(著作權) RO新仙境傳說 v. 「晨曦仙境」私人伺服器線上遊戲網站：被告將盜版的「RO新仙境傳說」遊戲網站程式重置下載於伺服器主機，架設「晨曦仙境」私服網站，是侵害著作權的行為。

智慧財產法院106年度刑智上易字第82號刑事判決(2018.08.28)

「　　事　實 一、陳Ｏ忠（網路綽號、暱稱：未來未來、阿夢，Skype 帳號： 　　○○○○○○○○○、○○○○○○○○）、向Ｏ永（網路 　　　綽號、暱稱：小P 、Shiang andy ）、陳Ｏ易（網路綽號 　　　、暱稱：麻糬、Mr . Lucifer，Skype 帳號：「live：○ 　　○○○○○○○○○」）、伍Ｏ玉（網路綽號、暱稱：Q 嫩 　　　）均明知「RO新仙境傳說」線上遊戲軟體之電腦程式著作 　　　，及其中人物、造型、場景等美術著作之著作財產權，均 　　　為南韓商重力社有限公司（Gravity Co . ,Ltd . ，下稱 　　　南韓重力社公司）享有，並專屬授權予遊戲新幹線科技股 　　　份有限公司（下稱遊戲新幹線公司）在臺灣、香港及澳門 　　　地區架設伺服器經營線上遊戲服務，未經同意或授權，他 　　　人不得在臺灣、香港及澳門地區擅自重製、公開傳輸。詎 　　　陳Ｏ忠、向Ｏ永、陳Ｏ易、伍Ｏ玉及○○○（網路綽號小 　　　舞，未據起訴）共同基於以重製、公開傳輸方式侵害他人 　　　著作財產權之犯意聯絡，由陳Ｏ易提供大陸地區販售仿冒 　　　遊戲網站程式軟體管道資訊，並出面與大陸地區賣家洽購 　　　仿冒「RO新仙境傳說」遊戲網站程式（含電腦程式著作及 　　　美術著作），旋將之非法重製下載於向Ｏ永向不知情之○ 　　　○○所租用設於美國之伺服器主機（IP位址：○○○○○ 　　　○○○○○○○○），而架設網址為http ://www 　　　.auroraro .sytes .net/c p/之「晨曦仙境」私人伺服器 　　　線上遊戲網站（下稱系爭私服網站），於民國101 年4 月 　　　20日開始營運，並設論壇網站（網址：http ://auroraro 　　　.net/bbs/forum .php ），提供載點，供不特定之遊戲玩 　　　家免費下載修改「RO新仙境傳說」線上遊戲軟體之補丁程 　　　式，以更改玩家主機端原遊戲電腦軟體內之設定及連線路 　　　徑，使原本應導入遊戲新幹線公司官方伺服器之路徑改變 　　　，轉而導向陳Ｏ忠等人所共同架設之系爭私服網站消費。 　　　陳Ｏ忠、向Ｏ永、陳Ｏ易、伍Ｏ玉平日共同擔任系爭私服 　　　網站之客服人員，陳Ｏ易並負責系爭私服網站資訊技術服 　　　務，且經由陳Ｏ忠洽請○○○設計遊戲人物、裝備配件等 　　　美工圖片，加以修改美化系爭私服網站內容；另向「綠界 　　　科技股份有限公司」（下稱綠界公司）申辦第三方支付服 　　　務（商店代號1767），玩家如有意以贊助名義兌換遊戲幣 　　　以取得遊戲寶物等，則提供超商繳費、虛擬寶物交易平台 　　　網站等方式，或聯絡系爭私服網站客服人員取得綠界公司 　　　合作銀行即玉山商業銀行股份有限公司（下稱玉山銀行） 　　　隨機提供玩家專屬浮動虛擬帳號，玩家繳費或匯款至專屬 　　　虛擬帳號後則可換取遊戲幣以購買遊戲寶物等，款項入綠 　　　界公司虛擬帳戶後，再自動轉匯入向Ｏ永所申設之上海商 　　　業儲蓄銀行股份有限公司東高雄分行（下稱上海商銀）帳 　　　號000000000000 000000000號帳戶，以此方式共同侵害遊 　　　戲新幹線公司之著作財產權專屬授權，並向玩家收費牟利 　　　......

六、至公訴意旨另以被告等提供載點，供不特定之遊戲玩家免費 　　下載修改RO新仙境傳說線上遊戲軟體之補丁程式，以更改玩 　　家主機端原遊戲電腦軟體內之設定及連線路徑之行為，涉犯 　　著作權法第92條擅自以改作之方法侵害他人之著作財產權之 　　罪嫌。然查，被告等提供不特定之遊戲玩家免費下載修改RO 　　新仙境傳說線上遊戲軟體之補丁程式，更改玩家主機端原遊 　　戲電腦軟體內之設定及連線路徑，使原本應導入RO新仙境傳 　　說官方伺服器之路徑改變，轉而導向系爭私服網站遊戲，僅 　　僅係將玩家端遊戲程式中由電信業者指派予官網業者（指合 　　法業者）之IP位址變更為電信業指派予私人伺服器業者之IP 　　位址；而所謂IP位址僅係一系列參數或文字，其性質有如信 　　件上之門牌號碼，且不論係官網或私服，其IP位址參數及文 　　字均有賴電信業者提供，非正版遊戲業者或私服業者之著作 　　。換言之，被告等上開行為縱有修改之實，但修改之標的非 　　屬著作，自難繩以著作權法第92條擅自以改作之方法侵害他 　　人之著作財產權之罪；且公訴人認被告等涉犯同法第92條擅 　　自以改作之方法侵害他人之著作財產權之罪，與上開有罪部 　　分為裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。」

　　　　　　　　　　　　　　智慧財產法院第三庭 　　　　　　　　　　　　　審判長法　官　汪漢卿 　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　張銘晃 　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　魏玉英 　　　　　　

娛樂法(著作權 原創性 美學不歧視原則) 智慧財產法院：A片如具備原創性(最低程度的創意)，是受著作權法保護的著作。

智慧財產法院 106年度刑智上易字第29號刑事判決(2018.08.28)

著作者，係指屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍之創作，著作權法第3 條第1 項第1 款定有明文。故著作為知識文化之創作，至於知識文化創作之品質與美感，非創作性考量之要素，此為美學不歧視原則之涵義。

是縱為色情著作，倘為著作人所原始獨立完成，未接觸或抄襲他人之著作，以表達著作人內心之思想或感情，而具有最低程度之創意，即屬著作權法第3 條第1 項第1 款之著作，而受著作權法之保障，此參司法院大法官會議釋字第617 號「為維持男女生活中之性道德感情與社會風化，立法機關如制定法律加以規範，則釋憲者就立法者關於社會多數共通價值所為之判斷，原則上應予尊重。惟為貫徹憲法第11條保障人民言論及出版自由之本旨，除為維護社會多數共通之性價值秩序所必要而得以法律加以限制者外，仍應對少數性文化族群依其性道德感情與對社會風化之認知而形諸為性言論表現或性資訊流通者，予以保障。」之意旨即明。

又我國為WTO 之會員，依據TRIPS 協定第9 條第1 項規定，應遵從伯恩公約第1 條至第21條及附錄之內容，適用國民待遇原則與最低限度保護原則，而與WTO 之全體會員應適用互惠保護原則，WTO 會員所有之國民之著作均受保護。是對同屬WTO 會員之日本，其具原創性之色情著作，亦應受我國著作權法保護。

而附表一編號1 至8 具下列所述之原創性，其中編號1 、2 、3 、6 光碟且經法院判決認定應受我國著作權法保障，告訴人並提出編號1 至8 之正版光碟在卷為憑，而堪認被告散布附表一盜版視聽著作光碟：

1.編號1 、2 、3 、6 光碟具有最低程度之創意，而享有著作權，其中編號1 、2 、6 光碟經本院（101 刑智上易字第74號）、編號3 則經臺灣士林地方法院（102 年度智訴字第6 號）囑託鑑定，鑑定內容中

①編號1 光碟「由二段情節所構成。描述職業AV女演員造訪非AV男演員家裡，答應後者要幫他實現其與職業AV女演員發生性關係之願望時，所發生的各種情慾行為。」. . . 「從本片之拍攝手法、情節之安排，角色之選擇及女演員各種挑逗、嫵媚的表情，可以窺見本片創意之獨特性，而得認定其具有『足以表現出作者之個性或獨特性而具有最低程度之創意』之創作型要件。」、「從本片拍攝手法、一日情人之想法、角色之選擇、女演員之善盡挑逗能事的表演等來看，當可認定其具備『足以表現出作者之個性或獨特性而具有最低程序之創意』，而為我國著作權法第3 條第1 項第1 款所稱之著作。」）；

②編號2 光碟「以類似紀錄片之拍攝手法，講述製片公司應徵在室男與執業AV女演員發生第一次性行為之破處之旅，全篇共由三位男性之第一次性行為經驗所構成。各段落均由與在室男之對話開始，訪問其應徵參加此活動之理由、過去之女性經驗、現在心境及本次體驗後對於未來性行為之期待。. . . 從本片之拍攝手法、情節設計、參與演出之男性角色選擇、女演員依據各個男性個性不同所發展出不同之互動關係、在室男之期待、害羞及生澀表情等表達，在有關與在室男之情慾行為部分，得知作者傳達之在室男對於性愛行為之期待與情慾想法，可認定其具備足以表現作者之個性或獨特性而具有最低程度之創意，應為我國著作權法第3條第1 項第1 款所稱之著作」；

