智慧財產法院108年度行專訴字第88號行政判決(2020.6.30)
原 告 默沙東荷蘭藥廠（Merck Sharp & Dohme B.V.）
被 告 經濟部智慧財產局
上列當事人間因發明專利申請延長專利權期間事件，原告不服經濟部中華民國108 年11月5 日經訴字第10806313970 號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下︰
主 文
訴願決定及原處分均撤銷。
被告應就第I242015 號發明專利之發明專利權期間延長申請案，作成「發明專利權期間准予延長5 年，至114 年11月7 日止」之處分。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、事實概要︰訴外人荷蘭商艾克佐諾貝爾公司前於民國89年11月8 日以「可作為對由藥物引發之神經肌肉阻斷作用的逆轉劑之6-巰基- 環糊精衍生物」向被告申請發明專利，經被告編為第89123585號專利申請案審查，准予專利並發給發明I242015 號專利證書，專利權期間自94年10月21日至109 年11月7 日止（下稱：系爭專利）。嗣艾克佐諾貝爾公司申准將專利權讓與荷蘭商歐嘉隆藥廠，歐嘉隆藥廠復將專利權讓與原告之前手荷蘭商MSD 歐斯股份有限公司，該公司旋於100 年10月28日備具申請書及相關證明文件，向被告申請延長系爭專利權期間5 年。其後，荷蘭商MSD 歐斯股份有限公司於102 年間復申准將專利權讓與登記予原告。本件專利權期間延長申請案經被告審查，以108 年4 月26日（108 ）智專三（四）01027 字第10820392030 號發明專利權延長案核准審定書為本案「發明專利權期間准予延長1519日，至114 年1 月4 日止」之處分。原告不服，提起訴願，經經濟部同年11月5 日經訴字第10806313970 號訴願駁回，原告不服，遂向本院提起本件訴訟。...
五、本件經兩造整理並協議簡化爭點如下：
（一）「專利權期間延長核定辦法」所稱「國外臨床試驗期間」是否應以臨床試驗報告書「報告日」為試驗期間之訖日？
（二）原告請求被告應作成系爭專利「發明專利權期間准予延長5 年，至114 年11月7 日止」之處分，是否有理由？
六、得心證之理由：
（一）按依據司法院釋字第216 號解釋意旨，法官是依據法律獨立審判，憲法第80條定有明文，所以各機關依其職掌針對有關法規作成解釋性的行政命令，法官在審判案件時，雖然可以引用，但是仍然可以依據法律，表示適當的不同見解，而不受該解釋的拘束（最高行政法院108 年度判字第88號判決意旨參照）。法院對於基於母法明文授權之法規命令，僅於其不牴觸憲法或法律時受拘束，若僅係上級機關對下級機關，或長官對屬官，依其權限或職權為規範機關內部秩序及運作，所為非直接對外發生法規範效力之一般、抽象之規定，則屬行政規則，僅供法官審判案件時之參考，並不受其拘束（最高行政法院107 年度判字第305號判決意旨參照）。又行政機關訂定之行政命令，其屬給付性之行政措施具授與人民利益之效果者，亦應受相關憲法原則，尤其是平等原則之拘束（司法院釋字第542 號解釋、第614 號解釋意旨參照）。準此，於法規命令與行政規則有背於憲法原則或法律時，本院自可闡明理由，不受規定之拘束，合先敘明。
（二）按專利法第53條規定：「（第1 項）醫藥品、農藥品或其製造方法發明專利權之實施，依其他法律規定，應取得許可證者，其於專利案公告後取得時，專利權人得以第一次許可證申請延長專利權期間，並以一次為限，且該許可證僅得據以申請延長專利權期間一次。（第2 項）前項核准延長之期間，不得超過為向中央目的事業主管機關取得許可證而無法實施發明之期間；取得許可證期間超過五年者，其延長期間仍以五年為限。（第3 項）第一項所稱醫藥品，不及於動物用藥品。（第4 項）第一項申請應備具申請書，附具證明文件，於取得第一次許可證後三個月內，向專利專責機關提出。但在專利權期間屆滿前六個月內，不得為之。（第5 項）主管機關就延長期間之核定，應考慮對國民健康之影響，並會同中央目的事業主管機關訂定核定辦法。」；
又「延長核定辦法」第4 條規定：「醫藥品或其製造方法得申請延長專利權之期間包含：一、為取得中央目的事業主管機關核發藥品許可證所進行之國內外臨床試驗期間。」可知，專利法第53條第2 項，對於醫藥品、農藥品或其製造方法發明專利權之專利權期間延長制度規定，就應延長之期間，僅有「不得超過為向中央目的事業主管機關取得許可證而無法實施發明之期間」及「延長期間以五年為限」之限制，然就延長期間應如何具體核定，則授權中央目的事業主管機關基於「考慮對國民健康之影響」訂定核定辦法，故「延長核定辦法」即是依專利法第53條第5 項規定之授權所訂定，其性質屬經法律授權訂定之法規命令。
（三）「延長核定辦法」第4 條第1 項規定，醫藥品或其製造方法得申請延長專利權之期間，包含「為取得中央目的事業主管機關核發藥品許可證所進行之國內外臨床試驗期間。」及「國內申請藥品查驗登記審查期間」二者。
至於，前述「國內外臨床試驗期間」應如何採計一節，依經濟部所訂頒發布現行專利審查基準第二篇第十一章「專利權期間延長」（即「延長審查基準」）第3.1.3.1.1 醫藥品之國內外臨床試驗期間：
(1)國內臨床試驗期間：「醫藥品之國內臨床試驗期間之起日，係指衛福部同意申請人進行國內臨床試驗（含銜接性試驗）計畫時所發給同意試驗進行函之日期。醫藥品之國內臨床試驗期間之訖日，係指衛福部同意備查該臨床試驗（含銜接性試驗）報告時所發給之同意報告備查函之日期。前述銜接性試驗須為經衛福部評估應執行者。若以相同有效成分進行不同之臨床試驗時，應記載衛福部分別同意進行各試驗之日期及分別同意備查各臨床試驗報告之同意函日期，作為其各自試驗期間之起、訖日。」、
(2)國外臨床試驗期間：「以國外臨床試驗期間申請延長者，應說明國外臨床試驗計畫之重點，例如試驗計畫名稱、計畫編號、試驗藥品、試驗階段等，並記載符合ICH 規範（International conference on harmonization of technical requirements for registration ofpharmaceuticals for human use ）之臨床試驗報告書所定義之試驗開始日期（ study initiation date ）及試驗完成日期（ study completion date ），作為國外臨床試驗期間之起、訖日。」
是以，「延長審查基準」第3.1.3.1. 1 規定，區分國內之臨床試驗期間與國外之臨床試驗期間，並分別規定起、訖日之採計期間，關於國內臨床試驗期間之訖日為「衛福部同意備查各臨床試驗報告之同意函日期」，國外臨床試驗期間之訖日則為「臨床試驗報告書所定義之試驗完成日期」，本件當事人所爭執者，即為國外臨床試驗期間之訖日即「試驗完成日」，是否應與國內臨床試驗期間之訖日，同樣採計以臨床試驗報告書「報告日」為認定基準，先予敘明。
（四）「延長核定辦法」第4 條第1 項規定與法律保留原則均相符合：
原告主張：專利法以較為概括性法律概念來定義專利權可延長之日數，由文義觀之，所謂「為取得許可證而無法實施發明之期間」並非必然限定於「延長核定辦法」所規範之「臨床試驗期間」而已，則「延長核定辦法」之規定相較於母法，不無增加母法所無限制之疑慮云云（見本院卷第22-23 頁）。經查：
1.按對憲法所保障人民基本權利之限制，須以法律或法律具體明確授權之命令定之，始無違憲法第23條之法律保留原則；若僅屬執行法律之細節性、技術性次要事項，則得由主管機關發布命令為必要之規範（司法院釋字第443 號解釋理由書參照）。又法律授權行政機關發布命令為補充規定者，該命令須符合立法意旨且未逾越母法授權之範圍，始為憲法所許（司法院釋字第568 號解釋參照）；法律概括授權行政機關訂定之施行細則是否逾越母法授權之範圍，應視其規定是否為母法規定之文義所及而定（最高行政法院108 年度判字第518 號判決意旨參照）。
2.醫藥品、農藥品或其製造方法發明專利權之專利權期間制度延長規定，首見於83年專利法（82年12月28日全文修正，83年1 月21日公布）第51條，於92年專利法（92年1 月3 日全文修正，92年2 月6 日公布）略作修正後改列於第52條，再於102 年專利法（100 年11月29日全文修正，100 年12月21日公布，102 年1 月1 日施行）修正改列於第53條（即現行規定）。上開法規修正過程，雖就條文內容有些許變動（如83年專利法中，限制專利權人為外國人者，以我國與其所屬國家有雙邊互惠條約或限定者為限，方得申請，此依規定於92年專利法即刪除；又83年專利法、92年專利法，均設有最低門檻2年之限制，即限於專利案公告後至取得許可證需時2 年以上，方得申請，此一限制已於102 年專利法刪除），惟對於醫藥品、農藥品或其製造方法發明專利權許其延長之規定意旨並無差異，且83年專利法至現行專利法均規定主管機關得對延長期間之核定，考慮對國民健康之影響，會同中央目的事業主管機關訂定核定辦法，換言之，自醫藥品專利權延長制度制定以來，其延長期間之採計應如何核定，均有授權主管機關訂定行政命令之法律依據。
3.醫藥品、農藥品攸關國民衛生及健康，因此主管機關均設有相關產品進入市場之法規管制，依據藥事法與農藥管理法等相關規定，醫藥品與農藥品之製造、加工或輸入須先經中央目的事業主管機關許可。一般而言，醫藥品及農藥品之發明人於完成技術發明時，為能進行較佳的專利佈局通常會先申請專利，再後續找出專利中最具有商品價值的產品，依據主管機關規定進行申請上市許可程序。因此這類產品在取得專利權後，仍可能因尚未取得主管機關之上市許可，而無法實施其已取得之發明專利權，基此，我國設有專利權期間延長之規定，就專利權公告後無法實施發明期間給予專利權人補償，故專利權期間延長制度之立法說明，載明「按藥品及醫藥品依藥物藥商管理法第三十五條、第四十三條及其施行細則第三十三條、第三十四條之規定，須經中央主管機關查驗合格登記發給許可證始得製造輸入；農藥品依農藥管理法第十一條及其施行細則第七條、第九條、第十一條之規定，須經中央主管機關辦理農藥標準規格檢驗，委託田間試驗及毒理試驗，並經核准登記取得許可證，始得製造、加工或輸入；該試驗相當費時，經參酌日本特許法第六十七條第三項、第六十七條之二第三項，韓國專利法第八十九條、第九十條第二項，美國專利法第一百五十五條等立法例，增訂專利權得延長及申請延長之手續，以符合實際需要」（立法院公報第82卷第71期院會記錄第117-118 頁）。究其立法意旨，乃係基於「試驗」之費時，蓋因醫藥品及其製造方法發明專利並非經公告核准專利即可實施，基於對藥品療效及國人用藥安全之保障，尚須進行臨床試驗以證明藥品之療效及安全性。又參酌立法院公報第82卷第71期院會紀錄第214 頁（見本院卷第267 頁）之立法理由，復指出「按醫藥品及農藥品，依藥物藥商管理法第43條及農藥管理法第11條，須先經中央主管機關查驗登記，經核准發給許可證後，始得製造販賣；在頒布許可證之前，必須要有該藥之臨床實驗或農藥檢驗『報告』，而該試驗相當費時，是增訂專利權期間得延長，以符合實際需要。本條所稱取得許可證所需時間，包括為取得中央主管機關上市許可之試驗期間，或中央主管機關所認可在國外從事之試驗期間」。
再者，102 年專利法之修正理由，亦揭明：「專利權期間延長制度之立法目的彌補醫藥品、農藥品及其製法發明專利須經法定審查取得上市許可證而無法實施發明專利之期間」。可知，醫藥品、農藥品或其製造方法發明專利為取得上市許可證，致未能於專利案公告之日起實施發明專利權者，專利權人得提出專利權期間延長之申請，以補償專利權人因申請許可而延誤其可行使權利之期間。
4.依上所述，因藥品許可證取得之後方為專利權人實際得實施發明之時，而許可證之取得繫於主管機關之審查，且審查之對象乃臨床試驗呈現之結果是否符合藥品許可證之標準，則於專利公告與許可證取得之間，專利權人無法避免而需耗費時日者，即進行臨床試驗及主管機關審查之期間，因此，「延長核定辦法」將延長期間規定包含「國內外臨床試驗期間」及「國內申請藥品查驗登記審查期間」二者，符合為彌補醫藥品為取得上市許可證而無法實施發明專利之期間之立法本旨，且依該規定所核准延長之期間，亦不會超過未向中央目的事業主管機關取得許可證而無法實施發明之期間，並未對母法即專利法增加更多限制，此乃本於專利法第53條第5 項之明確授權所訂定的法規命令，並未逾越授權範圍，亦未違背母法即專利法第53條第5 項之授權規定，核與法律保留與法律優位原則均相符合。從而，原告主張「延長核定辦法」規定，違反法律保留原則應屬無效云云，尚無可取。
（五）國外臨床試驗期間之「訖日」，應採認為臨床試驗報告書「報告日」：
1.關於專利法、「延長核定辦法」及「延長審查基準」所規範專利權期間延長期間之立法目的、內容暨其性質，均如前述。
2.臨床試驗報告書為取得藥品許可證之證明文件：醫藥品專利權人必須獲准藥品許可證方能製造販賣，易言之，專利權人縱使申請獲准註冊取得醫藥品專利，在未取得衛福部核發藥品許可證前，仍無法實施其專利發明，而根據該醫藥品專利之發明標的不同，如：化合物、用途、配方或劑型專利，專利權人自可依據藥事法第7 條新藥之定義，向衛福部食品藥物管理署申請新成分、新療效複方或新使用途徑新藥（下稱：新藥）之查驗登記申請，且依據藥品查驗登記審查基準第39條規定，辦理新藥查驗登記時，皆必須檢附臨床試驗報告（參藥品查驗登記審查基準附件三，見本院卷第263 頁），由於臨床試驗報告主要目的在於證實新藥之有效性及安全性，係為衛福部是否准予該新藥上市之審查要件，準此，若專利權人於藥品查驗登記過程無法檢附臨床試驗報告，自無可能獲准衛福部核發藥品許可證，且由於臨床試驗報告係用以證實新藥之有效性及安全性，就該發明所屬技術領域中具有通常知識者，自可理解無論該臨床試驗係於國外或國內執行，只要該試驗報告有助於證實新藥之有效性及安全性且經衛生主管機關審查，該國內或國外臨床試驗報告書即為取得藥品許可證所需之證明文件。
3.新藥之有效性及安全性之臨床試驗，主要是在預先設計的條件下，以特定的病患群體為受試對象，藉以探討或證實研究藥品對特定疾病的治療、預防或診斷的有效性和安全性，以及藥品吸收、分佈、代謝與排泄的一種研究，而臨床試驗過程從執行、數據的收集、整理、分析和結論都必須遵循嚴格的科學法則，以避免產出錯誤之結論；又參酌前述立法院公報第82卷第71期院會紀錄第
214 頁（見本院卷第267 頁）之立法理由，亦說明取得藥品臨床實驗報告是核准發給藥品許可證之必要證明文件，且由於臨床試驗相當費時，故增訂專利權期間延長以符合實際需要，是以，該發明所屬技術領域中具有通常知識者，可瞭解無論就新藥臨床試驗之精神（證實新藥有效性及安全性）、我國藥品查驗登記制度之規定及專利權期間延長制度的立法目的，均要求必須作成臨床試驗研究目的之最終結論即臨床試驗報告書，是以，進行臨床試驗及完成臨床試驗報告書，均應採計屬取得藥品許可證而無法實施發明之期間，故「延長核定辦法」第4 條第1 項規定「國外臨床試驗期間」之認定，自應包含實際進行臨床試驗至製作臨床試驗報告書之期間，換言之，國外臨床試驗期間之「訖日」，應採計為臨床試驗報告書完成時之「報告日」。
4.最高法院106 年度台上字第1904號民事判決、107 年度台上字第2358號民事判決、109 年度台上字第11號民事判決意旨均闡釋：「專利權期間延長辦法所稱『臨床試驗期間』，當係指開始進行臨床試驗之日起，迄至『試驗結果呈現之日』為止之期間」，蓋以，考量醫藥品之臨床試驗，非於投藥後可立即獲致結論，對於各種投藥條件之設定及其反應，尚有賴以專業知識分析比對及解讀數據後，始能賦予其意義而呈現試驗結果，供衛福部審查是否許可該醫藥品上市，而進行臨床試驗結束日，僅係受試者被施予於該試驗中最後一個劑量之日，其後尚須觀察、記錄及判讀實驗結果，故臨床試驗之成果尚未呈現，非為臨床試驗結果呈現之日。
則前揭判決對於「臨床試驗期間」，所指「開始進行臨床試驗之日」起，迄至「試驗結果呈現之日」為止之期間，該「試驗結果呈現之日」，依現行藥品許可證核發審查實務，衛福部核發醫藥品許可證前，須審查載有臨床試驗結果之報告書，且就該發明所屬技術領域中具有通常知識者而言，臨床試驗之目的在於證實新藥之有效性及安全性，其中，有效性方面，係關於設定一與新藥上市後仿單所宣稱之適應症有直接相關之療效指標，並以隨機、雙盲、安慰劑作對照組，藉以驗證新藥之治療效果優於安慰劑組；安全性方面，則關於新藥應用於人體治療是否安全，而在上述雙盲試驗的情況下，參與盲性試驗的受試者一般不會知道自己是被分到試驗組（服用新藥）或是對照組（服用安慰劑），且受試者隨機分配的資料一般由第三方保管以避免人為因素對試驗的影響，受試者與研究人員一般均不知道誰是試驗組、誰是對照組，而為使研究結果更具科學性，雙盲試驗在臨床試驗中被大量使用，此種盲性要持續到整個試驗完成，才可依試驗委託者既定程序對適當的人員解盲，因此，須待試驗報告書完成方可解盲而得知新藥之有效性及安全性之結果，此等內容均應記載於臨床試驗報告書內供衛福部審查。準此，衛福部審查是否核發藥品許可證，其所需呈現之臨床試驗結果實為以專業知識經統計分析相關數據並經解讀後列載於臨床試驗報告所呈現的結果，且由於臨床試驗數據處理與得到最終結果的統計分析工作，均由試驗委託者或其委託之機構、人員負責，經試驗委託者代表確認整個臨床試驗結果，並於臨床試驗報告簽署姓名與日期之臨床試驗報告日係為臨床結果呈現並確認之日期，是以，前揭最高法院判決意旨闡述「試驗結果呈現之日」，亦應解釋為臨床試驗報告書「報告日」，方屬符合專利權期間延長制度立法目的。
5.「延長審查基準」對於醫藥品之國內外臨床試驗期間之迄日採取不同規定，有違平等原則：
按基於平等原則，相同之事物，應為相同之處理；不同之事物，則應依其特性，為不同之處理。是以，事物除非具有本質上之差異，且具備合理正當之不同處遇基礎外，原則即不得為差別待遇（最高行政法院102 年度判字第381 號判決意旨參意旨參照）。查專利主管機關經濟部發布之「專利審查基準」，於專利法中雖無授權制訂之相關規定，但係經濟部就專利有效性審查有關之細節性、技術性事項，本於職權而發布之行政命令，提供相關法令、有權解釋之資料或實務上之見解，作為所屬專利審查人員執行職務之依據，乃屬法之所許，亦無違授權明確性原則。然而，「專利審查基準」第二篇第十一章之專利權期間延長（即本件延長審查基準）第3.1.3.1.1 （醫藥品之國內外臨床試驗期間）規定，對於因進行國內臨床試驗或國外臨床試驗，就該「臨床試驗期間」之訖日定有不同期日，致國內、外臨床試驗期間之計算不同，對於以國外臨床試驗期間申請延長專利權期間者，即產生相對縮短專利權期間之不利益，而有違平等原則，茲說明如下：
(1)「延長核定辦法」第4 條第1 項規定，將專利法第53條第2 項所定之延長期間規定包含「國內外臨床試驗期間」及「國內申請藥品查驗登記審查期間」二者，合乎母法即專利法之立法意旨，並無違反法律保留與法律優位原則，業如前述。
(2)「延長審查基準」第3.1.3.1.1 （醫藥品之國內外臨床試驗期間）規定，將國內臨床試驗期間之訖日，規定為「衛福部同意備查各臨床試驗報告之同意函日期」，國外臨床試驗期間之訖日，規定為「臨床試驗報告書所定義之試驗完成日期」，則進行國外臨床試驗時，採計以試驗完成日為迄日，顯然該臨床試驗成果尚未呈現；佐以，儘快實施專利應屬專利權人在專屬排他利益下之必然常情，且專利法亦有延長期間上限為5 年之規定，則專利權人自行進行國外臨床試驗，當無刻意延滯臨床試驗報告書「報告日」之理，因此，從專利法第53條第2 項所定延長期間規定之目的性解釋，進行國外臨床試驗亦在於證實新藥之有效性及安全性，此與進行國內臨床試驗之目的並無二致，且執行臨床試驗及完成臨床試驗報告書，均為提供臨床試驗結果供衛福部審查藥品許可證而無法實施發明之期間，自不應單以進行臨床試驗處所位於國內、外之不同，有不合理的差別待遇，而違反憲法第7 條之平等原則。職是，不論進行國內、外臨床試驗，自進行臨床試驗至臨床試驗報告書製作完成之期間，均應採計屬專利權人進行臨床試驗而無法實施發明專利之期間，從而，「延長審查基準」第3.1.3.1.1 （藥品之國內外臨床試驗期間）規定，雖認國內臨床試驗期間之迄日為臨床試驗報告書之「報告日」，卻認國外臨床試驗期間之迄日為臨床試驗「完成日」，即與平等原則有違，又行政規則有背於憲法原則或法律時，法院可闡明理由，不受規定之拘束，是以，本院自不受「延長審查基準」第3.1.3.1.1 （藥品之國內外臨床試驗期間）規定，關於國外臨床試驗期間迄日為臨床試驗「完成日」之拘束。 ...
