臺灣臺北地方法院99年度自字第77號刑事判決(2014.02.27)
自 訴 人 荷蘭商Endemol Nederland B.V.
自 訴 人 美商EndemolUSA,Inc.
被 告 全能製作股份有限公司
兼 代表人 王 鈞
被 告 焦志方
被 告 胡自雄
主 文
「全能製作股份有限公司、王鈞、焦志方、胡自雄被訴就英國版、
荷蘭版「1vs100」之著作違反著作權法部分，均自訴不受理。
全能製作股份有限公司、王鈞、焦志方、胡自雄被訴就美國版「
1vs100」之著作違反著作權法部分，均無罪。」
「(三)美國版「1vs100」是否具原創性而受著作權保護之保護：按
著作係指屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍之創作，攝
影著作亦為著作權法所稱之著作，著作權法第3條第1項第1
款、第5條第1項第5款分別定有明文。又所謂視聽著作，係
將思想或感情以連續影像加以表現之著作，依「著作權法第
5條第1項各款著作內容例示」第2項第7款規定：「視聽著作
：包括電影、錄影、碟影、電腦螢幕上顯示之影像及其它藉
機械或設備表現系列影像，不論有無附隨聲音而能附著於任
何媒介物上之著作」。而著作既為創作，即須具有原創性，
惟著作權法要求之原創性，與專利法之新穎性或進步性要件
不同，僅須著作人本於自己精神作用之創作，而非抄襲他人
之著作即可，因此接受他人之思想、觀念等激發，而本於自
己精神作用後所為之著作，仍可作為著作權法保護之著作。
亦即著作權法重在保護表達，而不保護表達所含之思想、觀
念，以避免造成壟斷，反而危害創作與文化之發展。換言之
，著作內隱含之思想或觀念無論是否正確，均不影響其可否
成為著作權法保護標的之判斷。此為著作權法第10條之1規
定之精義，即依本法取得之著作權，其保護僅及於該著作之
「表達」，而不及於其所表達之「思想、程序、製程、系統
、操作方法、概念、原理、發現」。易言之，只要是著作人
智慧心血之付出，並且在著作之內容或表達上已展現作者之
個性或其獨特性，即得享有著作權之保護。否則著作權法保
護之對象將僅止於少數大師級人物具有革命性之創新著作而
已，絕非著作權法立法之精神所在。又美國版「1vs100」固
為自訴人Endemol Nederland授權後製播，而依自訴人所提
出之「製作手冊1vs100」就美國部分其目錄之內容為：「4.
1遊戲規則、4.2場景設計、4.3節目流程、4.4技術或製作問
題、4.5參賽者、4.6題目資料、4.7主持人與助手、4.8場景
與舞臺電子器材、4.9雜項規則、4.10NBC Universal節目道
德標準確認書4.11參賽者申請書、4.12調查許可及免責同意
書、4.13參賽者免責合約、4.14時程」，並就「4.1遊戲規
則部分」詳細說明「1vs100」為刺激性1小時益智節目，及
其遊戲規則及答對題數所對應之累積獎金，並敘明「淘汰把
關者（MOB）」、「挑戰者答題」、「求救」、「Poll the
Mob（把關者民調）」、「Ask the Mob（詢問把關者）」、
「Trust the Mob（相信把關者）」、「決定點」、「SNEAK
PEEK（偷瞄）」、「The Mob（把關者）」、「替換和補充
把關者」、「問題」、「隨機抽選題疊」、「雜項」、「新
獎金樹」之實際操作流程（見本院卷一第175-179頁背面）
，從上述內容觀之，可見自訴人Endemol Nederland授權之
內容書僅是在表達該節目如何製作之大綱及構想，至於該節
目之實際演出內容，尚須有主持人訪問參賽者及製作人題目
之設計就遊戲之進行逐一具體表達，而節目中使用的全部題
目都由製作人全權決定，亦即該益智節目之完成尚涉及主持
人如何訪問參賽者、題目之計設及導演之手法、剪輯等，故
從該授權之版式尚無法直接演出，需有每集的實際競賽之情
，因此，縱使「1vs100」節目之遊戲方法、參與角色設定、
舞臺設計係依上述「製作手冊1vs100」所製作，但此僅為節
目之大綱、構想、流程，並無角色互動發展之具體內容，與
實際鋪陳具體事件次序及角色互動發展情節之影片，難謂在
量或質方面達於實質類似之程度，亦即仍須有具體表達之主
持人、參賽者、把關者之參與及具體題目設計後，始得據以
製作成上開節目之視聽著作，是上開美國版「1vs100」視聽
著作仍具有原創性，而受著作權法之保護，被告等辯稱美國
版「1vs100」不具原創性而非屬受著作權法保護之視聽著作
顯屬無稽，不足採認。而本件自訴人係主張「挑戰101」就
主持方式、舞臺設計、場景設計、座位排列、燈號排列、以
及遊戲規則與細節，均高度近似於美國版「1vs100」（見本
院卷一第3頁背面），而非指使用節目之某特定時點內容聲
音影像如主持人與參賽者、把關者所敘之內容或於遊戲中所
使用之問題及使用之配樂等。而所謂重製，依著作權第3條1
項第5款係指「以印刷、複印、錄音、錄影、攝影、筆錄或
其他方法直接、間接、永久或暫時之重複製作。於劇本、音
樂著作或其他類似著作演出或播送時予以錄音或錄影；或依
建築設計圖或建築模型建造建築物者，亦屬之。」從而據自
訴代理人所述被告等侵害著作權之方式，顯與著作權法所稱
重製之構成要件有間。是本件應審究者為被告等是否有以改
作即以翻譯、編曲、改寫或拍攝影片或其他方法就原著作另
為創作之方式，侵害自訴人之著作財產權。」
「│編號│勘驗內│美國版（自證43號，第│被告版（自證40號，98年│
│ │容 │2系列第1集節目） │7月17日於中國電視台播 │
│ │ │ │放） │
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│ 1 │挑戰者│1位挑戰者及100名把關│1 位挑戰者及101 名把關│
│ │與把關│者，該名挑戰者為女性│者。 │
│ │者人數│，100 名把關者均為男│ │
│ │ │性。 │ │
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│ 2 │主持台│主持台為圓形高台，其│主持台為T 字型，其上站│
│ │、電視│上站立一位主持人及一│立主持人即被告胡自雄及│
│ │牆及把│位挑戰者。1面電視牆 │一位挑戰者。1 面電視牆│
│ │關者座│設置在把關者席位中央│設置於主持人左後方。把│
│ │位、燈│。把關者座位採階梯式│關者座位採階梯式排列，│
│ │號之設│排列，共有七排，每一│共有七排，每一把關者有│
│ │置方式│把關者有獨立之座位及│獨立之座位及背後之燈號│
│ │ │背後之燈號。 │。 │
├──┼───┼──────────┼───────────┤
│ 3 │挑戰者│出場之挑戰者站在主持│出場之挑戰者站在主持人│
│ │出場方│人右側並與主持人一起│之左側，並與主持人站在│
│ │式及站│站在設有欄杆之圓形高│無欄杆亦無圍牆之大平台│
│ │立位置│台上。 │上。 │
├──┼───┼──────────┼───────────┤
│ 4 │主持人│由主持人或由一段錄影│由旁白讀出題目及答案選│
│ │出題方│中之人物讀出題目及答│項。 │
│ │式 │案選項。 │ │
├──┼───┼──────────┼───────────┤
│ 5 │電視牆│當主持人唸出題目及答│當主持人唸出題目及答案│
│ │及螢幕│案選項時，電視牆畫面│選項時，電視牆畫面及播│
│ │畫面呈│及播出畫面均顯示該題│出畫面均顯示該題目，並│
│ │現題目│目，並在題目下方由左│在題目下方由左至右橫向│
│ │方式 │至右橫向排列顯示3個 │排列於3 個答案選項於3 │
│ │ │答案選項於3個格子中 │個格子中。之後主持人即│
│ │ │。之後主持人即要把關│要求把關者先作答，之後│
│ │ │者先作答，再要求挑戰│亦要求挑戰者作答。 │
│ │ │者選擇答案。 │ │
├──┼───┼──────────┼───────────┤
│ 6 │確認答│挑戰者選擇答案後，須│挑戰者以口頭告知主持人│
│ │案方式│按下按鈕，按下按鈕後│答案，經主持人向挑戰者│
│ │ │，該答案選項以紅色外│確認後，播出畫面即以不│
│ │ │框標註。主持人並稱「│同顏色標定挑戰者選定之│
│ │ │鎖住答案」。 │答案選項，主持人並稱「│
│ │ │ │鎖住」答案，之後主持人│
│ │ │ │再隨機挑選把關者詢問其│
│ │ │ │答案及理由。 │
├──┼───┼──────────┼───────────┤
│ 7 │答案公│螢幕上以不同顏色顯示│螢幕上以不同顏色顯示正│
│ │布時之│正確答案。挑戰者答對│確答案。在主持人表示要│
│ │螢幕及│時，該答案以紅色外框│公佈答案前，會有數秒之│
│ │燈號呈│及白色底色標註；答錯│倒數畫面。挑戰者答對時│
│ │現方式│時，挑戰者選擇之錯誤│，答案外框會由紅色變為│
│ │ │答案以紅色外框標註，│綠色閃光，挑戰者答錯時│
│ │ │挑戰者未選擇之正確答│，正確答案之外框則變為│
│ │ │案則以白色底色標註。│綠色。答對把關者之身後│
│ │ │答對把關者之身後燈號│燈號維持藍色，答錯把關│
│ │ │維持藍色，答錯把關者│者之身後燈號則變為紅色│
│ │ │之身後燈號變為紅色。│，該紅色燈號旋即熄滅。│
│ │ │之後主持人告訴挑戰者│螢幕則同時顯示「01；﹩│
│ │ │淘汰之把關者人數及贏│00600 」，代表淘汰之把│
│ │ │得之累積獎金，同時在│關者人數及挑戰者贏得之│
│ │ │螢幕上顯示淘汰把關者│累積獎金，之後主持人即│
│ │ │人數及挑戰者贏得之累│表示進入下一題。 │
│ │ │積獎金。 │ │
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│ 8 │獎金計│每淘汰10人，晉級1 階│每淘汰一人獲得獎金新臺│
│ │算方式│獎金，最終獎金美金 │幣600 元，但若將101 位│
│ │ │100 萬元。如挑戰者答│挑戰者全數淘汰，則獲得│
│ │ │錯則遭淘汰，所贏得之│最終獎金新臺幣10萬元。│
│ │ │累積獎金由剩餘之把關│如挑戰者答錯則遭淘汰，│
│ │ │者均分。 │所贏得之累積獎金由剩餘│
│ │ │ │之把關者均分。 │
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│ 9 │詳細解│答案揭曉後即進行下一│答案揭曉後，會有字幕或│
│ │答方式│題，不提供題目之詳細│畫面針對正確答案加以說│
│ │ │解答。 │明或解釋。 │
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│10 │求救方│主持人表示有三種求救│共有二種求救方式及機會│
│ │式 │方式，「ASK THE MOB │。求救方式分別名為「真│
│ │ │」、「TRUST THE MOB │的假不了」及「誰沒有朋│
│ │ │」及「POLL THE MOB」│友」（又名為「CALL-OUT│
│ │ │，各有一次求救機會。│」）。挑戰者一開始先選│
│ │ │挑戰者先表示選擇「 │擇「誰沒有朋友」（ │
│ │ │POLL THE MOB」，即主│CALL-OUT），即由主持人│
│ │ │持人先詢問挑戰者欲瞭│詢問挑戰者要去電何人求│
│ │ │解何答案選項有多少把│救，旋即去電聯絡該人，│
│ │ │關者選擇，經挑戰者選│經挑戰者、主持人及聯絡│
│ │ │擇欲瞭解之答案選項（│之該人討論後，以紅色外│
│ │ │C）後，由主持人告知 │框標定該人之答案，之後│
│ │ │選定該答案選項之把關│主持人又現場詢問2 位把│
│ │ │者人數，再由挑戰者選│關者之答案及理由，嗣即│
│ │ │定自己之答案選項。在│公布正確答案。進行另一│
│ │ │下一題時挑戰者又表示│題時挑戰者選擇「真的假│
│ │ │欲使用「ASK THE MOB │不了」，播出的畫面並顯│