③編號3 「乃在描述同一女演員先後以劍道少女、巫女、護士、兔女郎、韓國風偶像、玩偶裝睡衣、遊戲人物等不同裝扮登場，從事不同角色之扮演，並由同一女子進行開場之介紹及結尾，先後七段拍攝如下，首先女子扮演劍道少女. . . 。最後，女子化身虛擬遊戲角色，為了守護世界和平，踏上尋找寶物的冒險之路，途中遭遇兩名男子扮演之魔王襲擊，並進入戰鬥狀態，因而帶入性愛行為等情，. . . 於第一、五、七段情節則可肯認為至少已具有少量創意，而足以表現作者個性之創作性」；

④編號6 光碟「係以類似紀錄片之拍攝手法，敘述女演員分四段與五位在室男發生性行為之過程。. . . 於具體進行過程中，有不同之情節發展，使得本片具有其獨特性，而得認定足以表現作者之個性或獨特性而具有最低程度之創意之創作性要件。本片之拍攝手法、情節設計、女演員與各在室男間之互動關係、在室男出現既期待而怕不行等表達，在有關與在室男之情慾行為部分，得以得知作者傳達在室男對於性愛行為之期待與情慾想法，應為我國著作權法第3 條第1 項第1 款所稱之著作。」

智慧財產法院第三庭 　　　　　　　　　　　　　審判長法　官　汪漢卿 　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　張銘晃 　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　魏玉英 　　　　　　　　　　　　　　　　

(著作權 機上盒 數位串流技術 公開傳輸 提供可公開傳輸或重製著作之電腦程式或其他技術) 優達公司「樂活第五台」：尼索美公司進口銷售「數位機上盒」予優達公司，供優達公司出租予消費者，連結至中國「快播網」而得觀看未經授權的節目，是侵害著作權的行為。

「第五台」連結中國　侵權播院線片

本案涉及法條：

著作權法第87條：

「有下列情形之一者，除本法另有規定外，視為侵害著作權或製版權：
一、以侵害著作人名譽之方法利用其著作者。
二、明知為侵害製版權之物而散布或意圖散布而公開陳列或持有者。
三、輸入未經著作財產權人或製版權人授權重製之重製物或製版物者。
四、未經著作財產權人同意而輸入著作原件或其國外合法重製物者。
五、以侵害電腦程式著作財產權之重製物作為營業之使用者。
六、明知為侵害著作財產權之物而以移轉所有權或出租以外之方式散布者
    ，或明知為侵害著作財產權之物，意圖散布而公開陳列或持有者。
七、未經著作財產權人同意或授權，意圖供公眾透過網路公開傳輸或重製
    他人著作，侵害著作財產權，對公眾提供可公開傳輸或重製著作之電
    腦程式或其他技術，而受有利益者。
前項第七款之行為人，採取廣告或其他積極措施，教唆、誘使、煽惑、說
服公眾利用電腦程式或其他技術侵害著作財產權者，為具備該款之意圖。」

著作權法第93條：

「有下列情形之一者，處二年以下有期徒刑、拘役，或科或併科新臺幣五十 萬元以下罰金： 一、侵害第十五條至第十七條規定之著作人格權者。 二、違反第七十條規定者。 三、以第八十七條第一項第一款、第三款、第五款或第六款方法之一侵害 他人之著作權者。但第九十一條之一第二項及第三項規定情形，不在 此限。 四、違反第八十七條第一項第七款規定者。」

智慧財產法院 #逆轉 原審的判決，通常都是重要的判決。

特別是，智慧財產法院作為總管台灣智慧財產法律解釋的專業法院，所宣示的見解，除了影響下級或同級法院，有時也會向上影響到最高法院或最高行政法院(一整個就是以下犯上啊XD)。

根據我找到的有關「數位機上盒」的判決，案件事實大概是這樣的：

尼索美公司進口銷售「數位機上盒」給優達公司，供優達公司出租予消費者，讓消費者可以透過「數位機上盒」連結至中國的「快播網」觀看未經授權的節目。

檢察官以「尼索美公司」及「優達公司」有未經授權的 #公開傳輸 行為，分別起訴「尼索美公司」及「優達公司」(著作權法第92條)。

結果智慧財產法院103年度刑智上易字第32號刑事判決(2014.08.13) 以及智慧財產法院104年度刑智上易字第20號刑事判決(2015.08.31)，分別判決「尼索美公司」及「優達公司」#無罪。

主要的理由是，尼索美公司只是進口銷售機上盒，優達公司只是把機上盒出租給消費者。真正上傳影片、構成公開傳輸的都不是他們，所以他們 #沒有公開傳輸行為，因此也不會侵害著作權。

「被告提供數位機上盒予承租客戶，使客戶得透過機上盒連結至大陸地區之「快播網」，觀賞該網站上由 #不詳年籍姓名之人所傳送上網之視聽著作，惟 #被告本身並無將視聽著作之內容上傳至網路之行為，因此被告提供數位機上盒之行為，並非以公開傳輸之方式利用著作之行為。」

那麼，他們可不可能構成 #公開傳輸 的共犯呢？

法院說：因為找不到到底是誰上傳的，所以他們 #不會構成共同正犯，也 #不會構成幫助犯。

「究係何人將系爭視聽著作公開傳輸至大陸地區「快播網」，亦屬不明，自無從認定被告曹Ｏ雯與該不詳之人間，有何 #犯意之聯絡及行為分擔，即無成立共同正犯可言，又基於 #幫助犯之從屬性原則，正犯既無由成立，被告亦無成立侵害著作財產權之幫助犯之餘地。」

以上都是向來法院的見解。

但是，我們可以發現，檢方試圖透過 #著作權法第87條第1項第7款 #視為侵害著作權 來定罪被告。檢方在尼索美公司不構成公開傳輸行為無罪確定後，另外起訴 #進口銷售數位機上盒 的行為違反著作權法第87條第1項第7款(著作權法第87條+第93條)。

「視為侵害著作權：...未經著作財產權人同意或授權，意圖供公眾透過網路公開傳輸或重製他人著作，侵害著作財產權，#對公眾提供可公開傳輸或重製著作之電腦程式或其他技術，而受有利益者。」

檢察官起訴之後，第一審法院認為，該條所處罰的技術僅限於P2P技術，又判決被告無罪。

但智慧財產法院第二審認為：
1. 該條的立法理由並沒有限制只處罰P2P技術，#數位串流 的技術，也在處罰的範圍當中。
2. 數位串流技術也算是一種 #公開傳輸。
因此改判被告 #有罪。

#智慧財產法院107年度刑智上易字第7號刑事判決(2018.08.29):
「本案犯罪行為態樣，係由使用者即收視戶點選數位機上盒內建的APP 向串流伺服器產生要求，#串流伺服器則將壓縮之影音資料封包後經由網路傳輸到數位機上盒，再轉傳到收視戶之電視螢幕上，此等藉由現行新興以 #數位串流技術 侵害著作財產權之行為態樣，自屬該當於著作權法第3 條第1 項第10款及第87條第1 項第7 款規定之 #公開傳輸 行為要件，且 #無逸脫立法者增訂著作權法第87條第1項第7款規定 在於維護著作權人合法權益之立法目的。」

看到這裡是不是已經累了，請不要再說著作權是簡單的訴訟了，著作權真的是智慧財產權法裡面最複雜的一部法律啊！被告洗三溫暖也是常有的事，所以，勝訴不用竊喜，敗訴也無庸失志，不到最後，都還有努力的空間～


智慧財產法院107年度刑智上易字第7號刑事判決(2018.08.29)