（六）本件申請延長專利權期間之計算：
1.系爭專利延長案為取得許可證而無法實施發明之歷程及其期間包括「國外臨床試驗期間」及「國內申請藥品查驗登記審查期間」，其中，國外臨床試驗期間之訖日應為國外臨床試驗報告書所載之「報告日」，均如前述。
2.國外臨床試驗期間：原告主張之臨床試驗僅包含「國外臨床試驗期間」之部分，包含試驗計畫編號 19.4.105、19.4.106、19.4.107、19.4.108、19.4.110、19.4.115、19.4.208A、19.4.208B、19.4.209A、19.4.209B、19.4.301、19.4.302、19.4.303、19.4.304、19.4.305、19.4.306、19.4.3
08、19.4.309、19.4.310及19.4.311（見乙證1 卷第96-98 頁），經被告函詢衛生福利部食品藥物管理署（下稱：食藥署），上開國外臨床試驗是否為核准衛署藥輸字第025300號「倍帝恩注射液100 毫克/ 毫升」藥品許可證所需，經食藥署於104 年1 月13日以FDA 藥字第1040000716號書函（見乙證1 卷第105 頁）回復19.4.208A 、19.4.208B 、19.4.209A 、19.4 .209B、19.4.301、19.4.302、19.4.303、19.4.304、19.4.305、19.4.306、19.4.308、19.4.309、19.4.310及19.4.311為核發上開藥品許可證所需。又食藥署前開函復原未認可臨床試驗清單序號1-6 （即編號19.4.105、19.4.106、19.4.107、19.4.108、19.4.110、19.4.115）之國外臨床試驗為核准衛署藥輸字第025300號「倍帝恩注射液100 毫克/ 毫升」藥品許可證所需，被告依據專利權人請求第2 次函詢食藥署，復經食藥署107 年9 月6 日以FDA 藥字第1079901678號函（見乙證1 卷第160 頁）回復該序號1-6 之國外臨床試驗皆屬次要試驗（見乙證1 卷第159 頁，置於限制閱覽文件夾中）等語在卷。又依「延長核定辦法」第4 條第1 項「醫藥品或其製造方法得申請延長專利權之期間包含：一、為取得中央目的事業主管機關核發藥品許可證所進行之國內外臨床試驗期間。…」，由於該條辦法內容並未限制國外臨床試驗係屬次要試驗不得計入專利權期間延長，故該序號1-6 之國外臨床試驗期間，均可計入專利權期間延長之期間，是以，前揭臨床試驗清單所列之國外臨床試驗，均經食藥署確認為核發衛署藥輸字第025300號「倍帝恩注射液100 毫克/ 毫升」藥品許可證所需，考量專利權期間延長並不計入公告日前之臨床試驗期間，故本案進行國外臨床試驗期間而無法實施專利權之期間為94（2005）年10月21日（專利公告日）至97年10月1 日（序號6 臨床是試驗編號19.4.115，該試驗之試驗報告日為2008年10月，故以97（2008）年10月1 日計算）。
3.國內申請藥品查驗登記審查期間：系爭專利延長案係於97年9 月18日申請查驗登記（見乙證1 第43頁），並於100 年9 月30日取得許可證（見乙證1 第42頁），故申請藥品查驗登記審查期間為自97年9 月18日至100 年9 月30日止（計算至實際領證日之前一日），合計為1,107日。
4.比對前揭1 、2 所示國外臨床試驗期間與國內查驗登記期間，因有期間重疊情形，故應扣除重疊期間，而以實際經過之期間94（2005）年10月21日（專利公告日）計至100 年9 月30日前一日止，共計2,170 日。至於原告以臨床試驗訖日認定為計畫編號19.4.304之97年9 月1日（見本院卷第223 頁），而主張應以國外臨床試驗期間1,047 日（起訴狀誤載為1,147 日，見本院卷第18、
229 頁），再加計藥品查驗登記審查期間1,107 日計算無法實施專利權期間，尚有誤會，併此敘明。
5.可歸責於申請人之不作為期間：本件從領證通知函送達日（100 年9 月13日）【參乙證
1 卷第43頁】之次日起至實際領證日（100 年9 月30日）之前一日止，共計16日，故可歸責於申請人之不作為期間，計為16日。
6.綜上，本案系爭專利因進行國外臨床試驗期間與國內查驗登記期間（扣除重覆期間）應為94（2005）年10月21日（專利公告日）至100 年9 月30日前一日止，共計2,170 日，再扣除可歸責於申請人之不作為期間，共16日，故准予延長期間為2,170-16＝2,154 日，由於延長專利權期間2,154 日超過5 年，應以5 年計算，是以，系爭專利權期間應延長5 年。又原告雖誤會國外臨床試驗期間之訖日，因而主張之延長專利期間的總日數與本院上開採計結果有所不同，惟因計算結果，系爭專利可延長專利期間均超過5 年，結論尚無不同，併此敘明。
智慧財產法院第三庭
審判長法 官 蔡惠如
法 官 伍偉華
法 官 張銘晃
2020年7月19日 星期日
(商標) 貢茶GONG CHA v. alsgongcha：「alsgongcha」係攀附「貢茶」商譽而申請，有可能被認為是系列商標，應予撤銷。
智慧財產法院 109 年行商訴字第 8 號判決(2020.6.30)
原告 邱O明
被告 智慧財產局
參加人 貢茶國際股份有限公司
主文
原告之訴駁回。
「『貢茶』有古代進貢皇帝或王室享用的上等茶飲之寓意，然『貢茶』並非習見直接用以表示商品或服務品質之說明性文字，『GONG CHA』並非既有之英文詞彙...難認『貢茶』、『GONG CHA』已經商標註冊前案普遍使用而致其識別性較低。」
「依參加人檢送之據爭諸商標品牌全球店鋪列表、台港韓等各地新聞雜誌介紹、大陸地區央視網介紹十大休閒餐飲品牌報導等證據資料可知，據爭諸商標為源自高雄之連鎖茶飲品牌，在台設立多家銷售據點，亦跨足香港、韓國、新加坡等其他國家經營，西元2014年更獲選為大陸地區十大休閒餐飲品牌...」
「原告既然開設茶飲公司，且與廣東添賜公司合作經營手搖茶飲商品及服務，對於兩岸已有相當程度經營之據爭諸商標實難諉為不知，然其卻以近似之系爭商標，申請使用於相同茶飲商品及服務，不無攀附據爭諸商標商譽之企圖。」
2020年7月18日 星期六
(商標 搶註 最高行政法院) 恆新法律事務所「恒新」商標(先註冊商標但未延展而消滅) v. 恒新國際專利商標事務所「恆新HENG XIN」商標：恆新法律事務所的「恒新」註冊商標雖然到期未展延，但仍有「先使用」的事實。恆新國際專利商標事務所申請「恆新HENG XIN」商標時，除應進行商標註冊檢索外，亦應進行網路檢索。即使「恒新」註冊商標因未展延而失效，仍不能加以搶註。
最高行政法院109年度裁字第913號裁定(2020.6.24)
上 訴 人 恒新法律國際專利商標事務所
代 表 人 李O唐
被 上訴 人 經濟部智慧財產局
參 加 人 陳O義
上列當事人間商標評定事件，上訴人對於中華民國109年3月12日智慧財產法院108年度行商訴字第108號行政判決，提起上訴，本院裁定如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
...
三、原判決駁回上訴人在原審之起訴，係依循下述之判斷說理邏輯，認事用法作成終局判斷。
1.參加人為本件商標評定之利害關係人：
...
2.系爭商標違反商標法第30條第1項第12款規定：
A.據以評定商標有先使用之事實：
(1).參加人先使用據以評定商標之事實：
參加人之「恒新」註冊商標，雖於98年5月15日屆期，因未延展註冊而消滅後，然參加人仍以「恆新」為名稱，持續於臺南地區經營法律事務所，提供各種訴訟代理及法律諮詢顧問服務迄今之事實，此有參加人提出下述證據資料附卷可稽：
(A).「恆新法律事務所」參加人名片。
(B).「專屬法律顧問之恆新法律事務所主持律師陳宏義律師」文字之88年2月27日中華日報。
(C).記載「協辦單位：恆新法律事務所」文字之1999年至2000年間座談會文件。
(D).自97年至105年期間，記載聘任恆新法律事務所律師為常年法律顧問文字之常年法律顧問聘任書。
(E).88年、89年、94年期間，記載聘任恆新法律事務所律師為常年法律顧問文字之法律顧問聘任契約書。
(F).「恆新法律事務所」網頁之104年10月10日、102年12月20日貼文。
(2).參加人於系爭商標申請註冊前先使用據以評定商標：
(A).經濟部前於訴願程序期間，依職權調查參加人以「
恆新法律事務所」為名經營之臉書粉絲專頁，得知參加人於102年12月14日起以「恆新法律事務所」為名經營臉書粉絲專頁至今。
(B).依臉書粉絲專頁貼文內容，可認定其有提供法律諮詢顧問服務。
(C).是可認定，系爭商標於105年5月11日申請註冊前，
參加人已有先使用據以評定商標於各種訴訟代理及法律諮詢顧問服務等相關法律服務之事實。
(3).先使用事實不因「恒新」註冊商標權消滅而受影響：
(A).商標法第30條第1項第12款之先使用商標，係指在經異議或評定之商標申請日前，已使用之商標而言，原不以獲准註冊在案，且有效存續為必要。縱先使用之商標曾取得註冊，嗣因商標權期間屆滿未延展，其僅生商標權消滅之效果，倘商標權人於商標權期間屆滿後，仍持續使用商標，使用商標之事實，依使用主義之規範，應依法予以保護。
(B).衡諸交易常情，受任或合作公司收受律師事務所法律顧問證書後，通常會懸掛於明顯可見處示眾，表示其有聘請律師為法律顧問，以保護其權益，核其性質應為公開文件。準此，參加人於「恒新」註冊商標權期間屆滿後，至系爭商標申請註冊前，仍有持續使用據以評定商標之事實，是參加人有先使用據以評定商標之事實，上訴人主張參加人之據以評定商標屆期未延展消滅後，已不得排除他人以「恒新」圖樣註冊商標，容有誤解。...
E.上訴人因業務往來知悉據以評定商標為先使用商標：
(1).申請商標註冊應盡相當注意義務：
上訴人與參加人同為法律事務所，應屬具有競爭同業之關係，況上訴人法律事務所名稱為「國際專利商標事務所」，可知上訴人有從事商標業務之專業能力。參諸上訴人於原處分階段答辯稱合作人員有從事智慧財產業務者，且於申請系爭商標前曾於被上訴人商標檢索系統進行檢索。是上訴人熟悉相關商標申請註冊，知悉參加人前於88年5月16日申請註冊「恒新」中文商標圖樣，並取得商標權在案。
(2).知悉之判斷因素：
所謂知悉包含直接接觸與間接接觸之知悉，除直接知悉外，亦包含依據社會通常情況，應有合理之機會或合理之可能性見聞者，均屬知悉之範圍。被上訴人或參加人對於上訴人知悉據以評定商標之存在與先使用之事實，應負舉證責任，不論係直接證據或間接證據均可。直接證據之舉證係指自參加人處知悉據以評定商標之存在與先使用事實；間接證據之舉證，係指競爭同業得自市場之平常途徑知悉據以評定商標之存在與先使用之事實，即滿足接觸之舉證。
(3).參加人提出客觀證據證明先使用據以評定商標之事實：
(A).經審酌參加人網頁資料可知，參加人有持續使用據以評定商標表彰所提供之法律服務，且同時可於網路上搜尋等客觀事證，觀察其事。又依上訴人之商標業務專業能力判斷，堪認上訴人於系爭商標申請註冊前，應知悉商標法對先使用商標之權利保護，除進行商標註冊檢索外，亦應查詢網頁資料是否有先使用商標之事實。
(B).上訴人已知悉參加人之「恒新」註冊商標於98年5月15日屆滿到期後，未經參加人申請延展註冊，因註冊形成之商標權利業已消滅。基於商標法第30條第1項第12款適用「先使用主義」，上訴人自應查詢參加人有無繼續使用據以評定商標之事實。因參加人經營法律事務與訴訟服務，長期使用據以評定商標，縱未延展「恒新」商標之註冊，依事業經營常情與客戶需求，參加人為延續據以評定商標所建立之商譽，自有可能繼續使用據以評定商標經營事業，基於上訴人具備之商標專業能力，自可合理知悉參加人會繼續使用據以評定商標。
(C).準此，上訴人與參加人為經營法律業務之競爭同業，經由業務經營或地緣關係，對於參加人之據以評定商標應有相當程度之瞭解及認識。
(D).是以原審法院審酌參加人提出之客觀證據，依論理法則與經驗法則判斷，認系爭商標申請註冊時，上訴人已可知悉據以評定商標之存在，且參加人有繼續使用據以評定商標之事實。
F.上訴人意圖仿襲而申請註冊系爭商標：
(1).據以評定商標為隨意性商標：
(A).商標依識別性之強弱，分為通用名稱商標、描述性商標、暗示性商標、隨意性商標及創造性商標等類型。識別性越強之商標，商品或服務之相關消費者的印象越深，他人稍有攀附，即可能引起購買人產生混淆誤認。
(B).所謂隨意性商標，係指所使用文字、圖形為一般社會大眾所熟悉者，用於特定商品或服務作為商標使用時，而與該商品或服務並無關聯，因其未有描述或暗示商品或服務本身，其具有與其他商品或服務相區隔之識別性，故具有相當強之識別性。
(C).本件據以評定之商標「恆新」文字，為一般社會大眾所熟悉者，用於法律事務所之商標使用時，而與服務並無關聯，因其未有描述或暗示服務本身，其具有與其他服務相區隔之識別性，故據以評定商標為隨意性商標，具有相當強之識別性。
(2).上訴人意圖仿襲據以評定商標之事實：
上訴人與參加人為競爭同業，上訴人從事商標之相關法律業務，知悉參加人之據以評定商標存在，系爭商標與據以評定商標有高度之相似性，所指定使用服務，構成同一或類似之服務，而上訴人與參加人之營業事務所，均位於臺灣南部之臺南市與高雄市，因據以評定商標有相當強之識別性，兩商標有高度之相似性，參諸上揭客觀存在之事實，自可合理推定上訴人意圖仿襲據以評定商標而申請註冊系爭商標。
3.原判決終局判斷結論之作成說明：經斟酌全辯論意旨及調查證據結果，應認參加人有先使用據以評定商標、系爭商標註冊登記未經參加人同意、兩商標有高度近似性、兩商標指定使用之服務同一或類似、上訴人與參加人間同業競爭關係、上訴人從事商標相關業務、上訴人由經營或地緣關係知悉據以評定商標、系爭商標仿襲攀附據以評定商標等事實，足證系爭商標之註冊，違反商標法第30條第1項第12款規定。原處分所為「撤銷系爭商標註冊」之規制決定，於法有據。...
五、經查：
1.本件上訴人其代表人具備律師資格，業據其提出律師證書影本可證，從而其上訴自無庸委任律師為訴訟代理人，合先敘明。又原判決之認事用法與終局判斷結論，甚為詳實，核無違誤。而上訴意旨對原判決之各項指摘，無非出於對判準規範之誤解，或屬難以核實查明之單方片面事實主張，均難以視為對原判決之具體指摘。爰說明如下：
A.上訴意旨謂「據以評定商標於註冊期間屆滿後未申請延展註冊，參酌臺南地區執業律師習慣，其主觀上當然會認為參加人放棄使用據以評定商標」云云，顯然沒有考量原判決所斟酌之眾多旁證，而為其片面之詞，不具說服力。
B.上訴意旨謂「原判決認定『上訴人確實知悉參加人繼續使用據以評定商標』一節，採證草率，理由不備。」但查原判決前開事實認定，主要建立在「據以評定之商標確有使用事實」，再結合「同業競爭而形成之客觀經營與地緣關係」等日常經驗法則，客觀而言，尚無「事實認定理由不備」之情事。
C.有關上訴人是否「曾向中華電信購買傳統紙本電話簿，或是曾向律師公會索取會員手冊」等情，是用以證明「本案待證事實(即上訴人是否已知悉據以評定商標使用在先)為真正」之積極證據，而非用以「動搖待證事實真實性」之反對證據。若原判決已形成該待證事實為真正之確信，即無調查必要(因為即使調查結果認定，上訴人無「購買傳統紙本電話簿」與「向律師公會索取會員手冊」等情，仍然不足以動搖前開待證事實之真實性)，不予調查，亦難指為「事實認定理由不備」。
D.上訴意旨指稱「參加人提出之商標使用事證，於現實社會上使用率極低」云云，並未附上立基之具體經驗法則，難謂有對原判決之事實認定，提出具體指摘。
E.上訴意旨對原判決認定「其有意圖仿襲據以評定商標而申請註冊系爭商標」一節，主張應斟酌其提出之反證(即證明「其因命理老師建議才會使用『恒新』二字」事實之相關證據)。但上訴人所指之相關證據，其證據方法(即原審卷中所附原證10)為何經調查結果，能形成與該反對事實建立聯結之證據資料，上訴意旨全無論述，難以視為對原判決違法事由之具體指摘。
F.又原判決書第21頁第25行起，已載明「上訴人意圖仿襲據以評定商標」之法律涵攝理由如下，客觀上並無上訴意旨所稱「輕率推論」之違法情事存在。
(1).上訴人與參加人為競爭同業，上訴人從事商標之相關法律業務，知悉參加人使用之據以評定商標存在，系爭商標與據以評定商標有高度之相似性，所指定使用服務，構成同一或類似之服務。
(2).上訴人與參加人之營業事務所，均位於臺灣南部之臺南市與高雄市，因據以評定商標有相當強之識別性，兩商標有高度之相似性，參諸上揭客觀存在之事實(指相關之情況事證)，自可合理推定上訴人意圖仿襲據以評定商標而申請註冊系爭商標。
2.是以本件上訴人前開上訴理由，論之實質，無非係就原判決為不具實質內涵之空泛指摘，而泛言原判決之認事用法有違法之處。但非具體表明原判決有何不適用法規、適用法規不當、或有行政訴訟法第243條第2項所列各款之情形，難認其對該判決之如何違背法令，已有具體指摘。依首開規定及說明，應認其上訴為不合法。
最高行政法院第四庭
審判長法官 鄭 小 康
法官 劉 介 中
法官 林 文 舟
法官 林 玫 君
法官 帥 嘉 寶
上 訴 人 恒新法律國際專利商標事務所
代 表 人 李O唐
被 上訴 人 經濟部智慧財產局
參 加 人 陳O義
上列當事人間商標評定事件，上訴人對於中華民國109年3月12日智慧財產法院108年度行商訴字第108號行政判決，提起上訴，本院裁定如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
...
三、原判決駁回上訴人在原審之起訴，係依循下述之判斷說理邏輯，認事用法作成終局判斷。
1.參加人為本件商標評定之利害關係人：
...
2.系爭商標違反商標法第30條第1項第12款規定：
A.據以評定商標有先使用之事實：
(1).參加人先使用據以評定商標之事實：
參加人之「恒新」註冊商標，雖於98年5月15日屆期，因未延展註冊而消滅後，然參加人仍以「恆新」為名稱，持續於臺南地區經營法律事務所，提供各種訴訟代理及法律諮詢顧問服務迄今之事實，此有參加人提出下述證據資料附卷可稽：
(A).「恆新法律事務所」參加人名片。
(B).「專屬法律顧問之恆新法律事務所主持律師陳宏義律師」文字之88年2月27日中華日報。
(C).記載「協辦單位：恆新法律事務所」文字之1999年至2000年間座談會文件。
(D).自97年至105年期間，記載聘任恆新法律事務所律師為常年法律顧問文字之常年法律顧問聘任書。
(E).88年、89年、94年期間，記載聘任恆新法律事務所律師為常年法律顧問文字之法律顧問聘任契約書。
(F).「恆新法律事務所」網頁之104年10月10日、102年12月20日貼文。
(2).參加人於系爭商標申請註冊前先使用據以評定商標：
(A).經濟部前於訴願程序期間，依職權調查參加人以「
恆新法律事務所」為名經營之臉書粉絲專頁，得知參加人於102年12月14日起以「恆新法律事務所」為名經營臉書粉絲專頁至今。
(B).依臉書粉絲專頁貼文內容，可認定其有提供法律諮詢顧問服務。
(C).是可認定，系爭商標於105年5月11日申請註冊前，
參加人已有先使用據以評定商標於各種訴訟代理及法律諮詢顧問服務等相關法律服務之事實。
(3).先使用事實不因「恒新」註冊商標權消滅而受影響：
(A).商標法第30條第1項第12款之先使用商標，係指在經異議或評定之商標申請日前，已使用之商標而言，原不以獲准註冊在案，且有效存續為必要。縱先使用之商標曾取得註冊，嗣因商標權期間屆滿未延展，其僅生商標權消滅之效果，倘商標權人於商標權期間屆滿後，仍持續使用商標，使用商標之事實，依使用主義之規範，應依法予以保護。
(B).衡諸交易常情，受任或合作公司收受律師事務所法律顧問證書後，通常會懸掛於明顯可見處示眾，表示其有聘請律師為法律顧問，以保護其權益，核其性質應為公開文件。準此，參加人於「恒新」註冊商標權期間屆滿後，至系爭商標申請註冊前，仍有持續使用據以評定商標之事實，是參加人有先使用據以評定商標之事實，上訴人主張參加人之據以評定商標屆期未延展消滅後，已不得排除他人以「恒新」圖樣註冊商標，容有誤解。...
E.上訴人因業務往來知悉據以評定商標為先使用商標：
(1).申請商標註冊應盡相當注意義務：
上訴人與參加人同為法律事務所，應屬具有競爭同業之關係，況上訴人法律事務所名稱為「國際專利商標事務所」，可知上訴人有從事商標業務之專業能力。參諸上訴人於原處分階段答辯稱合作人員有從事智慧財產業務者，且於申請系爭商標前曾於被上訴人商標檢索系統進行檢索。是上訴人熟悉相關商標申請註冊，知悉參加人前於88年5月16日申請註冊「恒新」中文商標圖樣，並取得商標權在案。
(2).知悉之判斷因素：
所謂知悉包含直接接觸與間接接觸之知悉，除直接知悉外，亦包含依據社會通常情況，應有合理之機會或合理之可能性見聞者，均屬知悉之範圍。被上訴人或參加人對於上訴人知悉據以評定商標之存在與先使用之事實，應負舉證責任，不論係直接證據或間接證據均可。直接證據之舉證係指自參加人處知悉據以評定商標之存在與先使用事實；間接證據之舉證，係指競爭同業得自市場之平常途徑知悉據以評定商標之存在與先使用之事實，即滿足接觸之舉證。
(3).參加人提出客觀證據證明先使用據以評定商標之事實：
(A).經審酌參加人網頁資料可知，參加人有持續使用據以評定商標表彰所提供之法律服務，且同時可於網路上搜尋等客觀事證，觀察其事。又依上訴人之商標業務專業能力判斷，堪認上訴人於系爭商標申請註冊前，應知悉商標法對先使用商標之權利保護，除進行商標註冊檢索外，亦應查詢網頁資料是否有先使用商標之事實。
(B).上訴人已知悉參加人之「恒新」註冊商標於98年5月15日屆滿到期後，未經參加人申請延展註冊，因註冊形成之商標權利業已消滅。基於商標法第30條第1項第12款適用「先使用主義」，上訴人自應查詢參加人有無繼續使用據以評定商標之事實。因參加人經營法律事務與訴訟服務，長期使用據以評定商標，縱未延展「恒新」商標之註冊，依事業經營常情與客戶需求，參加人為延續據以評定商標所建立之商譽，自有可能繼續使用據以評定商標經營事業，基於上訴人具備之商標專業能力，自可合理知悉參加人會繼續使用據以評定商標。
(C).準此，上訴人與參加人為經營法律業務之競爭同業，經由業務經營或地緣關係，對於參加人之據以評定商標應有相當程度之瞭解及認識。
(D).是以原審法院審酌參加人提出之客觀證據，依論理法則與經驗法則判斷，認系爭商標申請註冊時，上訴人已可知悉據以評定商標之存在，且參加人有繼續使用據以評定商標之事實。
F.上訴人意圖仿襲而申請註冊系爭商標：
(1).據以評定商標為隨意性商標：
(A).商標依識別性之強弱，分為通用名稱商標、描述性商標、暗示性商標、隨意性商標及創造性商標等類型。識別性越強之商標，商品或服務之相關消費者的印象越深，他人稍有攀附，即可能引起購買人產生混淆誤認。
(B).所謂隨意性商標，係指所使用文字、圖形為一般社會大眾所熟悉者，用於特定商品或服務作為商標使用時，而與該商品或服務並無關聯，因其未有描述或暗示商品或服務本身，其具有與其他商品或服務相區隔之識別性，故具有相當強之識別性。
(C).本件據以評定之商標「恆新」文字，為一般社會大眾所熟悉者，用於法律事務所之商標使用時，而與服務並無關聯，因其未有描述或暗示服務本身，其具有與其他服務相區隔之識別性，故據以評定商標為隨意性商標，具有相當強之識別性。
(2).上訴人意圖仿襲據以評定商標之事實：
上訴人與參加人為競爭同業，上訴人從事商標之相關法律業務，知悉參加人之據以評定商標存在，系爭商標與據以評定商標有高度之相似性，所指定使用服務，構成同一或類似之服務，而上訴人與參加人之營業事務所，均位於臺灣南部之臺南市與高雄市，因據以評定商標有相當強之識別性，兩商標有高度之相似性，參諸上揭客觀存在之事實，自可合理推定上訴人意圖仿襲據以評定商標而申請註冊系爭商標。
3.原判決終局判斷結論之作成說明：經斟酌全辯論意旨及調查證據結果，應認參加人有先使用據以評定商標、系爭商標註冊登記未經參加人同意、兩商標有高度近似性、兩商標指定使用之服務同一或類似、上訴人與參加人間同業競爭關係、上訴人從事商標相關業務、上訴人由經營或地緣關係知悉據以評定商標、系爭商標仿襲攀附據以評定商標等事實，足證系爭商標之註冊，違反商標法第30條第1項第12款規定。原處分所為「撤銷系爭商標註冊」之規制決定，於法有據。...