│ │ │」求救，主持人即表示│示「一個對一個錯」、「│
│ │ │製作單位會隨機選擇2 │誰的答案有道理？」。主│
│ │ │位把關者，其中一位是│持人即分別請選定之2 位│
│ │ │正確答案，另一位係錯│把關者說出其答案及理由│
│ │ │誤答案，另外未被選擇│，經該二位把關者分別說│
│ │ │之答案，主持人即表示│出各自選擇的答案後，主│
│ │ │會被刪除，並先後詢問│持人即表示另一個未經該│
│ │ │該2 位把關者所選答案│二位把關者所選擇之答案│
│ │ │及其理由，再由參賽者│業經刪除，之後主持人即│
│ │ │選定自己之答案。整段│要求挑戰者選擇自己之答│
│ │ │過程挑戰者並未使用「│案。 │
│ │ │TRUST THE MOB 」求救│ │
│ │ │。 │ │
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足見被告焦志方所製作之節目「挑戰101」確實與自訴人End
emol USA所製作「1vs100」節目，有如上類似之點及相異之
處。按法院於認定有無侵害著作權之事實時，允宜審酌一切
相關情狀，就認定著作權侵害的兩個要件，即所謂接觸及實
質相似為審慎調查，其中實質相似不僅指量之相似，亦兼指
質之相似；在判斷圖形、攝影、美術、視聽等具有藝術性或
美感性之著作是否抄襲時，如使用與文字著作相同之分析解
構方法為細節比對，往往有其困難度或可能失其公平。因此
在為質之考量時，尤應特加注意著作間之「整體觀念與感覺
」。又著作權法第3條第1項第11款所謂「改作」，係指以翻
譯、編曲、改寫、拍攝影片或其他方法就原著作另為創作者
而言。故立體物上除以立體形式單純性質再現美術著作之著
作內容者外，尚另有新的創意表現，且此有創意之立體物復
為著作權法第5條第1項所例示保護之著作，即屬上開所定之
改作行為，此立體物即為著作權法第6條第1項所稱之「衍生
著作」，亦受著作權法之保護。從而立體物製成者，自亦需
取得美術著作財產權人之同意，否則即有侵害著作權（改作
權）之情形，最高法院94年度台上字第6398號刑事判決可資
參照，從而上開節目雖節目名稱不相同，然從勘驗之節目內
容中參與該益智節目之人數相近，均是由一挑戰者對抗100
名或101名之把關者、節目之遊戲規則、流程、求救之方式
、舞臺之設計、把關者之座位設計等方面綜合觀之，確實構
成實質近似。然上開各點近似之內容，究係著作之「表達」
，或表達之「思想、程序、製成、系統、操作方法、概念、
原理、發現」並非無疑問。益智類型問答節目之節目類型，
於本案發生前即非少見，此種益智類型問答節目，本常搭配
多種不同關卡或求救方式，是一般益智類型節目呈現之程序
或設計構想、概念，自不宜過度適用著作權法之保護，然自
訴人Endemol USA之「1vs100」節目，其舞臺設計、主持人
與參賽者及100位把關者之座位、互動方式、問答模式、求
救之方式及獎金獎勵方式，有其特殊之表達方式，並藉此種
一連串之表達方式，增加節目之張力，故應認屬著作人構想
之特別表達，仍得受著作權之保護，鑑定人國立臺灣大學法
律學系專任教授蔡明誠亦同此見解（見本院卷五第70-79頁
）。」
「 (六)惟就自訴人Endemol USA之「1vs100」節目，其舞臺設計、
主持人與參賽者及100位把關者之座位、互動方式、問答模
式及獎金獎勵方式，係源自自訴人Endemol Nederland授權
，自訴人Endemol USA除就參賽者之求救方式部分，有「ASK
THEMOB」、「TRUST THE MOB」外，餘皆係依照Endemol
Nederland授權之版式內容改作之衍生著作，而衍生著作之
著作權之保護，依著作權法第6條第1項固規定「就原著作改
作之創作為衍生著作，以獨立之著作保護之。」然除有專屬
授權而得依被授權範圍內，得以著作財產權人之地位行使權
利，並得以自己名義為訴訟上之行為外（著作權法第37條第
4項前段參照），其保護之範圍應僅限於改作人之獨立創作
範圍，亦即限於非利用且獨立於原著作之部分，對於原著作
之著作權不生任何影響，若非如此，無從區分對原著作及衍
生著作之保護範圍。且原創性為著作之前題要件，衍生著作
得以獨立於原著作外另受保護，本係因衍生著作雖係自原著
作加以改作，但相對於原著作仍表彰出一定之原創性始足當
之，是衍生著作之著作財產權人所得主張著作財產權受侵害
之範圍，自限於所創作之部分。從而，縱依本件自訴人Ende
mol USA所述，「ASK THE MOB」、「TRUST THE MOB」為自
訴人Endemol USA所原創，但既未經自訴人Endemol Nederla
nd專屬授權，是所得主張遭被告等侵害之範圍自僅限於「AS
K THE MOB」、「TRUST THE MOB」部分。然再將「ASK THE
MOB」、「TRUST THE MOB」就節目流程中抽出獨立觀之，「
ASK THE MOB」之求救方式係指參賽者選擇此種求救之方式
後，現場會以亮燈方式隨機選擇2位把關者，其中1位把關者
選擇正確的答案，另1位則選擇錯誤之答案，之後主持人分
別請獲選之2位把關者講出其所選答案及其理由之求救方式
（見卷一第178頁背面、179頁），即為「挑戰101」節目中
之「真的假不了」；「TRUST THE MOB」則是指若挑戰者不
確定答案為何，同意只選擇由剩餘合格把關者中多數所選擇
的答案，如果合格把關者有相同人數選擇兩個以上的答案，
則主持人會把這樣的情況告訴挑戰者，這時挑戰者只能從這
些選擇中挑選答案（見本院卷一第179頁），即為「挑戰101
」節目中之「一翻兩瞪眼」之求救方式，而判斷是否抄襲時
，應以質與量兩方面合併審酌。參照自訴人所提出自維基百
科所查得節目「挑戰101」之列印資料（見本院卷一第93-99
頁，被告等所提出之挑戰101企劃簡報案中，僅有3種求救方
式，分別為「你們說呢？」、「透露一下！」、「誰沒朋友
﹗」，「你們說呢？」之內容即為「真的假不了」，見本院
卷一第250-254頁）。觀之，「挑戰101」是主持人在簡短介
紹一部分之把關參賽者後，接著進行兩個單元。一個單元是
「名人挑戰賽」，另外一個單元是「挑戰101」，每次遊戲
之問題，均為「3選1」，題目生活化、多樣化，由第1至13
集節目中，共計有5種錦囊即求救方式可以使用，「名人挑
戰賽」有2種求救方式，一為「誰沒有朋友」，是參賽來賓
可以選擇1位把關者，將他作答的答案告知參賽來賓，作為
參賽來賓答題時的參考答案。被指定的把關者的回答有可能
是錯誤的，也有可能是正確的，參賽來賓就必須要謹慎地決
定其答案，二為「出外靠朋友」，是參賽來賓可以打電話給
他認為可以幫忙解答的親朋好友，對象不拘。被詢問的對象
，有可能會提供不正確的答案，也有可能會提供正確的答案
，屆時參賽來賓要謹慎作答；「挑戰101」則有3個求救方式
，一為「真的假不了」，是製作單位隨機抽選一個作答正確
，與一個作答錯誤的把關者，而且這兩個把關者還要說明他
們選擇該答案的原因，作為參賽來賓答題的依據，二為「一
翻兩瞪眼」，是將目前還存活的把關者當中，選擇該題選項
內最多的把關者作為回答答案，參賽來賓只能遵從多數的選
擇，不得更改，且此求救方式於第7集節目之後的參賽者不
能使用，為「出外靠朋友」與名人挑戰賽的「誰沒有朋友」
的求救用法相同，僅與「名人挑戰賽」之名稱不同而已。從
而「挑戰101」之節目當中區分兩部分，一為「名人挑戰賽
」，一為「挑戰101」，合計共有5個求救方式，其中僅有2
個求救方式與自訴人EndemolUSA「1vs100」節目中之求救方
式相同，而「挑戰101」為益智型節目，因每次參賽者之個
別狀況將導致競賽之過程不同，參賽者是否使用求救方式，
及是否必然使用到上述兩種求救方式，均無法預期，而依自
訴人所聲請本院勘驗之「1vs100」及「挑戰101」節目，「
1vs100」該集主持人介紹共有「ASKTHE MOB」、「TRUST
THE MOB」及「POLL THEMOB」3種求救方式，參賽者先使用
「POLL THE MOB」，再使用「ASK THE MOB」，並未使用「
TRUST THE MOB」，「挑戰101」則是介紹共有2種求救方式
。求救方式分別名為「真的假不了」及「誰沒有朋友」（又
名為「CALL-OUT」）。挑戰者一開始先選擇「誰沒有朋友」
，之後再選擇「真的假不了」，從而由該次內容觀之，兩者
大型益智型節目，僅當中1求救方式相同，且益智類型問答
節目，本常搭配多種不同關卡或求救方式，是一般益智類型
節目呈現之程序或設計構想、概念，自不宜過度適用著作權
法之保護本院前已敘明，從而就自訴人聲請勘驗之結果，就
質與量綜合觀之，自訴人Endemol USA之「1vs100」節目，
所得主張受侵害之2種求救表達方式尚難認屬特殊之表達方
式，而評價為著作人構想之特別表達，進而得受著作權之保
護。是就此部分，尚無從認定被告焦志方有何侵害自訴人
EndemolUSA之「1vs100」節目視聽著作。」
2019年4月30日 星期二
2019年4月26日 星期五
(商標 廢止 變換商標) 「NITIAU」商標的商標權人實際使用時將「NITIAU」淡化，致與「N」商標有混淆誤認之虞，應予廢止。
最高行政法院108年度裁字第465號裁定(2019.03.14)
「四、惟查原判決理由已論明：(一)系爭商標係由粗黑字體之外文「 NITIAU」內嵌置於左右二邊之線條深淺設色不同之外文字母 「N」內所構成，且「N」字內之「NITIAU」外文清晰可辨。 惟依參加人廢止申請書所檢附上訴人授權佑盛鞋業股份有限 公司（下稱佑盛公司）使用系爭商標運動鞋商品之球鞋照片 、家樂福廣告宣傳單及其上系爭商標球鞋特寫、於家樂福購 買佑盛公司球鞋發票影本等證據資料可知，系爭商標實際使 用時，係將外文「NITIAU」以較細小字體內嵌於藍色或紫色 之外文字母「N」字所構成，「N」字左右二邊之線條並未呈 現顏色深淺不一之變化，且因「NITIAU」內嵌於藍色或紫色 之「N」字內，相關消費者於購買時施以通常之注意，不易 區辨「N」中嵌有「NITIAU」字樣，由於上訴人實際使用之 商標圖樣已變更系爭商標主要識別的特徵（包括明顯可見之 外文「NITIAU」及整體顏色深淺不同之配置），依社會一般 通念及消費者的認知，其實際使用之商標圖樣並無法使消費 者產生與系爭商標相同之印象，上訴人實際使用系爭商標時 ，確有變換商標圖樣之情形，堪予認定。又上訴人將系爭商 標使用於各種色系之運動鞋商品，除了上訴人自行提出之紅 色運動鞋商品，係以白色「NITIAU」字樣內嵌於紅色「N」 字之外，其餘之商標圖樣多以細小黑色「NITIAU」字樣內嵌 於藍色或紫色之「N」字，一般消費者實不易區辨「NITIAU 」字樣，且「N」字左右二邊之線條並未呈現顏色深淺不一 之變化，上訴人實際使用之商標圖樣與註冊之商標圖樣已有 不同，已如前述，上訴人自不得僅憑其中一項紅色運動鞋商 品，以否認上訴人在其他色系運動鞋商品上，確有變換商標 圖樣之情事。(二)據以廢止商標係由大寫外文字母「N」加上 邊框之設計字所構成，與系爭商標變換使用之「N」設計字 圖樣相較，除前述較不明顯之「NITIAU」外文及線條細微外 ，外觀上皆易予人突顯「N」字形之寓目印象，若將其標示 在相同或類似商品上，以具有普通知識經驗之消費者，於購 買時施以普通之注意，異時異地隔離觀察，可能會誤認二商 品來自同一來源或雖非同一但係有關聯之來源，應屬構成近 似之商標，且近似程度不低。系爭商標係指定使用於「鞋， 男鞋，女鞋，童鞋，嬰兒鞋，運動鞋，休閒鞋，皮鞋，布鞋 ，涼鞋，拖鞋，雨鞋，木屐，滑雪鞋，鞋底，鞋墊，鞋面， 鞋跟，鞋舌」商品，與據以廢止商標指定使用之「運動用鞋 」商品相較，二者同屬鞋子等商品，在用途、功能、產製者 、行銷管道、銷售場所及消費族群等因素上具有共同或關聯 之處，如標上相同或近似的商標，依一般社會通念及市場交 易情形，易使相關消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有 關聯之來源，應屬構成同一或高度類似之商品。