被告　尼索美綠能科技有限公司

主文

原判決撤銷。

被告犯著作權法第九十三條第四款之侵害著作權罪。

「　事　實
一、張Ｏ遠於民國99年至105 年間，擔任址設新北市○○區○○ 　　路000 號1 樓「尼索美科技有限公司（下稱：尼索美公司） 　　之代表人...與優達公司簽訂數位機上盒之採購合約書，以每組新臺 　　幣（下同）3,000 元之價格，預定採購10,000組數位機上盒 　　，尼索美公司即自100 年8 月7 日起至101 年4 月12日止， 　　自大陸地區珠海市華域電子有限公司（下稱：華域公司）進 　　口數位機上盒（LOHAS 影音娛樂播放器，含主機、遙控器、 　　AV線、電源線、網路線、HDMI線、USB 等附屬配件）2,711 　　組銷售與優達公司（起訴書誤載為1 萬組，詳如後述），並 　　由張Ｏ遠負責提供各項頻道播放及維護服務，而優達公司為 　　吸引不特定客戶承租數位機上盒牟利，藉由業務人員及廣告 　　單以斗大字體宣傳「樂活第五台帶你迎接數位新未來，樂活 　　頻道（樂活電視、樂活影城……）、直播TV（世界頻道輕鬆 　　看……）、生活資訊（生活資訊大滿足……）、免費服務（ 　　多功能智慧服務……）、多媒體（娛樂多媒體，自由播放專 　　屬於您的照片集、影集、音樂檔、享受量身訂作的尊容感） 　　，每月特價只要450 元，即可輕鬆享受～豐富的影音娛樂生 　　活～，本機系統採用Android 介面，讓您家中電視變成Sm 　　art TV，在客廳就能享受上網功能……節目內容好又多，現 　　有節目可收看之外，每個月影片還會不斷增加，不但加料不 　　加價，而且全部看免驚（其他業者看影片要另外付費）」等 　　語，積極勸誘招攬不特定收視戶向其承租數位機上盒，提供 　　承租數位機上盒之收視戶經由優達公司傳銷「樂活第五台」 　　數位電視頻道，透過點選該數位機上盒內建APP 直接連結大 　　陸地區等平台網站之網際網路雲端資料庫，隨時於該網路空 　　間內觀看如附表1 所示之視聽著作，以此方式對公眾提供可 　　公開傳輸著作之電腦程式或其他技術，侵害附表1 所示各該 　　權利人之著作財產權，而受有利益。... 二、案經附表1 所示著作財產權人訴由高雄市政府警察局刑事警 　　察大隊報請臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴後，案經本 　　院103 年度刑智上易字第32號判決被告2 人關於違反著作權 　　法第92條、第101 條第1 項部分無罪確定後，再由臺灣臺中 　　地方檢察署執行科就被告2 人違反著作權法第93條第4 款、 　　第101 條第1 項部分簽分及同署檢察官自動檢舉簽分偵查起 　　訴。

　　理　由
　（二）按有下列情形之一者，除本法另有規定外，視為侵害著 　　　　作權或製版權：七、未經著作財產權人同意或授權，意 　　　　圖供公眾透過網路公開傳輸或重製他人著作，侵害著作 　　　　財產權，對公眾提供可公開傳輸或重製著作之電腦程式 　　　　或其他技術，而受有利益者。前項第七款之行為人，採 　　　　取廣告或其他積極措施，教唆、誘使、煽惑、說服公眾 　　　　利用電腦程式或其他技術侵害著作財產權者，為具備該 　　　　款之意圖，著作權法第87條第1 項第7 款、第2 項定有 　　　　明文。次按，公開傳輸：係指以有線電、無線電之網路 　　　　或其他通訊方法，藉聲音或影像向公眾提供或傳達著作 　　　　內容，包括使公眾得於其各自選定之時間或地點，以上 　　　　述方法接收著作內容，著作權法第3 條第1 項第10款規 　　　　定甚明。而所謂「向公眾提供」，不以利用人有實際上 　　　　之傳輸或接收之行為為必要，只要處於可得傳輸或接收 　　　　之狀態為已足（著作權法92年7 月9 日修正立法理由參 　　　　見）。查優達公司之收視戶必須承租優達公司向尼索美 　　　　公司購入之數位機上盒，經由優達公司傳銷「樂活第五 　　　　台」數位電視頻道，透過點選該數位機上盒內建APP 直 　　　　接連結大陸地區等平台網站之網際網路雲端資料庫，而 　　　　得隨時於該網路空間內觀看如附表1 所示之視聽著作， 　　　　已如前述，堪認被告尼索美公司藉由銷售與優達公司之 　　　　數位機上盒，而對公眾提供電腦程式或技術，使公眾得 　　　　以透過網路公開傳輸告訴人享有著作財產權之視聽著作 　　　　，侵害告訴人之著作財產權。又優達公司為吸引不特定 　　　　客戶承租數位機上盒，藉由業務人員及廣告單以斗大字 　　　　體宣傳「樂活第五台帶你迎接數位新未來，樂活頻道（ 　　　　樂活電視、樂活影城……）、直播TV（世界頻道輕鬆看 　　　　……）、生活資訊（生活資訊大滿足……）、免費服務 　　　　（多功能智慧服務……）、多媒體（娛樂多媒體，自由 　　　　播放專屬於您的照片集、影集、音樂檔、享受量身訂作 　　　　的尊容感），每月特價只要450 元，即可輕鬆享受～豐 　　　　富的影音娛樂生活～，本機系統採用Android 介面，讓 　　　　您家中電視變成Smart TV，在客廳就能享受上網功能… 　　　　…節目內容好又多，現有節目可收看之外，每個月影片 　　　　還會不斷增加，不但加料不加價，而且全部看免驚（其 　　　　他業者看影片要另外付費）」等語，有前揭廣告單3 紙 　　　　在卷可參（見前案偵查卷1 第59-61 頁），而積極勸誘 　　　　公眾承租該公司之數位機上盒，則被告張O遠擔任被告 　　　　尼索美公司之代表人且所出售之數位機上盒，使收視戶 　　　　得以透過內建APP 收視遠端之他人著作，係對公眾提供 　　　　電腦程式或技術，使公眾得以透過網路公開傳輸他人著 　　　　作，其為被告尼索美公司以每組3,000 元之價格，銷售 　　　　2,711 組數位機上盒與優達公司而賺取財產上利益，自 　　　　屬該當侵害他人著作財產權之意圖，亦堪認定。...
　三、撤銷改判之理由： 　（一）原審審理後雖認著作權法第87條第1 項第7 款所謂「提 　　　　供可公開傳輸或重製著作之電腦程式或其他技術」，應 　　　　係指被告直接提供P2P 之電腦程式或技術予他人使用， 　　　　或該P2P 之電腦程式或技術雖非被告直接提供，但被告 　　　　對於該電腦程式或技術之使用具有控制權限。然本案未 　　　　能證明機上盒內提供有P2P 之電腦程式或技術供用戶傳 　　　　輸或重製影片，又縱認機上盒內具有P2P 之電腦程式或 　　　　技術供用戶傳輸或重製影片，亦未能證明此電腦程式或 　　　　技術係由被告張志遠所提供，或被告張O遠對之有接近 　　　　使用之控制權限，而為被告2 人均為無罪之諭知，固非 　　　　無見。惟查，著作權法於96年7 月11日修正增訂第87條 　　　　第1 項第7 款規定，雖主管機關經濟部代表於立法院經 　　　　濟及能源委員會審查過程發言：「……鑑於近來網路侵 　　　　權尤其是利用點對點（Peer to Peer）技術非法傳輸之 　　　　侵權，愈為猖獗，為有效維護著作財產權人之合法權益 　　　　與保護消費者權益，乃提出著作權法第87條修正草案， 　　　　對P2P 軟體提供處罰條文」等語，此固有立法院第6 屆 　　　　第3 會期第12次會議議案關係文書1 份在卷可參（見原 　　　　審卷第125 頁背面）。然觀之著作權法第87條第1 項第 　　　　7 款增訂理由略以：「一、部分不肖網路平台業者，以 　　　　免費提供電腦下載程式為號召，並藉口收取手續與網路 　　　　維修費等營利行為，在網路上直接媒合下載與上傳著作 　　　　權人之文字與影音著作，卻不願支付權利金給著作權人 　　　　，嚴重侵害著作權人之合法權益，及故意陷付費良善下 　　　　載者於民、刑法之追溯恐懼中，上述行為至為不當，有 　　　　必要明確修法來規範不肖平台業者的行為。…（略）… 　　　　三、本質上是對於技術提供者於符合相關要件時，課與 　　　　其對技術之使用者之著作財產權侵害行為負擔法律責任 　　　　。對於本條增訂第7 款及第2 項之規定說明如下：（一 　　　　）本款對於技術之提供者賦予法律責任，故本條非難之 　　　　行為為『提供行為』。…（略）…（二）技術提供者必 　　　　須是出於供他人侵害著作財產權之意圖，提供技術，始 　　　　屬本款所規範之範圍。」是著作權法第87條第1 項第7 　　　　款所謂「提供可公開傳輸或重製著作之電腦程式或其他 　　　　技術」，依照上揭立法理由並無限制著作權法第87條第 　　　　1 項第7 款規定僅在規範點對點（Peer to Peer）技術 　　　　非法傳輸之侵權行為態樣。再者，著作權法第3 條第1 　　　　項第10款已明文規定公開傳輸之定義：係指以有線電、 　　　　無線電之網路或其他通訊方法，藉聲音或影像向公眾提 　　　　供或傳達著作內容，包括使公眾得於其各自選定之時間 　　　　或地點，以上述方法接收著作內容。而所謂「向公眾提 　　　　供」，不以利用人有實際上之傳輸或接收之行為為必要 　　　　，只要處於可得傳輸或接收之狀態為已足（著作權法92 　　　　年7 月9 日修正立法理由參見），已如前述，可知，著 　　　　作權法第3 條第1 項第10款規定之公開傳輸行為，並不 　　　　限於以點對點（Peer to Peer）技術非法傳輸之侵權行 　　　　為態樣，則於同一部法律中自不應將著作權法第87條第 　　　　1 項第7 款規定公開傳輸之要件，限於以P2P 軟體技術 　　　　非法傳輸之行為，衍生相異之構成要件內容；此外，本 　　　　案犯罪行為態樣，係由使用者即收視戶點選數位機上盒 　　　　內建的APP 向串流伺服器產生要求，串流伺服器則將壓 　　　　縮之影音資料封包後經由網路傳輸到數位機上盒，再轉 　　　　傳到收視戶之電視螢幕上，此等藉由現行新興以數位串 　　　　流技術侵害著作財產權之行為態樣，自屬該當於著作權 　　　　法第3 條第1 項第10款及第87條第1 項第7 款規定之公 　　　　開傳輸行為要件，且無逸脫立法者增訂著作權法第87條 　　　　第1 項第7 款規定在於維護著作權人合法權益之立法目 　　　　的。從而，原審上開所認，或係對於著作權法第87條第 　　　　1 項第7 款規定之誤解，因而對被告2 人均為無罪之判 　　　　決，即有未洽，檢察官上訴意旨指摘原判決不當，為有 　　　　理由，本院自應將原判決予以撤銷改判。」
　　　　智慧財產法院第三庭 　　　　　　　　　　　　　審判長法　官　汪漢卿 　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　黃珮茹 　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　張銘晃


