露看板」原物，實在是年代不夠久遠，至今市面上仍可以看到，不夠稀奇。而且至今還在商標權期間內，商標權人還會出來主張權利，輪不到古物收藏家來收取授權費。

黑松、維他露公司等，至今都在台灣飲料市場活躍經營，黑松沙士、維他露P到處可見，上述「黑松」「吉利果」「維他露」等，民眾會認知它是一個商標權，不是什麼攝影著作，縱然告訴人能提出底片，證明自己有拍過這些懷舊看板，也沒有證明自己有什麼攝影創意在其中。

十一、綜上所述，公訴人所提證據尚無足證明被告有何違反著作權法之犯行，不能證明被告犯罪，應為無罪之諭知。
 
刑事第二庭 法 官 葉明松