五、經查：
1.本件上訴人其代表人具備律師資格，業據其提出律師證書影本可證，從而其上訴自無庸委任律師為訴訟代理人，合先敘明。又原判決之認事用法與終局判斷結論，甚為詳實，核無違誤。而上訴意旨對原判決之各項指摘，無非出於對判準規範之誤解，或屬難以核實查明之單方片面事實主張，均難以視為對原判決之具體指摘。爰說明如下：
A.上訴意旨謂「據以評定商標於註冊期間屆滿後未申請延展註冊，參酌臺南地區執業律師習慣，其主觀上當然會認為參加人放棄使用據以評定商標」云云，顯然沒有考量原判決所斟酌之眾多旁證，而為其片面之詞，不具說服力。
B.上訴意旨謂「原判決認定『上訴人確實知悉參加人繼續使用據以評定商標』一節，採證草率，理由不備。」但查原判決前開事實認定，主要建立在「據以評定之商標確有使用事實」，再結合「同業競爭而形成之客觀經營與地緣關係」等日常經驗法則，客觀而言，尚無「事實認定理由不備」之情事。
C.有關上訴人是否「曾向中華電信購買傳統紙本電話簿，或是曾向律師公會索取會員手冊」等情，是用以證明「本案待證事實(即上訴人是否已知悉據以評定商標使用在先)為真正」之積極證據，而非用以「動搖待證事實真實性」之反對證據。若原判決已形成該待證事實為真正之確信，即無調查必要(因為即使調查結果認定，上訴人無「購買傳統紙本電話簿」與「向律師公會索取會員手冊」等情，仍然不足以動搖前開待證事實之真實性)，不予調查，亦難指為「事實認定理由不備」。
D.上訴意旨指稱「參加人提出之商標使用事證，於現實社會上使用率極低」云云，並未附上立基之具體經驗法則，難謂有對原判決之事實認定，提出具體指摘。
E.上訴意旨對原判決認定「其有意圖仿襲據以評定商標而申請註冊系爭商標」一節，主張應斟酌其提出之反證(即證明「其因命理老師建議才會使用『恒新』二字」事實之相關證據)。但上訴人所指之相關證據，其證據方法(即原審卷中所附原證10)為何經調查結果，能形成與該反對事實建立聯結之證據資料，上訴意旨全無論述，難以視為對原判決違法事由之具體指摘。
F.又原判決書第21頁第25行起，已載明「上訴人意圖仿襲據以評定商標」之法律涵攝理由如下，客觀上並無上訴意旨所稱「輕率推論」之違法情事存在。
(1).上訴人與參加人為競爭同業，上訴人從事商標之相關法律業務，知悉參加人使用之據以評定商標存在，系爭商標與據以評定商標有高度之相似性，所指定使用服務，構成同一或類似之服務。
(2).上訴人與參加人之營業事務所，均位於臺灣南部之臺南市與高雄市，因據以評定商標有相當強之識別性，兩商標有高度之相似性，參諸上揭客觀存在之事實(指相關之情況事證)，自可合理推定上訴人意圖仿襲據以評定商標而申請註冊系爭商標。
2.是以本件上訴人前開上訴理由，論之實質，無非係就原判決為不具實質內涵之空泛指摘，而泛言原判決之認事用法有違法之處。但非具體表明原判決有何不適用法規、適用法規不當、或有行政訴訟法第243條第2項所列各款之情形，難認其對該判決之如何違背法令，已有具體指摘。依首開規定及說明，應認其上訴為不合法。
最高行政法院第四庭
審判長法官 鄭 小 康
法官 劉 介 中
法官 林 文 舟
法官 林 玫 君
法官 帥 嘉 寶
(廣告 菸害防制法) KENT「日本的配方」：菸品於包裝上進行廣告，應處以罰鍰800萬元。
最高行政法院109年度判字第346號判決(2020.6.24)
上 訴 人 英商台灣英美物流股份有限公司台灣分公司
被 上訴 人 臺北市政府衛生局
上列當事人間菸害防制法事件，上訴人對於中華民國108年6月6日臺北高等行政法院107年度訴字第1135號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
...
二、事實概要：上訴人遭民眾檢舉其進口之「日本肯特長支香菸6號」、「日本肯特長支香菸1號」、「日本肯特SS風味晶球涼菸1號」及「日本肯特SS1號」4品項菸品（下稱系爭菸品），容器上印有「日本」（下稱系爭文字）等字樣，有違反菸害防制法以文字進行菸品廣告之情事。嗣被上訴人核認上訴人進口之系爭菸品，其容器上之系爭文字給消費者的視覺觀感為系爭菸品採用日本之配方，可激發鼓動消費者購買品嚐之慾望。且於展示或消費者取得後，對其他不特定之消費者亦容易產生一定程度之吸引與詢問，足以刺激消費者購買之意願，達到廣為招徠銷售之廣告目的，違反菸害防制法第9條第1款規定。被上訴人乃依同法第26條第1項及臺北市政府衛生局處理違反菸害防制法事件統一裁罰基準（下稱裁罰基準）第3點第4項規定，以民國107年3月19日北市衛健字第10731711100號裁處書（下稱原處分）處上訴人新臺幣（下同）800萬元罰鍰（違規菸品共4件，第1件處500萬元，每增加1件加罰100萬元，共處800萬元）。上訴人不服，提起訴願，經決定駁回，循序提起行政訴訟，訴請撤銷訴願決定及原處分。經原判決駁回其訴後，提起本件上訴。...
(一)按菸害防制法第3條規定：「本法所稱主管機關：在中央為行政院衛生署；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府。」又菸害防制法中有關臺北市政府權限事項，其中稽查取締、裁處書開立、歲入帳目管理、催繳、行政執行、行政救濟（含訴願、訴訟）、戒菸班、戒菸教育、宣導業務、菸害防制計畫及中央交辦事項等，業經臺北市政府委任被上訴人以其名義執行之，並以臺北市政府105年8月23日府衛健字第10532576200號函文公告在案。故本件以臺北市政府衛生局為權責機關，核無不合，應先敘明。
(二)次按「為防制菸害，維護國民健康，特制定本法；本法未規定者，適用其他法令之規定。」「本法用詞定義如下：一、菸品：指全部或部分以菸草或其代用品作為原料，製成可供吸用、嚼用、含用、聞用或以其他方式使用之紙菸、菸絲、雪茄及其他菸品。……三、菸品容器：指向消費者販賣菸品所使用之所有包裝盒、罐或其他容器等。四、菸品廣告：指以任何形式之商業宣傳、促銷、建議或行動，其直接或間接之目的或效果在於對不特定之消費者推銷或促進菸品使用。」「促銷菸品或為菸品廣告，不得以下列方式為之：一、以廣播、電視、電影片、錄影物、電子訊號、電腦網路、報紙、雜誌、看板、海報、單張、通知、通告、說明書、樣品、招貼、展示或其他文字、圖畫、物品或電磁紀錄物為宣傳。」「製造或輸入業者，違反第9條各款規定者，處新臺幣5百萬元以上2千5百萬元以下罰鍰，並按次連續處罰。」菸害防制法第1條、第2條第3款及第4款、第9條第1款、第26條第1項分別定有明文。
(三)本件系爭菸品容器上印有系爭文字，中譯為日本之配方，而系爭文字立於系爭菸品包裝正面之展示面，復置於品牌名稱「KENT」正下方，會使消費者看到系爭菸品時，對上開宣傳文字產生與主要商標相同之注意。
衡諸系爭菸品容器（包裝盒）正面印有系爭文字，其所占面積及位置已屬顯著，配色亦屬容易辨識，極易引消費者注目，且「日本」字樣又較「」字樣為大，有系爭菸品照片在卷可稽。該「日本」字樣易使消費者認為系爭菸品係自日本進口或製造，而有品質較好之訊息，可激發鼓動消費者購買之慾望，向消費者傳達該菸品物超所值，同等售價可享受日本菸品感受之訊息。且於展示或消費者取得後，對其他不特定之消費者亦容易產生一定程度之吸引與詢問，足以刺激消費者購買之意願，達到廣為招徠銷售之廣告目的，自有增加消費者購買之慾望。系爭菸品容器（包裝盒）上系爭文字，非屬菸品包裝之必要文字，依該文字整體表現，已涉及對不特定消費者為菸品宣傳及促銷之意涵，而符合菸害防制法第2條第4款「菸品廣告」定義。
且系爭菸品上所載之促銷文字，非屬菸品包裝之必要文字，可因購買者帶離銷售菸品場所，而使促銷或廣告效果擴散，堪認系爭菸品已達向不特定之多數人宣傳行銷菸品之目的，已該當菸害防制法第2條第4款所稱菸品廣告之構成要件，並該當同法第9條第1款規定所禁止之方式等情。業經原審依法認定論明，經核並無不合。
(四)上訴人雖主張系爭菸品包裝上標示之系爭文字，是提供事實性資訊給消費者，屬合法的菸品包裝標示，並非針對不特定消費者推銷菸品，原判決認定系爭文字標示屬「菸品廣告」，違反菸害防制法第2條第4款之立法定義，且有判決不備理由及違背經驗法則之違法等等。但查，系爭菸品包裝上標示之系爭文字，係以日文方式呈現，除漢字「日本」二字國人經由中文易於瞭解其與日本相關之文義外，其餘「」字樣所表達原有中譯「的配方」部分，一般國人並不易理解其意涵，自難認此部分係提供事實性資訊給消費者，而屬合法的菸品包裝標示。原審審認系爭菸品容器（包裝盒）上系爭文字，非屬菸品包裝之必要文字，依前述該文字整體表現，已構成對不特定消費者為菸品宣傳及促銷之意涵，符合菸害防制法第2條第4款菸品廣告定義部分，於法核無不合，亦無違經驗法則或不備理由情形。
(五)「KENT」雖是日本品牌的菸品，但上訴人於訴願書已說明系爭菸品係自韓國進口，製造商為韓國工廠，而使用之配方為「日本的配方」(日本)(訴願卷第6頁第14行至第16行參照)。但上訴人又於包裝上明顯位置標示「日本」之日文文字，由於一般國人不易理解，由在其前之字體明顯較大「日本」或「日本」觀之，確易使國內消費者認為系爭菸品係自日本進口或製造，而有品質較好之訊息，足以刺激消費者購買之意願，增加消費者購買之慾望，達到廣告作用。上訴人主張購買菸品之消費者均知「KENT」是日本品牌的菸品，並不會因標示系爭文字而提高系爭菸品價值或吸引力的廣告性部分，尚非可採。
(六)系爭菸品並非日本生產，但上訴人於包裝上明顯位置標示「日本」之日文文字，由於一般國人不易理解，且「日本」或「日本」確易使國內消費者認為系爭菸品係自日本進口或製造，而有品質較好之訊息，足以刺激消費者購買之意願，增加消費者購買之慾望，達到廣告作用，已如前述。上述「日本」即係透過文字於包裝上明顯位置為菸品宣傳，消費者於購買時均處於得以知悉之情況，自符合廣告形式。原審亦說明系爭菸品上所載之促銷文字，非屬菸品包裝之必要文字，可因購買者帶離銷售菸品場所，而使促銷或廣告效果擴散，堪認系爭菸品已達向不特定之多數人宣傳行銷菸品之目的，已該當菸害防制法第2條第4款所稱菸品廣告之構成要件，並該當同法第9條第1款規定所禁止之方式，核無不合。上訴人主張將菸品包裝，認與菸害防制法第9條第1款前段列舉的媒介或載體具有相同的性質，違反該法條規定之文義與法律解釋方法；原判決認定僅僅製造或輸入業者將訊息置於菸品包裝，即被認定為一個完整促銷菸品或菸品廣告行為，該認定並不適法，解釋明顯違反經驗法則部分，非屬可採。
(七)依裁罰基準第3點第4項規定，以菸害防制法第9條各款方式促銷菸品或為菸品廣告者，第一次處罰鍰5百萬元至1千5百萬元，各條款每增加一件違規事實加罰1百萬元。上開裁罰基準為被上訴人為處理菸害防制法事件，依法妥適裁處，建立執法公平性所訂定之行政裁量準則。其就各種違反菸害防制法事件之違反事實分別訂定統一裁罰基準，該要點除訂定原則性或一般性裁量基準外，另就不罰、免罰與裁處之審酌加重、減輕等事項亦加規定，俾供據為行使裁量權之基準，核與菸害防制法之立法意旨無違，被上訴人於處理違反菸害防制法事件時自得援用。本件上訴人係於其進口之「日本肯特長支香菸6號」、「日本肯特長支香菸1號」、「日本肯特SS風味晶球涼菸1號」及「日本肯特SS1號」4種品項菸品，容器上印有「日本」等字樣，而有菸害防制法以文字進行菸品廣告之情事，違反菸害防制法第9條第1款規定。上述4種菸品並非單一品項，應認有4件違規之事實。依裁罰基準第3點第4項規定，係以所違反菸害防制法各條款每增加一件違規事實加罰1百萬元，並非以不同媒介之廣告作為加重事由。則被上訴人依上述裁罰基準第3點第4項規定，第一次處罰鍰5百萬元，另就增加3件違規定事實，每增加1件加罰1百萬元，合計8百萬元，經核於上開規定並無違誤。上訴人主張本件系爭文字僅出現在菸品容器包裝上，並未以不同媒介為之，原判決以菸品包裝的品項上，作為「每增加一件違規事實」之認定標準，違反裁罰基準及菸害防制法第9條之規定部分，核非可採。
(八)系爭菸品有違反菸害防制法第9條第1款規定，已如前述。原審亦已論明上訴人所稱市面上未被認定為違法菸品廣告之菸品包裝標示，並不表示該等菸品包裝即屬合法，無從執為本件不該當菸害防制法第9條第1款規定之論據。縱使上訴人以不同於原審105年度訴更一字第32號判決之菸品包裝，將系爭文字由「中文」改以「日文」標示、及以「較小尺寸」、「菸品容器同色系」等方式呈現，亦非可據以解免本件違規之責。且上訴人從事菸品委託製造、進口、販賣之菸商，應知不得以文字或圖畫促銷廣告菸品，而在系爭菸品包裝容器上以系爭文字進行菸品廣告，致違反菸害防制法第9條第1款規定，有應注意能注意而不注意之過失等情明確(原判決第13頁第13行至第14頁第2行參照)。況上訴人所指其他未被認定為違法菸品廣告之菸品包裝標示，而以相當的大小及面積用外文標示「日本風味」等情形，該等包裝標示方式與本件均有差異，亦難援引比擬作為本件有利判斷之論據。上訴人仍執詞主張原審可調查詢問被上訴人，不能未經證據調查，而以「上開其他品牌之菸品包裝標示未必合法」，而掩蓋「系爭菸品包裝之標示與上開菸品包裝標示無異」之事實。上訴人參酌市面上存在之菸品包裝標示，亦能顯示上訴人就系爭菸品包裝之表示並無故意或過失等等，經核係屬就原審業於理由中論駁不採之見解續予爭執，或泛指其判決不備理由，均不足作為原判決有違背法令之論據。...
最高行政法院第一庭
審判長法官 侯 東 昇
法官 王 碧 芳
法官 蘇 嫊 娟
法官 鍾 啟 煌
法官 陳 國 成
上 訴 人 英商台灣英美物流股份有限公司台灣分公司
被 上訴 人 臺北市政府衛生局
上列當事人間菸害防制法事件，上訴人對於中華民國108年6月6日臺北高等行政法院107年度訴字第1135號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
...
二、事實概要：上訴人遭民眾檢舉其進口之「日本肯特長支香菸6號」、「日本肯特長支香菸1號」、「日本肯特SS風味晶球涼菸1號」及「日本肯特SS1號」4品項菸品（下稱系爭菸品），容器上印有「日本」（下稱系爭文字）等字樣，有違反菸害防制法以文字進行菸品廣告之情事。嗣被上訴人核認上訴人進口之系爭菸品，其容器上之系爭文字給消費者的視覺觀感為系爭菸品採用日本之配方，可激發鼓動消費者購買品嚐之慾望。且於展示或消費者取得後，對其他不特定之消費者亦容易產生一定程度之吸引與詢問，足以刺激消費者購買之意願，達到廣為招徠銷售之廣告目的，違反菸害防制法第9條第1款規定。被上訴人乃依同法第26條第1項及臺北市政府衛生局處理違反菸害防制法事件統一裁罰基準（下稱裁罰基準）第3點第4項規定，以民國107年3月19日北市衛健字第10731711100號裁處書（下稱原處分）處上訴人新臺幣（下同）800萬元罰鍰（違規菸品共4件，第1件處500萬元，每增加1件加罰100萬元，共處800萬元）。上訴人不服，提起訴願，經決定駁回，循序提起行政訴訟，訴請撤銷訴願決定及原處分。經原判決駁回其訴後，提起本件上訴。...
(一)按菸害防制法第3條規定：「本法所稱主管機關：在中央為行政院衛生署；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府。」又菸害防制法中有關臺北市政府權限事項，其中稽查取締、裁處書開立、歲入帳目管理、催繳、行政執行、行政救濟（含訴願、訴訟）、戒菸班、戒菸教育、宣導業務、菸害防制計畫及中央交辦事項等，業經臺北市政府委任被上訴人以其名義執行之，並以臺北市政府105年8月23日府衛健字第10532576200號函文公告在案。故本件以臺北市政府衛生局為權責機關，核無不合，應先敘明。
(二)次按「為防制菸害，維護國民健康，特制定本法；本法未規定者，適用其他法令之規定。」「本法用詞定義如下：一、菸品：指全部或部分以菸草或其代用品作為原料，製成可供吸用、嚼用、含用、聞用或以其他方式使用之紙菸、菸絲、雪茄及其他菸品。……三、菸品容器：指向消費者販賣菸品所使用之所有包裝盒、罐或其他容器等。四、菸品廣告：指以任何形式之商業宣傳、促銷、建議或行動，其直接或間接之目的或效果在於對不特定之消費者推銷或促進菸品使用。」「促銷菸品或為菸品廣告，不得以下列方式為之：一、以廣播、電視、電影片、錄影物、電子訊號、電腦網路、報紙、雜誌、看板、海報、單張、通知、通告、說明書、樣品、招貼、展示或其他文字、圖畫、物品或電磁紀錄物為宣傳。」「製造或輸入業者，違反第9條各款規定者，處新臺幣5百萬元以上2千5百萬元以下罰鍰，並按次連續處罰。」菸害防制法第1條、第2條第3款及第4款、第9條第1款、第26條第1項分別定有明文。
(三)本件系爭菸品容器上印有系爭文字，中譯為日本之配方，而系爭文字立於系爭菸品包裝正面之展示面，復置於品牌名稱「KENT」正下方，會使消費者看到系爭菸品時，對上開宣傳文字產生與主要商標相同之注意。
衡諸系爭菸品容器（包裝盒）正面印有系爭文字，其所占面積及位置已屬顯著，配色亦屬容易辨識，極易引消費者注目，且「日本」字樣又較「」字樣為大，有系爭菸品照片在卷可稽。該「日本」字樣易使消費者認為系爭菸品係自日本進口或製造，而有品質較好之訊息，可激發鼓動消費者購買之慾望，向消費者傳達該菸品物超所值，同等售價可享受日本菸品感受之訊息。且於展示或消費者取得後，對其他不特定之消費者亦容易產生一定程度之吸引與詢問，足以刺激消費者購買之意願，達到廣為招徠銷售之廣告目的，自有增加消費者購買之慾望。系爭菸品容器（包裝盒）上系爭文字，非屬菸品包裝之必要文字，依該文字整體表現，已涉及對不特定消費者為菸品宣傳及促銷之意涵，而符合菸害防制法第2條第4款「菸品廣告」定義。
且系爭菸品上所載之促銷文字，非屬菸品包裝之必要文字，可因購買者帶離銷售菸品場所，而使促銷或廣告效果擴散，堪認系爭菸品已達向不特定之多數人宣傳行銷菸品之目的，已該當菸害防制法第2條第4款所稱菸品廣告之構成要件，並該當同法第9條第1款規定所禁止之方式等情。業經原審依法認定論明，經核並無不合。
(四)上訴人雖主張系爭菸品包裝上標示之系爭文字，是提供事實性資訊給消費者，屬合法的菸品包裝標示，並非針對不特定消費者推銷菸品，原判決認定系爭文字標示屬「菸品廣告」，違反菸害防制法第2條第4款之立法定義，且有判決不備理由及違背經驗法則之違法等等。但查，系爭菸品包裝上標示之系爭文字，係以日文方式呈現，除漢字「日本」二字國人經由中文易於瞭解其與日本相關之文義外，其餘「」字樣所表達原有中譯「的配方」部分，一般國人並不易理解其意涵，自難認此部分係提供事實性資訊給消費者，而屬合法的菸品包裝標示。原審審認系爭菸品容器（包裝盒）上系爭文字，非屬菸品包裝之必要文字，依前述該文字整體表現，已構成對不特定消費者為菸品宣傳及促銷之意涵，符合菸害防制法第2條第4款菸品廣告定義部分，於法核無不合，亦無違經驗法則或不備理由情形。
(五)「KENT」雖是日本品牌的菸品，但上訴人於訴願書已說明系爭菸品係自韓國進口，製造商為韓國工廠，而使用之配方為「日本的配方」(日本)(訴願卷第6頁第14行至第16行參照)。但上訴人又於包裝上明顯位置標示「日本」之日文文字，由於一般國人不易理解，由在其前之字體明顯較大「日本」或「日本」觀之，確易使國內消費者認為系爭菸品係自日本進口或製造，而有品質較好之訊息，足以刺激消費者購買之意願，增加消費者購買之慾望，達到廣告作用。上訴人主張購買菸品之消費者均知「KENT」是日本品牌的菸品，並不會因標示系爭文字而提高系爭菸品價值或吸引力的廣告性部分，尚非可採。
(六)系爭菸品並非日本生產，但上訴人於包裝上明顯位置標示「日本」之日文文字，由於一般國人不易理解，且「日本」或「日本」確易使國內消費者認為系爭菸品係自日本進口或製造，而有品質較好之訊息，足以刺激消費者購買之意願，增加消費者購買之慾望，達到廣告作用，已如前述。上述「日本」即係透過文字於包裝上明顯位置為菸品宣傳，消費者於購買時均處於得以知悉之情況，自符合廣告形式。原審亦說明系爭菸品上所載之促銷文字，非屬菸品包裝之必要文字，可因購買者帶離銷售菸品場所，而使促銷或廣告效果擴散，堪認系爭菸品已達向不特定之多數人宣傳行銷菸品之目的，已該當菸害防制法第2條第4款所稱菸品廣告之構成要件，並該當同法第9條第1款規定所禁止之方式，核無不合。上訴人主張將菸品包裝，認與菸害防制法第9條第1款前段列舉的媒介或載體具有相同的性質，違反該法條規定之文義與法律解釋方法；原判決認定僅僅製造或輸入業者將訊息置於菸品包裝，即被認定為一個完整促銷菸品或菸品廣告行為，該認定並不適法，解釋明顯違反經驗法則部分，非屬可採。
(七)依裁罰基準第3點第4項規定，以菸害防制法第9條各款方式促銷菸品或為菸品廣告者，第一次處罰鍰5百萬元至1千5百萬元，各條款每增加一件違規事實加罰1百萬元。上開裁罰基準為被上訴人為處理菸害防制法事件，依法妥適裁處，建立執法公平性所訂定之行政裁量準則。其就各種違反菸害防制法事件之違反事實分別訂定統一裁罰基準，該要點除訂定原則性或一般性裁量基準外，另就不罰、免罰與裁處之審酌加重、減輕等事項亦加規定，俾供據為行使裁量權之基準，核與菸害防制法之立法意旨無違，被上訴人於處理違反菸害防制法事件時自得援用。本件上訴人係於其進口之「日本肯特長支香菸6號」、「日本肯特長支香菸1號」、「日本肯特SS風味晶球涼菸1號」及「日本肯特SS1號」4種品項菸品，容器上印有「日本」等字樣，而有菸害防制法以文字進行菸品廣告之情事，違反菸害防制法第9條第1款規定。上述4種菸品並非單一品項，應認有4件違規之事實。依裁罰基準第3點第4項規定，係以所違反菸害防制法各條款每增加一件違規事實加罰1百萬元，並非以不同媒介之廣告作為加重事由。則被上訴人依上述裁罰基準第3點第4項規定，第一次處罰鍰5百萬元，另就增加3件違規定事實，每增加1件加罰1百萬元，合計8百萬元，經核於上開規定並無違誤。上訴人主張本件系爭文字僅出現在菸品容器包裝上，並未以不同媒介為之，原判決以菸品包裝的品項上，作為「每增加一件違規事實」之認定標準，違反裁罰基準及菸害防制法第9條之規定部分，核非可採。
(八)系爭菸品有違反菸害防制法第9條第1款規定，已如前述。原審亦已論明上訴人所稱市面上未被認定為違法菸品廣告之菸品包裝標示，並不表示該等菸品包裝即屬合法，無從執為本件不該當菸害防制法第9條第1款規定之論據。縱使上訴人以不同於原審105年度訴更一字第32號判決之菸品包裝，將系爭文字由「中文」改以「日文」標示、及以「較小尺寸」、「菸品容器同色系」等方式呈現，亦非可據以解免本件違規之責。且上訴人從事菸品委託製造、進口、販賣之菸商，應知不得以文字或圖畫促銷廣告菸品，而在系爭菸品包裝容器上以系爭文字進行菸品廣告，致違反菸害防制法第9條第1款規定，有應注意能注意而不注意之過失等情明確(原判決第13頁第13行至第14頁第2行參照)。況上訴人所指其他未被認定為違法菸品廣告之菸品包裝標示，而以相當的大小及面積用外文標示「日本風味」等情形，該等包裝標示方式與本件均有差異，亦難援引比擬作為本件有利判斷之論據。上訴人仍執詞主張原審可調查詢問被上訴人，不能未經證據調查，而以「上開其他品牌之菸品包裝標示未必合法」，而掩蓋「系爭菸品包裝之標示與上開菸品包裝標示無異」之事實。上訴人參酌市面上存在之菸品包裝標示，亦能顯示上訴人就系爭菸品包裝之表示並無故意或過失等等，經核係屬就原審業於理由中論駁不採之見解續予爭執，或泛指其判決不備理由，均不足作為原判決有違背法令之論據。...