_____________________________________________________________

智慧財產法院103年度刑智上易字第32號刑事判決(2014.08.13)

　　　　　　　　　　　
被告尼索美綠能科技有限公司
無罪。
　　　　 「　　理　由 一、本案經本院審理結果，認原審以不能證明被告張O遠、尼索 　　美科技有限公司（下稱尼索美公司）犯罪，而為無罪之諭知 　　，經核並無違誤，應予維持，並引用第一審判決書記載之證 　　據及理由（如附件）。 二、檢察官上訴意旨略以：本件機上盒無法由用戶自行變更內部 　　設定，所收視之內容皆由樂活第五台所控制，未繳納月費則 　　無法收看線上影院，與中華電信MOD 系統相似，而隨選視訊 　　（Video On Demand ，簡稱VOD ）之營運廠商每年須向頻道 　　內容業者支付龐大之授權費用，始得提供合法授權之視聽著 　　作予用戶，否則即屬侵害著作權，然被告並未支付著作財產 　　權人即告訴人任何授權費，卻公開傳輸提供用戶告訴人之視 　　聽著作。且另案被告○○○（所涉違反著作權法部分，由臺 　　灣臺中地方法院000 年度智易字00號案件審理中）陳稱為推 　　廣宗教為主之樂活頻道，而向被告張志遠以每台新臺幣（下 　　同）3,000 元之價格，購買系爭機上盒，已交貨3,000 台， 　　每台每月尚須支付被告張志遠150 元之系統維護費。被告張 　　志遠雖辯稱線上影城之選項係製造商出場時即預設，不知機 　　上盒內有何選單頁面，然迄未提出該不知名之廠商或網站之 　　合作資料、電子郵件等往來紀錄。況被告張志遠既每月向另 　　案被告○○○收取維護費，對於廣告文宣所示之隨時提供最 　　新影片等功能，自應由被告張O遠負責處理。另本件機上盒

　　附有TF記憶卡，並具有儲存之功能等情，為被告張O遠所是 　　認。其復於審理時供稱：該記憶卡之功能在於暫存網路連線 　　後各該視聽著作之檔案，拔除後因系爭機上盒尚有暫存記憶 　　體而不影響觀看，然因缺乏該記憶卡下載後播放，影像就會 　　卡卡的，如有插記憶卡，影像經下載於該記憶卡再行播放， 　　就會比較較順暢等語。可知透過系爭機上盒之播放程式，非 　　但可以直接連結影片播放，甚且可將欲播放之影片先下載於 　　記憶卡，與一般網路連結自非相同，顯見確有公開傳輸之事 　　實等語。... 四、次按擅自以公開口述、公開播送、公開上映、公開演出、公 　　開傳輸、公開展示、改作、編輯、出租之方法侵害他人之著 　　作財產權者，處3 年以下有期徒刑、拘役，或科或併科新臺 　　幣75萬元以下罰金，著作權法第92條定有明文。故著作權法 　　第92條之以公開傳輸方法侵害他人著作財產權罪，其主觀構 　　成要件，以行為人有故意為前提；客觀構成要件則需有公開 　　傳輸之行為，倘行為人無公開傳輸行為，即不得以公開傳輸 　　方法侵害他人著作財產權罪相繩。其次，所謂「公開傳輸」 　　係指以有線電、無線電之網路或其他通訊方法，藉聲音或影 　　像向公眾提供或傳達著作內容，包括使公眾得於其各自選定 　　之時間或地點，以上述方法接收著作內容，著作權法第3 條 　　第1 項第10款亦有明文。 五、被告張O遠於檢察官偵查時陳稱：數位機上盒的連結都是大 　　陸的網站，那都是尼索美公司向大陸買時，盒子上就有的， 　　其並沒有做任何的影片上傳等語（見101 年度偵字第12284 　　號偵查卷第32頁）；於原審審理時亦稱：其不知道機上盒免 　　費頻道裡面線上影城按鍵點選後，所出現的相關影片選單， 　　是由何人製作，賣機上盒的廠商沒有負責製作相關的影片選 　　單，因為其知道搜尋的網站是快播網，而且賣機上盒的廠商 　　有告知關於線上影城的部分是與快播網合作，是出廠時就已 　　經有的等語（見原審卷第155 、156 頁）；於本院審理時亦 　　稱：該機上盒是透過網路連結到大陸網站，把安卓應用程式 　　（Android APP ）功能燒在機器中，另外還加了樂活頻道， 　　使用者即使沒有電腦，用這台機器也可以上網觀看網路上提 　　供的影片，但如果家用電腦可以連網路，可以自己上網看， 　　樂活第五台頻道是收費控管的，線上影城沒有收費，收費內 　　容是連結到樂活第五台頻道，是優達國際媒體有限公司（下 　　稱優達公司）自己錄製的影片，網路電影部分是放在免費的 　　地方等語（見本院卷第204 頁）。並有尼索美公司向大陸地 　　區珠海市華域電子有限公司購買機上盒即Android 高清播放 　　器購銷合同及進口快遞貨物簡易申報單在卷足憑（見原審卷 　　第33至58頁）。證人即承辦員警○○○於偵查及原審亦結證 　　稱：可透過數位機上盒接上網路，就可以到1 個作業系統， 　　是像手機一樣的安卓（Android ）系統，可以看到樂活第五 　　台的畫面，有5 個選項，其中1 個是影片播放，該機上盒可 　　以連上網路連接快播網，手機也可以，機上盒不知道是否可 　　以下載等語（見101 年度偵字第15611 號偵查卷第158 至15 　　9 頁、原審卷第105 頁反面至106 頁），並與照片所示機上 　　盒顯現畫面相符（見原審卷第112 至129 、131 至137 頁） 　　，且該機上盒所插記憶卡即上訴意旨所稱TF卡僅係2G micro 　　sd卡，網路影片來源為大陸地區等情，亦有照片、電腦網頁 　　資料附卷可稽（見原審卷第第116 頁反面、118 至119 頁） 　　。足徵被告張O遠僅係購買已預先將安卓應用程式（ 　　Android APP ）安裝完畢之數位機上盒，提供優達公司客戶 　　藉由上開數位機上盒連結網際網路進入他人設於大陸地區之 　　網站，使各該客戶得以上網瀏覽大陸地區網站上如原判決附 　　表、附件所示視聽著作，尚難認大陸地區網站上如原判決附 　　表、附件所示視聽著作係由被告張O遠所提供，與隨選視訊 　　即中華電信MOD 系統尚有差異，且該機上盒所插記憶卡既僅 　　係2G micro sd 卡，容量非大，亦無證據可資證明能將如原 　　判決附表、附件所示視聽著作下載至2G記憶卡離線收看。況 　　縱認優達公司客戶無法控制機上盒設定，未按時繳納月租費 　　即無法收視，被告張O遠每台機上盒每月並收取150 元之系 　　統維護費等情屬實，惟依卷內證據資料既無法證明優達公司 　　客戶經由上開數位機上盒連結網際網路所瀏覽如原判決附表 　　、附件所示視聽著作，係由被告張O遠所提供或上傳，仍難 　　謂被告張志遠有何公開傳輸如原判決附表、附件所示視聽著 　　作之行為。準此，依公訴人所提證據資料及卷內證據資料尚 　　無法證明被告張O遠有何違反著作權法第92條之犯行，自亦 　　無法證明被告尼索美公司因其代表人犯著作權法第92條之罪 　　，而應依著作權法第101 條第1 項科以罰金。... 七、至檢察官雖於本院補充被告張志遠行為若不構成著作權法第 　　92條規定以公開傳輸方法侵害著作權，其行為仍符合著作權 　　法第87條第1 項第7 款規定未經著作財產權人同意或授權， 　　意圖供公眾透過網路公開傳輸或重製他人著作，侵害著作財 　　產權，對公眾提供可公開傳輸或重製著作之電腦程式或其他 　　技術，而受有利益者，並構成同法第93條第4 款之罪等語（ 　　見本院卷第102 至103 、205 頁）。惟法院不得就未經起訴 　　之犯罪審判，刑事訴訟法第268 條定有明文。而科刑或免刑 　　之判決，得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法 　　條者，係指法院得在事實同一之範圍內，亦即必不變更起訴 　　之犯罪事實，始得自由認定事實，適用法律（最高法院69年 　　台上字第1802號判例意旨參照）。本件公訴意旨略以：被告 　　張志遠係被告尼索美公司之負責人，被告張志遠明知如原判 　　決附表、附件所示影片，分別係原判決附表所示公司享有著 　　作財產權之視聽著作，未經該等公司之授權，不得擅自公開 　　傳輸，竟基於擅自以公開傳輸之方法侵害他人著作財產權之 　　犯意，自100 年6 月1 日起，與優達公司簽訂採購合約書， 　　販售被告尼索美公司向大陸地區廠商採購之數位機上盒1 萬 　　組（含主機、遙控器、AV線、電源線、網路線、HDMI線、 　　USB 等附屬配件）予優達公司後，由被告尼索美公司提供各 　　項技術支援及維護服務，○○○則利用其所經營之優達公司 　　傳銷「樂活第五臺」數位電視頻道項目，出租上開數位機上 　　盒與不特定之客戶，提供上開數位電視頻道收視客戶，透過 　　該數位機上盒連結網際網路雲端資料庫，使不特定客戶得以 　　於該網路空間內觀看附表所示之視聽著作，而以此公開傳輸 　　方式侵害上開公司之著作財產權，優達公司並向每名客戶收 　　取450 元不等之頻道維護費。因認被告張志遠涉犯著作權法 　　第92條之擅自以公開傳輸方法侵害他人之著作財產權罪嫌； 　　被告尼索美公司因其代表人即被告張志遠執行業務，犯著作 　　權法第92條之罪，應依著作權法第101 條之1 項規定科以罰 　　金之刑等語。是本件起訴之犯罪事實係針對被告張志遠擅自 　　以公開傳輸方法侵害他人之著作財產權，與著作權法第87條 　　第1 項第7 款所定未經著作財產權人同意或授權，意圖供公 　　眾透過網路公開傳輸或重製他人著作，侵害著作財產權，對 　　公眾提供可公開傳輸或重製著作之電腦程式或其他技術，而 　　受有利益之事實，非屬同一，既非屬同一事實，縱被告張志 　　遠之行為違反著作權法第87條第1 項第7 款規定，並構成同 　　法第93條第4 款之罪，本院仍不得就未經起訴之犯罪審判， 　　併予敘明。」 　　　　　　　　　　智慧財產法院第三庭 　　　　　　　　　　　　審判長法　官　汪漢卿 　　　　　　 　　　　　　　　　法　官　蔡惠如 　　 　　　　　　　　　　　　　 法　官　陳容正