又參加人所 販售之運動鞋商品，亦有許多鞋款售價僅3、4百元，且系爭 商標及據以廢止商標均使用於運動鞋商品，二者之原材料、 產製者、行銷管道、消費族群等方面均高度重疊，系爭商標 實際使用於運動鞋商品之圖樣，與據以廢止商標同樣予人「 N」品牌之印象，自易使相關消費者產生混淆誤認之虞。上 訴人主張消費族群不同，並無誤認誤購之可能云云，實屬無 稽。據以廢止商標係由大寫外文字母「N」加上邊框之設計 字所構成，與所指定使用商品無直接或間接之關聯性，相關 消費者會直接將之視為表彰商品之標識，且參加人之「N」 系列商標經長期廣泛使用於運動鞋等商品，在國內外市場廣 為行銷，已具有高度之識別性，業經智慧財產法院104年度 民商上字第13號民事判決認定在案，足認據以廢止商標具有 高度之識別性，應受較大之保護。綜上，系爭商標實際變換 使用之圖樣，與據以廢止商標構成近似，且近似程度不低， 所指定使用之商品間存在同一或高度類似關係，且據以廢止 商標具有高度之識別性等因素判斷，上訴人變換後之商標圖 樣，有致相關消費者誤認與據以廢止商標所提供之商品為同 一來源，或者誤認兩商標之使用人間存在關係企業、授權關 係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認之虞。(三)上 訴人雖援引臺灣士林地方法院103年度聲判字第17號聲請交 付審判之刑事裁定見解，認為系爭商標註冊後之實際使用態 樣與據以廢止商標近似程度甚低，無致消費者混淆誤認之虞 云云。惟該案臺灣士林地方檢察署102年度偵字第1923號不 起訴處分書，係以被告黃俊雄即佑盛公司負責人已取得本件 系爭商標權人（即上訴人）授權使用系爭商標，故無侵害參 加人之據以廢止商標的商標權之行為，而為不起訴之處分， 並未就本件爭執之系爭商標有無商標法第63條第1項第1款之 情事，加以判斷。且該違反商標權法之刑事案件所為之事實 上認定，亦難拘束原審，上訴人無從執上開刑事聲請交付審 判裁定之見解，作為有利之論據等語，即已詳述其判斷之理 由，並就上訴人之主張，何以不足採，分別指駁甚明。觀諸 前開上訴意旨無非重述其在原審主張之歧異見解，對原審取 捨證據、認定事實之職權行使，任加指摘違誤，並就原判決 已論斷者，泛言其未論斷，而未具體表明原判決究竟有如何 合於不適用法規、適用不當，或行政訴訟法第243條第2項所 列各款之情形，尚難認為已對原判決之如何違背法令有具體 之指摘。依首揭規定及說明，應認其上訴為不合法。」
最高行政法院第四庭 審判長法官 鄭 小 康 法官 劉 介 中 法官 帥 嘉 寶 法官 林 樹 埔 法官 林 文 舟
「四、惟查原判決理由已論明：(一)系爭商標係由粗黑字體之外文「 NITIAU」內嵌置於左右二邊之線條深淺設色不同之外文字母 「N」內所構成，且「N」字內之「NITIAU」外文清晰可辨。 惟依參加人廢止申請書所檢附上訴人授權佑盛鞋業股份有限 公司（下稱佑盛公司）使用系爭商標運動鞋商品之球鞋照片 、家樂福廣告宣傳單及其上系爭商標球鞋特寫、於家樂福購 買佑盛公司球鞋發票影本等證據資料可知，系爭商標實際使 用時，係將外文「NITIAU」以較細小字體內嵌於藍色或紫色 之外文字母「N」字所構成，「N」字左右二邊之線條並未呈 現顏色深淺不一之變化，且因「NITIAU」內嵌於藍色或紫色 之「N」字內，相關消費者於購買時施以通常之注意，不易 區辨「N」中嵌有「NITIAU」字樣，由於上訴人實際使用之 商標圖樣已變更系爭商標主要識別的特徵（包括明顯可見之 外文「NITIAU」及整體顏色深淺不同之配置），依社會一般 通念及消費者的認知，其實際使用之商標圖樣並無法使消費 者產生與系爭商標相同之印象，上訴人實際使用系爭商標時 ，確有變換商標圖樣之情形，堪予認定。又上訴人將系爭商 標使用於各種色系之運動鞋商品，除了上訴人自行提出之紅 色運動鞋商品，係以白色「NITIAU」字樣內嵌於紅色「N」 字之外，其餘之商標圖樣多以細小黑色「NITIAU」字樣內嵌 於藍色或紫色之「N」字，一般消費者實不易區辨「NITIAU 」字樣，且「N」字左右二邊之線條並未呈現顏色深淺不一 之變化，上訴人實際使用之商標圖樣與註冊之商標圖樣已有 不同，已如前述，上訴人自不得僅憑其中一項紅色運動鞋商 品，以否認上訴人在其他色系運動鞋商品上，確有變換商標 圖樣之情事。(二)據以廢止商標係由大寫外文字母「N」加上 邊框之設計字所構成，與系爭商標變換使用之「N」設計字 圖樣相較，除前述較不明顯之「NITIAU」外文及線條細微外 ，外觀上皆易予人突顯「N」字形之寓目印象，若將其標示 在相同或類似商品上，以具有普通知識經驗之消費者，於購 買時施以普通之注意，異時異地隔離觀察，可能會誤認二商 品來自同一來源或雖非同一但係有關聯之來源，應屬構成近 似之商標，且近似程度不低。系爭商標係指定使用於「鞋， 男鞋，女鞋，童鞋，嬰兒鞋，運動鞋，休閒鞋，皮鞋，布鞋 ，涼鞋，拖鞋，雨鞋，木屐，滑雪鞋，鞋底，鞋墊，鞋面， 鞋跟，鞋舌」商品，與據以廢止商標指定使用之「運動用鞋 」商品相較，二者同屬鞋子等商品，在用途、功能、產製者 、行銷管道、銷售場所及消費族群等因素上具有共同或關聯 之處，如標上相同或近似的商標，依一般社會通念及市場交 易情形，易使相關消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有 關聯之來源，應屬構成同一或高度類似之商品。又參加人所 販售之運動鞋商品，亦有許多鞋款售價僅3、4百元，且系爭 商標及據以廢止商標均使用於運動鞋商品，二者之原材料、 產製者、行銷管道、消費族群等方面均高度重疊，系爭商標 實際使用於運動鞋商品之圖樣，與據以廢止商標同樣予人「 N」品牌之印象，自易使相關消費者產生混淆誤認之虞。上 訴人主張消費族群不同，並無誤認誤購之可能云云，實屬無 稽。據以廢止商標係由大寫外文字母「N」加上邊框之設計 字所構成，與所指定使用商品無直接或間接之關聯性，相關 消費者會直接將之視為表彰商品之標識，且參加人之「N」 系列商標經長期廣泛使用於運動鞋等商品，在國內外市場廣 為行銷，已具有高度之識別性，業經智慧財產法院104年度 民商上字第13號民事判決認定在案，足認據以廢止商標具有 高度之識別性，應受較大之保護。綜上，系爭商標實際變換 使用之圖樣，與據以廢止商標構成近似，且近似程度不低， 所指定使用之商品間存在同一或高度類似關係，且據以廢止 商標具有高度之識別性等因素判斷，上訴人變換後之商標圖 樣，有致相關消費者誤認與據以廢止商標所提供之商品為同 一來源，或者誤認兩商標之使用人間存在關係企業、授權關 係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認之虞。(三)上 訴人雖援引臺灣士林地方法院103年度聲判字第17號聲請交 付審判之刑事裁定見解，認為系爭商標註冊後之實際使用態 樣與據以廢止商標近似程度甚低，無致消費者混淆誤認之虞 云云。惟該案臺灣士林地方檢察署102年度偵字第1923號不 起訴處分書，係以被告黃俊雄即佑盛公司負責人已取得本件 系爭商標權人（即上訴人）授權使用系爭商標，故無侵害參 加人之據以廢止商標的商標權之行為，而為不起訴之處分， 並未就本件爭執之系爭商標有無商標法第63條第1項第1款之 情事，加以判斷。且該違反商標權法之刑事案件所為之事實 上認定，亦難拘束原審，上訴人無從執上開刑事聲請交付審 判裁定之見解，作為有利之論據等語，即已詳述其判斷之理 由，並就上訴人之主張，何以不足採，分別指駁甚明。觀諸 前開上訴意旨無非重述其在原審主張之歧異見解，對原審取 捨證據、認定事實之職權行使，任加指摘違誤，並就原判決 已論斷者，泛言其未論斷，而未具體表明原判決究竟有如何 合於不適用法規、適用不當，或行政訴訟法第243條第2項所 列各款之情形，尚難認為已對原判決之如何違背法令有具體 之指摘。依首揭規定及說明，應認其上訴為不合法。」
最高行政法院第四庭 審判長法官 鄭 小 康 法官 劉 介 中 法官 帥 嘉 寶 法官 林 樹 埔 法官 林 文 舟
(商標 廢止 三年未使用) Angelina：商標權人只提出商標使用於「蛋糕」的證據，並未提出使用於「蜜餞、糖果、餅乾、乾點、麵包」的使用證據。商標廢止的商品服務同一性概念，與混淆誤認之虞判斷的商品服務是否同一類似，標準不同。
最高行政法院108年度判字第133號判決(2019.03.22)
上 訴 人 法商安吉利娜股份有限公司
上 訴 人 經濟部智慧財產局 （原審被告）
被 上訴 人 七味之友有限公司 （原審原告）
主 文
主 文
「原判決除撤銷訴願決定及原處分就如附圖一系爭商標指定於「蛋糕」商品部分暨該部分訴訟費用外，均廢棄，發回智慧財產法院 。」
被上訴人於民國82年12月6日以「Angelina設計圖」商標，指定使用於當時商標法施行細則第24條所定商品及服務分類表第24類之「蜜餞、糖果、餅乾、乾點、麵包、蛋糕」商品...
被上訴人於民國82年12月6日以「Angelina設計圖」商標，指定使用於當時商標法施行細則第24條所定商品及服務分類表第24類之「蜜餞、糖果、餅乾、乾點、麵包、蛋糕」商品...
(五)復按註冊商標實際使用的商品或服務，應與原註冊指定的商 品或服務一致。連續3年以上未使用註冊商標在指定的商品 或服務，又沒有正當事由，將構成商標法第63條第1項第2款 規定的廢止事由。另依同法條第4項規定，廢止事由僅存在 於註冊商標所指定使用之部分商品或服務者，得就該部分之 商品或服務廢止其註冊。商標法第63條上開規定所指商標有 無使用或其使用是否構成廢止事由，是針對註冊的商標及其 指定的商品或服務而言。從法條規定之文義解釋上，上開規 定並無申請註冊（或有效性爭議之異議評定事由相同）之第 30條第1項第10款或商標權侵害之構成要件上有「類似」商 品或服務（商標法第68條第2、3款）之字句，但該商標法第 63條規定並無「類似」商品之文字，其認定實際使用的商品 或服務範圍，應特別留意實際使用的商品或服務範圍是否與 註冊指定的商品或服務相符合，而非誤引「類似」商品或服 務之字句。
另從商標侵權與維權使用之本質上而言，商標的使用同一性，是屬於商標維權使用的概念範疇，必須按照社會一般通念還是認為兩者為相同商標，而維持商標與指定使用的商品或服務間的同一連結關係，才能認為具有使用同一性；但商品或服務類似致混淆誤認之虞，屬於商標侵權使用的概念範疇，不限同一商品或服務，包括類似商品或服務；此在侵權保護商標權人方面，不得不採商標的權利範圍有所 擴張方式，以求周全保護，若在商標維權使用同一性的概念加以擴張，將使商標權利大幅擴大，不僅缺乏法律依據，也 將不當排擠他人的運用未經註冊商標而為商業競爭的自由。
總之，商品或服務是否類似是混淆誤認之虞因素之一，與商標法第63條規定之真正實際使用並非相同，經濟部頒註冊商標使用之注意事項3.2.2在舉例中誤引類似商品之文字，將導致觀念混淆，自非恰當。
同一性使用判斷標準應就商標實際使用時，二者商品或服務之內容、專業技術、用途、功能等等是否相同，在商業交易習慣上，一般公眾能否認定係相同商品或服務而定。另商品或服務係同類或同群組之總括概念，或類似商品或服務本質的總括概念者上位概念，而相對於上位概念之下位概念則為具體商品或服務，若使用具體下位概念商品或服務者，應認定使用於概括之上位概念商品或服務，但反之不得認係使用。如以上開該注意事項所舉例而言，化妝品為上位商品，粉餅則為下位具體商品，使用粉餅 得認定為使用於註冊之化妝品。又銀行服務為上位服務，而 使用於具體之信用卡發行服務，則得認定為使用。