最高行政法院第一庭
審判長法官 侯 東 昇
法官 王 碧 芳
法官 蘇 嫊 娟
法官 鍾 啟 煌
法官 陳 國 成
娛樂法(著作權 最高法院) 「娘親渡子」錄影帶的著作權屬於出資人所有，原告僅為演員，不得主張著作權。
最高法院109年度台上字第1270號民事裁定(2020.6.19)
上 訴 人 蕭O蓮
上 訴 人 嵐雅影視傳播有限公司兼法定代理人 徐O芳
被 上訴 人 吳O財 李O霞
參 加 人兼 追加被 告 黃O宗
上列當事人間侵害著作權有關財產權爭議等事件，上訴人對於中華民國107年11月15日智慧財產法院第二審判決（107年度民著上字第8 號），提起一部上訴後，擴張上訴之聲明，並為訴之追加，本院裁定如下：
主 文
上訴、擴張上訴之聲明及追加之訴均駁回。
理 由
本件上訴人於原審第二、三項聲明分別係請求被上訴人連帶給付新臺幣（下同）3000萬元；被上訴人嵐雅影視傳播有限公司（下稱嵐雅公司）不得自行或委請他人重製、改作、編輯、散布、公開傳輸相同或近似於娘親渡子之著作物及產品，其已重製、改作、編輯、散布、公開傳輸者應予全部回收、銷燬並撤除（以下合稱不得重製、改作及應銷燬著作物）。
原審駁回其第二審上訴後，上訴人於民國107年12月5日提起第三審上訴，聲明請求被上訴人連帶給付600 萬元，並不得重製、公開傳輸、散播及刪除娘親渡子之著作物（下稱不得重製及應刪除著作物）。
嗣於107年12月10日、同年月19 日陸續具狀，追加參加人黃O宗為被告，聲明請求被上訴人連帶給付1000萬元；嵐雅公司不得重製、改作及銷燬著作物。其中就請求被上訴人連帶給付超過600 萬元、嵐雅公司不得重製及應刪除著作物部分，及追加黃O宗為被告，核係在第三審之擴張或追加，依上開說明，自非合法。
...本件上訴人對於原判決提起一部上訴，雖以該部分判決違背法令為由，惟核其上訴理由狀所載內容，係就原審取捨證據、認定事實之職權行使，及依職權解釋契約，所論斷：上訴人於67年至70年間，與訴外人即○○客屬傳播公司、出資人黃○○、導演饒○○合作拍攝「娘親渡子」錄影帶（下稱系爭影片），並擔任演員完成影片拍攝。
依53年7月10日修正之著作權法第16條規定及81年6月10日修正之著作權法第12條、第111條規定，上訴人既於本件訴訟及其另案告訴被上訴人吳元財違反著作權法刑事案件自承其與黃○○並未對著作權之歸屬另有約定，則著作權應歸屬出資人黃○○所有，上訴人對系爭影片並未享有著作權，亦無87年1月21日修訂之著作權法第7條之1第1項所訂表演之獨立著作權；且其既同意拍攝系爭影片，對系爭影片亦無主張肖像權或93年9月1日修正迄今之著作權法第22條第2項重製權、同法第24條及第26條第2項之公開播送與公開演出權可言。
黃○○於78年2月10日將系爭影片授權予被上訴人嵐雅公司，約定由該公司全權處理後製剪接編輯、配音配樂、重製合成使用，並可依該公司所需形式製作影音錄影帶、數位產品，及未來科技研發出之各種影音通路、檔案，並授權於其他頻道公開播送（含全球）必要之改作、重製、編輯事宜，是該公司依授權契約，委請被上訴人李O霞配唱完成「客家三百年第二十七集：娘親渡子」著作，被上訴人吳O財將之公開傳輸至網路上，自無侵害上訴人權利之故意過失可言。
上訴人以著作權人身份，請求被上訴人連帶給付600萬元，嵐雅公司不得重製及應刪除著作物，為無理由等情，指摘其為不當，並就原審已論斷者，泛言未論斷，而非表明該部分判決所違背之法令及其具體內容，暨依訴訟資料合於該違背法令之具體事實，並具體敘述為從事法之續造、確保裁判之一致性或其他所涉及之法律見解具有原則上重要性之理由，難認其已合法表明上訴理由。依首揭說明，應認其上訴為不合法。
最高法院民事第三庭
審判長法官 高 孟 焄
法官 彭 昭 芬
法官 邱 璿 如
法官 徐 福
法官 袁 靜 文
上 訴 人 蕭O蓮
上 訴 人 嵐雅影視傳播有限公司兼法定代理人 徐O芳
被 上訴 人 吳O財 李O霞
參 加 人兼 追加被 告 黃O宗
上列當事人間侵害著作權有關財產權爭議等事件，上訴人對於中華民國107年11月15日智慧財產法院第二審判決（107年度民著上字第8 號），提起一部上訴後，擴張上訴之聲明，並為訴之追加，本院裁定如下：
主 文
上訴、擴張上訴之聲明及追加之訴均駁回。
理 由
本件上訴人於原審第二、三項聲明分別係請求被上訴人連帶給付新臺幣（下同）3000萬元；被上訴人嵐雅影視傳播有限公司（下稱嵐雅公司）不得自行或委請他人重製、改作、編輯、散布、公開傳輸相同或近似於娘親渡子之著作物及產品，其已重製、改作、編輯、散布、公開傳輸者應予全部回收、銷燬並撤除（以下合稱不得重製、改作及應銷燬著作物）。
原審駁回其第二審上訴後，上訴人於民國107年12月5日提起第三審上訴，聲明請求被上訴人連帶給付600 萬元，並不得重製、公開傳輸、散播及刪除娘親渡子之著作物（下稱不得重製及應刪除著作物）。
嗣於107年12月10日、同年月19 日陸續具狀，追加參加人黃O宗為被告，聲明請求被上訴人連帶給付1000萬元；嵐雅公司不得重製、改作及銷燬著作物。其中就請求被上訴人連帶給付超過600 萬元、嵐雅公司不得重製及應刪除著作物部分，及追加黃O宗為被告，核係在第三審之擴張或追加，依上開說明，自非合法。
...本件上訴人對於原判決提起一部上訴，雖以該部分判決違背法令為由，惟核其上訴理由狀所載內容，係就原審取捨證據、認定事實之職權行使，及依職權解釋契約，所論斷：上訴人於67年至70年間，與訴外人即○○客屬傳播公司、出資人黃○○、導演饒○○合作拍攝「娘親渡子」錄影帶（下稱系爭影片），並擔任演員完成影片拍攝。
依53年7月10日修正之著作權法第16條規定及81年6月10日修正之著作權法第12條、第111條規定，上訴人既於本件訴訟及其另案告訴被上訴人吳元財違反著作權法刑事案件自承其與黃○○並未對著作權之歸屬另有約定，則著作權應歸屬出資人黃○○所有，上訴人對系爭影片並未享有著作權，亦無87年1月21日修訂之著作權法第7條之1第1項所訂表演之獨立著作權；且其既同意拍攝系爭影片，對系爭影片亦無主張肖像權或93年9月1日修正迄今之著作權法第22條第2項重製權、同法第24條及第26條第2項之公開播送與公開演出權可言。
黃○○於78年2月10日將系爭影片授權予被上訴人嵐雅公司，約定由該公司全權處理後製剪接編輯、配音配樂、重製合成使用，並可依該公司所需形式製作影音錄影帶、數位產品，及未來科技研發出之各種影音通路、檔案，並授權於其他頻道公開播送（含全球）必要之改作、重製、編輯事宜，是該公司依授權契約，委請被上訴人李O霞配唱完成「客家三百年第二十七集：娘親渡子」著作，被上訴人吳O財將之公開傳輸至網路上，自無侵害上訴人權利之故意過失可言。
上訴人以著作權人身份，請求被上訴人連帶給付600萬元，嵐雅公司不得重製及應刪除著作物，為無理由等情，指摘其為不當，並就原審已論斷者，泛言未論斷，而非表明該部分判決所違背之法令及其具體內容，暨依訴訟資料合於該違背法令之具體事實，並具體敘述為從事法之續造、確保裁判之一致性或其他所涉及之法律見解具有原則上重要性之理由，難認其已合法表明上訴理由。依首揭說明，應認其上訴為不合法。
最高法院民事第三庭
審判長法官 高 孟 焄
法官 彭 昭 芬
法官 邱 璿 如
法官 徐 福
法官 袁 靜 文
2020年7月17日 星期五
(著作權 最高法院 廢棄智慧財產法院判決) 三立世間情v.追劇APP：「單純提供超連結」，本身並無上傳下載行為，似不符合「公開傳輸」客觀定義。原判決以「行為人知悉外部影音播放為盜版網站、惡意侵權」等主觀要件、「運用人工整理或檢索、人工上架及下架等」與「公開傳輸」客觀要件以外之事項，認定被告有「公開傳輸」客觀行為，有理由未盡、理由不備的違法，應予廢棄。
最高法院109年度台上字第2616號刑事判決(2020.6.30)
上 訴 人 歐酷網路股份有限公司
上 訴 人兼代表人 劉O遜
上 訴 人 翁O廷
上列上訴人等因違反著作權法案件，不服智慧財產法院中華民國108 年7月18日第二審判決（108年度刑智上易字第26號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署107年度調偵字第918、1018號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回智慧財產法院。
理 由
一、本件原判決認為上訴人劉O遜、翁O廷（下稱上訴人2 人）、歐酷網路股份有限公司（下稱歐酷公司，以上3 人下稱上訴人等3 人）有其事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審諭知上訴人等3 人無罪之判決，改判依想像競合犯關係從一重論處上訴人2 人共同擅自以公開傳輸之方法侵害他人之著作財產權各1 罪刑；論處歐酷公司法人因其代表人及受雇人執行業務犯著作權法第92條之侵害著作財產權罪刑（處罰金）。固非無見。
二、惟按：
(一)提供「超連結」之行為是否符合著作權法第3條第1項第10款「公開傳輸」之定義，基於「技術中立原則」，應以其技術本身客觀上之運作方式資為認定。
所謂的「超連結」，乃使用者藉由點選連結路徑開啟、新增外部網站，將使用者帶至該經連結之網頁為瀏覽，是超連結之技術手段只是「提供」外部原始已經存在足以供不特定大眾瀏覽、播放各該著作之「路徑」，事實上向公眾提供或傳達著作內容者為將影片上傳之外部影音平台之人，並不是提供超連結之人，故而單純提供超連結，似與「公開傳輸」〈指以有線電、無線電之網路或其他通訊方法，藉聲音或影像向公眾提供或傳達著作內容，包括使公眾得於其各自選定之時間或地點，以上述方法接收著作內容。〉之構成要件不該當。
倘若行為人是使用嵌入式超連結技術，也就是使用者點選連結後，實際上已經連結到外部網站觀看影片，但行為人透過內部程式語言運作，讓頁面外觀看起來仍然停留在原來操作介面的錯覺，這種嵌入式超連結的行為，似仍非「公開傳輸」行為。
至於行為人是否基於營利意圖、所彙整之超連結數量多寡、超連結後之影音檔是否集盜版之大成等，係涉及行為人主觀要件，與其所為之客觀行為是否構成「公開傳輸」無涉。
本件原判決將上訴人2人開發之「電視連續劇2」APP（下稱系爭APP）程式原始碼送法務部調查局鑑定後，鑑定結果為系爭APP 程式碼僅有播放影音程式，未發現上傳及下載影音檔案之功能，故系爭APP 僅係便利使用者搜尋連結至影片來源所在網站播放觀看，而任何人本可利用電腦連結網際網路至影片來源所在網站觀看該影片，並非必須經由系爭APP，難認系爭APP屬重製著作之電腦程式或其他技術等旨（見原判決第6 頁第15至25列）。又以經濟部智慧財產局（下稱智慧局）民國102 年11月19日智著字第10200092090號解釋資料、103年4月1日智著字第00000000000 號解釋：「於網站上透過嵌入」之功能連結至其他外部網站，若係採用網站間相互連結（超連結）之技術，並不涉及著作之重製及公開傳輸，故行為人於自設網站上嵌入YouTube 之超連結網址與語法之文章，供他人得以點選超連結至YouTube 網站上觀看他人之視聽著作物，不構成著作權法所規範之重製或公開傳輸行為」。惟此為該局就行為人以超連結方式提供使用者連結至外部網站播放觀賞影片是否符合「公開傳輸」定義之見解，但是該見解係立於YOUTOBE 等中性網站無法立即篩選盜版予以下架、大眾不具著作權專業概念、一般轉傳不具處罰非難性侵權的基礎。而本案係「集盜版網站大成」、「人工篩選製作上架內容」、「排除障礙下架後重行整理上架」及「專業之侵權惡意」等要件及時空背景，並非該函所能涵蓋。自應回歸智慧局105年6 月30日00000000號電子郵件闡釋「關於提供嵌入式超連結之行為人如明知該被連結之網站有侵害著作權之情事，而仍透過超連結的方式提供給公眾，仍可能成為侵害著作財產權人公開傳輸權的共犯或幫助犯」之解釋等旨。復以上訴人2人於原審之供承及其等2人為具備相當專業之人，對於何種影音著作物係剛上映、剛上檔；以及系爭AP P所連結搜尋之網頁，主要係為楓林網等盜版網站知之甚詳。因而認定上訴人2 人係以擅自以公開傳輸之方法侵害他人著作財產權罪等旨。
以上關於系爭APP之技術認定倘若實在，系爭APP 之運作方式，是以超連結方式連結到外部影音平台播放影片，其本身並無上傳及下載影音檔案功能，似即與「公開傳輸」之客觀行為不該當，至於上訴人是否知悉外部影音播放為盜版網站、惡意侵權等係屬主觀要件，而運用人工整理或檢索，乃至於人工上架及下架等，則為「公開傳輸」客觀要件以外之事項，原判決就此未予究明釐清，並為必要說明，遽以與上開「公開傳輸」客觀要件以外之事由，認上訴人2 人辯稱未從事任何與違反著作權法第92條規定客觀構成要件之行為等語，不足採信，自有調查未盡及理由欠備之違法。
(二)原判決認定上訴人2 人相互間有共犯關係。主要係以上開智慧局105年6月30日00000000號電子郵件闡釋、95年12月13日電子郵件951213函釋「一、所詢【在網站上提供電影或歌曲之下載連結處，並未於伺服器內存放任何可直接下載的檔案，讓會員直接存取】一節，如果明知他人網站內的著作是盜版作品或有侵害著作權之情事，而仍然透過連結的方式，提供予公眾，則有可能成為侵害著作財產權人公開傳輸權之共犯或幫助犯，由於著作權係私權，行為有無涉及侵權？應於發生爭議時，由司法機關依具體個案事實調查認定之，併予指明。」、以及107年6月25日00000000電子郵件稱：「一、如您是以『嵌入』之方式分享Youtube 網站的影片，在技術面係藉由網站間連結之方式，由使用者點選連結後直接開啟Youtube網站瀏覽、收聽，而未將該Youtube影片重製在自己的網頁，或您係於FACEBOOK、網站上以『超連結』之方式分享網址連結，供他人點選連結後直接開啟該等網站瀏覽，由於該等『嵌入』或『超連結』本身不涉及『重製』與『公開傳輸』之利用，故不會違反著作權法；但須特別注意，您若明知該被連結之網站有侵害著作權之情事，而仍透過超連結的方式提供給公眾，則有可能成為侵害著作財產權人公開傳輸權的共犯或幫助犯，恐要負共同侵權責任。」等（見原判決第7頁第16至26列、第8頁第1至13列），為判斷上訴人2人是否構成共犯之依據。惟依上開函釋或電子郵件之內容，乃在說明：該開發超連結者與非法公開傳輸即侵害他人著作財產權之人間，倘有共同犯意聯絡、行為分擔，即可能成立共犯；倘讓使用者可以便於接觸侵害他人財產權等著作，造成該等著作非法公開傳輸之損害擴大，則可能成立非法公開傳輸者之幫助犯。並非指共同開發超連結之人相互間，應共同負擅自以公開傳輸之方法侵害他人著作財產權罪。
原判決僅以：按法律上就共犯間本就有與不特定人共犯的論述或認定，告訴人既已就其權利來源提出相關主張或舉證，即便無法查出原來張貼之人，亦不能執此免除上訴人2 人有共犯之罪嫌等語（見原判決第11至12頁），遽論上訴人2 人間就開發系爭APP 供不特定公眾下載使用，有共犯關係，即有事實與理由不相一致之理由矛盾及理由不備之違法。
(三)歐酷公司之刑事責任乃係以歐酷公司之代表人、受僱人故意（含不確定故意）犯罪為前提。歐酷公司之代表人、受僱人上訴人2 人是否有因執行業務故意或幫助犯著作權法第92條之侵害著作財產權，仍有疑義而待釐清，業如前述，原判決未予究明，逕予科處歐酷公司罰金，同有理由不備及調查未盡之違法。
三、上訴意旨指摘原判決不當，為有理由，且因前揭違誤，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決有撤銷發回更審之原因。至原判決說明上訴人2 人不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，應併予發回。
最高法院刑事第七庭
審判長法官 陳 世 雄
法官 段 景 榕
法官 鄧 振 球
法官 汪 梅 芬
法官 吳 進 發
上 訴 人 歐酷網路股份有限公司
上 訴 人兼代表人 劉O遜
上 訴 人 翁O廷
上列上訴人等因違反著作權法案件，不服智慧財產法院中華民國108 年7月18日第二審判決（108年度刑智上易字第26號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署107年度調偵字第918、1018號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回智慧財產法院。
理 由
一、本件原判決認為上訴人劉O遜、翁O廷（下稱上訴人2 人）、歐酷網路股份有限公司（下稱歐酷公司，以上3 人下稱上訴人等3 人）有其事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審諭知上訴人等3 人無罪之判決，改判依想像競合犯關係從一重論處上訴人2 人共同擅自以公開傳輸之方法侵害他人之著作財產權各1 罪刑；論處歐酷公司法人因其代表人及受雇人執行業務犯著作權法第92條之侵害著作財產權罪刑（處罰金）。固非無見。
二、惟按：
(一)提供「超連結」之行為是否符合著作權法第3條第1項第10款「公開傳輸」之定義，基於「技術中立原則」，應以其技術本身客觀上之運作方式資為認定。
所謂的「超連結」，乃使用者藉由點選連結路徑開啟、新增外部網站，將使用者帶至該經連結之網頁為瀏覽，是超連結之技術手段只是「提供」外部原始已經存在足以供不特定大眾瀏覽、播放各該著作之「路徑」，事實上向公眾提供或傳達著作內容者為將影片上傳之外部影音平台之人，並不是提供超連結之人，故而單純提供超連結，似與「公開傳輸」〈指以有線電、無線電之網路或其他通訊方法，藉聲音或影像向公眾提供或傳達著作內容，包括使公眾得於其各自選定之時間或地點，以上述方法接收著作內容。〉之構成要件不該當。
倘若行為人是使用嵌入式超連結技術，也就是使用者點選連結後，實際上已經連結到外部網站觀看影片，但行為人透過內部程式語言運作，讓頁面外觀看起來仍然停留在原來操作介面的錯覺，這種嵌入式超連結的行為，似仍非「公開傳輸」行為。
至於行為人是否基於營利意圖、所彙整之超連結數量多寡、超連結後之影音檔是否集盜版之大成等，係涉及行為人主觀要件，與其所為之客觀行為是否構成「公開傳輸」無涉。
本件原判決將上訴人2人開發之「電視連續劇2」APP（下稱系爭APP）程式原始碼送法務部調查局鑑定後，鑑定結果為系爭APP 程式碼僅有播放影音程式，未發現上傳及下載影音檔案之功能，故系爭APP 僅係便利使用者搜尋連結至影片來源所在網站播放觀看，而任何人本可利用電腦連結網際網路至影片來源所在網站觀看該影片，並非必須經由系爭APP，難認系爭APP屬重製著作之電腦程式或其他技術等旨（見原判決第6 頁第15至25列）。又以經濟部智慧財產局（下稱智慧局）民國102 年11月19日智著字第10200092090號解釋資料、103年4月1日智著字第00000000000 號解釋：「於網站上透過嵌入」之功能連結至其他外部網站，若係採用網站間相互連結（超連結）之技術，並不涉及著作之重製及公開傳輸，故行為人於自設網站上嵌入YouTube 之超連結網址與語法之文章，供他人得以點選超連結至YouTube 網站上觀看他人之視聽著作物，不構成著作權法所規範之重製或公開傳輸行為」。惟此為該局就行為人以超連結方式提供使用者連結至外部網站播放觀賞影片是否符合「公開傳輸」定義之見解，但是該見解係立於YOUTOBE 等中性網站無法立即篩選盜版予以下架、大眾不具著作權專業概念、一般轉傳不具處罰非難性侵權的基礎。而本案係「集盜版網站大成」、「人工篩選製作上架內容」、「排除障礙下架後重行整理上架」及「專業之侵權惡意」等要件及時空背景，並非該函所能涵蓋。自應回歸智慧局105年6 月30日00000000號電子郵件闡釋「關於提供嵌入式超連結之行為人如明知該被連結之網站有侵害著作權之情事，而仍透過超連結的方式提供給公眾，仍可能成為侵害著作財產權人公開傳輸權的共犯或幫助犯」之解釋等旨。復以上訴人2人於原審之供承及其等2人為具備相當專業之人，對於何種影音著作物係剛上映、剛上檔；以及系爭AP P所連結搜尋之網頁，主要係為楓林網等盜版網站知之甚詳。因而認定上訴人2 人係以擅自以公開傳輸之方法侵害他人著作財產權罪等旨。
以上關於系爭APP之技術認定倘若實在，系爭APP 之運作方式，是以超連結方式連結到外部影音平台播放影片，其本身並無上傳及下載影音檔案功能，似即與「公開傳輸」之客觀行為不該當，至於上訴人是否知悉外部影音播放為盜版網站、惡意侵權等係屬主觀要件，而運用人工整理或檢索，乃至於人工上架及下架等，則為「公開傳輸」客觀要件以外之事項，原判決就此未予究明釐清，並為必要說明，遽以與上開「公開傳輸」客觀要件以外之事由，認上訴人2 人辯稱未從事任何與違反著作權法第92條規定客觀構成要件之行為等語，不足採信，自有調查未盡及理由欠備之違法。
(二)原判決認定上訴人2 人相互間有共犯關係。主要係以上開智慧局105年6月30日00000000號電子郵件闡釋、95年12月13日電子郵件951213函釋「一、所詢【在網站上提供電影或歌曲之下載連結處，並未於伺服器內存放任何可直接下載的檔案，讓會員直接存取】一節，如果明知他人網站內的著作是盜版作品或有侵害著作權之情事，而仍然透過連結的方式，提供予公眾，則有可能成為侵害著作財產權人公開傳輸權之共犯或幫助犯，由於著作權係私權，行為有無涉及侵權？應於發生爭議時，由司法機關依具體個案事實調查認定之，併予指明。」、以及107年6月25日00000000電子郵件稱：「一、如您是以『嵌入』之方式分享Youtube 網站的影片，在技術面係藉由網站間連結之方式，由使用者點選連結後直接開啟Youtube網站瀏覽、收聽，而未將該Youtube影片重製在自己的網頁，或您係於FACEBOOK、網站上以『超連結』之方式分享網址連結，供他人點選連結後直接開啟該等網站瀏覽，由於該等『嵌入』或『超連結』本身不涉及『重製』與『公開傳輸』之利用，故不會違反著作權法；但須特別注意，您若明知該被連結之網站有侵害著作權之情事，而仍透過超連結的方式提供給公眾，則有可能成為侵害著作財產權人公開傳輸權的共犯或幫助犯，恐要負共同侵權責任。」等（見原判決第7頁第16至26列、第8頁第1至13列），為判斷上訴人2人是否構成共犯之依據。惟依上開函釋或電子郵件之內容，乃在說明：該開發超連結者與非法公開傳輸即侵害他人著作財產權之人間，倘有共同犯意聯絡、行為分擔，即可能成立共犯；倘讓使用者可以便於接觸侵害他人財產權等著作，造成該等著作非法公開傳輸之損害擴大，則可能成立非法公開傳輸者之幫助犯。並非指共同開發超連結之人相互間，應共同負擅自以公開傳輸之方法侵害他人著作財產權罪。
原判決僅以：按法律上就共犯間本就有與不特定人共犯的論述或認定，告訴人既已就其權利來源提出相關主張或舉證，即便無法查出原來張貼之人，亦不能執此免除上訴人2 人有共犯之罪嫌等語（見原判決第11至12頁），遽論上訴人2 人間就開發系爭APP 供不特定公眾下載使用，有共犯關係，即有事實與理由不相一致之理由矛盾及理由不備之違法。
(三)歐酷公司之刑事責任乃係以歐酷公司之代表人、受僱人故意（含不確定故意）犯罪為前提。歐酷公司之代表人、受僱人上訴人2 人是否有因執行業務故意或幫助犯著作權法第92條之侵害著作財產權，仍有疑義而待釐清，業如前述，原判決未予究明，逕予科處歐酷公司罰金，同有理由不備及調查未盡之違法。
三、上訴意旨指摘原判決不當，為有理由，且因前揭違誤，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決有撤銷發回更審之原因。至原判決說明上訴人2 人不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，應併予發回。
最高法院刑事第七庭
審判長法官 陳 世 雄
法官 段 景 榕
法官 鄧 振 球
法官 汪 梅 芬
法官 吳 進 發
2020年7月16日 星期四
(商標 無搶註 無先使用)「我愛媽媽」：申請評定人雖主張商標權人搶註，但法院認為申請評定人並無先使用的事實。
智慧財產法院108年度行商訴字第130號行政判決(2020.07.09)
原 告 六角有限公司 （商標權人）
被 告 經濟部智慧財產局
參 加 人 普嵐緹有限公司（申請評定人）
上列當事人間因商標評定事件，原告不服經濟部中華民國108年9月10日經訴字第10806311480號訴願決定，提起行政訴訟，並經本院裁定命參加人獨立參加被告之訴訟，本院判決如下︰
主 文
訴願決定及原處分均撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、事實概要︰原告前於民國105年10月5日以「我愛媽媽」商標，指定使用於當時商標法施行細則第19條所定商品及服務分類表第25類「童裝；牛仔服裝；Ｔ恤；內衣；泳衣；衣服；運動服；緊身衣；韻律服；體操服；雨衣；鞋；運動鞋；圍巾；帽子；襪子；襪套；服飾用手套；禦寒用手套；腰帶」商品，向被告申請註冊，經被告依職權更正商標名稱為「我媽媽及圖」，並核准列為註冊第1835284號商標（下稱系爭商標）。嗣參加人於106年11月15日以系爭商標之註冊，有違反商標法第30條第1項第12款規定，對之申請評定。案經被告審查，以108年4月23日中台評字第1060223號商標評定書，為系爭商標註冊應予撤銷之處分。原告不服處分，提起訴願，經濟部嗣以108年9月10日經訴字第10806311480號訴願決定駁回，原告不服訴願決定，遂向本院提起行政訴訟。因本院認本件判決結果，倘認原告不服原處分及訴願決定部分，應予撤銷時，將影響參加人王柏、普嵐緹有限公司（下稱普嵐緹公司，而與王柏合稱參加人）權利或法律上之利益，爰依職權命參加人獨立參加本件被告之訴訟。...