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智慧財產法院104年度刑智上易字第20號刑事判決(2015.08.31)

被告　優達國際媒體有限公司

無罪。

「一、本案經本院審理結果，認第一審判決對被告優達國際媒體有 　　限公司、曹Ｏ雯為無罪之諭知，核無不當，應予維持，除補 　　充記載下列理由外，其餘引用第一審判決書記載之證據及理 　　由（如附件）。 二、檢察官上訴意旨以： 　(一)被告優達國際媒體有限公司（下稱優達公司）及其代表人即 　　被告曹Ｏ雯等之行為確係違反著作權法公開傳輸之規定： 　　被告優達公司所提供之數位機上盒，於開啟時均會顯示被告 　　優達公司之樂活第五台及優達國際媒體等字樣，經警實際操 　　作被告等所提供之樂活第五台機上盒，依序進入免費服務、 　　線上影院、網路影視後，即出現電影選單可供點選，點選影 　　片後會出現片名、演員姓名、導演、上映日期、劇情介紹等 　　介紹，開始播放後竟出現繁體中文字之「某些時段雲端網路 　　影片資源不足導致播放停頓，屬正常情況，請換片或按暫停 　　鑑緩存後再收看」等說明，足證被告等係透過另案被告張○ 　　○向大陸廠商訂購合於自身需求之數位機上盒，由大陸廠商 　　將被告公司所需之功能內建至機上盒內，因此被告優達公司 　　及被告曹皓雯對機上盒之所有功能應該非常了解。再者，被 　　告優達公司所提供之數位機上盒連結並非僅係將他人網站之 　　網址轉貼於網頁上，藉由網站連結之方式，使其他人可透過 　　該網站進入其他網站，而係以簡體字顯示，具有劇情說明等 　　詳細資訊之展現，任何人均一望即知可提供未經授權之盜版 　　影片播放，且用戶經點選後即可接收盜版影片進行觀看，自 　　符合公開傳輸之規定。 　(二)被告優達公司及被告曹皓雯均明知使用數位機上盒連結網站 　　觀看之影片係未經授權： 　　被告優達公司除以每台新臺幣（下同）3,000 元之價格，向 　　另案被告張○○購買數位機上盒，迄今已交機3,000 台，每 　　台每月尚須支付另案被告張○○150 元維護費，惟面對數位 　　機上盒內高達450 部之視聽著作，竟不需另案被告張○○提 　　出合法授權之證明，實屬難以置信。今被告等遭查獲後，將 　　責任全數推給另案被告張○○，再推給完全無法查證之大陸 　　廠商，原審法院竟採信被告等之辯詞判決被告等均無罪，如 　　此爾後所有提供數位機上盒之廠商均可以此方式獲取利益而 　　無須支付任何授權費用。 　(三)被告等確有違反著作權法之主觀犯意： 　　樂活第五台之廣告DM中，宣稱可以收看無線、有線電視台之 　　節目，但被告優達公司竟完全不需向上開業者繳納授權費用 　　，即自行非法取得他人之訊號後向機上盒用戶收取月租費， 　　且宣傳DM內更宣稱「周周新片上架不間斷」等文字，用以吸 　　引用戶付費租用數位機上盒，顯有藉此取得不法利益之犯意 　　。 　(四)原審有應調查證據未予調查之違誤： 　　法院委託財團法人中華工商研究院工商法學鑑識研究院區進 　　行本案數位機上盒之勘驗作業時，另案被告張○○未經通知 　　即到場參加勘驗程序，且過程中因無法進入線上影片選單， 　　另案被告張○○主動表示可能機上盒被鎖住始無法進入，如 　　果可以告知機上盒之序號，就可以請機房人員打開等語，經 　　勘驗人員將機器序號告知另案被告張○○後，其即要求被告 　　曹Ｏ雯之助理撥打電話至機房通知機房內人員，此過程在場 　　人均知悉，且有現場勘查光碟可證。雖另案被告張○○於審 　　理過程中一再辯稱毫不知情，然勘驗過程中確能清楚說明每 　　台機器都有不同序號，且可以由機房人員開啟或關閉機上盒 　　，顯見被告等之無罪答辯洵屬無據。然原審法院對於上開勘 　　驗報告及勘驗光碟均未要求勘驗單位提出，實有應調查之證 　　據未予調查之違誤等語。... 四、公訴意旨雖認被告曹皓雯所為，涉犯著作權法第92條之擅自 　　以公開傳輸之方法侵害他人之著作財產權罪嫌；被告優達公 　　司因其代表人即被告曹皓雯執行業務，犯著作權法第92條之 　　罪，應依著作權法第101 條之1 項規定科以罰金之刑，惟被 　　告優達公司、曹皓雯堅決否認有何違反著作權法之犯行，辯 　　稱： 　(一)依實務一貫見解，行為人於個人網站上擺放網頁音樂播放器 　　，提供歌曲音樂網址連結，供不特定人士線上串流試聽音樂 　　之行為，如僅係將他人網站之網址轉貼於網頁上，藉由網站 　　連結之方式，使其他人可透過該網站進入其他網站之行為， 　　並未涉及「公開傳輸」他人著作，不至於造成對他人公開傳 　　輸權之侵害。本案數位機上盒經實際操作，依序進入免費服 　　務、線上影院、網路影視後，即出現電影選單可供點選，點 　　選影片後會出現片名、演員姓名、導演、上映日期、劇情介 　　紹等介紹，與使用者以電腦連接網際網路至中國地區之「土 　　豆網」、「迅雷」、「風行網」、「优酷網」等影視播放網 　　站時，亦會先出現影片介紹頁面，再次點選觀看連結後方能 　　正式收看影片之情形雷同，均屬於「將他人網站之網址轉貼 　　於網頁上，藉由網站連結之方式，使其他人可透過該網站進 　　入其他網站之行為」，顯不構成公開傳輸行為。 　(二)被告正因不具備控制VOD 之技術，方會請求張○○代為設定 　　管理，公訴人徒憑被告給付張○○頻道維護費之事實，遽論 　　被告未要求張○○提出版權聲明，顯有主觀犯意，實屬跳躍 　　式推論，不能採納。 　(三)告訴人提出內載「周周新片上架不間斷，下載最新影片、布 　　袋戲....」之宣傳DM，所載連絡電話為「07」開頭，顯係以 　　高雄地區之電話，與被告經營上所使用之DM（被證一），其 　　記載之地址係「台中市○區○○○路○段○○○號22 樓」，所 　　留之電話「04」開頭者不同，上開宣傳DM與被告經營區域及 　　經營內容，大相逕庭，告訴人不能證明其提出之宣傳DM屬於 　　被告所有，自不能憑上開資料為被告不利之認定。 　(四)由系爭光碟00：04：37至00：05：38，張○○表示陳稱樂活 　　頻道係機器內建程式，要繳錢才能看自製頻道、00：17：03 　　至00：22：31張○○表示樂活第五台本身要看有無付費，由 　　被告針對機器序號開啟權限，取得權限後即可收看樂活頻道 　　。是由前開片段足認被告得控制者，僅有自製之VOD （即樂 　　活頻道）部份，至於網路影城並非被告等所得以控制。被告 　　知悉序號，僅係控制該機器連上網路時，得否收看樂活第五 　　台。告訴人及公訴人主張「張○○能夠清楚說明每台機器都 　　有不同序號及被告得控制樂活第五台」，足認被告確有侵害 　　告訴人之著作財產權，實屬謬論。