(六)綜上所述，商標的使用同一性判斷與商標近似致混淆誤認之虞判斷，兩者判斷標準及法理基礎，各有不同。原判決就除撤銷訴願決定及原處分就如附圖一系爭商標指定於「蛋糕」商品部分暨該部分訴訟費用外，將兩者相提並論，自有違誤。上訴人據以指摘：「蛋糕」與「蜜餞、糖果、餅乾、乾點」，依社會通念，2商品並無上下位、包含、重疊或相當之關係，2商品之產製者、販賣者、行銷管道及消費群均不同，實非性質相同商品，實難認系爭商標若實際已使用於蛋糕商品，亦可認已使用於「蜜餞、糖果、餅乾、乾點」商品。至於「蛋糕」與「麵包」商品，雖產製者及行銷管道相同或高度重疊，但仍非同一商品，於指定商品時需分別指定，仍須分別使用系爭商標，且一般消費者亦可輕易分辨「蛋糕」及「麵包」2商品之差異，故系爭商標使用於「蛋糕」，並不當然可認為亦已使用於「麵包」，原判決不當擴張解釋，顯係對商標法第57條第4項規定之誤解，且未敘明其法律依據及法理基礎，顯有判決不備理由及認定事實違反經驗法則、論理法則之違背法令等語，自屬有理，且此部分之理由不備影響判決之結果，是本件事證尚有未明，有由原審再為調查審認之必要，本院尚無從自為判決，故將原判決關於此部分廢棄，發回原審調查後，另為適法之裁判，爰判決如主文第一項所示。
最高行政法院第四庭
審判長法官 鄭 小 康
法官 林 文 舟
法官 帥 嘉 寶
法官 林 樹 埔
法官 劉 介 中
(商標 主要部分觀察法 近似) 「好神拖」、「超神拖」 v. 「拖神」in 拖把：兩造商標高度近似，有混淆誤認之虞。
最高行政法院108年度裁字第529號裁定(2019.03.29)
「二、緣上訴人前於民國103年10月31日以「拖神」商標，指定使
用於當時商標法施行細則第19條所定商品及服務分類表第21 類之「拖把；掃把；畚斗；垃圾桶；清潔用木漿海綿；清潔 用海綿；提桶」商品，申請註冊。經被上訴人審查，核准列 為註冊第1722791號商標（下稱系爭商標，如原判決附圖1所 示）。嗣參加人以該商標有違商標法第30條第1項第10款之 規定，檢具註冊第1339842號「好神拖」、第1649071號「超 神拖」等商標（下合稱據爭商標，如原判決附圖2所示）， 對之申請評定。案經被上訴人審查，以106年9月29日中台評 字第1050166號商標評定書為系爭商標之註冊應予撤銷之處 分。上訴人不服，循序提起行政訴訟，經原判決駁回後，復 提起上訴。」
「二、緣上訴人前於民國103年10月31日以「拖神」商標，指定使
用於當時商標法施行細則第19條所定商品及服務分類表第21 類之「拖把；掃把；畚斗；垃圾桶；清潔用木漿海綿；清潔 用海綿；提桶」商品，申請註冊。經被上訴人審查，核准列 為註冊第1722791號商標（下稱系爭商標，如原判決附圖1所 示）。嗣參加人以該商標有違商標法第30條第1項第10款之 規定，檢具註冊第1339842號「好神拖」、第1649071號「超 神拖」等商標（下合稱據爭商標，如原判決附圖2所示）， 對之申請評定。案經被上訴人審查，以106年9月29日中台評 字第1050166號商標評定書為系爭商標之註冊應予撤銷之處 分。上訴人不服，循序提起行政訴訟，經原判決駁回後，復 提起上訴。」
「系爭商標圖樣係由具立體陰
影設計之中文文字「拖」、「神」2字所構成，雖以左上右
下橫書排列方式組成，惟中文橫書之唱呼方式，可能從左至
右之「拖神」，或從右至左之「神拖」。而註冊第1339842
號「好神拖及圖」商標圖樣係由外框包覆設計之橫書中文「
好神拖」所構成；另一註冊第1649071號「超神拖」商標圖
樣則由單純橫書中文「超神拖」構成。兩商標相較，均有予
人寓目印象深刻且為實際交易唱呼之相同文字「拖」、「神
」，且唱呼中文橫書文字無論為「拖神」抑或「神拖」，皆
賦予消費者「神奇拖把」之印象，是兩商標整體於外觀、觀
念及讀音均有相仿之處，縱有「好」、「超」等其他文字不
同之處，以具有普通知識經驗之消費者，於異時異地隔離觀
察或實際交易連貫唱呼之際，仍不易區辨，應屬構成近似之
商標，且近似程度高。(三)系爭商標指定使用之「拖把；掃把
；畚斗；垃圾桶；清潔用木漿海綿；清潔用海綿；提桶」商
品，與據爭第1339842號及第1649071號商標分別指定使用之
「毛刷；海棉刷；洗車刷；地板刷；洗地刷；抹布；汽車擦
拭布；清潔用抹布；地板用抹布；清潔用廢棉紗；拖把；掃
把；畚斗；垃圾箱；垃圾桶；拖把絞乾器；水桶；提桶；清
潔用木漿海棉；清潔用海棉」、「毛刷；海棉刷；洗車刷；
洗地刷；抹布；汽車擦拭布；清潔用抹布；地板用抹布；清
潔用廢棉紗；拖把；掃把；畚斗；垃圾桶；拖把絞乾器；水
桶；提桶；清潔用木漿海棉；清潔用海棉；拖把布盤；家具
用撢子」商品，二者商品性質相同或相近，均為國人常用之
清潔用具，在用途、功能、產製者、行銷管道、消費族群等
因素上具有共同或關聯之處，依一般社會通念及市場交易情
形，易使相關消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯
之來源，二者應屬構成同一或高度類似之商品。(四)據爭商標
之中文「好神拖」、「超神拖」，係沿用既有之詞彙或事物
，指定使用於毛刷、海綿刷等清潔用品，有暗示商品品質、
功用之意，惟非競爭同業必須或通常用以說明商品或服務之
標識，屬暗示性商標，仍具相當之識別性，消費者會將其視
為指示及區別商品來源之標識。...
據爭商標相較於系爭商標而言，應
較為消費者所熟悉，自應給予註冊在先之據爭商標較大之保
護。...縱如上訴人所稱系爭商標係取自其公司特取名稱，或
延續自另一註冊第1392262號「拖地神」商標而來，然商標
之申請註冊屬善意與否等僅為判斷混淆誤認之虞之輔助參考
因素之一，並非本件所涉之商標法第30條第1項第10款規定
之主要參考因素，是以系爭商標是否有致相關消費者混淆誤
認之虞，除上訴人申請註冊是否善意外，仍應審酌其他因素
綜合判斷之。(五)綜上所述，衡酌兩商標予人之寓目印象相彷
彿，近似程度高，指定使用商品屬同一或高度類似，據爭商
標具有相當之識別性，且查並無應給予系爭商標較大保護及
系爭商標確係出於善意申請之具體事證，又由原證9至12可
知兩商標實際使用之商品均屬拖把相關商品，且商品之行銷
管道及販賣場所均相同，相關消費者同時接觸之機會較大等
因素綜合判斷，相關消費者有可能會誤認兩商標之商品出自
同一來源，或者誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權
關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認情事。系
爭商標之註冊，自有商標法第30條第1項第10款規定之適用
。(六)上訴人固主張兩商標經檢察署以消費者之角度認定並無
實際混淆誤認之可能云云。然查，桃園地檢署107年度偵字
第13647號不起訴處分書係以兩商標之字數、字型字體、字
體顏色、排列方式、商標呈現方式不同，認定上開兩者商品
陳列在貨品架上時，一般具備普通知識經驗之商品購買者，
施以通常之辨別及注意，應能輕易判斷兩商標商品並非相同
，客觀上不致造成購買之消費者有混淆或誤認之虞，而高檢
署智財分署107年度上聲議字第241號案件認定並無致使消費
者混淆誤認之虞，而駁回再議之聲請，除沿用桃園地檢署不
起訴處分書理由外，並認為據爭第01339842號「好神拖」商
標於97年4月29日申請註冊之前，網路上即有「拖神」刷刷
樂除毛屑專用雙面神刷商品出售，顯見拖神公司在完成設立
登記之前，該公司人員即已積極研發、改良拖把相關技術，
並有相關「拖神」商品在市場銷售，且拖神公司的「拖神」
商標實際使用在相關商品上時，因商品包裝形式及色系不同
，以及拖神公司會將「拖神」商標與該公司註冊第01579088
號標章併用，因此相關消費者並不致誤將拖神公司之「拖神
」商品，誤認係參加人之「好神拖」商品等語；惟依本院44
年判字第48號及59年判字第410號判例意旨，行政訴訟不受
刑事判決所認定之事實及所持之法律見解之拘束，自更不受
檢察官不起訴處分之拘束。桃園地檢署107年度偵字第13647
號不起訴處分書及高檢署智財分署107年度上聲議字第241號
處分書僅以兩商標於字數、讀音、外觀未完全一致，即認定
兩商標並無近似混淆之虞，與法院實務見解係依首開八大因
素綜合判斷兩商標是否已達有致相關消費者產生混淆誤認之
虞，非僅謂合於單一因素即可認定有致相關消費者混淆誤認
之虞之判斷標準有所扞格，況參加人於本件言詞辯論時陳稱
已於駁回再議後有聲請交付審判，故上開不起訴處分尚未確
定；而刷刷樂除毛屑專用雙面神刷商品與本件兩商標指定使
用商品並非同一或類似，且上訴人將系爭商標與該公司其他
標章併用，並不會因此即使相關消費者對於兩商標不產生混
淆誤認，仍應依上開混淆誤認之虞判斷因素為判斷，上開不
起訴處分不影響兩商標近似且有造成相關消費者混淆誤認之
事實。」
最高行政法院第三庭
審判長法官 吳 明 鴻
法官 沈 應 南
法官 黃 淑 玲
法官 林 欣 蓉
法官 姜 素 娥
2019年4月25日 星期四
(商標) TutorABC v. TutorWell, TutorMVP：TutorABC是著名商標，TutorWell和TutorMVP使用高度近似商標，是侵害商標的行為。
智慧財產法院106 年度民商上字第 12 號侵害商標權有關財產權爭議等事件第二審判決新聞稿（2019.04.25）
壹、判決主文重點說明（判決主文內容請參公告）：
一、威爾斯美語股份有限公司（下稱威爾斯美語公司）、微爾科技股份有限公司（下稱微爾公司）應連帶給付麥奇數位股份有限公司（下稱麥奇公司）新臺幣（下同）500 萬元及法定遲延利息。
二、威爾斯美語公司、翁O緯應連帶給付麥奇公司 500 萬元及法定遲延利息。
三、微爾公司、陳O祥應連帶給付麥奇公司 500 萬元及法定遲延利息。
四、第一至三項之給付，威爾斯美語公司、翁O緯、微爾公司、陳O祥其中一人為給付，其餘之人於給付範圍，免除給付之義務。
五、汎卓科技股份有限公司（下稱汎卓公司）、黃O嘉應連帶給付麥奇公司 50 萬元及法定遲延利息。
六、威爾斯公司、翁O緯、微爾公司、陳O祥應連帶負擔費用將判決書之案號、當事人欄、案由欄及主文，以新細明體 10 號字體刊載於蘋果日報全國頭版下半頁壹日。
七、麥奇公司請求汎卓公司將判決書部分內容登報，為無理由。
貳、事實及理由概要：
一、麥奇公司主張：
(一)麥奇公司於93 年成立，在台灣新創「線上（即時真人互動）英語教學」之商業模式，首創將「英語教學服務」搬到「網路」上，因此消費者不用到補習班及在家等待家教老師上課，可透過「電腦和網路連線」就可以學習英文，且可以直接與外籍人士即時互動交流英語。麥奇公司自 95 年起已陸續申請、註冊 TutorABC商標及 Tutor 之系列商標，並經本院 102 年度民商上字第 3 號判決肯認 #TutorABC 商標自 97 年起已成為著名商標，亦經經濟部智慧財產局於 102 年編入著名商標名錄。
(二)威爾斯美語公司於 97 年間成立，負責人翁O緯，原僅從事美語補習班（實體教學），於 101 年始開始跨足經營線上美語教學並註冊 http ://www.tutorwell.com.tw 網域名稱，經營線上美語教學服務。另微爾公司於 103 年 2 月 27 日成立，負責人陳O祥與威爾斯美語公司為相同之經營人，亦使用 TutorWell 商標與http ://www.tutorwell.com.tw 網域名稱，經營線上美語教學服務，造成消費者混淆誤認 TutorWell 商標為麥奇公司 TutorABC商標，侵害麥奇公司著名之 TutorABC 商標權。
(三)汎卓公司於 104 年 10 月 14 日成立，其負責人黃O嘉於 97 年9 月至 99 年 9 月任職於麥奇公司，負責麥奇公司「網頁設計」工作，早已知悉麥奇公司之 TutorABC 著名商標及 Tutor 系列商標，卻自 104 年 10 月起使用 TutorMVP 名稱及 http ://www.tutor mvp .com 網頁於線上英語教學服務，造成消費者混淆誤認，侵害麥奇公司著名之 TutorABC 商標權利。麥奇公司依商標法、公平交易法、民法規定提起本件訴訟。...