伍、本院得心證之理由：
...
(二)本件主要爭執事項：本件當事人主張爭點，厥為系爭商標有無違反商標法第30條第1項第12款規定。申言之：
1.參加人有無先使用據以評定商標之事實？
2.系爭商標與據以評定商標間，是否近似？
3.兩商標是否使用於同一或類似商品？
4.原告是否因契約、地緣、業務往來或其他關係，而知悉據以評定商標之存在？原告有無意圖仿襲而申請註冊系爭商標？
三、系爭商標未違反商標法第30條第1項第12款規定：
按相同或近似於他人先使用於同一或類似商品或服務之商標，而申請人因與該他人間具有契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉他人商標存在，意圖仿襲而申請註冊者，不得註冊。但經其同意申請註冊者，不在此限。商標法第30條第1項第12款定有明文。其要件有四：
(一)相同或近似於他人先使用之商標。
(二)使用於同一或類似商品或服務。
(三)申請人因與他人間具有契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉他人商標存在。
(四)未經他人同意申請註冊。
原告主張參加人並無先使用據以評定商標之事實，兩商標不成立相似，原告亦不知據以評定商標之存在，自無意圖仿襲等語。被告抗辯稱據以評定商標有先使用事實，據以評定商標具相當識別性，兩商標成立高度近似，指定同一或類似服務，原告意圖仿襲而為系爭商標之註冊等語。職是，本院應審酌系爭商標之註冊，是否有商標法第30條第1項第12款規定之評定事由，應撤銷系爭商標註冊。
(一)據以評定商標無先使用之事實：
2.參加人未先使用據以評定商標：
(1)參加人檢送其先使用據以評定商標之證據如後：
參加人公司基本資料（見評定卷第23頁）；
100年5月5日參加人委託廠商印製據以評定「I mama及圖」商標轉印貼紙之電子郵件及發票影本（見評定卷第24頁）；
「PCHOME商店街」銷售據以評定「I mama及圖」系列商標之連身嬰兒服網頁，有標示上架日期部分，標示「2011/5/9」，其餘未標示日期；
100年6月間參加人銷售據以評定商標商品交易及訂單明細。
經被告審酌參加人檢送之上揭事證，雖認參加人成立於100年4月18日，並自同年5月9日起，陸續經由PCHOME商店街、臉書官方粉絲專頁行銷販售據以評定商標系列之嬰兒服商品之事實，然原告否認參加人自100年5月9日起使用據以評定商標。是本院自應審究參加人檢送之事證，是否可證明參加人先使用據以評定商標。
(2)就被告雖引用100年5月9日之參加人對外使用之PChome頁面部分，經本院依原告之聲請調查證據事項，前於109年2月24日發函網路家庭資訊股份有限公司查詢參加人是否於100年5月9日已公開對外正式販售商品予相關消費者。然網路家庭資訊股份有限公司均未回函，實無從證實參加人前於100年5月9日於PChome公開使用據以評定商標產品，並有上架銷售之事實。準此，足認被告所援引之銷售據以評定商標商品網頁，是否可證明參加人於2011年5月9日使用據以評定商標，有對外銷售商品之事實，容有疑義。
(3)原告於本院109年5月19日準備程序期日，其當庭以蘋果筆記型電腦操作，並當場庭呈頁面操作流程資料7張（見本院卷第251、259至272頁）。以此操作平台藉由截圖方式，除可出現100年5月9日之日期頁面，亦可顯示100年5月9日前之日期頁面。況被告於原告當庭操作上述平台流程後，當庭表示：參加人之100年5月9日網路行銷網頁，是否可使用原告方式製作，被告於本件商標評定審查時並不知有此方式等語。職是，可徵參加人雖提出其於100年5月9日起，陸續經由PCHOME商店街、臉書官方粉絲專頁行銷販售據以評定商標系列之嬰兒服商品等翻拍頁面，然PChome之使用頁面，不需有實際銷售始可製作與顯現真實日期。因網路頁面日期可藉由操作平台於事後加以更改，是頁面日期具有不確性，自不得作為先使用據以評定商標之證據。
(4)被告雖抗辯稱：本件商標評定審查時，除引用100年5月9日網路行銷網頁外，亦參酌100年5月5日委由印刷廠轉印據以評定商標貼紙之電子郵件檔，且審酌6月12日之據以評定商標系列商品消費者網路訂單相關銷售單據，經勾稽事證後，始認定參加人有先使用據以評定商標云云。惟參加人與印刷廠之電子郵件屬私文書性質。且參加人與印刷廠間之100年5月5號郵件、100年5月13日發票，縱為真實者，僅係參加人與印刷廠內部作業過程，並非參加人正式對外使用據以評定商標之期間。準此，原告當庭操作PCHOME商店街後台之上架日期，可證網頁日期具有可任意更動之事實，參諸被告未實質審查據以評定商標商品網頁之真實性，益徵被告認定參加人於100年5月9日起有先行使用據以評定商標之事實，實容有疑義。
3.原告先使用系爭商標：
(1)原告主張其銷售系爭商標商品時間，先於參加人使用據以評定商標期間，並提出證據說明如後：原告於100年3月27日便設計製稿「我愛媽媽」英文原版「I心型MA2」（見本院卷第43至44、183至186頁）；原告於100年4月23日將「I心型MA2」定稿（見本院卷第187至188頁）；同年4月26日原告於其敦南誠品實體專櫃櫃位銷售「I心型MA2」、「I心型PA2」衣服商品（見本院卷第47至50、189至192頁）；原告於敦南誠品100年4月之銷售對帳單（見本院卷第51至54頁）。被告就上揭證據資料與期間，均未否認其真實性。職是，本院勾稽上述證據，足證原告於100年4月26日有先行使用「I心型MA2」商標之事實。
(2)原告為拓展電子商務銷售，前於100年5月6日母親節前夕，委請原告代表人之子穿上「I心型MA2」衣服商品，手持Happy Mother's Day標語，拍攝一系列宣傳照，此有該等宣傳照可稽（見本院卷第55至70、193至210頁）。原告嗣於101年4月17日製稿中文版「我愛媽媽」（見本院卷第225至226頁）。中文圖樣「我愛我家系列」推出後，旋即上刊101年5月號「媽咪寶貝」雜誌廣為宣傳，並公開對外銷售（見本院卷第227至228頁）。參諸原告於100年6月1日於臉書公布春夏新裝發表PCHOME商店街上架販售「I寶貝宣言」，嗣於100年6月3日於臉書發表設計理念（見本院卷第71至74頁）。準此，益徵原告於100年4月26日有先行使用「I心型MA2」商標之事實。
(3)參諸參加人於104年5月4日始於plenty臉書正式貼文販售「我愛系列」中文商品（見本院卷第229至230頁）。相較原告於100年4月26日使用英文「I心型MA2」，早於被告認定與參加人主張據以評定「I mama及圖」商標使用於100年5月9日，可知原告中文版「我愛媽媽」商標商品推出，早於參加人中文版商品之推出。系爭商標與中文版「我愛媽媽」商標、「愛媽媽」英文原版「I心型MA2」，自外觀、讀音及觀念項目以觀，成立高度近似商標圖樣。職是，足認原告使用系爭商標早於參加人使用據以評定商標。...
(四)原告先使用系爭商標時不知據以評定商標之存在：
...
(2)本院審酌參加人檢送證據如後：乙證1-3證13號古米公司
成立草約（見評定卷第43頁）；乙證1-5證14號經營權轉讓協議書（見評定卷第78頁）。勾稽上揭事證，可認參加人王柏與原告之代表人○○○、訴外人○○○等人，前於100年3月5日簽訂古米公司成立草約，參加人與○○○、○○○嗣於同年4月間簽署經營權轉讓協議，將古米公司經營權轉讓予○○○、○○○，參加人退出經營。職是，原告與參加人間前曾具合夥經營契約，而現為同業關係。
3.原告未意圖仿襲而申請註冊系爭商標：
...查「我媽媽及圖」、「我愛媽媽」或「I love mama」文字或心型，如附圖所示，為一般社會大眾所熟悉者，用於童裝服飾類之商標使用時，而與商品並無關聯，因其未有描述或暗示服務本身，其具有與其他商品相區隔之識別性。準此，系爭商標與據以評定商標均為隨意性商標，各具相當識別性。
(3)參加人王柏於刑事他案106年10月2日偵訊筆錄陳稱：本人不確定100年間與原告短暫合作期間，有無提到英文版我愛媽媽系列，且在本人與原告合作期間，本人是發想者兼設計者，合作期間大部分均為本人設計，有無在古米公司電腦中留下本人英文版我愛系列手稿，因電腦為本人之手提電腦，如同剛剛曹智揚所表示，英文之I LOVE系列非常普遍，有ILOVE TAIWAN、I LOVE NEW YORK等語（見刑事他案卷第161頁）。準此，參加人王柏無法確定當時原告與其前代表人曹智揚，是否已知悉參加人據以評定之商標，且加上當時已有其他I LOVE系列，使用社會大眾所熟悉「I LOVE」文字或心型圖型，指定於童裝服飾類之商品，其為業者習用之促銷方法。衡諸交易市場之常情，原告主觀應無仿襲據以評定商標之意圖與動機。
(4)倘原告有仿襲意圖，相關設計製稿圖稿，應在參加人先行使用據以評定商標事實後，而原告最早於100年3月27日製稿、4月23日定稿，已如前述，均早於被告所認定參加人先行使用據以評定商標之日期100年5月9日。職是，益徵原告應無仿襲據以評定商標之意圖。
智慧財產法院第二庭
審判長法 官 汪漢卿
法 官 彭洪英
法 官 林洲富
(著作權 電腦程式 在職期間競業禁止 離職員工)就業情報公司「校園職涯網」v. 元太數位公司「生涯歷程檔案平台」：原告並未証明被告(原告離職員工所成立的公司)侵害其著作權或營業秘密，但離職員工在任職原公司期間就以人頭籌組新公司，違反在職期間競業禁止條款，應負賠償責任。
智慧財產法院108年度民著上字第12號民事判決(2020.6.18)
上 訴 人 就業情報資訊股份有限公司
被上訴人 元太數位科技有限公司等
主 文
...
被上訴人劉O琰應給付上訴人新臺幣陸拾肆萬元。
被上訴人葉O銘應給付上訴人新臺幣肆拾萬元。
被上訴人施O元應給付上訴人新臺幣貳拾參萬元。
被上訴人蔡O玲應給付上訴人新臺幣壹拾伍萬元。
被上訴人鄭O嘉應給付上訴人新臺幣捌萬元。
被上訴人施O琄應給付上訴人新臺幣捌萬元。...
事實及理由
...
(二)爭執事項：
1.被上訴人元太公司為各大專院校撰寫之「生涯歷程檔案平台」電腦程式是否重製上訴人公司之「CPAS人才診斷測評系統」、「EXAM職業適性測驗」、「HRRS人力資源招募精靈」、「校園職涯網」等電腦程式，而侵害上訴人著作財產權或營業秘密？
2.系爭勞動契約第10條關於競業禁止條款之約定是否有效？
3.被上訴人劉O琰、葉O銘、鄭O嘉、施O琄、蔡O玲、施O元是否有違反勞動契約第10條之約定，而應負損害賠償責任？
五、本院得心證之理由：
(一)被上訴人元太公司受各大專院校委託撰寫之「生涯歷程檔案平台」電腦程式未重製上訴人「校園職涯網」等電腦程式，未侵害上訴人之著作財產權或營業秘密：
1.按著作權法所保障之著作，係指屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍之創作，著作權法第3 條第1 項第1 款定有明文。除屬於著作權法第9 條所列之著作標的外，凡具有原創性，能具體以文字、語言、形像或其他媒介物加以表現而屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍之人類精神力參與的創作，均係受著作權法所保護之著作。電腦程式著作具備上開要件，有一定之表現形式外，亦須其表現形式能呈現或表達，作者在思想或感情之一定精神內涵，同時該精神內涵應具有原創性，且此原創性之程度，應達足以表現作者之個性或獨特性之程度。又所謂原創性，包含原始性及創作性，原始性係指著作人原始獨立完成之創作，非單純模仿、抄襲或剽竊他人作品而來；創作性不必達於前無古人之地步，僅依社會通念，該著作與前已存在作品有可資區別之變化，足以表現著作人之個性或獨特性之程度（最高法院99年度台上字第225 號民事判決意旨參照）。另依本法取得之著作權，其保護僅及於該著作之表達，而不及於其所表達之思想、程序、製程、系統、操作方法、概念、原理、發現，著作權法第10條之1 定有明文。故判斷是否侵害著作財產權，應自兩層面思考之，首先判斷所侵害者係表達或者為思想或觀念本身，前者始為著作權法所保護之標的；繼而認定侵害者是否有接觸及實質相似之抄襲行為。所謂實質相似，係指表達方式相似，非為觀念之相似，思想屬公共資產，不受著作權法之保護，著作權法所保護之標的為表達。又著作之實質相似不需要逐字逐句全然相同，亦不需要全文通篇實質相似，只需足以表現著作人原創性之內容具實質相似即可；倘抄襲部分為上訴人著作之重要部分，縱使僅占上訴人著作之小部分，亦構成實質相似。是於判斷是否抄襲時，應同時考慮使用之質與量，即使抄襲之量非夥，如其所抄襲部分屬精華或重要核心，亦屬侵害行為。再所謂獨立著作，乃指著作人為創作時，係獨立完成而未抄襲他人先行之著作而言。著作人為創作時，從無至有，完全未接觸他人著作，獨立創作完成具原創性之著作，固屬獨立著作；惟著作人創作時，雖曾參考他人著作，然其創作後之著作與原著作在客觀上已可區別，非僅細微差別，且具原創性者，亦屬獨立著作。於後者，倘係將他人著作改作而為衍生著作，固有可能涉及改作權之侵害，但若該獨立著作已具有非原著內容之精神及表達，且與原著作無相同或實質相似之處，則該著作即與改作無涉，而為單純之獨立著作，要無改作權之侵害可言（最高法院106 年度台上字第1635號民事判決意旨參照）。
又所謂電腦程式著作，係指包括直接或間接使電腦硬體產生一定結果為目的，所組成指令組合之著作，其由文字、數字、符號或標記等陳述或指令所組成；不論以何種高階或低階語言撰寫或具備何種作用，均屬著作權法所稱之電腦程式著作。電腦程式係創作者以程式碼撰寫，再轉換為機器硬體可以讀取之數位格式，前者稱為原始碼，後者稱為目的碼。電腦程式著作所保障者，為創造性之具體表達方式，電腦程式著作是否相同或成立實質相似，應視所組成指令內容之表達方式為判斷基準。且因著作權法保護表達，不保護表達所隱含之觀念或功能等，故如果不同之人寫出不同程式，卻執行出相同之功能，並不會構成抄襲，唯有兩個電腦程式中之部分原始碼完全相同，始有可能構成抄襲。...