五、經查： 　(一)按「公開傳輸」係指以有線電、無線電的網路或其他通訊方 　　法，藉聲音或影像向公眾提供或傳達著作內容，包括使公眾 　　得於其各自選定的時間或地點，以上述方法接收著作內容（ 　　著作權法第3 條第1 項第10款定有明文。如僅係將他人網站 　　的網址轉貼於其網頁中，使一般人得透過該鏈結進入其他網 　　站，因不涉及向公眾提供或傳達著作內容之行為，原則上並 　　未侵害著作權人之公開傳輸權（因著作之內容被上傳至網路 　　時，已處於公眾得隨時觀看瀏覽之狀態，故將著作內容上傳 　　至網路之人，始為以公開傳輸之方式利用著作之人，至於轉 　　貼網址之人，並未涉及利用著作之行為），惟如明知他人的 　　網站內的著作是未經授權，仍然透過鏈結的方式提供給公眾 　　，仍有可能構成侵害公開傳輸權的共犯或幫助犯。又按，二 　　人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯，刑法第28條定有 　　明文。刑法上之共同正犯，以有意思之聯絡及行為之分擔為 　　要件；共犯之成立，除共同實施犯罪行為者外，並以有意思 　　聯絡為要件，若事前並未合謀，實施犯罪行為之際，又係出 　　於行為者獨立之意思，即不負共犯之責（刑法第28條、最高 　　法院18年上字第673號刑事判例、最高法院19年上字第694號 　　刑事判例參照）。又按，幫助他人實行犯罪行為者，為幫助 　　犯。雖他人不知幫助之情者，亦同。幫助犯之處罰，得按正 　　犯之刑減輕之，刑法第30條定有明定。幫助犯為從犯，必須 　　正犯有著手實施犯罪之行為，且其行為達於可罰之程度，始 　　能成立；苟無正犯之存在，即無從成立從犯（最高法院19年 　　非字第151號刑事判例、最高法院20年上字第792號刑事判例 　　參照）。 　(二)經查，被告等所提供之樂活第五台數位機上盒於設定完畢後 　　，用戶可依序點選「免費服務」、「線上影院」、「網路影 　　視」後，即出現電影選單，並有簡體字之劇情說明，點入選 　　擇之電影後，即可播放觀賞影片，該數位機上盒提供連接上 　　網之功能，即連接至大陸地區「快播網」網站之事實，為被 　　告陳明在卷，且為告訴人所不爭執，並經證人張○○、陳宇 　　清分別於台灣台中地方法院102 年度智易字第32號（下稱另 　　案）刑事案件證稱屬實（見原審卷一第248-249 頁、第208- 　　210 頁），堪信為真實。被告提供數位機上盒予承租客戶， 　　使客戶得透過機上盒連結至大陸地區之「快播網」，觀賞該 　　網站上由不詳年籍姓名之人所傳送上網之視聽著作，惟被告 　　本身並無將視聽著作之內容上傳至網路之行為，因此被告提 　　供數位機上盒之行為，並非以公開傳輸之方式利用著作之行 　　為。 　(三)檢察官雖主張，系爭數位機上盒開啟後之畫面，有顯示「優 　　達樂活第五台」及「優達國際媒體」字樣，及繁體中文字之 　　播放說明，足認大陸廠商係將被告公司所需之功能內建至機 　　上盒內，故被告優達公司及曹Ｏ雯對機上盒之所有功能應該 　　非常了解，又任何人由簡體字顯示之劇情說明，一望即知係 　　提供未經授權之盜版影片播放云云。惟查，本案所爭執者， 　　係被告出租數位機上盒提供連結至大陸地區「快播網」之功 　　能，是否侵害系爭視聽著作公開傳輸權之行為，至於證人張 　　○○向大陸廠商購買之數位機上盒，由大陸廠商將被告優達 　　公司所需之功能內建至機上盒內，故電視畫面會顯示「優達 　　樂活第五台」及被告公司名稱、播放說明等，與上開爭點並 　　無必然關連。參酌現今網際網路上有各式各樣之影音網站可 　　供不特定人將視聽影片上傳至網路空間，以提供大眾觀看， 　　由於上傳影片之人及上傳之影片內容均不特定，亦無從事先 　　管理及審查，故所上傳之影片是否為著作權法保護之標的， 　　及有無獲得著作權人之同意或授權，均屬不明，雖然其中不 　　乏有未得著作權人授權而非法上傳之影片，惟亦不排除有部 　　分影片係由著作權人或經其同意或授權之人合法上傳者，本 　　案數位機上盒僅係提供連結至大陸地區「快播網」之功能， 　　被告無法控制大陸地區「快播網」提供之影片內容，亦難逐 　　一查證是否經合法授權，本院認為尚無從認定被告明知大陸 　　地區「快播網」所播放之影片全部均為非法影片，仍提供數 　　位機上盒予客戶連結至該網站觀看之事實。又本案數位機上 　　盒之電視螢幕所顯示之內容，與一般使用者自行以電腦連結 　　網際網路至大陸地區之「土豆網」、「迅雷」、「風行網」 　　、「优酷網」等影視播放網站，亦出現電影選單，點選影片 　　後會出現簡體字之片名、演員姓名、導演、上映日期、劇情 　　介紹等介紹之情形，並無不同，檢察官認為任何人由簡體字 　　顯示之劇情說明，一望即知係提供未經授權之盜版影片播放 　　云云，未見提出合理說明，尚難採信。 　(四)檢察官雖又主張，被告曹Ｏ雯向另案被告張○○以每台3,00 　　0 元之價格購買數位機上盒，已交機3,000 台，且每月需支 　　付每台150 元之維護費，竟未要求另案被告張○○提供合法 　　授權證明，且其宣傳DM亦宣稱「周周新片上架不間斷」之文 　　字（見本院卷第45頁），以吸引用戶付費租用數位機上盒， 　　顯有違反著作權法之主觀犯意云云。惟查，本案之數位機上 　　盒僅係提供連結上網之功能，並無向公眾提供著作內容之行 　　為，不符公開傳輸之定義，已如上述。又告訴人自行提出之 　　樂活第五台宣傳DM（見本院卷第43-46 頁），雖載有「周周 　　新片上架不間斷」之文字（見本院卷第45頁），惟被告堅決 　　否認該宣傳DM為其經營上使用之物品，觀之告訴人提出之宣 　　傳DM，其上所載連絡電話為「07」開頭（高雄地區之區域號 　　碼），與警方在被告營業處所搜索扣案之A3、A4宣傳DM（見 　　本院卷後附證物袋，及臺灣臺中地檢署101 保管字第2849號 　　證物），所載之地址為「台中市○區○○○路○段○○○ 號22 　　樓」之地址，電話號碼為「04」開頭，顯有不同，被告既否 　　認告訴人提出之宣傳DM之真正，檢察官及告訴人亦未進一步 　　舉證，自應以警方查扣之證物為準，查警方在被告營業處所 　　搜索扣案之A3、A4宣傳DM，並無「周周新片上架不間斷」之 　　文字，自無從據此為不利被告之認定。退步言之，縱認告訴 　　人提出之宣傳DM係被告經營上所使用之物品，惟系爭數位機 　　上盒連結大陸地區「快播網」之功能，係由「免費服務」進 　　入，依序點選「線上影院」、「網路影視」，出現電影選單 　　，而告訴人提出之宣傳DM所載「周周新片上架不間斷」文字 　　係載明於「娛樂多媒體」服務項目，被告曹Ｏ雯復供稱，娛 　　樂多媒體只是一個USB 插槽，使用者可以將他存取好檔案的 　　USB 插上該插槽，透過此機上盒播放USB的內容（見本院卷 　　第185 頁）。故該記載於「娛樂多媒體」服務項目下之宣傳 　　文字，難謂與本案爭執之免費電影觀賞服務有何關連，檢察 　　官據此主張被告有違反著作權法之主觀犯意云云，尚非可採 　　。 　(五)本院依檢察官之聲請，向財團法人中華工商研究院調閱原審 　　囑託該機關進行本案數位機上盒之鑑定過程錄影光碟，經本 　　院會同兩造當庭勘驗上開錄影光碟，並提示告訴人所提錄影 　　光碟譯文，檢察官及被告均無意見（見本院卷第250 頁）， 　　查鑑定機關進行鑑定時，另案被告張○○及被告曹Ｏ雯均在 　　場，並由張○○協助架設機器及設備連線，張○○於點選首 　　頁第一個選項「樂活頻道」時，無法進入，張○○表示這應 　　該是沒有開，這個要開就是要有繳錢，並稱如果要看的話， 　　要請機房將樂活頻道打開，其他多媒體、像生活資訊這些都 　　只是一些附加的功能，他原來機器本來就有的附加功能（5 　　分07秒至5 分39秒）。嗣張○○點選首頁第四個選項之免費 　　服務，進入後可看到由左至右分別為APK 安裝器、Network 　　si、Youku 、系統升級、視頻輸出設置、網路影院，再點選 　　網路影院，即無法進入，張○○稱，這可能更新過的版本（ 　　6 分24秒至6 分45秒）。嗣張○○表示其可以把樂活頻道打 　　開，並至螢幕前檢查機器，將該機器之序號唸出，由被告曹 　　Ｏ雯之助理撥打手機後，被告曹Ｏ雯接過手機並將序號告知 　　受話人員後，再重新開機並進入首頁，點選首頁第一個選項 　　之樂活頻道，並選取樂活頻道節目選項，即可以播放樂活頻 　　道影片（17分08秒至21分20秒）（見本院卷第182-183 頁、 　　191-194 頁本院勘驗筆錄及告訴人提出之錄影光碟譯文）。 　　上開錄影光碟內容，顯示被告可以機器序號開啟權限後即可 　　收看其自製之「樂活頻道」之節目，並無顯示被告曹Ｏ雯或 　　張○○具有控制或開啟「免費服務」中「網路影視」之權限 　　，被告曹Ｏ雯亦辯稱，勘驗時我是打電話到優達公司工讀生 　　，把機號告訴工讀生，讓工讀生知道我們哪台機器要開，工 　　讀生會再與尼○○公司聯繫，至於尼○○公司的哪一個人將 　　機台打開我們並不知道，我們優達公司並無機房，沒有辦法 　　開關。我們電視螢幕上有五個圖示，只有第一個圖示樂活頻 　　道需要進行開關，另外四個只要網路設定成功，就可以使用 　　。線上影院是在首頁第四個，與樂活頻道無關，若用戶沒有 　　支付租金的話，則無法觀看樂活頻道，但是其他的四個功能 　　還是可以正常使用，我後來才知道線上影院是連接到大陸的 　　快播網，所以機上盒只是提供一個連接上網的功能等語（見 　　本院卷第184 頁）。上開鑑定過程之錄影光碟，僅能證明被 　　告可以以數位機上盒序號打開「樂活頻道」功能，尚無法證 　　明被告對其他四個功能（LIVE直播TV、生活資訊、免費服務 　　、娛樂多媒體）亦有控制權，檢察官主張由上開錄影光碟可 　　證明被告可以開啟或關閉數位機上盒，故對於「網路影視」 　　服務具有控制權，並進而主張被告有將系爭視聽著作內容向 　　公眾提供之公開傳輸之行為，尚非可採。 　(六)本件檢察官無法證明大陸地區「快播網」播放之影片，均係 　　未經授權之視聽著作，及被告明知該網站提供之系爭視聽著 　　作均未經授權，仍然提供數位機上盒予承租客戶，使客戶得 　　透過數位機上盒連結至「快播網」觀看侵權影片，再者，究 　　係何人將系爭視聽著作公開傳輸至大陸地區「快播網」，亦 　　屬不明，自無從認定被告曹Ｏ雯與該不詳之人間，有何犯意 　　之聯絡及行為分擔，即無成立共同正犯可言，又基於幫助犯 　　之從屬性原則，正犯既無由成立，被告亦無成立侵害著作財 　　產權之幫助犯之餘地。 六、綜上所述，公訴人所提出之證據，不能證明被告曹Ｏ雯有以 　　公開傳輸方式侵害他人著作財產權之行為，此外復查無其他 　　積極證據足認被告曹Ｏ雯有公訴意旨所指之違反著作權法第 　　92條之犯行，自屬不能證明被告曹Ｏ雯犯罪，亦無從依著作 　　權法第101 條之1 項規定，對被告優達公司科以罰金之刑。 　　原審依刑事訴訟法第301 條第1 項前段規定，諭知被告無罪 　　之判決，經核認事用法，並無違誤。檢察官上訴意旨指摘原 　　判決不當，求予撤銷改判，核無理由，應予駁回。至於檢察 　　官於原審審理時，補充請求一併審酌被告曹Ｏ雯之行為，是 　　否違反著作權法第87條第1 項第7 款之規定，而成立同法第 　　93條第4 款之罪部分，因該部分之犯罪事實與檢察官原起訴 　　之犯罪事實並非同一，法院不得加以審判，已於原審判決理 　　由八論述綦詳（見原審判決第10頁），本院認為並無不當， 　　附此敘明。」 　　　　　　　　　　智慧財產法院第三庭 　　　　　　　　　　　　　審判長法　官　蔡惠如 　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　范智達 　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　彭洪英