參、本院第二審（106 年度民商上字第 12 號）之認定
#麥奇公司之TutorABC在98_99 年間已成為著名商標，具有 #高度識別性，他人稍加攀附，即有造成相關消費者混淆誤認之可能，且麥奇公司已 #陸續註冊含有Tutor為起首文字系列商標，威爾斯美語公司、微爾公司、汎卓公司均為經營線上英語教學服務之業者，與麥奇公司具有 #同業競爭關係，且汎卓公司負責人黃O嘉曾於97至99年間任職麥奇公司，負責「網頁設計」之工作，自知悉「TutorABC」及 Tutor 系列商標存在，卻使用近似於「TutorABC」之「Tutor Well」或「TutorMVP」於線上英語教學服務，#非屬善意，均成立侵害商標權之行為，且威爾斯美語公司與微爾公司成立共同侵權行為，應連帶負損害賠償責任。另威爾斯美語公司、威爾公司、汎卓公司使用麥奇公司之「TutorABC」商標中之「Tutor」文字作為網域名稱，亦構成視為侵害商標權。因此判決
(1)威爾斯公司、微爾公司不得使用「 Tutor Well」及網域名稱，汎卓公司不得使用「TutorMVP」及網域名稱；
(2)威爾斯公司、微爾公司及其負責人，汎卓公司及其負責人，應分別負連帶損害賠償責任，並審酌威爾斯公司、微爾公司侵害期間約 3 年，營業規模甚大，且因經營不善惡性倒閉及積欠員工薪資、發生消費糾紛等負面新聞，經各大媒體報導，造成消費者混淆誤認，並使麥奇公司長期建立「TutorABC」之良好商譽受到貶損等情，酌定威爾斯美語公司、微爾公司及其負責人應連帶賠償 500 萬元及法定遲延利息。汎卓公司侵害期間僅有數月，於本院定暫時狀態之處分後已改名，無法證明其有繼續使用「TutorMVP」之事實，TutorMVP 迄今仍在正常經營中，並無惡性倒開或負面新聞等情，酌定汎卓公司及其負責人應連帶賠償 50 萬元及法定遲延利息
(3)考量侵權情節，威爾斯美語公司、微爾公司及負責人應將判決書部分內容刊登報紙，以回復其商譽，為有理由，惟以刊登一家報紙為適當，並依麥奇公司主張之刊登報紙之優先順序，准許刊登於蘋果日報一日，其餘登報之請求，則無必要。麥奇公司請求汎卓公司及負責人應將判決書刊登報紙，則予以駁回。
壹、判決主文重點說明（判決主文內容請參公告）：
一、威爾斯美語股份有限公司（下稱威爾斯美語公司）、微爾科技股份有限公司（下稱微爾公司）應連帶給付麥奇數位股份有限公司（下稱麥奇公司）新臺幣（下同）500 萬元及法定遲延利息。
二、威爾斯美語公司、翁O緯應連帶給付麥奇公司 500 萬元及法定遲延利息。
三、微爾公司、陳O祥應連帶給付麥奇公司 500 萬元及法定遲延利息。
四、第一至三項之給付，威爾斯美語公司、翁O緯、微爾公司、陳O祥其中一人為給付，其餘之人於給付範圍，免除給付之義務。
五、汎卓科技股份有限公司（下稱汎卓公司）、黃O嘉應連帶給付麥奇公司 50 萬元及法定遲延利息。
六、威爾斯公司、翁O緯、微爾公司、陳O祥應連帶負擔費用將判決書之案號、當事人欄、案由欄及主文，以新細明體 10 號字體刊載於蘋果日報全國頭版下半頁壹日。
七、麥奇公司請求汎卓公司將判決書部分內容登報，為無理由。
貳、事實及理由概要：
一、麥奇公司主張：
(一)麥奇公司於93 年成立，在台灣新創「線上（即時真人互動）英語教學」之商業模式，首創將「英語教學服務」搬到「網路」上，因此消費者不用到補習班及在家等待家教老師上課，可透過「電腦和網路連線」就可以學習英文，且可以直接與外籍人士即時互動交流英語。麥奇公司自 95 年起已陸續申請、註冊 TutorABC商標及 Tutor 之系列商標，並經本院 102 年度民商上字第 3 號判決肯認 #TutorABC 商標自 97 年起已成為著名商標，亦經經濟部智慧財產局於 102 年編入著名商標名錄。
(二)威爾斯美語公司於 97 年間成立，負責人翁O緯，原僅從事美語補習班（實體教學），於 101 年始開始跨足經營線上美語教學並註冊 http ://www.tutorwell.com.tw 網域名稱，經營線上美語教學服務。另微爾公司於 103 年 2 月 27 日成立，負責人陳O祥與威爾斯美語公司為相同之經營人，亦使用 TutorWell 商標與http ://www.tutorwell.com.tw 網域名稱，經營線上美語教學服務，造成消費者混淆誤認 TutorWell 商標為麥奇公司 TutorABC商標，侵害麥奇公司著名之 TutorABC 商標權。
(三)汎卓公司於 104 年 10 月 14 日成立，其負責人黃O嘉於 97 年9 月至 99 年 9 月任職於麥奇公司，負責麥奇公司「網頁設計」工作，早已知悉麥奇公司之 TutorABC 著名商標及 Tutor 系列商標，卻自 104 年 10 月起使用 TutorMVP 名稱及 http ://www.tutor mvp .com 網頁於線上英語教學服務，造成消費者混淆誤認，侵害麥奇公司著名之 TutorABC 商標權利。麥奇公司依商標法、公平交易法、民法規定提起本件訴訟。...
參、本院第二審（106 年度民商上字第 12 號）之認定
#麥奇公司之TutorABC在98_99 年間已成為著名商標，具有 #高度識別性，他人稍加攀附，即有造成相關消費者混淆誤認之可能，且麥奇公司已 #陸續註冊含有Tutor為起首文字系列商標，威爾斯美語公司、微爾公司、汎卓公司均為經營線上英語教學服務之業者，與麥奇公司具有 #同業競爭關係，且汎卓公司負責人黃O嘉曾於97至99年間任職麥奇公司，負責「網頁設計」之工作，自知悉「TutorABC」及 Tutor 系列商標存在，卻使用近似於「TutorABC」之「Tutor Well」或「TutorMVP」於線上英語教學服務，#非屬善意，均成立侵害商標權之行為，且威爾斯美語公司與微爾公司成立共同侵權行為，應連帶負損害賠償責任。另威爾斯美語公司、威爾公司、汎卓公司使用麥奇公司之「TutorABC」商標中之「Tutor」文字作為網域名稱，亦構成視為侵害商標權。因此判決
(1)威爾斯公司、微爾公司不得使用「 Tutor Well」及網域名稱，汎卓公司不得使用「TutorMVP」及網域名稱；
(2)威爾斯公司、微爾公司及其負責人，汎卓公司及其負責人，應分別負連帶損害賠償責任，並審酌威爾斯公司、微爾公司侵害期間約 3 年，營業規模甚大，且因經營不善惡性倒閉及積欠員工薪資、發生消費糾紛等負面新聞，經各大媒體報導，造成消費者混淆誤認，並使麥奇公司長期建立「TutorABC」之良好商譽受到貶損等情，酌定威爾斯美語公司、微爾公司及其負責人應連帶賠償 500 萬元及法定遲延利息。汎卓公司侵害期間僅有數月，於本院定暫時狀態之處分後已改名，無法證明其有繼續使用「TutorMVP」之事實，TutorMVP 迄今仍在正常經營中，並無惡性倒開或負面新聞等情，酌定汎卓公司及其負責人應連帶賠償 50 萬元及法定遲延利息
(3)考量侵權情節，威爾斯美語公司、微爾公司及負責人應將判決書部分內容刊登報紙，以回復其商譽，為有理由，惟以刊登一家報紙為適當，並依麥奇公司主張之刊登報紙之優先順序，准許刊登於蘋果日報一日，其餘登報之請求，則無必要。麥奇公司請求汎卓公司及負責人應將判決書刊登報紙，則予以駁回。
2019年4月24日 星期三
＊＊＊(商標) TutorABC v. Tutor4U、TutorABC v. HiTutor：TutorABC為著名商標，Tutor4U及HiTutor使用近似商標，是侵害商標權的行為，均應更名及賠償。
智慧財產法院 107 年度民商上字第 1、5 號排除侵害商標權行為民事事件第二審新聞稿
2019.04.25
壹、判決主文重點說明
一、 107 年度民商上字第 1 號
(一)空中美語文教事業股份有限公司與胥宏達應連帶給付麥奇數位股份有限公司新臺幣 300 萬元及法定利息。
(二) 空中美語文教事業股份有限公司不得使用「Tutor4U」名稱、「http://www.tutor4u.com.tw 」網域名稱及「Tutor4U」商標。
(三) 麥奇數位股份有限公司請求空中美語文教事業股份有限公司與胥O達連帶負擔費用將判決書部分內容登報，為無理由。
二、107 年度民商上字第 5 號
(一)乂迪生科技股份有限公司與廖本昌應連帶給付麥奇數位股份有限公司新臺幣 400 萬元本息。
(二) 乂迪生科技股份有限公司不得使用「HiTutor」 名稱、
「http://www .hitutor .com .tw」網域名稱及「HiTutor」商標。
(三) 麥奇數位股份有限公司請求乂迪生科技股份有限公司與廖O昌連帶負擔費用將判決書部分內容登報，為無理由。
參、二民事事件本院之認定：
一、麥奇公司TutorABC商標在線上英語教學領域為著名商標：
麥奇公司於 93 年成立，為我國首間投入線上英文教學之企業，其成立之 iTutorGroup 集團，旗下有 TutorABC、TutorABCjr、TutorMing 等品牌，不僅在全球擁有 4500 多位外籍顧問，近年提供超過1000萬堂線上課程，且在我國取得一系列Tutor 商標，亦在世界各國註冊，麥奇公司長期大量投入廣告行銷其商標，TutorABC 商標不僅經我國判決認定為著名商標，亦經智慧局選錄於著名商標名錄，以上可證明，TutorABC 商標為「線上英語教學領域」之「相關」消費者所熟知而已成為著名商標，他人稍有攀附，即可能引起相關消費者產生混淆誤認之虞，麥奇公司註冊一系列「Tutor 」商標，因此相關消費者見到「TutorABC」商標，自然會對「Tutor 」留下深刻印象而為「TutorABC」之主要識別部分。
二、HiTutor、Tutor4U與著名商標TutorABC構成近似有致相關消費者產生混淆誤認之虞：
乂迪生公司與空中美語公司分別「HiTutor」與「Tutor4U」使用在線上英語教學領域，與「TutorABC」領域相同。該兩商標與「TutorABC」相較，均有「Tutor 」字樣，且該「Tutor 」所佔比例均高達三分之二，另「HiTutor」與「Tutor4U」之圖樣設計方式，一望即見明顯的「Tutor 」字樣 ，因此以異時異地整體觀察方式來判斷，無論在外觀、讀音、觀念均與「TutorABC」相彷彿，而構成近似，且近似程度不低。另外，相關消費者對「TutorABC」較「HiTutor」、「Tutor4U」為熟悉而應給予「TutorABC」較大保護、乂迪生公司與空中美語公司有攀附麥奇公司之意而非出於善意，且實際上確實有相關消費者產生混淆誤認實例，經綜合上開因素審酌後，本院認定乂迪生公司與空中美語公司使用「HiTutor」、「Tutor4U」商標，自有使相關消費者產生混淆誤認之虞，而侵害麥奇公司商標權。另該兩公司使用麥奇公司著名「TutorABC」商標中之「Tutor」文字作為網域名稱，亦構成視為侵害商標權。因此，麥奇公司請求損害賠償，及請求命乂迪生公司與空中美語公司不得再使「HiTutor」、「Tutor4U」商標及網域名稱，為有理由。
三、為保護消費者利益、維護市場公平競爭秩序、保障麥奇公司維護TutorABC著名性所投注之心血，應保護麥奇公司商標：
有許多其他線上語言學習業者不是「Tutor」做為商標，顯見「Tutor」並非競爭同業在交易過程中一定要使用到的文字，因此排除他人在商標中將「Tutor」做為商標一部分以避免混淆誤認，並無影響市場公平競爭情事。更何況，我國消費者習用的是中文而非英文，「Tutor」非極度通俗之英文字彙，作為商標一部分使用在線上語言教學領域仍具有先天識別性，加上麥奇公司註冊一系列「Tutor」商標，並在線上英語教學領域中建立起「Tutor」指向「TutorABC」之印象，再經麥奇公司大量行銷使用，又使「TutorABC」建立後天高度識別性，依法麥奇公司本來就取得排除他人使用之權利，若任由競爭對手使用近似之商標，不僅將使麥奇公司長期以來為了建立著名商標所投注之心血被侵蝕，相關消費者也會對商標所表彰之服務來源產生混淆誤認，影響交易安全，與商標法第 1 條之立法精神不符，反觀對於乂迪生公司與空中美語公司而言，其改用「HiTutor」、「Tutor4U」以外之商標，仍可繼續經營其線上語言教學業務。因此，依上開理由，本院認為，乂迪生公司與空中美語公司使用「HiTutor」、「Tutor4U」商標確實侵害麥奇公司商標權，應禁止其等再繼續使用。
四、本件損害賠償計算應考量商標本身對營業額之貢獻度以符合損害填補原則：