再觀之被上訴人葉O銘在職時簽署之勞動契約、資訊安全同意書，均未限制員工不可複製上訴人公司之電腦程式供自己為公司處理業務使用。是被上訴人葉O銘辯稱其常應上訴人要求，不論是下班或休假期間，於問題發生時須立刻連線進入上訴人網路主機進行緊急除錯或開發維護工作，故其家中個人電腦必須設定保留一套與上訴人公司一致之開發環境，並作為其離職後回覆上訴人問題之參考，因此遭查扣之電腦與備份磁碟等方留存有與上訴人公司網站主機相同之程式目錄及檔案名稱等語，應堪採信。
則被上訴人葉O銘任職於上訴人公司期間，因其工作權限及需求，本有權重製電腦程式，故其電腦及硬碟內原即儲存有上訴人公司電腦網頁程式備份，尚不能以其離職後有入侵上訴人公司電腦主機網站伺服器之行為，及其電腦內存有上訴人公司之電腦程式，即遽認該等電腦程式必為其離職後所非法重製。
又被上訴人劉O琰之筆記型電腦雖儲存有上訴人公司Career適性測驗帳號、密碼，然依證人○○○之證詞，劉O琰本即知悉上訴人公司帳號、秘密，故其電腦內存有此帳號、密碼，不足為奇，而被上訴人葉O銘於該妨害電腦使用案件始終表示係以上訴人公司最高權限管理者帳號、密碼登入，並稱：上訴人公司帳號密碼是○○○私底下告訴伊，伊新增一組帳號密碼登入上訴人公司，被上訴人劉O琰不知此事等語，亦無證據證明被上訴人葉O銘係透過劉O琰得知上訴人公司管理者帳號、密碼，且被上訴人葉O銘涉及妨害電腦使用罪部分，業據臺灣高等法院102 年上訴字1760號判決確定，該判決亦未認定被上訴人葉宗銘該部分犯行有其他共犯，尚無從單憑被上訴人劉O琰知悉上訴人公司Career適性測驗帳號、密碼，並儲存於其電腦，及曾於99年5 月6 日連結上訴人公司「www.career.com .tw」官網之紀錄，認其有與被上訴人葉O銘共同為上開妨害電腦使用行為，更遑論其有何重製上訴人公司電腦程式之行為。
4.又著作權侵害判斷之兩個要件即接觸及實質相似性，被上訴人葉宗銘、劉國琰於任職上訴人公司期間，曾接觸系爭電腦程式，被上訴人葉宗銘更於任職上訴人公司期間重製系爭電腦程式於其個人電腦，而符合接觸之要件。再就實質相似性要件，上訴人前於99年4 月9 日至13日間請求原法院所屬民間公證人利用其事務所電腦及網路設備，連線至元太公司電腦主機及其開發中之臺中教育大學、正修科技大學、勤益科技大學、嶺東科技大學、中華醫事科技大學、環球科技大學、育英醫護管理專科學校、育達科技大學、美和技術學院等學校校園網站（即「生涯歷程檔案平台」），鍵入上訴人提供之帳號密碼後，將畫面顯示之網頁內容予以列印，並經公證人公證該網頁顯示畫面與列印資料相符（見原證61至70）。
原審乃依上訴人聲請將上訴人為交通大學職涯網設計之網頁與上開元太公司為各校製作之「生涯歷程檔案平台」網頁（紙本部分），及上訴人為交通大學職涯網設計之網頁程式與法務部調查局資通安全處資安鑑識實驗室鑑定報告所附光碟三儲存之檔案即元太公司示範系統、被上訴人葉宗銘為元太公司所撰寫之美和技術學院、勤益科技大學及中華醫事科技大學網頁程式（電子檔部分），囑託行政院資訊工業策進會（下稱資策會）進行比對鑑定，以證明被上訴人葉宗銘除將系爭電腦程式著作重製於其個人電腦外，尚有將之非法重製於被上訴人元太公司為各大專院校製作之「生涯歷程檔案平台」。
依資策會鑑定報告書所載，其係以上訴人為交通大學設計之網頁為鑑定比對母體，元太公司為各校設計之網頁及示範系統為鑑定比對對象，紙本部分係比對兩者相似度之頁數，比對結果因鑑定比對對象頁數遠少於鑑定比對母體，如以鑑定比對對象提供之總頁數為分母，兩者相似度為69.96%至79.70%之譜，但如以鑑定比對母體為分母，則相似度至多為69.58%，其餘則低至4.87% 至11.65 % 之間；電子檔部分，分別就資料夾名稱比對（如以鑑定比對母體為分母，平均相似度為89% ，如以鑑定比對對象為分母，相似度約66%）、檔案名稱及建立時間（檔案名稱相似度如以鑑定比對母體為分母，平均相似度約86% ，如以鑑定比對對象為分母，平均相似度約60% ；檔案建立時間與鑑定比對母體相同約28% ，晚於鑑定比對母體約69% ，早於鑑定比對母體約3%）、應用程式內容（如以鑑定比對母體為分母，平均相似度約81% ，如以鑑定比對對象為分母，相似度約95% ）及資料庫等進行比對，有鑑定報告書1 份在卷可參（置於卷外）。
然關於紙本比對部分，其所呈現之資料為靜態之擷取畫面，僅有各網頁之各項功能畫面，並未顯示製作各該網頁之程式原始碼，然而欲檢視網頁之創作者係使用何程式語言及如何建構、編輯、製作網頁，惟有比對兩者之程式原始碼始可得知，無法僅就網頁最後呈現之畫面有部分相似之情形，即率爾推論元太公司之「生涯歷程檔案平台」有非法重製上訴人之系爭電腦程式著作。
另關於電子檔比對部分，依鑑定報告於鑑定進行前之聲明事項( 三) 記載：本專案涉及動態網頁程式系統，惟市場上撰寫動態網頁之程式語言種類繁多，無固定鑑定方法得遵循，本專案僅依系統架構、學理、往昔開發經驗與累積知識做為鑑定基礎（見鑑定報告書第3 頁）。
然按電腦程式著作，應以解構之方式，判斷其結構是否具有普遍性，倘具有普遍性，結構為思想而不受著作權法之保護；反之，非普遍性者，結構為表達應受著作權法之保護。電腦程式著作得以抽象測試法即採用抽離、過濾及比較測試法判斷是否侵害著作權。申言之：
1.第一步驟為抽離，因不同電腦程式作品均包含不同之原始碼，將該等原始碼逐漸抽離，隨著抽離原始碼之增加，會產生越多之普遍性或高度抽象性之模式，此種普遍性之抽象模式，為公共財之構想，不為著作權法所保護。
2.第二步驟為過濾，逐步抽離著作權保護之著作與被控侵權之原始碼後，應過濾具有普遍性之抽象模式部分，濾除不受著作權保護之原始碼。
3.第三步驟為比較，就兩電腦程式作品之共同特徵或模式部分加以比較，分析兩電腦程式作品是否具原創性，繼而認定被控侵權者是否曾經接觸原始碼保護之表達部分，暨兩程式間實質相似程度為何，最後判斷是否侵害著作財產權。是如欲判斷兩者電腦程式著作是否有實質近似，應將該等電腦程式著作，予以解構，經抽離、過濾程序，認定應受保護之表達部分，將具有高度抽象性之思想或概念等公共財產，予以濾除，繼而就各電腦程式著作間，比較著作權保護之表達部分及程式間實質相似程度，判斷是否侵害他人電腦程式著作。
上開鑑定報告比對兩者電子檔結果，其檔案資料夾名稱、程式檔名、程式邏輯及功能、資料庫欄位名稱固有相似情形，然未見其將上訴人之電腦程式，依抽離與過濾等步驟濾除具有普遍性之抽象概念，即非著作權法保護之部分，濾除後之部分，始屬於受著作權保護之表達內容，繼而比較分析兩者程式是否具有實質相似性。且檔案資料夾名稱、程式檔名、程式邏輯及功能、資料庫欄位名稱縱有部分相似，是否可藉由不同程式語言做出相同之輸出網頁結果，在缺乏程式原始碼比對之情形下，尚難以輸出之網頁有部分相似，即認兩者有實質相似性而涉及著作權侵害。
是依電子檔比對結果，亦不能證明元太公司為各校建置之校園網站有抄襲上訴人系爭電腦程式之情形。另依被上訴人葉O銘於刑事背信案件一審審理時證稱：我在告訴人（即上訴人）公司負責校園職涯網後台程式設計，也有為元太公司處理過學校EP系統建置之後台程式，如果說以程式語法來看，有些功能會是用相同的語法，例如最新消息這種功能他只是改變1 個名字就可以變成討論區，但其實程式設計的方法是一樣的，以安裝網站的環境來看，1 個屬於封閉型，1 個是開放型，告訴人公司的網站提供給學校的校園職涯網用的，會員是用就業情報的履歷資料，順便可以收取各大學校學生寫成履歷去就業情報履歷系統，是提供服務的網站，元太公司設計的網站是安裝在學校裡面自己的網站，會員資料均是學校校務系統提供資料進行匯入或整併，這要安裝在學校的伺服器上面，這是兩個最大的差異，其他像文章、最新消息、討論區，我設計1 種模式是可以依我今天要上什麼就標題改一下，它就變成另外一個樣子，所以這個部分不管是在任何網站都是一樣的，不論是開發元太公司或是告訴人公司或者是其他網站，這部分都一樣等語（見原審卷十一第77頁）；伊不應該在在職期間，幫劉國琰開發元太網站，而當時開發的時間很短，為了有效開發，劉國琰有告訴伊可以利用已經存在的程式，其中有一些是上訴人公司的程式，修改後就放在元太公司的專案裡面，提供鄭佳嘉去DEMO等語（見原審卷十第35頁）。
則上開鑑定報告之鑑定比對母體、鑑定比對對象網站均係由被上訴人葉宗銘所設計，其設計網站之不同功能時，亦會使用相同之程式語法，兩者程式內容自有部分相似，縱被上訴人葉O銘為元太公司設計網站時，曾利用其在職期間為上訴人公司設計之程式加以修改，然該相似部分是否為上訴人系爭電腦程式重要之核心或精華部分，而具有原創性，屬於應受著作權法所保護之電腦程式著作，亦未經上訴人舉證證明，自無由認定被上訴人葉O銘為元太公司撰寫之電腦程式有抄襲上訴人公司系爭電腦程式而侵害其著作財產權之情形。
5.此外，上訴人前對被上訴人等提出違反著作權法之告訴，經檢察官當庭勘驗上訴人公司為國立雲林科技大學所製作之「校園職涯網」網站，網頁上有「超火紅職缺」、「生涯導航」及「職涯先修班」等點選項目，「超火紅職缺」得由使用者搜尋企業職缺「職涯先修班」內及首頁有上訴人公司所提供之就業相關文章，上開職缺與文章由上訴人公司建置維護，另「生涯導航」可連結至上訴人公司之「CPAS人才測評網」，須登入及付費始可觀看完整之測驗結果。又勘驗元太公司為國立清華大學所設計之「個人化數位學習歷程檔案系統」網站，點選「我的履歷」，其中包含，我的簡介」、「基本資料」、「教育背景」、「學術經歷」、「工作經歷」、「我的專長與作品」、「求職履歷」、「技能」等，其中「我的專長與作品」則有「自我推薦」及「自我期許」，另點選「學習歷程」之欄位，係顯示學生修課成績及修課過程，而「課程地圖」亦為修課過程，「自我評估」是在「課程地圖」項下，只有導師得觀看該等資料；「我的能力」包含我的專業能力及通識課程指標，此部分係記載學生修課成績加上修課能力之權重及學分數；又「我的管理」中有職涯紀錄，載有企業瀏覽該學生資料之紀錄；且上開所述相關資料，皆由校方審核提供。一為提供就業及職涯發展資訊及個人能力評量結果等資訊，另一則為校園內修課成績、學習及工作經驗之紀錄等資訊，二者並不相同，是難認元太公司之「生涯歷程檔案平台，與上訴人公司之「校園職涯網」有實質近似之情形（見臺灣臺北地方檢察署檢察官99年度偵字第26709 號不起訴處分書）。
6.再按「第2 條本法所稱營業秘密，係指方法、技術、製程、配方、程式、設計或其他可用於生產、銷售或經營之資訊，而符合左列要件者：一、非一般涉及該類資訊之人所知者。
二、因其秘密性而具有實際或潛在之經濟價值者。三、所有人已採取合理之保密措施者。」、「有左列情形之一者，為侵害營業秘密。一、以不正當方法取得營業秘密者。二、知悉或因重大過失而不知其為前款之營業秘密，而取得、使用或洩漏者。三、取得營業秘密後，知悉或因重大過失而不知其為第一款之營業秘密，而使用或洩漏者。四、因法律行為取得營業秘密，而以不正當方法使用或洩漏者。五、依法令有守營業秘密之義務，而使用或無故洩漏者。前項所稱之不正當方法，係指竊盜、詐欺、脅迫、賄賂、擅自重製、違反保密義務、引誘他人違反其保密義務或其他類似方法。」，營業秘密法第2 條、第10條分別定有明文。上訴人主張被上訴人元太公司受各大專院校委託由被上訴人葉O銘撰寫之「生涯歷程檔案平台」電腦程式有重製上訴人「校園職涯網」等電腦程式，而侵害上訴人之營業秘密，然承前所述，被上訴人元太公司之生涯歷程檔案平台與上訴人系爭電腦程式，因無法證明有實質近似而有非法重製上訴人系爭電腦程式之情形，且兩者程式，被上訴人葉O銘均有參與設計，則上訴人所主張為其營業秘密之程式是否係涉及該類資訊之人所知者，並已採取合理之保密措施，均未見上訴人舉證證明，其泛稱被上訴人元太公司等侵害其營業秘密，亦非可採。...
(三)系爭勞動契約第10條前段關於在職期間競業禁止之約定有效，被上訴人劉國琰等6 人應負債務不履行之損害賠償責任：
1.查系爭勞動契約書第10條前段約定：「乙方（即被上訴人劉O琰等6 人）於任職甲方（即上訴人）期間，不得自行經營與甲方同種類業務或業務性質相近之營利事業或任何組織，亦不得在該等營利事業或組織內兼職（不論是否領有報酬）」，係基於兩造間成立勞動契約，上訴人既依約給付被上訴人劉國琰等6 人任職期間之薪資報酬，被上訴人劉國琰等6人即相對有依約提供勞務之義務，且於任職期間即應依約專職提供勞務予上訴人公司，而不得另謀他務，是上揭任職期間之競業禁止約定對被上訴人劉國琰等6 人並無何不公平之處，亦無違民法第247 條之1 之規定，應屬有效。
詎被上訴人劉國琰等6 人在上訴人公司任職期間，即於98年3 月起共同謀議另成立被上訴人元太公司，並以被上訴人劉國琰為實際負責人，且被上訴人劉國琰所設立之元太公司從事軟體開發業務，元太公司為各大專院校設計之「生涯歷程檔案平台」，與上訴人為交通大學設計之「校園職涯網」有相當程度之近似，目標客戶亦均為各大學院校，是上訴人公司與元太公司所經營者縱非同種類業務，亦有業務性質相近之情形，且被上訴人劉國琰等6 人利用在上訴人公司上班時間內以口頭或電子郵件聯絡討論籌設元太公司事項及拓展元太公司業務，業據上訴人提出臺北市調處扣押被上訴人葉O銘、劉O琰電腦中所存放之電子郵件、MSN 對話紀錄，及被上訴人鄭O嘉於98年3 月6 日製作名為「高等教育單位- 創新生涯/ 職涯發展點線面資源整合操控計劃」之提案企劃書等件為證，並為被上訴人劉國琰等6 人所不爭執，渠等於上訴人公司任職期間，利用上班時間聯絡討論籌設元太公司事項及拓展元太公司業務，自會減低或減少對上訴人公司提供勞務之質或量，而未完全依勞動契約提供勞務，應違反系爭勞動契約書第10條前段約定。因系爭勞動契約未約定違反第10條前段約定之效果，上訴人先位之訴主張被上訴人劉國琰等6 人應負民法第227 條第2 項不完全給付之損害賠償責任，應屬可採。...
本件被上訴人劉國琰等6 人於上訴人公司任職期間，利用上班時間聯絡討論籌設元太公司事項及拓展元太公司業務，而減低或減少對上訴人公司提供勞務之質或量，而未完全依勞動契約提供勞務，自會對上訴人公司造成損害，即上訴人已證明受有損害，但因劉國琰等6 人減低或減少提供勞務之質或量難以具體估量，即證明其損害數額顯有重大困難，故本院應審酌一切情況，依所得心證定其數額。經查被上訴人劉國琰等6 人自98年3 月起至離職止之違反競業禁止期間，上訴人所給付之薪資等待遇計劉O琰950,249 元、葉O銘609,671 元、施O元460,297 元、蔡O玲301,838 元、鄭O嘉162,496 元、施O琄161,910 元，為被上訴人劉O琰等6 人所不爭執；上訴人主張劉國琰等6 人所領取之薪資待遇尚需加計管銷費用- 租金水電郵電折舊等費用，惟查該等費用係上訴人公司平常營運支出者，並非劉國琰等6 人實際領取或享有者，且被上訴人劉O琰等6 人對此亦有爭執，自不應計入其所受領之薪資待遇。被上訴人劉O琰等6 人違反競業禁止期間受領上訴人上開薪資等待遇，卻為競業禁止行為，經核劉O琰係基於主導地位並為元太公司實際負責人，葉O銘為資訊部主要負責人之一，對劉O琰及元太公司提供重要助力，以其二人違反競業禁止情節較嚴重，而其餘4 人僅為協力角色，違反競業禁止情節較輕，故認劉O琰、葉O銘以賠償違反競業禁止期間上訴人所給付薪資等待遇總額各約3 分之2 ，其餘4 人以賠償違反競業禁止期間上訴人所給付薪資等待遇總額各約2 分之1 ，即劉O琰64萬元、葉O銘40萬元、施O元23萬元、蔡O玲15萬元、鄭O嘉8 萬元、施O琄8 萬元為適當 ...
智慧財產法院第一庭
審判長法 官 李維心
法 官 蔡如琪
法 官 陳忠行
上 訴 人 就業情報資訊股份有限公司
被上訴人 元太數位科技有限公司等
主 文
...
被上訴人劉O琰應給付上訴人新臺幣陸拾肆萬元。
被上訴人葉O銘應給付上訴人新臺幣肆拾萬元。
被上訴人施O元應給付上訴人新臺幣貳拾參萬元。
被上訴人蔡O玲應給付上訴人新臺幣壹拾伍萬元。
被上訴人鄭O嘉應給付上訴人新臺幣捌萬元。
被上訴人施O琄應給付上訴人新臺幣捌萬元。...
事實及理由
...
(二)爭執事項：
1.被上訴人元太公司為各大專院校撰寫之「生涯歷程檔案平台」電腦程式是否重製上訴人公司之「CPAS人才診斷測評系統」、「EXAM職業適性測驗」、「HRRS人力資源招募精靈」、「校園職涯網」等電腦程式，而侵害上訴人著作財產權或營業秘密？
2.系爭勞動契約第10條關於競業禁止條款之約定是否有效？
3.被上訴人劉O琰、葉O銘、鄭O嘉、施O琄、蔡O玲、施O元是否有違反勞動契約第10條之約定，而應負損害賠償責任？
五、本院得心證之理由：
(一)被上訴人元太公司受各大專院校委託撰寫之「生涯歷程檔案平台」電腦程式未重製上訴人「校園職涯網」等電腦程式，未侵害上訴人之著作財產權或營業秘密：
1.按著作權法所保障之著作，係指屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍之創作，著作權法第3 條第1 項第1 款定有明文。除屬於著作權法第9 條所列之著作標的外，凡具有原創性，能具體以文字、語言、形像或其他媒介物加以表現而屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍之人類精神力參與的創作，均係受著作權法所保護之著作。電腦程式著作具備上開要件，有一定之表現形式外，亦須其表現形式能呈現或表達，作者在思想或感情之一定精神內涵，同時該精神內涵應具有原創性，且此原創性之程度，應達足以表現作者之個性或獨特性之程度。又所謂原創性，包含原始性及創作性，原始性係指著作人原始獨立完成之創作，非單純模仿、抄襲或剽竊他人作品而來；創作性不必達於前無古人之地步，僅依社會通念，該著作與前已存在作品有可資區別之變化，足以表現著作人之個性或獨特性之程度（最高法院99年度台上字第225 號民事判決意旨參照）。另依本法取得之著作權，其保護僅及於該著作之表達，而不及於其所表達之思想、程序、製程、系統、操作方法、概念、原理、發現，著作權法第10條之1 定有明文。故判斷是否侵害著作財產權，應自兩層面思考之，首先判斷所侵害者係表達或者為思想或觀念本身，前者始為著作權法所保護之標的；繼而認定侵害者是否有接觸及實質相似之抄襲行為。所謂實質相似，係指表達方式相似，非為觀念之相似，思想屬公共資產，不受著作權法之保護，著作權法所保護之標的為表達。又著作之實質相似不需要逐字逐句全然相同，亦不需要全文通篇實質相似，只需足以表現著作人原創性之內容具實質相似即可；倘抄襲部分為上訴人著作之重要部分，縱使僅占上訴人著作之小部分，亦構成實質相似。是於判斷是否抄襲時，應同時考慮使用之質與量，即使抄襲之量非夥，如其所抄襲部分屬精華或重要核心，亦屬侵害行為。再所謂獨立著作，乃指著作人為創作時，係獨立完成而未抄襲他人先行之著作而言。著作人為創作時，從無至有，完全未接觸他人著作，獨立創作完成具原創性之著作，固屬獨立著作；惟著作人創作時，雖曾參考他人著作，然其創作後之著作與原著作在客觀上已可區別，非僅細微差別，且具原創性者，亦屬獨立著作。於後者，倘係將他人著作改作而為衍生著作，固有可能涉及改作權之侵害，但若該獨立著作已具有非原著內容之精神及表達，且與原著作無相同或實質相似之處，則該著作即與改作無涉，而為單純之獨立著作，要無改作權之侵害可言（最高法院106 年度台上字第1635號民事判決意旨參照）。
又所謂電腦程式著作，係指包括直接或間接使電腦硬體產生一定結果為目的，所組成指令組合之著作，其由文字、數字、符號或標記等陳述或指令所組成；不論以何種高階或低階語言撰寫或具備何種作用，均屬著作權法所稱之電腦程式著作。電腦程式係創作者以程式碼撰寫，再轉換為機器硬體可以讀取之數位格式，前者稱為原始碼，後者稱為目的碼。電腦程式著作所保障者，為創造性之具體表達方式，電腦程式著作是否相同或成立實質相似，應視所組成指令內容之表達方式為判斷基準。且因著作權法保護表達，不保護表達所隱含之觀念或功能等，故如果不同之人寫出不同程式，卻執行出相同之功能，並不會構成抄襲，唯有兩個電腦程式中之部分原始碼完全相同，始有可能構成抄襲。...