　　　　　　　　　　　　　　　　 　　　　　　　　　　　　　　

餐飲_吃到飽(商標)饗食天堂 v. 鹼食天堂Baso Cafe：「饗食天堂」為著名商標，「鹼食天堂Baso Cafe」與之近似，應予撤銷。

智慧財產法院107年度行商訴字第26號行政判決(2018.08.23)

　　主　　　文 訴願決定及原處分均撤銷。 被告就註冊第1813688 號「鹼食天堂Baso Cafe 」商標，應作成 異議成立，註冊應予撤銷之審定。

事實及理由

(一)不爭執事項： 　　參加人前於105 年5 月27日以「鹼食天堂Baso Cafe 」商標 　　，指定使用於商標法施行細則第19條所定商品及服務分類表 　　第43類之「提供餐飲服務、咖啡廳、咖啡館、餐廳、冷熱飲 　　料店、飲食店、茶藝館、酒吧、備辦雞尾酒會、備辦宴席、 　　點心吧、泡沫紅茶店、居酒屋、火鍋店、速食店、流動咖啡 　　餐車、快餐車、早餐店、冰淇淋店、複合式餐廳」服務，向 　　被告申請註冊。經被告審查，核准列為系爭商標。嗣原告以 　　系爭商標有違商標法第30條第1 項第10款及第11款之規定， 　　對之提起異議，案經被告審查，認系爭商標之註冊，並無前 　　揭商標法規定之適用，並於106 年7 月31日為異議不成立之 　　處分。原告不服處分，提起訴願，經濟部嗣於106 年1 月24 　　日以訴願決定駁回，原告不服訴願決定，遂向本院提起行政 　　訴訟。... 二、系爭商標違反商標法第30條第1項第10款規定： 　　 　2.系爭商標與據以異議商標相近似： 　(1)兩商標外觀近似： 　①所謂外觀近似，係指商標圖樣之構圖、排列、字型或設色等 　　項目，具近似性，有產生混淆誤認之虞。查系爭商標圖樣由 　　標楷體中文「鹼食天堂」，其與英文「Baso Cafe 」上下排 　　列所組成，如附圖所示。其中「Cafe」為其指定服務咖啡廳 　　等之直接說明，不具識別性，相關消費者會施以較低之注意 　　。再者，據以異議商標一圖樣，以藍綠色雲彩為圖樣，下以 　　略經設計之中文字體「饗。食天堂」所構成；而據以異議商 　　標二圖樣，由單純之標楷體中文「饗食天堂」構成，如附圖 　　所示。 　②相較系爭商標與據以異議商標圖樣，均有中文「食天堂」字 　　，且系爭商標與據以異議商標二之字體，均為標楷體中文。 　　兩商標中文字組成方式，在類型均為「○食天堂」態樣，具 　　高度近似性。況我國為中文語系國家，系爭商標中之英文「 　　Baso」非相關消費者所熟知意涵或易於記憶。自兩商標之中 　　文部分觀察，僅有「鹼」與「饗」差別，兩商標之四個中文 　　字，有三個中文字完全相同。職是，自兩商標外觀而言，屬 　　於近似高之圖樣。 　③據以異議商標一圖樣固結合有雲朵圖形，然雲朵圖形不會影 　　響「饗食天堂」，作為相關消費者辨識來源之主要依據。兩 　　商標圖樣「鹼食天堂」及「饗食天堂」分別為相關消費者識 　　別來源之部分，而「鹼食天堂」及「饗食天堂」均以四個中 　　文字元構成，僅有字首「鹼」、「饗」微異，後三字之內容 　　與排列順序均屬一致，顯見兩者之商標文字組合相同，故兩 　　商標之中文圖樣，給予相關消費者之印象，並非可逐字分割 　　，相關消費者於市場交易之際，自難以清晰區辨，足徵兩者 　　屬高度近似之商標，原處分及訴願決定之判斷，容有與相關 　　消費者之觀察角度與生活經驗有違。 　④被告雖抗辯稱可將系爭商標與據以異議商標「食」、「天堂」 　　切割，不能僅以兩造商標均有「食天堂」，即認定為近似云 　　云。然商標圖樣中包含「天堂」者，有多數併存註冊，而以 　　中文「○食天堂」四字組合型態為商標者，僅有系爭商標與 　　據以異議商標（見本院卷第205 至206 頁之原證9 ）。足見 　　據以異議商標之組合態樣「○食天堂」僅有單一連結，具高 　　度識別性，在市場上足以給予相關消費者強烈印象。職是， 　　被告將系爭商標與據以異議商標分別割裂觀察比對，僅以中 　　文「鹼」與「饗」不同，認定兩商標不成立，不足為憑。 　(2)兩商標讀音近似： 　①所謂讀音近似，係指商標所使用之文字，以連貫唱呼為標準 　　，而足以產生混淆誤認之虞。查我國人民通常使用中文唱呼 　　商標，系爭商標與據以異議商標之中文部分，均有「食天堂 　　」文字，且兩商標差異部分「鹼」與「饗」，其於讀音均為 　　注音發音之三聲，系爭商標「鹼食天堂」或據以異議商標「 　　饗食天堂」，倘相關消費者連貫唱呼之，兩商標間讀音呈現 　　高度近似性。 　②據以異議商標一雖有雲朵圖形及「。」符號，然對相關消費 　　者而言，同時存在有文字及圖形之商標，商標整體圖樣之文 　　字部分，為唱讀辨識之重點，故相關消費者在連貫唱呼之際 　　，倘文字部分成立近似，易造成混淆誤認之可能性。倘他人 　　以類似之文字作為商標申請註冊，有使相關消費者將兩者互 　　相聯想之虞。準此，不能僅因商標圖樣有文字搭配圖樣，否 　　定文字在商標讀音之識別重要性。 　(3)兩商標觀念近似： 　①所謂觀念近似，係指商標圖樣之實質意義，有產生混淆誤認 　　之虞者。查系爭商標圖案，僅為中文字「鹼食天堂」，結合 　　英文「Baso Cafe 」組成，中文部分蘊含現代健康、鹼性食 　　物蔬食文化之意涵；英文部分由鹼性與咖啡簡餐廳組成。據 　　以異議商標傳達美食饗宴之意涵，其與系爭商標均有「食天 　　堂」文字，均傳達經營食品產業之觀念。且兩商標圖樣，整 　　體外觀與讀音項目，構成高度近似，予人寓目印象差異不大 　　，極可能使相關消費者誤認原告經營健康鹼食餐點。再者， 　　現代社會之飲食保健觀念逐漸提升，食用鹼性食品可調整身 　　體機制，為相關消費者所接受。因兩商標圖樣相當近似，易 　　使相關消費者誤認與據以異議商標同為「○食天堂」態樣組 　　合之系爭商標，為原告為推廣鹼性飲食文化所推出之系列商 　　標。職是，兩商標觀念成立近似。 　②饗字為盛宴款待賓客之意，故「饗」與「食物」觀念有所連 　　結。