麥奇公司主張以侵害期間之乂迪生公司之總營業額６億多萬元、空中美語公司總營業額４億多萬元，計算損害賠償額，本院認為此計算方式無疑是將營業額都認定為是基於商標貢獻而來，並不可採。因為本件所涉並非仿冒商標商品，而是線上英語教學服務，相關消費者在購買課程前多會先試聽，所以消費者最後是否會購買課程、期滿是否要再續約，取決於業者所提供之教材、師資、客服等軟實力，商標所占因素不高，故麥奇公司之計算方式違反損害填補原則，並不足採。本院審酌乂迪生公司與空中美語公司使用「HiTutor」、「Tutor4U」商標之行為，會造成相關消費者誤認為與麥奇公司著名商標有關，而增加相關消費者向乂迪生公司、空中美語公司接洽課程之機會，使得麥奇公司流失潛在客戶，對麥奇公司自會造成損害，然乂迪生公司與空中美語公司的營業收入並非全部因該二商標近似於「TutorABC」而來，且「TutorABC」雖為著名商標但未達到一般消費者普遍認知之高度著名程度，以及乂迪生公司、空中美語公司之侵權態樣、侵害時間、經營規模等等，分別酌定損害賠償額為乂迪生公司 400 萬元、空中美語公司 300 萬元。此外，麥奇公司對於其信譽有何受損、受損情形如何，舉證尚有不足，本院審酌上開情節及兩造之身分、地位等綜合觀之，認並無命乂迪生公司、空中美語公司等人分別連帶負擔費用將判決書部分內容登報之必要。
2019.04.25
壹、判決主文重點說明
一、 107 年度民商上字第 1 號
(一)空中美語文教事業股份有限公司與胥宏達應連帶給付麥奇數位股份有限公司新臺幣 300 萬元及法定利息。
(二) 空中美語文教事業股份有限公司不得使用「Tutor4U」名稱、「http://www.tutor4u.com.tw 」網域名稱及「Tutor4U」商標。
(三) 麥奇數位股份有限公司請求空中美語文教事業股份有限公司與胥O達連帶負擔費用將判決書部分內容登報，為無理由。
二、107 年度民商上字第 5 號
(一)乂迪生科技股份有限公司與廖本昌應連帶給付麥奇數位股份有限公司新臺幣 400 萬元本息。
(二) 乂迪生科技股份有限公司不得使用「HiTutor」 名稱、
「http://www .hitutor .com .tw」網域名稱及「HiTutor」商標。
(三) 麥奇數位股份有限公司請求乂迪生科技股份有限公司與廖O昌連帶負擔費用將判決書部分內容登報，為無理由。
參、二民事事件本院之認定：
一、麥奇公司TutorABC商標在線上英語教學領域為著名商標：
麥奇公司於 93 年成立，為我國首間投入線上英文教學之企業，其成立之 iTutorGroup 集團，旗下有 TutorABC、TutorABCjr、TutorMing 等品牌，不僅在全球擁有 4500 多位外籍顧問，近年提供超過1000萬堂線上課程，且在我國取得一系列Tutor 商標，亦在世界各國註冊，麥奇公司長期大量投入廣告行銷其商標，TutorABC 商標不僅經我國判決認定為著名商標，亦經智慧局選錄於著名商標名錄，以上可證明，TutorABC 商標為「線上英語教學領域」之「相關」消費者所熟知而已成為著名商標，他人稍有攀附，即可能引起相關消費者產生混淆誤認之虞，麥奇公司註冊一系列「Tutor 」商標，因此相關消費者見到「TutorABC」商標，自然會對「Tutor 」留下深刻印象而為「TutorABC」之主要識別部分。
二、HiTutor、Tutor4U與著名商標TutorABC構成近似有致相關消費者產生混淆誤認之虞：
乂迪生公司與空中美語公司分別「HiTutor」與「Tutor4U」使用在線上英語教學領域，與「TutorABC」領域相同。該兩商標與「TutorABC」相較，均有「Tutor 」字樣，且該「Tutor 」所佔比例均高達三分之二，另「HiTutor」與「Tutor4U」之圖樣設計方式，一望即見明顯的「Tutor 」字樣 ，因此以異時異地整體觀察方式來判斷，無論在外觀、讀音、觀念均與「TutorABC」相彷彿，而構成近似，且近似程度不低。另外，相關消費者對「TutorABC」較「HiTutor」、「Tutor4U」為熟悉而應給予「TutorABC」較大保護、乂迪生公司與空中美語公司有攀附麥奇公司之意而非出於善意，且實際上確實有相關消費者產生混淆誤認實例，經綜合上開因素審酌後，本院認定乂迪生公司與空中美語公司使用「HiTutor」、「Tutor4U」商標，自有使相關消費者產生混淆誤認之虞，而侵害麥奇公司商標權。另該兩公司使用麥奇公司著名「TutorABC」商標中之「Tutor」文字作為網域名稱，亦構成視為侵害商標權。因此，麥奇公司請求損害賠償，及請求命乂迪生公司與空中美語公司不得再使「HiTutor」、「Tutor4U」商標及網域名稱，為有理由。
三、為保護消費者利益、維護市場公平競爭秩序、保障麥奇公司維護TutorABC著名性所投注之心血，應保護麥奇公司商標：
有許多其他線上語言學習業者不是「Tutor」做為商標，顯見「Tutor」並非競爭同業在交易過程中一定要使用到的文字，因此排除他人在商標中將「Tutor」做為商標一部分以避免混淆誤認，並無影響市場公平競爭情事。更何況，我國消費者習用的是中文而非英文，「Tutor」非極度通俗之英文字彙，作為商標一部分使用在線上語言教學領域仍具有先天識別性，加上麥奇公司註冊一系列「Tutor」商標，並在線上英語教學領域中建立起「Tutor」指向「TutorABC」之印象，再經麥奇公司大量行銷使用，又使「TutorABC」建立後天高度識別性，依法麥奇公司本來就取得排除他人使用之權利，若任由競爭對手使用近似之商標，不僅將使麥奇公司長期以來為了建立著名商標所投注之心血被侵蝕，相關消費者也會對商標所表彰之服務來源產生混淆誤認，影響交易安全，與商標法第 1 條之立法精神不符，反觀對於乂迪生公司與空中美語公司而言，其改用「HiTutor」、「Tutor4U」以外之商標，仍可繼續經營其線上語言教學業務。因此，依上開理由，本院認為，乂迪生公司與空中美語公司使用「HiTutor」、「Tutor4U」商標確實侵害麥奇公司商標權，應禁止其等再繼續使用。
四、本件損害賠償計算應考量商標本身對營業額之貢獻度以符合損害填補原則：
麥奇公司主張以侵害期間之乂迪生公司之總營業額６億多萬元、空中美語公司總營業額４億多萬元，計算損害賠償額，本院認為此計算方式無疑是將營業額都認定為是基於商標貢獻而來，並不可採。因為本件所涉並非仿冒商標商品，而是線上英語教學服務，相關消費者在購買課程前多會先試聽，所以消費者最後是否會購買課程、期滿是否要再續約，取決於業者所提供之教材、師資、客服等軟實力，商標所占因素不高，故麥奇公司之計算方式違反損害填補原則，並不足採。本院審酌乂迪生公司與空中美語公司使用「HiTutor」、「Tutor4U」商標之行為，會造成相關消費者誤認為與麥奇公司著名商標有關，而增加相關消費者向乂迪生公司、空中美語公司接洽課程之機會，使得麥奇公司流失潛在客戶，對麥奇公司自會造成損害，然乂迪生公司與空中美語公司的營業收入並非全部因該二商標近似於「TutorABC」而來，且「TutorABC」雖為著名商標但未達到一般消費者普遍認知之高度著名程度，以及乂迪生公司、空中美語公司之侵權態樣、侵害時間、經營規模等等，分別酌定損害賠償額為乂迪生公司 400 萬元、空中美語公司 300 萬元。此外，麥奇公司對於其信譽有何受損、受損情形如何，舉證尚有不足，本院審酌上開情節及兩造之身分、地位等綜合觀之，認並無命乂迪生公司、空中美語公司等人分別連帶負擔費用將判決書部分內容登報之必要。
＊(商標 最高行政法院)「旺旺」在米果糕餅以外的商品服務，並非著名商標。
最高行政法院 108 年判字第 162 號行政判決(2019.04.08)
上訴人：蔡合旺事業股份有限公司
主文：上訴駁回
「一、緣參加人前於民國101年12月17日以「旺及設計圖」商標，
指定使用於當時商標法施行細則第19條所定商品及服務分類 表第35類如附表所示服務，向被上訴人申請註冊，經被上訴 人審查，於103年12月1日核准公告為註冊第1679592號商標 （下稱系爭商標）。嗣上訴人於104年2月13日以註冊第3910 89號（下稱據以異議商標1）及第1174816號商標（下稱據以 異議商標2）（下合稱據以異議諸商標）主張系爭商標之註 冊有違商標法第30條第1項第10款及第11款之規定，對之提 起異議。案經被上訴人審查，認系爭商標之註冊並無前揭商 標法規定之適用，以105年3月23日中台異字第G01040104號 商標異議審定書為異議不成立之處分（下稱原處分）。上訴 人不服，提起訴願，經決定駁回，上訴人仍未甘服，遂向智 慧財產法院（下稱原審）提起行政訴訟。原審依職權命參加 人獨立參加本件被上訴人之訴訟，並判決駁回後，上訴人仍 不服，向本院提起上訴。嗣本院以106年度判字第609號判決 廢棄發回原審更為審理，經原審判決駁回，上訴人不服，提 起本件上訴。 ... 五、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：
(一)系爭商標未 違反商標法第30條第1項第10款：1.系爭商標圖樣由一紅色 圓形框，嵌入反白線條所描繪狀似鳳梨造型之手機設計圖， 繼於手機長方形螢幕內置中文「旺」字所組成。而據以異議 商標2由單純直書之中文「旺旺」疊字所構成，兩商標圖樣 雖均有中文「旺」字，然系爭商標為印刷體，據以異議諸商 標為書寫體，況系爭商標另有紅色圓框及手機圖案，兩商標 外觀不近似。系爭商標結合中文字、手機與鳳梨之創意圖案 而組成，鳳梨葉部分可解釋為波幅狀之手機訊號，蘊含手機 產業及希冀興旺之意涵。據以異議諸商標為單純書寫體「旺 」字或疊字組合，僅有興旺之意涵，未傳達希冀手機產業興 旺之觀念，兩商標觀念不成立近似，故兩商標近似程度低。 2.系爭商標與據以異議商標1指定之商品或服務，其功能、 材料、產製業者、滿足消費者之需求、服務提供者等均不同 ，並非類似之商品或服務。另系爭商標指定使用於第35類之 「廣告企劃、廣告、廣告設計、衣服零售批發、鞋零售批發 、婦嬰用品零售批發、寵物用品零售批發、籌備商業性或廣 告目的性的展銷會」服務，與據以異議商標2指定使用於如 附表所示第5、10、11、12、16、18、26、35、43、44類商 品或服務相較，依一般社會通念及市場交易情形，兩商標之 原材料、性質、用途、形狀、零件或成品之關係、販賣單位 或地點、消費者及通路之一致或近似，在商品或服務所涉提 供者、功能及用途等，有共同或關聯處，具有相當類似程度 。至系爭商標指定使用於「化粧品零售批發」服務，其與據 以異議商標2指定使用於附表所示第8、10、18、26、44類商 品或服務，雖均係與人體清潔、保養、化粧、美髮等有關之 用品，惟其功能、材料、產製業者通常有別，其類似程度低 。3.兩商標圖樣均為一般社會大眾所熟悉之語法或圖形，並 指定或使用於無直接關聯性之商品或服務，均為隨意性商標 ，均具高度識別性。4.上訴人以旺旺集團為人所知，舉凡旺 中媒體集團、旺旺友聯產險、神旺大飯店等均為我國知名企 業，足證據以異議諸商標權人有多角化經營之情形。惟上訴 人並未舉證說明相關商品或服務之消費者較熟悉據以異議諸 商標，無法認定相關消費者對據以異議諸商標有較深刻之印 象。又兩商標於外觀與觀念有相異處，復無客觀事證可徵系 爭商標註冊屬惡意之情事，可知參加人無攀附系爭商標之必 要性。5.審酌兩商標之近似程度低、指定使用之部分商品或 服務不類似，且均有識別性、無實際混淆誤認之情事、系爭 商標申請人為善意、相關消費者未必較熟悉據以異議諸商標 、無法證明行銷方式與行銷場所之重疊性等因素，系爭商標 並未致相關消費者產生混淆誤認之虞，故系爭商標之註冊未 違反商標法第30條第1項第10款規定。