再觀之被上訴人葉O銘在職時簽署之勞動契約、資訊安全同意書，均未限制員工不可複製上訴人公司之電腦程式供自己為公司處理業務使用。是被上訴人葉O銘辯稱其常應上訴人要求，不論是下班或休假期間，於問題發生時須立刻連線進入上訴人網路主機進行緊急除錯或開發維護工作，故其家中個人電腦必須設定保留一套與上訴人公司一致之開發環境，並作為其離職後回覆上訴人問題之參考，因此遭查扣之電腦與備份磁碟等方留存有與上訴人公司網站主機相同之程式目錄及檔案名稱等語，應堪採信。
則被上訴人葉O銘任職於上訴人公司期間，因其工作權限及需求，本有權重製電腦程式，故其電腦及硬碟內原即儲存有上訴人公司電腦網頁程式備份，尚不能以其離職後有入侵上訴人公司電腦主機網站伺服器之行為，及其電腦內存有上訴人公司之電腦程式，即遽認該等電腦程式必為其離職後所非法重製。
又被上訴人劉O琰之筆記型電腦雖儲存有上訴人公司Career適性測驗帳號、密碼，然依證人○○○之證詞，劉O琰本即知悉上訴人公司帳號、秘密，故其電腦內存有此帳號、密碼，不足為奇，而被上訴人葉O銘於該妨害電腦使用案件始終表示係以上訴人公司最高權限管理者帳號、密碼登入，並稱：上訴人公司帳號密碼是○○○私底下告訴伊，伊新增一組帳號密碼登入上訴人公司，被上訴人劉O琰不知此事等語，亦無證據證明被上訴人葉O銘係透過劉O琰得知上訴人公司管理者帳號、密碼，且被上訴人葉O銘涉及妨害電腦使用罪部分，業據臺灣高等法院102 年上訴字1760號判決確定，該判決亦未認定被上訴人葉宗銘該部分犯行有其他共犯，尚無從單憑被上訴人劉O琰知悉上訴人公司Career適性測驗帳號、密碼，並儲存於其電腦，及曾於99年5 月6 日連結上訴人公司「www.career.com .tw」官網之紀錄，認其有與被上訴人葉O銘共同為上開妨害電腦使用行為，更遑論其有何重製上訴人公司電腦程式之行為。
4.又著作權侵害判斷之兩個要件即接觸及實質相似性，被上訴人葉宗銘、劉國琰於任職上訴人公司期間，曾接觸系爭電腦程式，被上訴人葉宗銘更於任職上訴人公司期間重製系爭電腦程式於其個人電腦，而符合接觸之要件。再就實質相似性要件，上訴人前於99年4 月9 日至13日間請求原法院所屬民間公證人利用其事務所電腦及網路設備，連線至元太公司電腦主機及其開發中之臺中教育大學、正修科技大學、勤益科技大學、嶺東科技大學、中華醫事科技大學、環球科技大學、育英醫護管理專科學校、育達科技大學、美和技術學院等學校校園網站（即「生涯歷程檔案平台」），鍵入上訴人提供之帳號密碼後，將畫面顯示之網頁內容予以列印，並經公證人公證該網頁顯示畫面與列印資料相符（見原證61至70）。
原審乃依上訴人聲請將上訴人為交通大學職涯網設計之網頁與上開元太公司為各校製作之「生涯歷程檔案平台」網頁（紙本部分），及上訴人為交通大學職涯網設計之網頁程式與法務部調查局資通安全處資安鑑識實驗室鑑定報告所附光碟三儲存之檔案即元太公司示範系統、被上訴人葉宗銘為元太公司所撰寫之美和技術學院、勤益科技大學及中華醫事科技大學網頁程式（電子檔部分），囑託行政院資訊工業策進會（下稱資策會）進行比對鑑定，以證明被上訴人葉宗銘除將系爭電腦程式著作重製於其個人電腦外，尚有將之非法重製於被上訴人元太公司為各大專院校製作之「生涯歷程檔案平台」。
依資策會鑑定報告書所載，其係以上訴人為交通大學設計之網頁為鑑定比對母體，元太公司為各校設計之網頁及示範系統為鑑定比對對象，紙本部分係比對兩者相似度之頁數，比對結果因鑑定比對對象頁數遠少於鑑定比對母體，如以鑑定比對對象提供之總頁數為分母，兩者相似度為69.96%至79.70%之譜，但如以鑑定比對母體為分母，則相似度至多為69.58%，其餘則低至4.87% 至11.65 % 之間；電子檔部分，分別就資料夾名稱比對（如以鑑定比對母體為分母，平均相似度為89% ，如以鑑定比對對象為分母，相似度約66%）、檔案名稱及建立時間（檔案名稱相似度如以鑑定比對母體為分母，平均相似度約86% ，如以鑑定比對對象為分母，平均相似度約60% ；檔案建立時間與鑑定比對母體相同約28% ，晚於鑑定比對母體約69% ，早於鑑定比對母體約3%）、應用程式內容（如以鑑定比對母體為分母，平均相似度約81% ，如以鑑定比對對象為分母，相似度約95% ）及資料庫等進行比對，有鑑定報告書1 份在卷可參（置於卷外）。
然關於紙本比對部分，其所呈現之資料為靜態之擷取畫面，僅有各網頁之各項功能畫面，並未顯示製作各該網頁之程式原始碼，然而欲檢視網頁之創作者係使用何程式語言及如何建構、編輯、製作網頁，惟有比對兩者之程式原始碼始可得知，無法僅就網頁最後呈現之畫面有部分相似之情形，即率爾推論元太公司之「生涯歷程檔案平台」有非法重製上訴人之系爭電腦程式著作。
另關於電子檔比對部分，依鑑定報告於鑑定進行前之聲明事項( 三) 記載：本專案涉及動態網頁程式系統，惟市場上撰寫動態網頁之程式語言種類繁多，無固定鑑定方法得遵循，本專案僅依系統架構、學理、往昔開發經驗與累積知識做為鑑定基礎（見鑑定報告書第3 頁）。
然按電腦程式著作，應以解構之方式，判斷其結構是否具有普遍性，倘具有普遍性，結構為思想而不受著作權法之保護；反之，非普遍性者，結構為表達應受著作權法之保護。電腦程式著作得以抽象測試法即採用抽離、過濾及比較測試法判斷是否侵害著作權。申言之：
1.第一步驟為抽離，因不同電腦程式作品均包含不同之原始碼，將該等原始碼逐漸抽離，隨著抽離原始碼之增加，會產生越多之普遍性或高度抽象性之模式，此種普遍性之抽象模式，為公共財之構想，不為著作權法所保護。
2.第二步驟為過濾，逐步抽離著作權保護之著作與被控侵權之原始碼後，應過濾具有普遍性之抽象模式部分，濾除不受著作權保護之原始碼。
3.第三步驟為比較，就兩電腦程式作品之共同特徵或模式部分加以比較，分析兩電腦程式作品是否具原創性，繼而認定被控侵權者是否曾經接觸原始碼保護之表達部分，暨兩程式間實質相似程度為何，最後判斷是否侵害著作財產權。是如欲判斷兩者電腦程式著作是否有實質近似，應將該等電腦程式著作，予以解構，經抽離、過濾程序，認定應受保護之表達部分，將具有高度抽象性之思想或概念等公共財產，予以濾除，繼而就各電腦程式著作間，比較著作權保護之表達部分及程式間實質相似程度，判斷是否侵害他人電腦程式著作。
上開鑑定報告比對兩者電子檔結果，其檔案資料夾名稱、程式檔名、程式邏輯及功能、資料庫欄位名稱固有相似情形，然未見其將上訴人之電腦程式，依抽離與過濾等步驟濾除具有普遍性之抽象概念，即非著作權法保護之部分，濾除後之部分，始屬於受著作權保護之表達內容，繼而比較分析兩者程式是否具有實質相似性。且檔案資料夾名稱、程式檔名、程式邏輯及功能、資料庫欄位名稱縱有部分相似，是否可藉由不同程式語言做出相同之輸出網頁結果，在缺乏程式原始碼比對之情形下，尚難以輸出之網頁有部分相似，即認兩者有實質相似性而涉及著作權侵害。
是依電子檔比對結果，亦不能證明元太公司為各校建置之校園網站有抄襲上訴人系爭電腦程式之情形。另依被上訴人葉O銘於刑事背信案件一審審理時證稱：我在告訴人（即上訴人）公司負責校園職涯網後台程式設計，也有為元太公司處理過學校EP系統建置之後台程式，如果說以程式語法來看，有些功能會是用相同的語法，例如最新消息這種功能他只是改變1 個名字就可以變成討論區，但其實程式設計的方法是一樣的，以安裝網站的環境來看，1 個屬於封閉型，1 個是開放型，告訴人公司的網站提供給學校的校園職涯網用的，會員是用就業情報的履歷資料，順便可以收取各大學校學生寫成履歷去就業情報履歷系統，是提供服務的網站，元太公司設計的網站是安裝在學校裡面自己的網站，會員資料均是學校校務系統提供資料進行匯入或整併，這要安裝在學校的伺服器上面，這是兩個最大的差異，其他像文章、最新消息、討論區，我設計1 種模式是可以依我今天要上什麼就標題改一下，它就變成另外一個樣子，所以這個部分不管是在任何網站都是一樣的，不論是開發元太公司或是告訴人公司或者是其他網站，這部分都一樣等語（見原審卷十一第77頁）；伊不應該在在職期間，幫劉國琰開發元太網站，而當時開發的時間很短，為了有效開發，劉國琰有告訴伊可以利用已經存在的程式，其中有一些是上訴人公司的程式，修改後就放在元太公司的專案裡面，提供鄭佳嘉去DEMO等語（見原審卷十第35頁）。
則上開鑑定報告之鑑定比對母體、鑑定比對對象網站均係由被上訴人葉宗銘所設計，其設計網站之不同功能時，亦會使用相同之程式語法，兩者程式內容自有部分相似，縱被上訴人葉O銘為元太公司設計網站時，曾利用其在職期間為上訴人公司設計之程式加以修改，然該相似部分是否為上訴人系爭電腦程式重要之核心或精華部分，而具有原創性，屬於應受著作權法所保護之電腦程式著作，亦未經上訴人舉證證明，自無由認定被上訴人葉O銘為元太公司撰寫之電腦程式有抄襲上訴人公司系爭電腦程式而侵害其著作財產權之情形。
5.此外，上訴人前對被上訴人等提出違反著作權法之告訴，經檢察官當庭勘驗上訴人公司為國立雲林科技大學所製作之「校園職涯網」網站，網頁上有「超火紅職缺」、「生涯導航」及「職涯先修班」等點選項目，「超火紅職缺」得由使用者搜尋企業職缺「職涯先修班」內及首頁有上訴人公司所提供之就業相關文章，上開職缺與文章由上訴人公司建置維護，另「生涯導航」可連結至上訴人公司之「CPAS人才測評網」，須登入及付費始可觀看完整之測驗結果。又勘驗元太公司為國立清華大學所設計之「個人化數位學習歷程檔案系統」網站，點選「我的履歷」，其中包含，我的簡介」、「基本資料」、「教育背景」、「學術經歷」、「工作經歷」、「我的專長與作品」、「求職履歷」、「技能」等，其中「我的專長與作品」則有「自我推薦」及「自我期許」，另點選「學習歷程」之欄位，係顯示學生修課成績及修課過程，而「課程地圖」亦為修課過程，「自我評估」是在「課程地圖」項下，只有導師得觀看該等資料；「我的能力」包含我的專業能力及通識課程指標，此部分係記載學生修課成績加上修課能力之權重及學分數；又「我的管理」中有職涯紀錄，載有企業瀏覽該學生資料之紀錄；且上開所述相關資料，皆由校方審核提供。一為提供就業及職涯發展資訊及個人能力評量結果等資訊，另一則為校園內修課成績、學習及工作經驗之紀錄等資訊，二者並不相同，是難認元太公司之「生涯歷程檔案平台，與上訴人公司之「校園職涯網」有實質近似之情形（見臺灣臺北地方檢察署檢察官99年度偵字第26709 號不起訴處分書）。
6.再按「第2 條本法所稱營業秘密，係指方法、技術、製程、配方、程式、設計或其他可用於生產、銷售或經營之資訊，而符合左列要件者：一、非一般涉及該類資訊之人所知者。
二、因其秘密性而具有實際或潛在之經濟價值者。三、所有人已採取合理之保密措施者。」、「有左列情形之一者，為侵害營業秘密。一、以不正當方法取得營業秘密者。二、知悉或因重大過失而不知其為前款之營業秘密，而取得、使用或洩漏者。三、取得營業秘密後，知悉或因重大過失而不知其為第一款之營業秘密，而使用或洩漏者。四、因法律行為取得營業秘密，而以不正當方法使用或洩漏者。五、依法令有守營業秘密之義務，而使用或無故洩漏者。前項所稱之不正當方法，係指竊盜、詐欺、脅迫、賄賂、擅自重製、違反保密義務、引誘他人違反其保密義務或其他類似方法。」，營業秘密法第2 條、第10條分別定有明文。上訴人主張被上訴人元太公司受各大專院校委託由被上訴人葉O銘撰寫之「生涯歷程檔案平台」電腦程式有重製上訴人「校園職涯網」等電腦程式，而侵害上訴人之營業秘密，然承前所述，被上訴人元太公司之生涯歷程檔案平台與上訴人系爭電腦程式，因無法證明有實質近似而有非法重製上訴人系爭電腦程式之情形，且兩者程式，被上訴人葉O銘均有參與設計，則上訴人所主張為其營業秘密之程式是否係涉及該類資訊之人所知者，並已採取合理之保密措施，均未見上訴人舉證證明，其泛稱被上訴人元太公司等侵害其營業秘密，亦非可採。...
(三)系爭勞動契約第10條前段關於在職期間競業禁止之約定有效，被上訴人劉國琰等6 人應負債務不履行之損害賠償責任：
1.查系爭勞動契約書第10條前段約定：「乙方（即被上訴人劉O琰等6 人）於任職甲方（即上訴人）期間，不得自行經營與甲方同種類業務或業務性質相近之營利事業或任何組織，亦不得在該等營利事業或組織內兼職（不論是否領有報酬）」，係基於兩造間成立勞動契約，上訴人既依約給付被上訴人劉國琰等6 人任職期間之薪資報酬，被上訴人劉國琰等6人即相對有依約提供勞務之義務，且於任職期間即應依約專職提供勞務予上訴人公司，而不得另謀他務，是上揭任職期間之競業禁止約定對被上訴人劉國琰等6 人並無何不公平之處，亦無違民法第247 條之1 之規定，應屬有效。
詎被上訴人劉國琰等6 人在上訴人公司任職期間，即於98年3 月起共同謀議另成立被上訴人元太公司，並以被上訴人劉國琰為實際負責人，且被上訴人劉國琰所設立之元太公司從事軟體開發業務，元太公司為各大專院校設計之「生涯歷程檔案平台」，與上訴人為交通大學設計之「校園職涯網」有相當程度之近似，目標客戶亦均為各大學院校，是上訴人公司與元太公司所經營者縱非同種類業務，亦有業務性質相近之情形，且被上訴人劉國琰等6 人利用在上訴人公司上班時間內以口頭或電子郵件聯絡討論籌設元太公司事項及拓展元太公司業務，業據上訴人提出臺北市調處扣押被上訴人葉O銘、劉O琰電腦中所存放之電子郵件、MSN 對話紀錄，及被上訴人鄭O嘉於98年3 月6 日製作名為「高等教育單位- 創新生涯/ 職涯發展點線面資源整合操控計劃」之提案企劃書等件為證，並為被上訴人劉國琰等6 人所不爭執，渠等於上訴人公司任職期間，利用上班時間聯絡討論籌設元太公司事項及拓展元太公司業務，自會減低或減少對上訴人公司提供勞務之質或量，而未完全依勞動契約提供勞務，應違反系爭勞動契約書第10條前段約定。因系爭勞動契約未約定違反第10條前段約定之效果，上訴人先位之訴主張被上訴人劉國琰等6 人應負民法第227 條第2 項不完全給付之損害賠償責任，應屬可採。...
本件被上訴人劉國琰等6 人於上訴人公司任職期間，利用上班時間聯絡討論籌設元太公司事項及拓展元太公司業務，而減低或減少對上訴人公司提供勞務之質或量，而未完全依勞動契約提供勞務，自會對上訴人公司造成損害，即上訴人已證明受有損害，但因劉國琰等6 人減低或減少提供勞務之質或量難以具體估量，即證明其損害數額顯有重大困難，故本院應審酌一切情況，依所得心證定其數額。經查被上訴人劉國琰等6 人自98年3 月起至離職止之違反競業禁止期間，上訴人所給付之薪資等待遇計劉O琰950,249 元、葉O銘609,671 元、施O元460,297 元、蔡O玲301,838 元、鄭O嘉162,496 元、施O琄161,910 元，為被上訴人劉O琰等6 人所不爭執；上訴人主張劉國琰等6 人所領取之薪資待遇尚需加計管銷費用- 租金水電郵電折舊等費用，惟查該等費用係上訴人公司平常營運支出者，並非劉國琰等6 人實際領取或享有者，且被上訴人劉O琰等6 人對此亦有爭執，自不應計入其所受領之薪資待遇。被上訴人劉O琰等6 人違反競業禁止期間受領上訴人上開薪資等待遇，卻為競業禁止行為，經核劉O琰係基於主導地位並為元太公司實際負責人，葉O銘為資訊部主要負責人之一，對劉O琰及元太公司提供重要助力，以其二人違反競業禁止情節較嚴重，而其餘4 人僅為協力角色，違反競業禁止情節較輕，故認劉O琰、葉O銘以賠償違反競業禁止期間上訴人所給付薪資等待遇總額各約3 分之2 ，其餘4 人以賠償違反競業禁止期間上訴人所給付薪資等待遇總額各約2 分之1 ，即劉O琰64萬元、葉O銘40萬元、施O元23萬元、蔡O玲15萬元、鄭O嘉8 萬元、施O琄8 萬元為適當 ...
智慧財產法院第一庭
審判長法 官 李維心
法 官 蔡如琪
法 官 陳忠行
(著作權 電腦程式 離職員工) 全曜財經公司CMoney法人投資決策支援系統 v. 義本科技iGold籌碼大師：離職員工(程式設計師、企劃研究)共同成立新公司，使用原公司的電腦程式，是侵害著作權的行為。
智慧財產法院108年度刑智上訴字第19號刑事判決(2019.11.21)
事 實
一、己○○於民國92年5 月2 日起至99年12月1 日止，任職於全曜財經資訊股份有限公司（下稱全曜公司），擔任程式設計師，參與全曜公司「CMoney法人投資決策支援系統」（含CMoney用戶端程式、CMoney伺服器程式、CMoney財經速選資料庫，下稱「CMoney系統」）程式的編寫；庚○○於93年8 月30日起至99年7 月31日（起訴書誤載為95年8 月2 日，經檢察官於103 年2 月12日原審準備程序中更正）止，任職於全曜公司擔任程式設計師；辛○○於97年4 月7 日起至99年10月1 日止，任職於全曜公司擔任產品功能與資料欄位企劃研究職務；壬○○於97年4 月7 日起至99年9 月1 日止，任職於全曜公司擔任產品功能與資料欄位企劃研究職務。
二、己○○、庚○○、辛○○、壬○○明知「CMoney系統」係屬全曜公司享有著作財產權之電腦程式著作，非經全曜公司同意或授權，不得擅自重製、改作、編輯等，詎己○○、庚○○、辛○○、壬○○共同意圖銷售而基於擅自重製、改作、編輯之方法侵害全曜公司著作財產權並加以散布之犯意聯絡，於99年7 月9 日共同出資成立並受雇於義本科技股份有限公司（下稱義本公司），由不知情之○○○（另經檢察官為不起訴處分）擔任義本公司之名義負責人（隨後改為不知情之丑○○擔任名義負責人）、不知情之○○○、○○○、○○○則任董事與監察人。由己○○於99年7 月至100 年10月間，在其住家內，陸續擅自重製「CMoney系統」，並改作、編輯成「iGold 籌碼大師」、「iGold4S 研究精靈」（內含「Setup_iGold_SN_Win7 .exe」程式，下稱「iGold 系統」）等電腦程式軟體產品；由庚○○負責管理、編輯iGold 系統伺服器及資料庫之整理工作，又於99年9 月間在義本公司網站上製作網頁，對外銷售「iGold 系統」。另辛○○負責向客戶講授「iGold 系統」之使用，壬○○則負責「iGold系統」的銷售及服務工作，渠等並聘請不知情之賴雅筠（另經檢察官為不起訴處分）為義本公司助理，協助公司之運作。嗣己○○、庚○○、辛○○、壬○○等4 人自99年7 月至103 年1 月1 日，因出售「iGold 系統」之犯罪所得收入均存入義本公司於中國信託商業銀行之000000000000號活期存款帳戶共新臺幣（下同）2134萬9041元（未扣案）；迄己○○另以不同電腦程式語言重新撰寫「iGold 籌碼大師」及「iGold4S 研究精靈」，而於103 年1 月2 日在義本公司網站上架後，始告終了。...
理 由
...
一、上開犯罪事實，業據被告己○○、庚○○於原審及本院審理時坦承不諱...
二、被告辛○○、壬○○及其辯護人則否認有侵害全曜公司著作財產權犯行，均辯稱：辛○○、壬○○並未與己○○、庚○○共同謀議侵害全曜公司之著作權，且辛○○、壬○○曾反對推出與「CMoney系統」相似之「iGold4S 研究精靈」，益徵其與被告己○○、庚○○無犯意聯絡及行為分擔云云。惟查：
(一)上揭事實業據告訴人辰○○指證歷歷，且被告辛○○於97年4 月7 日起至99年10月1 日止、被告壬○○於97年4 月7 日起至99年9 月1 日止，均任職於全曜公司等情，為被告3 人所不爭執，核與告訴人辰○○陳述情節相符，並有健保局網際網路加退保系統查詢結果1 份在卷可參。又義本公司係於99年7 月9 日為被告己○○、庚○○、辛○○、壬○○分別出資12萬元、12萬元、8萬元、8 萬元成立，並均以親屬之名義登記，此為被告均陳述明確，並有義本公司於經濟部商業司之登記資料1 份在卷可參。是以被告4 人於任職全曜公司期間即以人頭登記成立義本公司乙情，顯有規避以自己名義為競爭之目的，足認其等對於新成立之義本公司隨後可能侵害全曜公司之權利乙事，應有相當程度之認識。
(二)再義本公司唯一產品及獲利來源即出售「iGold 系統」（含「iGold 籌碼大師」、「iGold4S 研究精靈」）所得，且於公司成立之99年7 月時，該系統尚未完成等情，為被告均陳述明確。又被告4 人於全曜公司任職時均接觸「CMoney系統」，亦為被告坦承不諱。從而，被告庚○○、辛○○、壬○○對於義本公司唯一產品（即「iGold 系統」）之內容應有一定程度之瞭解，且「iGold 系統」及「CMoney系統」均屬以程式分析投資決策之軟體，又義本公司之規模僅被告4 人為出資者及受雇人，是其等對於「iGold 系統」係被告己○○重製自「CMoney系統」而加以改作、編輯等情，自難諉為不知。
(三)又被告均稱己○○於100 年11月完成而欲推出「iGold4S 研究精靈」時，被告4 人曾就此討論是否適宜，會中主要負責財經之辛○○、壬○○係持反對意見等情。對此，壬○○證稱：「己○○、庚○○和我們（按：辛○○、壬○○）說他們沒有使用（別人的東西）」、「己○○有說是自己撰寫的」等語；雖與己○○證稱：「我沒有向辛○○、壬○○解釋功能或撰寫上都與CMoney不同，而以公司要有收入來說服他們」等語有所差異；然此適足以認為辛○○、壬○○對於己○○撰寫之「iGold4S 研究精靈」可能涉及重製、改作、編輯等侵害全曜公司之著作財產權，應有顧慮及懷疑。
(四)另被告4 人共同成立義本公司，由己○○負責改作、編輯「iGold 系統」電腦程式軟體產品；庚○○負責管理、編輯iGold 系統伺服器及資料庫之整理工作，又在義本公司網站上製作銷售「iGold 系統」之網頁；辛○○負責向客戶講授iGold 系統之使用；壬○○則負責iGold 系統的銷售及服務工作等節，為被告自承不諱。
又被告壬○○證稱：「到義本公司任職是因為義本作籌碼分析，我對此非常有興趣，我覺得可以讓我的投資進步很多，我便和己○○一起做這件事情」等語，而被告辛○○證稱：「我用我是投資決策人的角度分享，我如何去看這籌碼分析，哪裡會有買點、賣點」、「己○○會問我不是很深入的問題」等語。是被告4 人以各自擅長資訊、金融之能力而為分工，互相協助，缺一不可；而被告己○○亦需其他被告3 人之力，方能完成前揭侵害著作權之行為甚明。
(五)從而，被告辛○○、壬○○既與被告己○○、庚○○共同成立義本公司、分工合作、利潤共享，且被告辛○○、壬○○在任職告訴人公司的時候，工作是產品功能及資料欄位的企劃研究，後任職義本公司之後，也是做同樣的工作，在行銷義本公司產品時就算原來不知道商品是抄襲告訴人的產品，但是在推銷、研究義本公司產品功能的時候，應該發現兩個產品相似度很高，再者，從義本公司成立後不久，就有產品可上市，也應該懷疑義本公司的商品可能是抄襲改作告訴人的產品而來，縱無直接故意也有未必故意，自與被告己○○、庚○○犯行具備犯意聯絡及行為分擔，被告及辯護人前揭所辯，尚難採信。本件事證明確，被告4 人犯行堪以認定，應予依法論科。
智慧財產法院第一庭
審判長法 官 李維心
法 官 林洲富
法 官 陳忠行
事 實
一、己○○於民國92年5 月2 日起至99年12月1 日止，任職於全曜財經資訊股份有限公司（下稱全曜公司），擔任程式設計師，參與全曜公司「CMoney法人投資決策支援系統」（含CMoney用戶端程式、CMoney伺服器程式、CMoney財經速選資料庫，下稱「CMoney系統」）程式的編寫；庚○○於93年8 月30日起至99年7 月31日（起訴書誤載為95年8 月2 日，經檢察官於103 年2 月12日原審準備程序中更正）止，任職於全曜公司擔任程式設計師；辛○○於97年4 月7 日起至99年10月1 日止，任職於全曜公司擔任產品功能與資料欄位企劃研究職務；壬○○於97年4 月7 日起至99年9 月1 日止，任職於全曜公司擔任產品功能與資料欄位企劃研究職務。
二、己○○、庚○○、辛○○、壬○○明知「CMoney系統」係屬全曜公司享有著作財產權之電腦程式著作，非經全曜公司同意或授權，不得擅自重製、改作、編輯等，詎己○○、庚○○、辛○○、壬○○共同意圖銷售而基於擅自重製、改作、編輯之方法侵害全曜公司著作財產權並加以散布之犯意聯絡，於99年7 月9 日共同出資成立並受雇於義本科技股份有限公司（下稱義本公司），由不知情之○○○（另經檢察官為不起訴處分）擔任義本公司之名義負責人（隨後改為不知情之丑○○擔任名義負責人）、不知情之○○○、○○○、○○○則任董事與監察人。由己○○於99年7 月至100 年10月間，在其住家內，陸續擅自重製「CMoney系統」，並改作、編輯成「iGold 籌碼大師」、「iGold4S 研究精靈」（內含「Setup_iGold_SN_Win7 .exe」程式，下稱「iGold 系統」）等電腦程式軟體產品；由庚○○負責管理、編輯iGold 系統伺服器及資料庫之整理工作，又於99年9 月間在義本公司網站上製作網頁，對外銷售「iGold 系統」。另辛○○負責向客戶講授「iGold 系統」之使用，壬○○則負責「iGold系統」的銷售及服務工作，渠等並聘請不知情之賴雅筠（另經檢察官為不起訴處分）為義本公司助理，協助公司之運作。嗣己○○、庚○○、辛○○、壬○○等4 人自99年7 月至103 年1 月1 日，因出售「iGold 系統」之犯罪所得收入均存入義本公司於中國信託商業銀行之000000000000號活期存款帳戶共新臺幣（下同）2134萬9041元（未扣案）；迄己○○另以不同電腦程式語言重新撰寫「iGold 籌碼大師」及「iGold4S 研究精靈」，而於103 年1 月2 日在義本公司網站上架後，始告終了。...
理 由
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一、上開犯罪事實，業據被告己○○、庚○○於原審及本院審理時坦承不諱...