所謂鹼性食物，係指食物經消化在體內吸收代謝後，產 　　生之鈉離子、鉀離子、鎂離子、鈣離子較多，就易在體內產 　　生較多之鹼，形成鹼性反應，常見鹼性食物有葡萄酒、豆漿 　　、花椰菜、蘋果等。「鹼」對相關消費者而言，其與食物有 　　相當關聯性。準此，兩商標圖樣之中文「鹼食天堂」及「饗 　　食天堂」組合模式相同，兩商標傳達食物之觀念有關聯性。 　(4)兩商標之整體圖樣構成近似商標： 　①兩商標構成近似性，非僅有相同「食」與「天堂」，而係「 　　○食天堂」整體組合有高度近似性。原告經由長期使用據以 　　異議商標，已足以使相關消費者將據以異議商標之印象，擴 　　及「○食天堂」整體組合態樣，他人以僅相差一字之商標圖 　　樣，指定使用在相同或類似於據以異議商標所指定使用之餐 　　飲服務，足使相關消費者誤認兩商標有所關聯。原處分及訴 　　願決定雖認據以異議商標圖樣有雲朵圖形及「。」符號，使 　　得據以異議商標可與系爭商標產生差異性，然未審酌據以異 　　議商標組合「饗」與「食天堂」整體性，容有不足。 　②被告雖抗辯稱有其他在第43類包含「食」、「天堂」商標， 　　作為併存註冊商標之佐證云云。惟該等商標註冊與本案無涉 　　，因系爭商標之意義與文字排列，並非可拆分為「食」或「 　　天堂」，而是以「○食天堂」之整體型態呈現，而與據以異 　　議商標構成整體觀念之近似。兩商標圖樣所示中文，在商標 　　之整體字數與組合構成高度重疊，系爭商標以高度相似於據 　　以異議商標之文字，作為商標主要識別部分，實有使相關消 　　費者將兩商標相互聯想之可能性。退步言，縱有考量其他第 　　三人之商標註冊情形，在系爭商標申請註冊前，其於本件兩 　　商標所指定之餐飲服務範圍，除系爭商標外，僅有原告以「 　　○食天堂」文字組合形態作為商標，可見並非習見之組合， 　　是原處分及訴願決定，以本案情形不一致之案例，作為對系 　　爭商標有利之論據，容非妥適。 　③因商標設計之概念，並非相關消費者一望即知，相關消費者 　　僅能以商標於消費市場上客觀呈現出之圖樣為判斷，無從知 　　曉其設計者主觀之設計理念，故判斷兩商標是否近似，並不 　　包括主觀因素之考量（參照最高行政法院103 年度裁字第42 　　1 號行政裁定）。參加人雖主張其在臺安醫院服務期間，部 　　分病人在醫師及營養師之建議，提供著無精緻油、無精緻糖 　　、無奶、無蛋、高纖之鹼性蔬食，嚴格執行由美國傳入之鹼 　　性食物飲食計畫。參加人為基督徒，且此套飲食理論與聖經 　　創世紀之伊甸園飲食呼應，故取名為鹼食天堂，使民眾可暸 　　解理念云云。然揆諸前揭說明，商標之設計理念與主觀意圖 　　，實非相關消費者可由商標圖樣之外觀所能知悉，故判斷商 　　標是否構成近似，應僅就商標圖樣客觀所呈現者為依據，不 　　涉及商標設計者之主觀心理因素。職是，參加人之上開主張 　　，不足為憑。 　④被告與參加人雖抗辯稱外文「Baso」為「嗜鹼性白血球」， 　　其與「Cafe」結合，足以作為相關消費者辨識商品與服務來 　　源之標識，得與據以異議商標相區別云云。然「Baso- 」字 　　首除本身有「鹼性」意義（見本院卷第207 至208 頁之原證 　　10），而與外文「Cafe」結合之結果「Baso Cafe 」，為「 　　鹼性之咖啡廳」意義，為提供服務內容性質之直接說明，不 　　具識別性，顯非系爭商標中得作為與他人商標相區別之主要 　　部分。再者，嗜鹼性白血球於人體免疫系統中，主司發炎與 　　過敏反應之調節，所以稱為「嗜鹼」，係因該等白血球嗜好 　　鹼性染色劑，而易由其上色辨認而言，與鹼性食物並無關連 　　。況系爭商標之外文「Baso Cafe 」固為系爭商標圖樣之一 　　部分，惟相關消費者仍會以中文「鹼食天堂」作為主要識別 　　部分。職是，被告透過割裂觀察及過度強調不具識別性之外 　　文「Baso Cafe 」部分，而判斷兩造商標近似程度不高之結 　　論，容有誤會。 　⑤綜上所述，兩商標自整體外觀、讀音及觀念，如附圖所示， 　　兩者相異不大，而於異時異地隔離整體觀察，予人有同一或 　　系列商標之聯想，以具有普通知識經驗之相關消費者，其於 　　購買時施以普通之注意，可能會誤認兩者來自同一來源或雖 　　不相同而有關聯之來源，兩商標應構成高度近似之商標。 ... 　3.據以異議商標為著名商標： 　　本件據原告檢送之證據資料以觀，原告於95年以據以異議商 　　標「饗食天堂」作為表彰自助式餐廳服務之標識進軍大臺北 　　地區，並陸續於全臺開設9 個店面，多位於人潮聚集之百貨 　　公司。原告餐飲服務榮獲2014年天下雜誌金牌服務業中式東 　　南亞餐廳銅賞、2012年天下雜誌金牌服務大賞中式東南亞連 　　鎖餐廳類第四名、2012年中華徵信所前15大之大型餐飲企業 　　等獎項（見異議卷第21至49頁之附件1 ）；復於2011年、20 　　12年間之Upaper、自由時報、蘋果日報、聯合報等各大報章 　　媒體及電視新聞媒體，均可見有持續不定期刊登據以異議「 　　饗食天堂」商標之廣告、徵才資訊或新聞介紹報導（見異議 　　卷第50至51頁之附件2 光碟資料）；且其知名程度，前經被 　　告中台異字第G01030364 號商標異議審定書認定（見異議卷 　　第52至52-1頁之附件3 ）。職是，據以異議商標雖為暗示性 　　商標，其先天識別性低，然參諸上揭證據，據以異議商標經 　　長期廣泛行銷使用，應足以證明據以異議商標於餐飲服務所 　　表彰之品質與信譽，其於系爭商標於105 年5 月27日申請註 　　冊之前，已廣為相關業者或消費者所知悉而臻著名，故據以 　　異議商標經由在市場上之持續使用而成為著名商標，具有高 　　度與強度之識別性。」 　　　　　　　　　　智慧財產法院第一庭 　　　　　　　　　　　　　審判長法　官　陳忠行 　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　曾啟謀 　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　林洲富