(二)系爭商標未違反商 標法第30條第1項第11款本文前段：1.系爭商標由一紅色圓 形框內嵌狀似鳳梨造型之手機設計圖，繼於手機長方形螢幕 內置中文「旺」字所組成，就商標圖樣整體以觀，與據以異 議諸商標有別，故兩商標近似性低。2.依上訴人分別於異議 程序與原審提出之事證，可知據以異議商標2已為上訴人廣 泛使用於米果等商品，並透過報章雜誌及電視等媒體廣告， 經上訴人長期行銷，銷售據點遍及全國，廣受消費者喜愛， 而為著名商標，至據以異議商標1，並非著名商標。經審酌 據以異議商標2為識別性強之商標、兩商標近似性低，而系 爭商標與據以異議商標2指定使用之商品或服務，僅有部分 具有共同或關聯處，相關消費者未必較熟悉據以異議商標2 ，且據以異議商標2之著名性，僅以米果、餅乾等食品商品 為主，與系爭商標所指定使用之服務或商品性質、行銷管道 及提供者，可為市場區隔，系爭商標之註冊，應無致相關公 眾或相關消費者誤認兩商標之商品或服務為來自相同或相關 聯之來源，或誤認兩商標使用人間存在關係企業、授權、加 盟或其他類似關係，而產生混淆誤認之虞，並無違反商標法 第30條第1項第11款本文前段規定。(三)兩商標雖指定使用於 部分同一與類似商品或服務，然近似程度低，至多僅「旺」 字讀音相同，除字體設計迥異，系爭商標更有鳳梨、手機及 元寶三位一體之創意圖樣設計。況據以異議商標2之著名性 ，僅在於米果、餅乾等食品類商品，上訴人並未舉證證明， 於米果、餅乾等食品類商品外之商品或服務，有何超越相關 消費者而臻一般消費者普遍知悉之程度。職是，系爭商標於 申請註冊前之國內一般消費者，未認系爭商標與據以異議商 標2有關聯，或認系爭商標足以削弱據以異議商標2之獨特印 象及單一來源之印象，自無減損據以異議商標2之識別性之 虞。縱上訴人為知名企業，惟未提出國內普遍一般消費者會 認參加人以有害或毀損據以異議商標2信譽之方式使用系爭 商標，或對據以異議商標2之信譽產生負面聯想之虞之相關 客觀具體事證，且系爭商標與據以異議商標2之近似程度低 ，系爭商標無使一般消費者對據以異議商標2之信譽產生貶 抑或負面之聯想，故系爭商標之註冊，應無減損據以異議商 標2之信譽之虞等語，判決駁回上訴人在原審之訴。
六、本院按：... (二)次按，商標法第30條第1項第11款本文規定：「商標有下列 情形之一，不得註冊：……11、相同或近似於他人著名商標 或標章，有致相關公眾混淆誤認之虞，或有減損著名商標或 標章之識別性或信譽之虞者。」著名商標之認定，應就個案 情況考量下列足資認定為著名之參酌因素等綜合判斷：(1) 商標識別性之強弱；(2)相關事業或消費者知悉或認識商標 之程度；(3)商標使用期間、範圍及地域；(4)商標宣傳之期 間、範圍及地域；(5)商標是否申請或取得註冊及其註冊、 申請註冊之期間、範圍及地域；(6)商標成功執行其權利的 紀錄，特別指曾經行政或司法機關認定為著名之情形；(7) 商標之價值；(8)其他足以認定著名商標之因素。又商標權 人於經註冊指定之商品或服務，取得商標權，商標法第35條 第1項定有明文，而商標權之排他效力，亦僅及於其所指定 之同一或類似之商品或服務（同條第2項規定）。職是，商 標圖樣縱係相同，其註冊指定之商品或服務不同，其商標權 範圍即有不同。著名商標之認定雖不以註冊為必要，然亦同 此原則，應考量該商標是否已於市場廣泛使用於特定之商品 或服務，而為我國事業或消費者所普遍認知。當商標使用於 某一類別之商品或服務已臻著名時，同一商標權人使用相同 商標圖樣於不同類別之商品或服務，雖然較有可能因其先前 予消費者之印象較深刻，而使其較容易達到著名之程度，然 此事實仍應由主張著名商標之權利人參酌上開判斷因素提出 相關證據證明之。本院前次判決發回意旨，業已指明：據以 異議商標2所指定使用之商品或服務，並未包括米果、餅乾 、糖果或糕點等商品，而依上訴人於異議階段所提出之98年 中台異字第G00971038號、第G00971039號及第G00971040號 商標異議審定書係認定「旺旺」商標自81年起即使用於米果 商品，並持續在國內電視台播放廣告，故其表彰信譽已廣為 相關事業及消費者普遍認知而達著名商標之程度，99年中台 異字第G00990292號商標異議審定書則認定上訴人集團早於 72年即獲准註冊第211388號「旺旺」商標，指定使用於「米 果、餅乾」等商品，並經上訴人集團長期廣泛行銷，而大陸 地區中國工商報於西元2008年3月22日發布之大陸地區商標 局商評委認定之馳名商標，亦載明馳名商標「旺旺」係使用 於「糖果、糕點」等商品，而未及於據以異議商標2所指定 使用之商品或服務等情。此外，上訴人於異議階段及原審所 提出其他事證，經核其內容係報導「旺旺」為2013年、2014 年臺灣國際品牌前10名、上訴人跨足環境家庭用品及漱口水 領域、「旺旺中國」為2009年亞洲年度最佳前五十大企業、 「旺旺」連續7年榮獲臺灣20大國際品牌之相關新聞及「旺 」或「旺旺」之搜尋結果網頁資料，雖可佐證上訴人有多角 化經營，且「旺旺」商標圖樣已為相關消費者所熟知，然上 訴人業以「旺旺」商標圖樣指定使用於各類商品或服務，而 分別獲准註冊不同商標在案，自不得僅憑上開證據即認定上 訴人註冊之所有「旺旺」系列商標均為著名商標。上訴人既 未提出據以異議商標2實際使用於其所指定商品或服務之證 據，自無從佐證據以異議商標2已廣為相關消費者或一般消 費者所普遍知悉，詎原判決仍依上開事證，認定據以異議商 標2為著名商標，顯已違反本院判決發回意旨及行政訴訟法 第260條第3項之規定，上訴意旨指摘原判決違背法令，固非 無據。惟本院前次發回原審後，上訴人並未就據以異議諸商 標是否為著名商標乙節提出其他事證，則依上開證據自不足 以證明據以異議諸商標為著名商標，系爭商標之註冊並無違 反商標法第30條第1項第11款規定之情事。上訴意旨以：據 以異議諸商標為著名商標，系爭商標與據以異議諸商標相同 或近似，而有致公眾混淆誤認之虞，或有減損據以異議諸商 標之識別性或信譽之虞，原判決有適用法規不當、不備理由 及理由矛盾之違法云云，難認有據。 (三)次按，商標法第30條第1項第10款規定：「商標有下列情形 之一，不得註冊：……10、相同或近似於他人同一或類似商 品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混 淆誤認之虞者。但經該註冊商標或申請在先之商標所有人同 意申請，且非顯屬不當者，不在此限。」而判斷兩商標有無 混淆誤認之虞，應參酌：(1)商標識別性之強弱；(2)商標是 否近似暨其近似之程度；(3)商品、服務是否類似暨其類似 之程度；(4)先權利人多角化經營之情形；(5)實際混淆誤認 之情事；(6)相關消費者對各商標熟悉之程度；(7)系爭商標 之申請人是否善意；(8)其他混淆誤認之因素等，而「混淆 誤認之虞」之參酌因素必須綜合認定，方得判定先後商標是 否已達有致相關消費者產生混淆誤認之虞，非僅謂合於單一 因素即可認定有致相關消費者混淆誤認之虞。原判決業已論 明：據以異議諸商標為單純書寫體「旺」字或疊字組合，系 爭商標由紅色圓框內嵌中文「旺」，結合狀似鳳梨造型之手 機圖形而成，其與據以異議諸商標整體外觀設計，繁簡有別 ，且觀念不同，予人寓目印象顯有差異，因而系爭商標與據 以異議諸商標雖讀音近似，惟外觀及觀念相異甚大，故近似 程度不高。又系爭商標指定使用之服務與據以異議商標1所 指定使用之「醃臘、冷凍海味肉食及其罐裝製品」商品，其 功能、材料、產製業者、滿足消費者之需求、服務提供者等 均有不同，依一般社會通念及市場交易情形，並非類似之商 品或服務。至系爭商標指定使用於第35類之「廣告企劃、廣 告、廣告設計、衣服零售批發、鞋零售批發、婦嬰用品零售 批發、寵物用品零售批發、籌備商業性或廣告目的性的展銷 會」服務部分，與據以異議商標2指定使用於如附表所示第3 5類服務及第5、10、11、12、16、18、26、43、44類商品相 較，兩者在商品或服務所涉提供者、功能及用途等因素，有 共同或關聯處，具有相當類似程度。又兩造商標之圖樣與其 指定使用之商品或服務，並無直接關聯性，均具有識別性， 且相關消費者未必較熟悉據以異議諸商標，亦無客觀事證可 徵系爭商標之註冊係屬惡意，縱據以異議諸商標權人確有多 角化經營之情形，惟兩商標並無實際混淆誤認之情事，相關 消費者未必較熟悉據以異議諸商標，上訴人未證明行銷方式 與行銷場所之重疊性，故系爭商標並未致相關消費者產生混 淆誤認之虞等情，而明確論述其事實認定之依據及得心證之 理由，其所適用之法規與本件應適用之法規並無違背，與解 釋、判例亦無牴觸，並無所謂判決不適用法規或適用不當等 違背法令及判決理由不備之情形。至原判決於說明兩商標近 似程度時，雖論及：兩商標均有中文「旺」字，易使相關消 費者就兩者所提供之商品或服務來源產生聯想等語，惟其亦 敘明：系爭商標為文字組合圖形之商標，因包含「旺」字作 為商標圖樣一部分註冊所在多有，相關消費者並不會因商標 中含有「旺」字，即誤認兩商標圖樣來自同一或有關聯之來 源，仍應視「旺」字與其他之文字或圖形結合後，商標圖樣 整體予人寓目印象是否相同或近似，以為判斷等情，並無理 由矛盾之情事。另原判決先敘明本件無法認定相關消費者對 據以異議諸商標有較深刻之印象，復認定據以異議商標2為 著名商標，已廣為相關事業或消費者所知悉云云，其理由間 顯係相互牴觸，是上訴意旨主張此部分有判決理由矛盾之違 法，固非無據。然據以異議諸商標均非著名商標，已如前述 ，故而此部分之違背法令，尚不影響裁判之結果，而無從為 有利於上訴人之判斷。又本院105年度判字第147號判決意旨 ，係認為：依主要之判斷因素已足認前後商標有混淆誤認之 虞，而其他判斷因素不足以動搖其判斷基礎者，自無庸再就 其他輔助判斷因素一一贅述，惟認定混淆誤認之虞之必要因 素為「商標近似」及「商品或服務類似」，而本件兩造商標 之近似程度低，且僅部分指定之商品或服務類似，自有考量 其他各項參酌因素，以綜合判斷有無混淆誤認之虞之必要。 上訴意旨以：原判決既已認定兩商標主要部分皆有相同之中 文「旺」字，易使相關消費者就兩者所提供之商品或服務來 源產生聯想，卻又謂兩商標應為不近似商標，其判決理由矛 盾。據以異議商標2應為獨創性商標，而識別性較強，系爭 商標之申請註冊有不正競爭之惡意，原判決未調查該重要攻 擊防禦方法，亦未於判決說明理由，復未依本院105年度判 字第147號判決意旨，區分「主要判斷因素」或「輔助判斷 因素」影響強弱程度，而有適用法規錯誤、理由不備及理由 矛盾之違法云云，無非就原審已為論斷或駁斥其主張之理由 再為爭執，核屬法律上見解之歧異，要難謂為原判決有違背 法令之情形。」 最高行政法院第三庭 審判長法官 吳 明 鴻 法官 劉 介 中 法官 黃 淑 玲 法官 姜 素 娥 法官 林 欣 蓉
上訴人：蔡合旺事業股份有限公司
主文：上訴駁回
「一、緣參加人前於民國101年12月17日以「旺及設計圖」商標，
指定使用於當時商標法施行細則第19條所定商品及服務分類 表第35類如附表所示服務，向被上訴人申請註冊，經被上訴 人審查，於103年12月1日核准公告為註冊第1679592號商標 （下稱系爭商標）。嗣上訴人於104年2月13日以註冊第3910 89號（下稱據以異議商標1）及第1174816號商標（下稱據以 異議商標2）（下合稱據以異議諸商標）主張系爭商標之註 冊有違商標法第30條第1項第10款及第11款之規定，對之提 起異議。案經被上訴人審查，認系爭商標之註冊並無前揭商 標法規定之適用，以105年3月23日中台異字第G01040104號 商標異議審定書為異議不成立之處分（下稱原處分）。上訴 人不服，提起訴願，經決定駁回，上訴人仍未甘服，遂向智 慧財產法院（下稱原審）提起行政訴訟。原審依職權命參加 人獨立參加本件被上訴人之訴訟，並判決駁回後，上訴人仍 不服，向本院提起上訴。嗣本院以106年度判字第609號判決 廢棄發回原審更為審理，經原審判決駁回，上訴人不服，提 起本件上訴。 ... 五、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：