二、被告辛○○、壬○○及其辯護人則否認有侵害全曜公司著作財產權犯行，均辯稱：辛○○、壬○○並未與己○○、庚○○共同謀議侵害全曜公司之著作權，且辛○○、壬○○曾反對推出與「CMoney系統」相似之「iGold4S 研究精靈」，益徵其與被告己○○、庚○○無犯意聯絡及行為分擔云云。惟查：
(一)上揭事實業據告訴人辰○○指證歷歷，且被告辛○○於97年4 月7 日起至99年10月1 日止、被告壬○○於97年4 月7 日起至99年9 月1 日止，均任職於全曜公司等情，為被告3 人所不爭執，核與告訴人辰○○陳述情節相符，並有健保局網際網路加退保系統查詢結果1 份在卷可參。又義本公司係於99年7 月9 日為被告己○○、庚○○、辛○○、壬○○分別出資12萬元、12萬元、8萬元、8 萬元成立，並均以親屬之名義登記，此為被告均陳述明確，並有義本公司於經濟部商業司之登記資料1 份在卷可參。是以被告4 人於任職全曜公司期間即以人頭登記成立義本公司乙情，顯有規避以自己名義為競爭之目的，足認其等對於新成立之義本公司隨後可能侵害全曜公司之權利乙事，應有相當程度之認識。
(二)再義本公司唯一產品及獲利來源即出售「iGold 系統」（含「iGold 籌碼大師」、「iGold4S 研究精靈」）所得，且於公司成立之99年7 月時，該系統尚未完成等情，為被告均陳述明確。又被告4 人於全曜公司任職時均接觸「CMoney系統」，亦為被告坦承不諱。從而，被告庚○○、辛○○、壬○○對於義本公司唯一產品（即「iGold 系統」）之內容應有一定程度之瞭解，且「iGold 系統」及「CMoney系統」均屬以程式分析投資決策之軟體，又義本公司之規模僅被告4 人為出資者及受雇人，是其等對於「iGold 系統」係被告己○○重製自「CMoney系統」而加以改作、編輯等情，自難諉為不知。
(三)又被告均稱己○○於100 年11月完成而欲推出「iGold4S 研究精靈」時，被告4 人曾就此討論是否適宜，會中主要負責財經之辛○○、壬○○係持反對意見等情。對此，壬○○證稱：「己○○、庚○○和我們（按：辛○○、壬○○）說他們沒有使用（別人的東西）」、「己○○有說是自己撰寫的」等語；雖與己○○證稱：「我沒有向辛○○、壬○○解釋功能或撰寫上都與CMoney不同，而以公司要有收入來說服他們」等語有所差異；然此適足以認為辛○○、壬○○對於己○○撰寫之「iGold4S 研究精靈」可能涉及重製、改作、編輯等侵害全曜公司之著作財產權，應有顧慮及懷疑。
(四)另被告4 人共同成立義本公司，由己○○負責改作、編輯「iGold 系統」電腦程式軟體產品；庚○○負責管理、編輯iGold 系統伺服器及資料庫之整理工作，又在義本公司網站上製作銷售「iGold 系統」之網頁；辛○○負責向客戶講授iGold 系統之使用；壬○○則負責iGold 系統的銷售及服務工作等節，為被告自承不諱。
又被告壬○○證稱：「到義本公司任職是因為義本作籌碼分析，我對此非常有興趣，我覺得可以讓我的投資進步很多，我便和己○○一起做這件事情」等語，而被告辛○○證稱：「我用我是投資決策人的角度分享，我如何去看這籌碼分析，哪裡會有買點、賣點」、「己○○會問我不是很深入的問題」等語。是被告4 人以各自擅長資訊、金融之能力而為分工，互相協助，缺一不可；而被告己○○亦需其他被告3 人之力，方能完成前揭侵害著作權之行為甚明。
(五)從而，被告辛○○、壬○○既與被告己○○、庚○○共同成立義本公司、分工合作、利潤共享，且被告辛○○、壬○○在任職告訴人公司的時候，工作是產品功能及資料欄位的企劃研究，後任職義本公司之後，也是做同樣的工作，在行銷義本公司產品時就算原來不知道商品是抄襲告訴人的產品，但是在推銷、研究義本公司產品功能的時候，應該發現兩個產品相似度很高，再者，從義本公司成立後不久，就有產品可上市，也應該懷疑義本公司的商品可能是抄襲改作告訴人的產品而來，縱無直接故意也有未必故意，自與被告己○○、庚○○犯行具備犯意聯絡及行為分擔，被告及辯護人前揭所辯，尚難採信。本件事證明確，被告4 人犯行堪以認定，應予依法論科。
智慧財產法院第一庭
審判長法 官 李維心
法 官 林洲富
法 官 陳忠行
2020年7月9日 星期四
娛樂法(著作權 音樂 DJ) MUST v. 斯邦奈公司「Road to Ultra Taiwan」「黑派對」演唱會：法院認為，被告為演唱會主辦單位，策劃安排國外DJ來台灣舉辦演唱會，被告「公開演唱」音樂著作，事前未申請授權，事後未支付授權金，侵害MUST享有專屬授權的著作權。被告拒不提出使用曲目，應認原告主張為真正，被告應賠償240萬元。
Source:https://ultrataiwan.com/zh-tw/previous-lineups/
#詞曲 #音樂著作 #MUST #集管團體 #演唱會
#外國詞曲
MUST作為詞曲著作權三公權利(公播、公演、公傳)的專屬被授權人，
有權對未經同意的使用者主張侵害著作權。
MUST同時也跟許多外國的集管團體簽約，
透過外國集管團體的輾轉專屬授權取得外國詞曲作家的著作權，
也有權在台灣對未經同意的使用者主張侵害著作權。
只是，MUST要如何證明自己確實取得外國集管團體的授權？
而外國集管團體確實取得外國詞曲作家的授權？
民事法院不要求相關文件一定要經過駐外機關認證：
「原告(MUST)為國際作者和作曲家協會聯合會CISAC 之會員，透過該組織已與全世界其他國家的部分仲介團體簽訂 #互惠契約，成為 #姊妹協會，以保護彼此會員之權利，因國外集管團體眾多，且分屬不同國家，倘遽認為該國外集管團體所簽訂或製作之證明文件，應均經我國駐外機關單位認證後，始生訴訟上證據能力，#無異使受國外集管團體授權之國內集管團體於我國法院涉訟時舉證之困難大增，而影響該組織保護國內外音樂著作權人之宗旨。是以，法院於判斷國外私文書之形式真正時，並非以該私文書是否經我駐外單位認證為其唯一依據，而係得依經驗法則，並斟酌全辯論意旨，以判斷其真偽。」
被告拒不提出曲目，民事法院也認為那就應該以原告主張的為準。
被告另外抗辯自己無法控制曲目、只負責賣票，並非公開演出行為人。
但法院認為：
「依被告斯邦奈公司之 #營業登記事項為：「藝文服務業、演藝活動業、音樂展演空間業」等，顯示被告斯邦奈公司係以 #舉辦商業或藝文演出活動 為主要之營利收入，而依其舉辦系爭活動3至6顯係以提供主題為「RoadTo Ultra Taiwan」、「黑派對2016」、「Road to UltraTaiwan 2016」、「Road to Ultra Taiwan 2017」音樂公開演出為銷售內容，此有系爭活動之節目或售票資訊可參，並安排國外專業DJ分別於系爭活動3至6中公開演出音樂著作。
職是，國外專業DJ均係受任或受僱於被告斯邦奈公司在系爭活動中公開演出音樂著作，且被告斯邦奈公司作為 #策畫舉辦並以販售系爭活動入場票券營利者，當屬系爭活動之音樂著作利用人」
職是，國外專業DJ均係受任或受僱於被告斯邦奈公司在系爭活動中公開演出音樂著作，且被告斯邦奈公司作為 #策畫舉辦並以販售系爭活動入場票券營利者，當屬系爭活動之音樂著作利用人」
＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿
原 告 社團法人中華音樂著作權協會(MUST)
被 告 斯邦奈有限公司
兼法定代理人 蔡O偉
主 文
一、被告斯邦奈有限公司、蔡Ｏ偉應連帶給付原告新臺幣2,411,113元。...
三、雙方不爭執的事實：
（一）原告為依法成立之音樂著作權集體管理團體。
（二）被告斯邦奈公司負責系爭活動公開演出之票券銷售、場地租借等事宜，並為系爭活動之娛樂稅納稅人。
（三）系爭活動公開演出之曲目並未獲得原告之授權。
（四）被告舉辦系爭活動1至5之售票收入如下表格所載：
四、爭點如下：
（一）被告舉辦系爭活動中有無公開演出如附表1至6之音樂著作？如有，是否須取得原告之授權？
（二）原告請求被告斯邦奈公司給付使用報酬及損害賠償有無理由？得請求金額若干？被告蔡家偉是否應與被告斯邦奈公司負連帶賠償責任？
五、本院判斷：
（一）被告斯邦奈公司舉辦系爭活動3至6中，分別就附表3之2及附表4、5、6之全部歌曲，均有公開演出行為：
1.按著作權法第3條第1項第9 款規定：「公開演出：指以演技、舞蹈、歌唱、彈奏樂器或其他方法向現場之公眾傳達著作內容。以擴音器或其他器材，將原播送之聲音或影像向公眾傳達者，亦屬之。」
2.經查，原告主張被告斯邦奈公司舉辦之系爭活動3至6中，就附表3之2歌曲，及附表4、5、6 之歌曲，均有公開演出行為之事實，業據原告提出活動名稱「Road To UltraTaiwan」、「黑派對2016」、「Road to Ultra Taiwan2016」未獲授權公開演出清單及售票資訊、網路蒐證光碟（含系爭活動3至6）、「Road to Ultra Taiwan 2017 」演出名單、蒐證光碟歌曲對照表、玩家誌採訪專文等件為證，且經本院勘驗原告提出系爭活動3至6網路蒐證光碟結果，系爭活動3至6即「Road To Ultra Taiwan」、「黑派對2016」、「Road to Ultra Taiwan 2016」、「Road toUltra Taiwan 2017 」之舞台裝置背景不僅與上開主題相符，此為被告所不爭執，且確實有演出如附表3之2及附表4、5、6 所示之部分歌曲，此有本院108年2月14日職務報告及截圖、同年10月24日職務報告及截圖在卷可稽，而本院上開職務報告於勘驗時因曲目辨識不易所遺漏之部分曲目，亦經原告提出蒐證光碟對照表補足，核屬相符，依此足認原告主張被告斯邦奈公司所舉辦之系爭活動3至6中，就附表3之2、附表4、5、6 之全部歌曲，均有公開演出之行為，洵屬有據，堪信真正。
3.被告雖辯以蒐證光碟之來源不明，亦未就拍攝者、拍攝時間、拍攝地點提出進一步說明，是否能連結至系爭活動有播出該等歌曲，顯有疑義，且依本院職務報告勘驗結果，僅少部分曲目與蒐證光碟所聽到的相同，該蒐證光碟之真實性及效力有重大瑕疵等等。
惟查，依被告斯邦奈公司曾於FB發文表示邀請Ultra 御用攝影團隊拍攝系爭活動，其內文連結YOUTUBE 平台上「UMF TV」頻道，有出現系爭活動3、5、6之「Road to UltraTaiwan」之紀錄影片，該系爭活動3、5、6 之舞台佈置，與原告所提蒐證光碟內出現之舞台佈置大致相同；且觀諸系爭活動4 之「黑派對2016」表演者John O'Callaghan於FB之貼文，以及社群網站Dcard 音樂板會員於網路分享演唱會之紀錄照片，亦與系爭活動4 之蒐證光碟呈現之表演者及舞台燈光效果相同，此有原告提出之被告斯邦奈公司FB貼文、「UMF TV」活動舞台截圖、蒐證光碟呈現系爭活動舞台之截圖、表演者John O'Callaghan之FB貼文、消費者於網路分享演唱會紀錄在卷可佐。
是以，縱該蒐證光碟拍攝之內容係原告自網路取得，並非現場拍攝所得，然既與官方Ultra 系列之系爭活動舞台佈置及表演者親自發佈之貼文內容、網友發佈之紀錄照片等客觀事證相符，參以一般消費者於演唱活動中隨手拍攝紀錄現場活動，實屬常見，應無時空錯置或遭刻意捏造之可能。再者，本院上開職務報告於勘驗時雖僅發現附表3之2及附表4、5、6 之部分歌曲，然係因曲目辨識不易而遺漏所致，此有原告提出附有原曲影片連結之蒐證光碟對照表可佐，業如前述，則被告此部分之辯解，即屬無據，不足採信。
4.至於原告雖主張被告斯邦奈公司舉辦之系爭活動1、2中有公開演出如附表1、2所示歌曲，及系爭活動3 中有公開演出如附表3之1所示歌曲，然此為被告所否認，自應由原告負舉證責任。而原告雖提出「Black Party黑派對2013 」及「Armada Night 2014 」未獲授權公開演出曲目清單、104年2月10日荷蘭著作權集體管理團體（BUMA）電子郵件、105年8月2日瑞典著作權集體管理團體（SUISA）電子郵件及105年2月19日德國著作權集體管理團體（GEMA）電子郵件為證（橋頭地院支付命令卷第25至36頁、第183至192頁）。
然查，上開電子郵件及曲目清單僅具有通知性質，並無法證明附表1、2所示之歌曲確曾在系爭活動1、2公開演出，亦無法證明系爭活動3 中有公開演出如附表3之1所示歌曲，且原告自承系爭活動1、2並無蒐證光碟可資佐證，亦自認系爭活動3 之蒐證光碟內容僅顯示未授權公開演出之曲目為附表3之2，並非附表3之1等情。此外，原告復未能提出其他證據證明，自難僅憑上開電子郵件通知及曲目清單，即認被告斯邦奈公司舉辦之系爭活動1、2 中有公開演出如附表1、2所示歌曲，以及系爭活動3中有公開演出如附表3之1所示歌曲。故原告此部分之主張及請求，應屬無據，自難採取。
（二）原告已取得如附表3之2及附表4、5、6 所示詞曲（其中未載授權證據者除外）公開演出權之專屬授權：
1.查原告為國際作者和作曲家協會聯合會CISAC 之會員，透過此組織，已與全世界其他國家131 個國家或地區仲介團體簽訂互惠契約（reciprocal representation contract），成為姊妹協會，保護彼此會員之權利，以便於全世界地區均能收取到公開演出權的使用報酬，且原告已取得附表3至6所示音樂著作所屬集管團體協會之專屬授權乙節，業經原告提出荷蘭BUMA、義大利SIAE、德國GEMA、瑞士SUISA、英國PRS、法國SACEM、澳洲APRA、愛爾蘭IMRO、瑞典STIM、美國SESAC 集管團體協會經公證之專屬授權證明書、電子郵件或證明書等影本為證，其中德國GEMA、美國SESAC、荷蘭BUMA、瑞典STIM 之專屬授權證明書並經公證，亦有原詞曲著作權人分別與荷蘭BUMA、瑞典STIM、德國GEMA 、瑞士SUISA、英國PRS、法國SACEM、澳洲APRA、愛爾蘭IMRO、美國SESA C簽署之授權證明中文翻譯可參。
由此堪認附表3之2及附表4、5、6 所示之國外集管團體，即荷蘭BUMA、義大利SIAE、德國GEMA 、瑞士SUISA、英國PRS、法國SACEM、澳洲APRA、愛爾蘭IMRO、瑞典STIM、美國SESAC，確有於取得各該詞曲著作權人授權後，將附表3之2及附表4、5、6所示詞曲（其中未載授權證據者除外）之公開演出權專屬授權予原告。
2.被告雖抗辯原告提出之授權證明資料部分無騎縫章、有遭遮蔽、擷取、塗改、姓名不相符合且簽名模糊、外國私文書未經我國駐外機關認證、翻譯未經公證等諸多瑕疵，難認其內容屬實等等。然查：
(1)按私文書經本人或其代理人簽名、蓋章或按指印或有法院或公證人之認證者，推定為真正，民事訴訟法第 358條第1 項定有明文。前揭國外集管團體如德國GEMA、美國SESAC 、荷蘭BUMA、瑞典STIM之專屬授權證明書既經公證，已如前述，自應推定為真正。被告仍執前詞否認其真實性，惟未提出反證以實其說，自難採信。
(2)其餘未經公證之授權證明書（義大利SIAE 、瑞士SUISA、英國PRS、法國SACEM、澳洲APRA、愛爾蘭IMRO）部分，雖未經我國駐外代表處之認證。然原告為國際作者和作曲家協會聯合會CISAC 之會員，透過該組織已與全世界其他國家的部分仲介團體簽訂互惠契約，成為姊妹協會，以保護彼此會員之權利，因國外集管團體眾多，且分屬不同國家，倘遽認為該國外集管團體所簽訂或製作之證明文件，應均經我國駐外機關單位認證後，始生訴訟上證據能力，無異使受國外集管團體授權之國內集管團體於我國法院涉訟時舉證之困難大增，而影響該組織保護國內外音樂著作權人之宗旨。是以，法院於判斷國外私文書之形式真正時，並非以該私文書是否經我駐外單位認證為其唯一依據，而係得依經驗法則，並斟酌全辯論意旨，以判斷其真偽。
本件原告所舉前揭國外集管團體既均與原告訂有互惠契約而為姊妹協會，此為兩造所不爭執，且經核原告所提授權證明書及中文翻譯並無不符之處，足認原告確有受附表3之2及附表4、5、6 所示詞曲（其中未載授權證據者除外）之專屬授權，則前開未經公證之授權證明書及中文翻譯本，縱未經駐外代表處認證及翻譯公證，均不影響其真實性，被告執此部分之授權證明書未經認證及翻譯未經公證為由，而否認其證據能力或真實性，並非可取。
(3)另被告抗辯授權證明資料部分無騎縫章、有遭遮蔽、擷取、塗改、姓名不相符合且簽名模糊等等，惟因國外集管團體在出具任何涉及個人隱私資訊時必須恪遵歐盟一般資料保護規範（General Data Protection Regulation，簡稱GDPR），以保護音樂著作權人個人隱私，故縱有部分授權證明資料之人名或個資遭到遮蔽或塗改或簽名模糊等情，仍應屬依法之合理範圍，且不影響該授權證明資料之真實性。是以，被告此部分之辯解亦無可採。
（三）被告斯邦奈公司利用附表3之2及附表4、5、6 之歌曲，並未取得原告之授權或給付使用報酬，已侵害原告管理之公開演出權：
1.按娛樂稅法第3條第2項規定「娛樂稅之代徵人，為娛樂場所、娛樂設施或娛樂活動之提供人或舉辦人。」，而被告斯邦奈公司乃負責系爭活動公開演出之票券銷售、場地租借等事宜，並為系爭活動之娛樂稅納稅人，此為兩造所不爭執。
又參以原告受智慧局審議並公告之使用報酬率，係以「娛樂稅申報表所列收入總額扣除實際繳納之娛樂稅及營業稅後之2.2%為該場次使用報酬之總額，再按MUST（即原告）管理之曲目數占總曲目數之比例計算。」，足證系爭活動之提供人或舉辦人即被告斯邦奈公司為系爭活動之音樂利用人，則被告斯邦奈公司於系爭活動3至6中利用附表3之2 及附表4、5、6所示詞曲（其中未載授權證據者除外）為公開演出時，自應取得原告之授權並應按上開使用報酬率支付使用報酬。
惟經原告分別於105年2月24日、4月22日、8月19日、10月4日、10月19日及106年9月8日，陸續以發函、存證信函或電子郵件等通知被告斯邦奈公司應儘速辦理音樂著作之公開演出授權，然被告斯邦奈公司迄系爭活動均舉辦完畢後仍置之不理，此有原告提出上開函文、存證信函及電子郵件等件可稽，足見被告斯邦奈公司確有故意侵害原告所管理如附表3之2及附表4、5、6 所示詞曲（其中未載授權證據者除外）之公開演出權，應堪認定。
2.被告雖以系爭活動中播放音樂實際公開演出之人員均係國外專業DJ，並非受僱於被告斯邦奈公司，其無從要求國外專業DJ事先提供表演曲目清單，更無從事先審核演出內容，且被告斯邦奈公司僅為系爭活動負責場地租借、票券銷售等事宜，與侵害音樂著作公開演出權並無關聯，而否認有侵害著作權等等置辯。
然查，依被告斯邦奈公司之營業登記事項為：「藝文服務業、演藝活動業、音樂展演空間業」等，顯示被告斯邦奈公司係以舉辦商業或藝文演出活動為主要之營利收入，而依其舉辦系爭活動3至6顯係以提供主題為「RoadTo Ultra Taiwan」、「黑派對2016」、「Road to UltraTaiwan 2016」、「Road to Ultra Taiwan 2017」音樂公開演出為銷售內容，此有系爭活動之節目或售票資訊可參，並安排國外專業DJ分別於系爭活動3至6中公開演出音樂著作。
職是，國外專業DJ均係受任或受僱於被告斯邦奈公司在系爭活動中公開演出音樂著作，且被告斯邦奈公司作為策畫舉辦並以販售系爭活動入場票券營利者，當屬系爭活動之音樂著作利用人，已如前述，依前開說明，即應提出利用之音樂著作曲目清單，向原告取得音樂著作公開演出授權後始得公開演出，自不得以系爭活動3至6中實際公開演出之人員均係國外專業DJ，且無法事先提供表演曲目清單及審核演出內容為由，即推卸或免除自身音樂利用人應取得授權之責任。
是以，被告此部分之辯解即無可採。從而，被告斯邦奈公司既未事先提出申請利用音樂著作，顯然未與原告成立授權契約並支付使用報酬，仍於系爭活動3至6中透過國外專業DJ公開演出如附表3之2 及附表4、5、6所示之歌曲，自有侵害原告所管理公開演出權之故意甚明，原告自得請求損害賠償。
（四）原告得請求被告連帶給付損害賠償及賠償金額之計算：
...
2.查被告斯邦奈公司為利用音樂演出活動之營利事業單位，明知系爭活動3至6應事先向原告取得公開演出之授權，竟未事先提出申請即於系爭活動3至6中公開演出如附表3之2及附表4、5、6 所示之歌曲（其中未載授權證據者除外），業如前述，已嚴重影響原告於我國音樂著作授權市場執行集管業務，且因被告斯邦奈公司未提出公演申報明細表及公開演出曲目清單，致原告未能詳實計算被告斯邦奈公司所應給付之使用報酬，而有不易證明實際損害額之情形，則原告請求依著作權法第88條第3 項規定酌定賠償額，核屬有據。
3.本院審酌智慧局上開公告費率乃就國內集管團體所為使用報酬率之審議決定，以此核算本件賠償額應屬合理，故應以被告斯邦奈公司於娛樂稅申報表所列收入總額，扣除實際繳納之娛樂稅及營業稅後之2.2%為該場次使用報酬之總額，再按原告管理之曲目數占總曲目數之比例計算。
經查：
（四）原告得請求被告連帶給付損害賠償及賠償金額之計算：
...
2.查被告斯邦奈公司為利用音樂演出活動之營利事業單位，明知系爭活動3至6應事先向原告取得公開演出之授權，竟未事先提出申請即於系爭活動3至6中公開演出如附表3之2及附表4、5、6 所示之歌曲（其中未載授權證據者除外），業如前述，已嚴重影響原告於我國音樂著作授權市場執行集管業務，且因被告斯邦奈公司未提出公演申報明細表及公開演出曲目清單，致原告未能詳實計算被告斯邦奈公司所應給付之使用報酬，而有不易證明實際損害額之情形，則原告請求依著作權法第88條第3 項規定酌定賠償額，核屬有據。
3.本院審酌智慧局上開公告費率乃就國內集管團體所為使用報酬率之審議決定，以此核算本件賠償額應屬合理，故應以被告斯邦奈公司於娛樂稅申報表所列收入總額，扣除實際繳納之娛樂稅及營業稅後之2.2%為該場次使用報酬之總額，再按原告管理之曲目數占總曲目數之比例計算。
經查：
(1)系爭活動3、4、5 之售票收入金額即娛樂稅申報表所列收入總額，分別為31,745,600元、1,324,730元、54,620,820元，此為兩造所不爭執；而系爭活動6即「Roadto Ultra Taiwan 2017」之售票收入金額即娛樂稅申報表所列收入總額為93,312,510元，且被告斯邦奈公司就系爭活動3、4、5、6 繳交之娛樂稅，分別為766,541元、24,514元，1,428,250元、2,487,760元，此有臺北市稅捐稽徵處107年6月15日及高雄市稅捐稽徵處107年6月26日函覆之娛樂稅申報表及繳款資料、娛樂稅繳納證明書及臨時公演核定稅額計算表附卷可稽，自堪信屬實。至被告雖曾不爭執原告主張系爭活動6 之售票收入總額為55,420,000元乙情，然此顯與事實不符，自無從為被告有利之認定。
(2)又系爭活動3至6各別整場使用之總曲目數為何，因被告未能提出公演申報明細表及公開演出曲目清單，致無法得知，經本院依民事訴訟法第344條、第345條規定命被告應於相當期間內提出，惟被告仍無法提出該文書，自應為被告不利之認定，且得審酌情形認原告之主張為真正。
而原告雖主張各該系爭活動應按公開演出之曲目數占總曲目數之全部比例（即比例為1 ）計算，然而，斟酌系爭活動3至6整場演出的表訂時間長達8 至10小時，對照附表3之2及附表4、5、6所示取得授權之曲目數量，應不足以全部涵蓋整場表演時間，參以原告自承其如以現場表演人為歐洲協會會員，來判斷侵權曲目占全部表演曲目約六至七成等語，以及現場演出之曲目屬電子混音性質，曲庫固定，較不可能有即興演出之情況，自應認原告主張附表3之2 及附表4、5、6所示公開演出之經授權歌曲，占各該系爭活動總曲目數之60% 較為合理，逾此範圍之比例即不可採。
(3)基此，原告於系爭活動3至6得請求之賠償額，其計算式均為：【（娛樂稅申報表所列收入總額－娛樂稅）×使用報酬率2.2% ×曲目比例60%＝授權金即賠償額】，故原告得請求賠償額詳如附表8 所示。
另參酌本件原告為集管團體，為執行集管業務必須支出行政管理費，而被告斯邦奈公司為故意侵權，明知未先取得原告授權即公開演出上開歌曲，其侵權情節重大，因認原告請求每場系爭活動應加計賠償21,000元之授權行政管理費用，尚屬合理，總計原告請求金額在2,411,116 元之範圍內，為有理由，其逾此範圍之請求，則屬過高，不應准許。
智慧財產法院第三庭
法 官 吳俊龍