(一)系爭商標未 違反商標法第30條第1項第10款：1.系爭商標圖樣由一紅色 圓形框，嵌入反白線條所描繪狀似鳳梨造型之手機設計圖， 繼於手機長方形螢幕內置中文「旺」字所組成。而據以異議 商標2由單純直書之中文「旺旺」疊字所構成，兩商標圖樣 雖均有中文「旺」字，然系爭商標為印刷體，據以異議諸商 標為書寫體，況系爭商標另有紅色圓框及手機圖案，兩商標 外觀不近似。系爭商標結合中文字、手機與鳳梨之創意圖案 而組成，鳳梨葉部分可解釋為波幅狀之手機訊號，蘊含手機 產業及希冀興旺之意涵。據以異議諸商標為單純書寫體「旺 」字或疊字組合，僅有興旺之意涵，未傳達希冀手機產業興 旺之觀念，兩商標觀念不成立近似，故兩商標近似程度低。 2.系爭商標與據以異議商標1指定之商品或服務，其功能、 材料、產製業者、滿足消費者之需求、服務提供者等均不同 ，並非類似之商品或服務。另系爭商標指定使用於第35類之 「廣告企劃、廣告、廣告設計、衣服零售批發、鞋零售批發 、婦嬰用品零售批發、寵物用品零售批發、籌備商業性或廣 告目的性的展銷會」服務，與據以異議商標2指定使用於如 附表所示第5、10、11、12、16、18、26、35、43、44類商 品或服務相較，依一般社會通念及市場交易情形，兩商標之 原材料、性質、用途、形狀、零件或成品之關係、販賣單位 或地點、消費者及通路之一致或近似，在商品或服務所涉提 供者、功能及用途等，有共同或關聯處，具有相當類似程度 。至系爭商標指定使用於「化粧品零售批發」服務，其與據 以異議商標2指定使用於附表所示第8、10、18、26、44類商 品或服務，雖均係與人體清潔、保養、化粧、美髮等有關之 用品，惟其功能、材料、產製業者通常有別，其類似程度低 。3.兩商標圖樣均為一般社會大眾所熟悉之語法或圖形，並 指定或使用於無直接關聯性之商品或服務，均為隨意性商標 ，均具高度識別性。4.上訴人以旺旺集團為人所知，舉凡旺 中媒體集團、旺旺友聯產險、神旺大飯店等均為我國知名企 業，足證據以異議諸商標權人有多角化經營之情形。惟上訴 人並未舉證說明相關商品或服務之消費者較熟悉據以異議諸 商標，無法認定相關消費者對據以異議諸商標有較深刻之印 象。又兩商標於外觀與觀念有相異處，復無客觀事證可徵系 爭商標註冊屬惡意之情事，可知參加人無攀附系爭商標之必 要性。5.審酌兩商標之近似程度低、指定使用之部分商品或 服務不類似，且均有識別性、無實際混淆誤認之情事、系爭 商標申請人為善意、相關消費者未必較熟悉據以異議諸商標 、無法證明行銷方式與行銷場所之重疊性等因素，系爭商標 並未致相關消費者產生混淆誤認之虞，故系爭商標之註冊未 違反商標法第30條第1項第10款規定。
(二)系爭商標未違反商 標法第30條第1項第11款本文前段：1.系爭商標由一紅色圓 形框內嵌狀似鳳梨造型之手機設計圖，繼於手機長方形螢幕 內置中文「旺」字所組成，就商標圖樣整體以觀，與據以異 議諸商標有別，故兩商標近似性低。2.依上訴人分別於異議 程序與原審提出之事證，可知據以異議商標2已為上訴人廣 泛使用於米果等商品，並透過報章雜誌及電視等媒體廣告， 經上訴人長期行銷，銷售據點遍及全國，廣受消費者喜愛， 而為著名商標，至據以異議商標1，並非著名商標。經審酌 據以異議商標2為識別性強之商標、兩商標近似性低，而系 爭商標與據以異議商標2指定使用之商品或服務，僅有部分 具有共同或關聯處，相關消費者未必較熟悉據以異議商標2 ，且據以異議商標2之著名性，僅以米果、餅乾等食品商品 為主，與系爭商標所指定使用之服務或商品性質、行銷管道 及提供者，可為市場區隔，系爭商標之註冊，應無致相關公 眾或相關消費者誤認兩商標之商品或服務為來自相同或相關 聯之來源，或誤認兩商標使用人間存在關係企業、授權、加 盟或其他類似關係，而產生混淆誤認之虞，並無違反商標法 第30條第1項第11款本文前段規定。(三)兩商標雖指定使用於 部分同一與類似商品或服務，然近似程度低，至多僅「旺」 字讀音相同，除字體設計迥異，系爭商標更有鳳梨、手機及 元寶三位一體之創意圖樣設計。況據以異議商標2之著名性 ，僅在於米果、餅乾等食品類商品，上訴人並未舉證證明， 於米果、餅乾等食品類商品外之商品或服務，有何超越相關 消費者而臻一般消費者普遍知悉之程度。職是，系爭商標於 申請註冊前之國內一般消費者，未認系爭商標與據以異議商 標2有關聯，或認系爭商標足以削弱據以異議商標2之獨特印 象及單一來源之印象，自無減損據以異議商標2之識別性之 虞。縱上訴人為知名企業，惟未提出國內普遍一般消費者會 認參加人以有害或毀損據以異議商標2信譽之方式使用系爭 商標，或對據以異議商標2之信譽產生負面聯想之虞之相關 客觀具體事證，且系爭商標與據以異議商標2之近似程度低 ，系爭商標無使一般消費者對據以異議商標2之信譽產生貶 抑或負面之聯想，故系爭商標之註冊，應無減損據以異議商 標2之信譽之虞等語，判決駁回上訴人在原審之訴。
六、本院按：... (二)次按，商標法第30條第1項第11款本文規定：「商標有下列 情形之一，不得註冊：……11、相同或近似於他人著名商標 或標章，有致相關公眾混淆誤認之虞，或有減損著名商標或 標章之識別性或信譽之虞者。」著名商標之認定，應就個案 情況考量下列足資認定為著名之參酌因素等綜合判斷：(1) 商標識別性之強弱；(2)相關事業或消費者知悉或認識商標 之程度；(3)商標使用期間、範圍及地域；(4)商標宣傳之期 間、範圍及地域；(5)商標是否申請或取得註冊及其註冊、 申請註冊之期間、範圍及地域；(6)商標成功執行其權利的 紀錄，特別指曾經行政或司法機關認定為著名之情形；(7) 商標之價值；(8)其他足以認定著名商標之因素。又商標權 人於經註冊指定之商品或服務，取得商標權，商標法第35條 第1項定有明文，而商標權之排他效力，亦僅及於其所指定 之同一或類似之商品或服務（同條第2項規定）。職是，商 標圖樣縱係相同，其註冊指定之商品或服務不同，其商標權 範圍即有不同。著名商標之認定雖不以註冊為必要，然亦同 此原則，應考量該商標是否已於市場廣泛使用於特定之商品 或服務，而為我國事業或消費者所普遍認知。當商標使用於 某一類別之商品或服務已臻著名時，同一商標權人使用相同 商標圖樣於不同類別之商品或服務，雖然較有可能因其先前 予消費者之印象較深刻，而使其較容易達到著名之程度，然 此事實仍應由主張著名商標之權利人參酌上開判斷因素提出 相關證據證明之。本院前次判決發回意旨，業已指明：據以 異議商標2所指定使用之商品或服務，並未包括米果、餅乾 、糖果或糕點等商品，而依上訴人於異議階段所提出之98年 中台異字第G00971038號、第G00971039號及第G00971040號 商標異議審定書係認定「旺旺」商標自81年起即使用於米果 商品，並持續在國內電視台播放廣告，故其表彰信譽已廣為 相關事業及消費者普遍認知而達著名商標之程度，99年中台 異字第G00990292號商標異議審定書則認定上訴人集團早於 72年即獲准註冊第211388號「旺旺」商標，指定使用於「米 果、餅乾」等商品，並經上訴人集團長期廣泛行銷，而大陸 地區中國工商報於西元2008年3月22日發布之大陸地區商標 局商評委認定之馳名商標，亦載明馳名商標「旺旺」係使用 於「糖果、糕點」等商品，而未及於據以異議商標2所指定 使用之商品或服務等情。此外，上訴人於異議階段及原審所 提出其他事證，經核其內容係報導「旺旺」為2013年、2014 年臺灣國際品牌前10名、上訴人跨足環境家庭用品及漱口水 領域、「旺旺中國」為2009年亞洲年度最佳前五十大企業、 「旺旺」連續7年榮獲臺灣20大國際品牌之相關新聞及「旺 」或「旺旺」之搜尋結果網頁資料，雖可佐證上訴人有多角 化經營，且「旺旺」商標圖樣已為相關消費者所熟知，然上 訴人業以「旺旺」商標圖樣指定使用於各類商品或服務，而 分別獲准註冊不同商標在案，自不得僅憑上開證據即認定上 訴人註冊之所有「旺旺」系列商標均為著名商標。上訴人既 未提出據以異議商標2實際使用於其所指定商品或服務之證 據，自無從佐證據以異議商標2已廣為相關消費者或一般消 費者所普遍知悉，詎原判決仍依上開事證，認定據以異議商 標2為著名商標，顯已違反本院判決發回意旨及行政訴訟法 第260條第3項之規定，上訴意旨指摘原判決違背法令，固非 無據。惟本院前次發回原審後，上訴人並未就據以異議諸商 標是否為著名商標乙節提出其他事證，則依上開證據自不足 以證明據以異議諸商標為著名商標，系爭商標之註冊並無違 反商標法第30條第1項第11款規定之情事。上訴意旨以：據 以異議諸商標為著名商標，系爭商標與據以異議諸商標相同 或近似，而有致公眾混淆誤認之虞，或有減損據以異議諸商 標之識別性或信譽之虞，原判決有適用法規不當、不備理由 及理由矛盾之違法云云，難認有據。 (三)次按，商標法第30條第1項第10款規定：「商標有下列情形 之一，不得註冊：……10、相同或近似於他人同一或類似商 品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混 淆誤認之虞者。但經該註冊商標或申請在先之商標所有人同 意申請，且非顯屬不當者，不在此限。」而判斷兩商標有無 混淆誤認之虞，應參酌：(1)商標識別性之強弱；(2)商標是 否近似暨其近似之程度；(3)商品、服務是否類似暨其類似 之程度；(4)先權利人多角化經營之情形；(5)實際混淆誤認 之情事；(6)相關消費者對各商標熟悉之程度；(7)系爭商標 之申請人是否善意；(8)其他混淆誤認之因素等，而「混淆 誤認之虞」之參酌因素必須綜合認定，方得判定先後商標是 否已達有致相關消費者產生混淆誤認之虞，非僅謂合於單一 因素即可認定有致相關消費者混淆誤認之虞。原判決業已論 明：據以異議諸商標為單純書寫體「旺」字或疊字組合，系 爭商標由紅色圓框內嵌中文「旺」，結合狀似鳳梨造型之手 機圖形而成，其與據以異議諸商標整體外觀設計，繁簡有別 ，且觀念不同，予人寓目印象顯有差異，因而系爭商標與據 以異議諸商標雖讀音近似，惟外觀及觀念相異甚大，故近似 程度不高。又系爭商標指定使用之服務與據以異議商標1所 指定使用之「醃臘、冷凍海味肉食及其罐裝製品」商品，其 功能、材料、產製業者、滿足消費者之需求、服務提供者等 均有不同，依一般社會通念及市場交易情形，並非類似之商 品或服務。至系爭商標指定使用於第35類之「廣告企劃、廣 告、廣告設計、衣服零售批發、鞋零售批發、婦嬰用品零售 批發、寵物用品零售批發、籌備商業性或廣告目的性的展銷 會」服務部分，與據以異議商標2指定使用於如附表所示第3 5類服務及第5、10、11、12、16、18、26、43、44類商品相 較，兩者在商品或服務所涉提供者、功能及用途等因素，有 共同或關聯處，具有相當類似程度。又兩造商標之圖樣與其 指定使用之商品或服務，並無直接關聯性，均具有識別性， 且相關消費者未必較熟悉據以異議諸商標，亦無客觀事證可 徵系爭商標之註冊係屬惡意，縱據以異議諸商標權人確有多 角化經營之情形，惟兩商標並無實際混淆誤認之情事，相關 消費者未必較熟悉據以異議諸商標，上訴人未證明行銷方式 與行銷場所之重疊性，故系爭商標並未致相關消費者產生混 淆誤認之虞等情，而明確論述其事實認定之依據及得心證之 理由，其所適用之法規與本件應適用之法規並無違背，與解 釋、判例亦無牴觸，並無所謂判決不適用法規或適用不當等 違背法令及判決理由不備之情形。至原判決於說明兩商標近 似程度時，雖論及：兩商標均有中文「旺」字，易使相關消 費者就兩者所提供之商品或服務來源產生聯想等語，惟其亦 敘明：系爭商標為文字組合圖形之商標，因包含「旺」字作 為商標圖樣一部分註冊所在多有，相關消費者並不會因商標 中含有「旺」字，即誤認兩商標圖樣來自同一或有關聯之來 源，仍應視「旺」字與其他之文字或圖形結合後，商標圖樣 整體予人寓目印象是否相同或近似，以為判斷等情，並無理 由矛盾之情事。另原判決先敘明本件無法認定相關消費者對 據以異議諸商標有較深刻之印象，復認定據以異議商標2為 著名商標，已廣為相關事業或消費者所知悉云云，其理由間 顯係相互牴觸，是上訴意旨主張此部分有判決理由矛盾之違 法，固非無據。然據以異議諸商標均非著名商標，已如前述 ，故而此部分之違背法令，尚不影響裁判之結果，而無從為 有利於上訴人之判斷。又本院105年度判字第147號判決意旨 ，係認為：依主要之判斷因素已足認前後商標有混淆誤認之 虞，而其他判斷因素不足以動搖其判斷基礎者，自無庸再就 其他輔助判斷因素一一贅述，惟認定混淆誤認之虞之必要因 素為「商標近似」及「商品或服務類似」，而本件兩造商標 之近似程度低，且僅部分指定之商品或服務類似，自有考量 其他各項參酌因素，以綜合判斷有無混淆誤認之虞之必要。 上訴意旨以：原判決既已認定兩商標主要部分皆有相同之中 文「旺」字，易使相關消費者就兩者所提供之商品或服務來 源產生聯想，卻又謂兩商標應為不近似商標，其判決理由矛 盾。據以異議商標2應為獨創性商標，而識別性較強，系爭 商標之申請註冊有不正競爭之惡意，原判決未調查該重要攻 擊防禦方法，亦未於判決說明理由，復未依本院105年度判 字第147號判決意旨，區分「主要判斷因素」或「輔助判斷 因素」影響強弱程度，而有適用法規錯誤、理由不備及理由 矛盾之違法云云，無非就原審已為論斷或駁斥其主張之理由 再為爭執，核屬法律上見解之歧異，要難謂為原判決有違背 法令之情形。」 最高行政法院第三庭 審判長法官 吳 明 鴻 法官 劉 介 中 法官 黃 淑 玲 法官 姜 素 娥 法官 林 欣 蓉